los trabajadores domésticos y la seguridad social

LOS TRABAJADORES DOMÉSTICOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Por Analía A. Lavín
Publicado en Revista Catorce Bis Nro. 40, abril-mayo 2008, editada por la Filial Córdoba de la
AADTySS
INTRODUCCIÓN:
El “servicio doméstico”, regulado por el Decreto-ley 326/56, sigue siendo un sector
olvidado en el mundo del Derecho del Trabajo pese a las disposiciones del art. 14 bis de la
Constitución Nacional y las garantías de las normas supra legales.
Nuestro trabajo consistirá en analizar el sistema previsional de los trabajadores domésticos
y determinar si se respetan los principios fundantes del Derecho de la Seguridad social,
esto es, los principios de solidaridad y de proporcionalidad; y finalmente realizar un breve
análisis de las contingencias sociales, tales como la protección por maternidad y
matrimonio, las cargas de familia, analizando si las mismas se encuentran cubiertas por el
actual régimen de dichos dependientes.
I) REGIMEN PREVISIONAL:
A) ANTECEDENTES:
En el año 1956 el decreto-ley 11.911/56, dictado de conformidad con lo previsto en el
estatuto laboral para el personal del servicio doméstico Decreto-ley 326/56, incorpora a
tales trabajadores a la Caja Nacional de Previsión para el Personal del Comercio de
Actividades Civiles (Decs. 11.911/56 y 10.589/62), extendiendo el amparo jubilatorio a ese
sector, con lo que se inicia la primera etapa del proceso histórico previsional.
Con la sanción de la Ley 4349/04 se establece el derecho a pensión de la viuda y los hijos
y, eventualmente, de los padres del causante.
El importe de la pensión era del 50% de la jubilación y el beneficio se otorgaba por un
término máximo de 15 años. No tenía derecho a pensión la viuda que hubiese estado
divorciada por su culpa, o separada de hecho sin voluntad de unirse, o provisionalmente
separada por su culpa, a pedido del marido. La disposición se inspiró en las normas del
Código Civil sobre pérdida de los derechos sucesorios de los cónyuges (arts. 3574 y 3575).
La ley 4349/04 sentó el principio de la inalienabilidad de las jubilaciones y pensiones,
estableciendo que será nula toda venta o cesión que se hiciere de ellas por cualquier causa.
Además, limitó a la cuarta parte del monto de los beneficios la facultad de los jueces de
decretar su embargo.
En el mensaje de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto que se convertiría en la ley
18.037/69, para crear un nuevo régimen de jubilaciones y pensiones -sustituyendo los
diversos hasta entonces vigentes para los trabajadores en relación de dependencia-, se
señalaba que las leyes sancionadas a partir de 1904 "no guardaron entre sí uniformidad y
consagraron disposiciones dispares o contradictorias, que dieron origen a un verdadero
caos legislativo, agravado por interpretaciones administrativas y judiciales no siempre
coincidentes".
Así la ley 18.037/69 eliminó una legislación heterogénea y dispersa, reemplazándola por
un régimen único, pero ello no significó el abandono del tradicional fundamento
doctrinario del sistema previsional argentino, que pretende otorgar al trabajador algo más
que una simple pensión a la vejez.
El ámbito personal de aplicación de la ley comprendía obligatoriamente a quienes en todo
el territorio de la Nación prestaran servicios en relación de dependencia, sea en la actividad
privada como en cualquiera de los poderes del Estado Nacional, sus reparticiones,
organismos, empresas, etc. Se hallaban también comprendidas en este régimen las personas
que por contrato de trabajo o relación laboral celebrado o iniciada, respectivamente, en la
República, o por traslado o comisión dispuestos por el empleador, prestaran servicios en el
extranjero, y en general, todas las personas que no estuvieran obligatoriamente incluidas en
el régimen de trabajadores autónomos. Incluyéndose en dicha normativa a los trabajadores
domésticos.
Así, se establecieron prestaciones de la jubilación ordinaria, por edad avanzada y por
invalidez y pensiones.
Con el dictado de la Ley 24.241 que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones, los trabajadores domésticos fueron incluidos, puesto que en el art. 2°
determinaba que “el sistema es obligatorio para toda persona física mayor de 18 años que
realice cualquier actividad productiva en relación de dependencia”.
Con la sanción de la Ley 25.239 de reforma tributaria, en el Título XVIII se creó un
régimen especial se seguridad social para empleados del servicio doméstico, partir del art.
21 de dicho plexo normativo, el cual fue reglamentado mediante Decreto 485/2000.
Finalmente la Ley 26.063 y diversos decretos y resoluciones generales, las cuales serán
analizadas supra, componen el plexo normativo previsional del trabajo doméstico.
B) ÁMBITO DE APLICACIÓN:
La reforma introducida por la Ley Nº 25.239 establece un régimen especial, de carácter
obligatorio, para los empleados que presten servicios dentro de la vida doméstica y que no
importen para el “dador de trabajo” lucro o beneficio económico. Según expresa en su
texto la Ley Nº 25.239, el nuevo régimen reconoce la plena vigencia del Estatuto del
Personal de Servicio Doméstico, aprobado mediante el Decreto-Ley 326/56 y su
reglamentación.
Este régimen especial contempla el aspecto tributario-previsional de la contratación
de personal doméstico, como así también determina la prestación a la que tendrá
derecho el trabajador al jubilarse, que hubiera estado incluido en el régimen.
Al respecto, expresa Bosio1 que “con un sentido más fiscalista que tuitivo, por la ley
25.239 del 3 de diciembre de 1999, se establece un régimen especial donde la relación
jurídica laboral es híbrida por la propia decisión del legislador, es decir no son trabajadores
dependientes ni independientes en plenitud- los amparados“.
La ley 25.329 establece tres requisitos para el personal del servicio doméstico que se
encuentra en relación de dependencia, cuando se cumplan las siguientes pautas en forma
conjunta:
a) debe tratarse de trabajadores que realicen tareas "dentro de la vida doméstica”;
b) que no importe para el empleador lucro o beneficio económico;
c) tiempo mínimo de servicios:
1) Preste servicios por un plazo igual o mayor a un mes;
2) Preste servicios cuatro o más horas diarias durante cuatro o más días a la semana.
En el resto de los casos estamos frente a un trabajador independiente -es decir aquellas
otras relaciones que no alcanzan para definir el vínculo laboral- el cual, de acuerdo a los
aportes provisionales, las podemos clasificar de la siguiente manera:
1) Menos de seis horas semanales:
a) Autónomo;
b) Pequeño contribuyente: cotizante al régimen simplificado (Monotributo).
Los mismos se encuentran regulados por Ley 24.241 y sus modif., Dec. 1886/06, Dec.
806/04 modif. Dec. 287/06, Dec. 1978 modif. Res. Gral. 2055/06, 2150/06 y 2217/07,
entre otras.
1
Bosio, Rosa Elena. Lineamientos básicos de seguridad social. Ed. Advocatus. Cba., 2005.
2) Seis o más horas semanales:
a) Trabajadores no incluidos en el Decreto-ley 326/56.
Dicha legislación especial intentó realizar interpretación armónica de los textos del
Decreto Ley Nº 326/56 y su reglamentación, la Ley Nº 24.241 y la Ley Nº 25.239 y su
reglamentación, lo que indujo criterios encontrados entre los organismos de aplicación y
administración del régimen, provocando un gran desconcierto.
El problema se presentó cuando el Decreto 485/2000 -reglamentario de la Ley 25.239estableció que la Administración Federal de Ingresos Públicos y la Superintendencia de
Servicios de Salud podrán dictar las normas complementarias que hacen a su competencia.
Con ese objeto, aunque con fecha anterior al Decreto Nº 485/2000, la AFIP dicta la R.G.
841/2000 y la Superintendencia de Servicios de Salud dicta las Resoluciones 61/2000 y
62/2000. En estas últimas, la Superintendencia crea un Registro para Agentes del Seguro
de Salud que quieran brindar cobertura médico asistencial para trabajadores del servicio
doméstico incluidos en la Ley Nº 25.239.
La Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares entiende que la Resolución
62/2000 soslaya derechos adquiridos, toda vez que esa entidad era la única obra social que
agrupaba a éstos trabajadores. Contestando a dicha exposición y a través del Dictamen Nº
464/2000 (GAJ SSSalud), la Superintendencia interpreta que el planteo efectuado por
OSCASAS PART debe rechazarse toda vez, que en criterio de su servicio jurídico “...la
Ley Nº 25239 crea un régimen especial para empleados autónomos del servicio doméstico
que
coexiste
con
el
régimen
general
correspondiente
pero
no
lo
deroga.”
Según esta Entidad, la interpretación emerge de los siguientes argumentos:
a) La Ley Nº 25.239 no deroga ni reemplaza el Estatuto del Personal del Servicio
Doméstico y su Reglamentación: Decretos Nº 326/56 (sólo destinado a los dependientes) y
Nº 7979/56.
b) En ninguna parte del Titulo XVIII de la citada ley se hace referencia a los
“empleadores”, sino que simplemente se alude a los “dadores de trabajo” (ver arts. 1º y 3º),
con lo que se efectúa una clara diferenciación con lo previsto por el Decreto Nº 326/56 y,
sobre todo, con el art. 48 del título XVII de propia ley.
c) El art. 48 -título XVII- de la Ley Nº 25.239 habla expresamente de “trabajadores
dependientes”, mientras que en el Título XVIII sólo se habla de “empleados” o
“trabajadores”, pero nunca “dependientes”(ver arts. 1º a 7º). Distinción que no obedece a
un error o casualidad, sino que está demostrando que no se incluyen a los empleados
dependientes (amparados por el régimen general) sino solamente a los autónomos
(protegidos por este nuevo sistema).
La Ley habla sólo de “Régimen Especial de Seguridad Social”, contraponiéndose así en
forma clara con el Régimen General, que, como se ha dicho, no ha sido derogado expresa
ni tácitamente.
d) La misma distinción entre ambos regímenes emerge de las Leyes Nº 23.660 y Nº
23.661, ya que en el art. 8º de la primera quedan perfectamente establecidos los
beneficiarios del régimen general (obligatorios), esto es, los que presten servicios en
relación de dependencia, entre los que corresponde incluir a los empleados domésticos
dependientes (art. 1º del Decreto-ley 326/56), mientras que, en consonancia con ello el art
5º, inc. a) de la Ley Nº 23.661 incluye dentro del Seguro de Salud a los trabajadores
comprendidos en la Ley Nº 23.660. De esta forma, el sistema no incluye a los trabajadores
domésticos autónomos, que sí son hoy protegidos por le Ley Nº 25.239.
e) De conformidad con la normativa citada, los aportes para los trabajadores del servicio
doméstico en relación de dependencia eran obligatorios mientras que para los autónomos
no le eran.
Todo lo expuesto se refiere a los trabajadores domésticos dependientes en relación con el
ámbito de actuación de la obra social, que se encuentra aprobado por este organismo, esto
es, la Ciudad de Buenos Aires y algunos partidos del Gran Buenos Aires (RNOS Nº
103600).
Para mejor comprensión del texto se aclaraba que el título XVII, al que se refiere el
dictamen, comprendía a los monotributistas; y el art 48 de la ley de monotributo a los
empleados dependientes del mismo. Por otro lado el título XVIII de la Ley Nº 25.239
legisla
el
régimen
especial
de
domésticos
que
nos
ocupa.
Por lo transcripto, tenemos aquí una primer interpretación. La Superintendencia entendió
que los trabajadores del servicio doméstico que están en relación de dependencia bajo el
Decreto-Ley 326/56, o sea quienes cumplen 4 horas por 4 días, por más de un mes están
regulados por el régimen general y por ellos deberán efectuarse los aportes y
contribuciones conforme a los regímenes generales de trabajadores en relación de
dependencia, o sea no están incluidos en los preceptos de la Ley Nº 25.239 quedando
comprendidos en el nuevo régimen especial los que revisten la condición de autónomos.
Por lo tanto y en base a esta interpretación, el empleador en aquel momento debía cumplir
la R.G. 3906/94, ingresando aportes y contribuciones definidos en las Leyes Nº 24.241 y
Nº 23.660 y reglamentaciones al respecto, con los recibos boletas creados por aquella
resolución de la DGI. Si en cambio es dador de trabajo de un autónomo debía cumplir la
R.G. 841/00 -reglamentaria de la Ley Nº 25.239- y los comprendidos podrían optar por las
obras sociales inscriptas en el Registro Nacional creado por la Resolución 62/2000,
modificada
por
Resolución
278/2006.
A dicha cuestión planteada, también se agregaron problemas al momento de determinar
qué norma era aplicable en cada caso, puesto que no todos los trabajadores del servicio
doméstico, ya sean dependientes o no, habían quedado comprendidos dentro del régimen
de la Ley Nº 25.239.
Tal fue el caso del trabajador autónomo, puesto que la Ley Nº 25.239 no lo define. En
efecto, manifiesta Parera2 que el nuevo ordenamiento incluye personal que trabaje menos
de dieciseis horas semanales porque fija los aportes y contribuciones que corresponden
ingresar por horas semanales trabajadas.
Pero la situación no es tan clara para aquellos que trabajen menos de un mes. Además el
Decreto- Ley Nº 326/56, excluye como empleados domésticos a las personas emparentadas
con el dueño de casa, a las contratadas exclusivamente para cuidar enfermos y posean
títulos específicos o a quienes conducen vehículos, y a los menores de 14 años, pudiendo
todos ellos considerarse dentro de la definición del art. 1º de la Ley Nº 25.239 que expresa
“para los empleados que presten servicios dentro de la vida doméstica y que no importen
para el dador de trabajo lucro o beneficio económico...”.
A partir del dictado de la Ley 26.063, la misma se aparta del criterio establecido por La ley
25.329, puesto que elimina el tercer recaudo que preveía la ley anterior, esto es el tiempo
mínimo de servicios –cuatro horas durante cuatro veces a la semana- incluyendo en éste
régimen especial a quienes se desempeñen como mínimo SEIS HORAS semanales para un
mismo dador de trabajo, independientemente que se encuentren encuadrados como
empleados en relación de dependencia o trabajadores autónomos.
2
Parera, Marina Inés. Crónica Laboral, Errepar, Práctica y Actualidad Laboral Nº 117,
págs. 9 a 11.
C) PRESTACIONES:
La Ley 25.239, modificada por Ley 26.063, establece los siguientes beneficios:
a) La Prestación Básica Universal: establecida por el de la ley 24.241 y modificatorias;
b) El retiro por invalidez o pensión por fallecimiento;
c) La prestación que corresponda del Régimen de Capitalización o la Prestación Adicional
por Permanencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones;
d) El Programa Médico Obligatorio: regulado por la ley 23.661, Resolución 77/2000
reformado por Resolución 576/2004 y sus modificatorias;
e) Cobertura Médico Asistencial: regulado por el Art. 28 de la Ley 23.661 y
modificatorias; Resolución 77/2000 modificado por Decretos 266/2000, 376/2000,
28/2001, Resolución 576/2004, 287/2006; Decreto 667/2004, 2150/2006, Decreto
492/1995, 1867/2002 modificado por decreto 741/2003 y 233/2006, Ley 25.865, Decreto
1886/2006 y R.G. 2217/2007.3
D) APORTES Y CONTRIBUCIONES:
El financiamiento de los beneficios sociales se obtiene de los aportes del trabajador y de
las contribuciones del empleador o dador del trabajo.
La Ley 25.239 en el art. 3 establece las sumas que mensualmente deberán ingresarse en
concepto de aportes al trabajador, según la cantidad de horas semanales laboradas por el
trabajador.
La R.G. 1978/2005 modificada por las R.G. 2005/2006, 2055/2006 y 1175/2001,
establece en el Art. 1° que “el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del
Servicio Doméstico, instituido por el Título XVIII de la Ley Nº 25.239, es de aplicación
obligatoria —en todo el territorio nacional— únicamente para el personal del servicio
doméstico que trabaje para un mismo dador de trabajo, como mínimo SEIS (6) horas
semanales, independientemente que se encuentre encuadrado como empleado en relación
de dependencia o como trabajador autónomo, de acuerdo con lo establecido en el artículo
15 de la Ley Nº 26.063 (1.1.)”.
Mientras que el Art. 2º establece que los trabajadores del servicio doméstico que presten
servicios, a cada uno de sus dadores de trabajo, por un lapso inferior a SEIS (6) horas
3
Dado que el presente trabajo excede una profundización sobre el tema, para un mayor análisis
de las prestaciones básicas del régimen ver en Lavín, Analía Andrea. El Trabajo doméstico.
Decreto-ley 326/56 anotado y comentado con jurisprudencia. Lerner Editora S.R.L..
semanales, podrán optar por permanecer en el régimen general o por inscribirse en el
Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (Monotributo).
Los dadores de trabajo deberán ingresar mensualmente, por cada uno de lo trabajadores,
los importes que, de acuerdo con las horas semanales trabajadas y la condición de los
trabajadores —activo o jubilado—, seguidamente se indican:
a) Por cada trabajador activo:
1) Mayor de 18 años, inclusive:
Horas
trabajadas Aportes
Contribuciones
Ing. Mensual
semanalmente
Desde 6 a menos de 12
$8
$ 12
$ 20
Desde 12 a menos de 16
$ 15
$ 24
$ 39
16 o más
$ 37
$ 35
$ 72
2) Menor de 18 años y mayor de 14 años, inclusive:
Horas trabajadas
Aportes
Importe a pagar
semanalmente
Desde 6 a menos de 12
$8
$8
Desde 12 a menos de 16
$ 15
$ 15
16 o más
$ 37
$ 37
El 10% del aporte de veinticuatro pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 24,44), previsto
en los cuadros anteriores, se destinará al Fondo Solidario de Redistribución establecido por
el artículo 22 de la Ley Nº 23.661 y sus modificaciones. A su vez, dicho aporte no podrá
ser inferior a la cotización mínima establecida por el artículo 24 del Anexo II del Decreto
Nº 576 del 1 de abril de 1993, sus modificatorios y complementarios, o el que lo reemplace
en el futuro, con más el aporte al Fondo Solidario de Redistribución.
b) Por cada trabajador jubilado:
Horas trabajadas
Contribuciones
Ingreso Mensual
semanalmente
Desde 6 a menos de 12
$ 12
$ 12
Desde 12 a menos de 16
$ 24
$ 24
16 o más
$ 35
$ 35
Los conceptos que se abonen, detallados en los incisos precedentes, tendrán los siguientes
destinos:
1. Aportes: Sistema Nacional del Seguro de Salud.
2. Contribuciones: Régimen Público de Reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones.
El ingreso de los importes detallados en la columna "Importe a Pagar" de los cuadros del
artículo anterior, se efectuará mediante el volante de pago F. 102 (Nuevo Modelo).
Cabe destacar que el F. 102 fue reformulado para que sirva además como recibo de cobro
del personal de servicio doméstico –quien firma el volante-; y comprobante para el dador
de trabajo -quien entrega el duplicado del volante al trabajador doméstico-.
El dador de trabajo deberá conservar los tiques (original y fotocopia) del pago mensual de
los aportes y contribuciones y el recibo que acredite el importe abonado en concepto de
retribución mensual al trabajador del servicio doméstico.
Los trabajadores activos del servicio doméstico podrán optar por ingresar mensualmente
alguno, algunos o todos los importes que se detallan seguidamente, en concepto de aportes
o contribuciones, según corresponda, los cuales habilitarán las prestaciones que en cada
caso se detallan, de cumplirse con las restantes condiciones de las respectivas normas que
las regulan:
a) El importe resultante de la diferencia entre la suma de TREINTA Y CINCO PESOS ($
35) y el monto de la contribución obligatoria ingresado por el dador de trabajo o por los
dadores de trabajo, de tratarse de más de uno, conforme a lo detallado en el cuadro del
inciso a), punto 1, del artículo 4º R.G. 2055/2006, según las horas semanales trabajadas.
El ingreso mensual del importe de la diferencia indicada precedentemente —en concepto
de contribuciones con destino al Régimen Previsional Público del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones— habilitará la prestación básica universal y el retiro por invalidez
o pensión por fallecimiento.
b) Una suma, que no podrá ser inferior a TREINTA Y TRES PESOS ($ 33), en concepto
de aportes, la cual habilitará la prestación que corresponda del Régimen de Capitalización
o la Prestación Adicional por Permanencia, de acuerdo con la opción que se realice de
incorporarse al Régimen de Capitalización o permanecer en el Régimen Previsional
Público, ambos del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
c) El importe resultante de la diferencia entre la suma de treinta y siete ($ 37) y el monto
del aporte obligatorio ingresado por el dador de trabajo o por los dadores de trabajo, de
tratarse de más de uno, conforme a lo detallado en los cuadros del inciso a) del artículo 4º
R.G. 2055/2006, según las horas semanales trabajadas.
El ingreso mensual del importe de la diferencia indicada precedentemente en concepto de
aportes con destino al Sistema Nacional del Seguro de Salud, habilitará el acceso al
Programa Médico Obligatorio a cargo del referido sistema, para el trabajador titular.
d) La suma adicional de pesos TREINTA Y UNO ($ 31) en concepto de aportes, por cada
integrante del grupo familiar primario del trabajador titular, la cual permitirá la cobertura
del Programa Médico Obligatorio, a cargo del Sistema Nacional del Seguro de Salud.
El 10% de los importes indicados en los incisos c) R.G. 2055/2006 —monto del aporte
obligatorio más la diferencia ingresada por el trabajador— y d) precedentes, se destinarán
al Fondo Solidario de Redistribución establecido por el artículo 22 de la Ley Nº 23.661 y
sus modificaciones. A su vez, dichos importes no podrán ser inferiores a la cotización
mínima establecida por el artículo 24 del Anexo II del Decreto Nº 576/93, o el que lo
reemplace en el futuro, con más el aporte al Fondo Solidario de Redistribución.
El Anexo II R.G. 2055/2006 establece las diferencias a ingresar respecto de los aportes
voluntarios, a saber:
A) UN (1) DADOR DE TRABAJO:
Horas trabajadas
Aportes
Obra Social
semanalmente
Desde 6 a menos de 12
$ 16,44
$ 23
Desde 12 a menos de 16
$ 9,44
$ 11
B) DOS (2) DADORES DE TRABAJO E IGUAL RANGO HORARIO PARA CADA
UNO DE ELLOS:
Horas trabajadas
Aportes
Obra Social
semanalmente
Desde 6 a menos de 12
$ 8,44
$ 11
Desde 12 a menos de 16
C) TRES (3) DADORES DE TRABAJO E IGUAL RANGO HORARIO PARA CADA
UNO DE ELLOS:
Horas trabajadas
Aportes
Obra Social
semanalmente
Desde 6 a menos de 12
$ 0,44
Desde 12 a menos de 16
El ingreso de los importes detallados en el artículo anterior se efectuará mediante el
volante de pago F. 575 (Nuevo Modelo).
En cuanto a la deducción prevista en el artículo 16 de la Ley Nº 26.063 para la
determinación del impuesto a las ganancias, faculta al empleador deducir de la ganancia
bruta gravada de fuente argentina del año fiscal, cualquiera sea la fuente de ganancia. El
cómputo de dicha deducción podrá ser efectuado por los sujetos residentes en el país que
se indican a continuación, siempre que revistan el carácter de dadores de trabajo con
relación al personal del servicio doméstico:
a) Personas de existencia visible y sucesiones indivisas, que determinan anualmente el
mencionado impuesto, de acuerdo con lo establecido por la Resolución General Nº 975 y
sus complementarias.
b) Empleados en relación de dependencia y los restantes sujetos que obtienen ganancias de
cuarta categoría, alcanzados por el régimen de retención previsto por la Resolución
General Nº 1261, sus modificatorias y complementarias.
Para el año fiscal 2005 el monto máximo de la aludida deducción será de CUATRO MIL
VEINTE PESOS ($ 4.020). Respecto del año fiscal 2006 y siguientes, dicho importe
máximo será SEIS MIL PESOS ($ 6.000).
Sin perjuicio de éstos beneficios a favor del empleador, y dada esta especial relación de
trabajo, la mayoría de las veces informalizada, se advierte una desprotección total hacia los
trabajadores domésticos, por la falta de cumplimiento por parte del empleador de los
aportes provisionales, lo que se convierte en la muy delicada situación que presenta el
mercado de trabajo argentino, esto es el empleo no registrado.
Resulta interesante señalar que más allá de las extracciones ideológicas, políticas o
sectoriales, hay consensos bastantes generalizados de que se trata de un flagelo que hay
que combatir, sino hasta su eliminación al menos para reducir su masividad, torciendo su
tendencia constante y sostenida de crecimiento.
Desde el punto de vista social, el empleo no registrado tiene asociado que miles de
hogares quedan sin cobertura de la seguridad social, generando incertidumbre y
desprotección a las familias. Las adversidades que naturalmente pueden suceder en la vida
de una persona, como el desempleo, los accidentes laborales, las enfermedades, las
discapacidades, la vejez o la muerte, golpean con mucha crudeza cuando el trabajo es la
única o principal fuente de ingresos del hogar.
Los asalariados, precisamente los más vulnerables desde el punto de vista social, son
excluidos debido a su condición de trabajadores no registrados. Lejos de lo que plantea la
legislación social, estos hogares viven, en la práctica, como a principios del Siglo XX, es
decir, asumiendo el riesgo de que cualquier factor que le impida seguir trabajando, lo que
automáticamente lleva a que la familia caiga por debajo de la línea de la pobreza.
Obviamente que en relación a esa época existen mecanismos de protección alternativos a
través del sistema asistencial. Sin embargo, lo que debería ser prevenido y protegido a
través de seguros sociales termina siendo paliado, en forma parcial y episódica, a través del
sistema asistencial. Esto lleva a su saturación y a una distorsión de sus objetivos.
II) CONTINGENCIAS SOCIALES:
Opina Bosio4 que muchas han sido las clasificaciones que se han elaborado de las
contingencias sociales, considerando las causas y sus efectos. Siguiendo la clasificación de
la O.I.T. podemos distinguir:
1) Físicas: a) Enfermedad; b) Invalidez; c) Vejez; d) Maternidad; e) Accidente; f)
Muerte.
2) Económicas: a) Desocupación;
3) Sociales: a) Familia numerosa.
4
Bosio, Rosa Elena. Lineamientos básicos de seguridad social. Ed. Advocatus. Cba., 2005
A) PROTECCION DE LA MATERNIDAD EN LA SEGURIDAD SOCIAL:
Una de las situaciones frente a las cuales los trabajadores del servicio doméstico se
encuentran desamparados, al estar excluidos de la ley de contrato de trabajo, es a la
licencia por maternidad y por causa de matrimonio.
También la Ley 24.714 que reglamenta el régimen de las asignaciones familiares,
expresamente en el art. 2 excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores del servicio
doméstico.
Cabe señalar, en coincidencia con el jurista Barbagelata5 que "En el derecho comparado a veces hasta nuestros días-, suele registrarse la mención del servicio doméstico sólo en la
lista de las figuras excluidas del amparo del nuevo derecho, y cuando se le atribuye un
estatuto particular, es común que sea para limitar el ámbito de la aplicación de los
beneficios. Esta situación es particularmente visible en América Latina, donde el servicio
doméstico mantiene una muy grande significación cuantitativa y, en casi todos los países,
recibe un trato desventajoso en relación con los dispuestos a los demás trabajadores
urbanos".
En relación a ello, sostenemos que la actual normativa vigente resulta contraria al
principio de igualdad consagrado en el Art. 16 de la Constitución Nacional y de los
principios establecidos en los Tratados Internaciones sobre derechos humanos incluidos en
el Art. 75 inc. 22 C.N. y que tienen jerarquía superior a las leyes, y que le confieren a todo
trabajador derechos tan esenciales como a formar una familia, a gozar de la protección
frente al estado de gravidez, entre los cuales quedan comprendidos los empleados
domésticos.
También resulta violatoria de la Ley 23.592 al establecer diferencias de derecho entre los
empleados domésticos y el resto de los trabajadores en relación de dependencia, sin que
existan motivos verdaderamente valederos que ameriten ese trato dispar.
¿Cual es la causa para tanta discriminación? ¿Cual el motivo por el que en apariencia el
derecho se desentiende del problema? Puesto que ningún derecho se reconoce a la
trabajadora doméstica, tales como protección por maternidad ni licencias igualitarias con el
resto de los trabajadores.
El contrato de trabajo se define para todos los trabajadores de la misma manera: poner la
energía a disposición del empleador por un tiempo determinado y por una remuneración.
5
Barbagelata, Héctor. Contrato de Trabajo Doméstico. D.L., XI-324.
Entonces, las particularidades de que se habla no deberían alterar el elemento esencial que
es ese contrato de trabajo.
Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 17, la Declaración
Universal de Derechos Humanos en el art 23, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en el art. 10, la Convención sobre Eliminación de todas formas de Discriminación
contra la mujer en el art. 11 protegen a la mujer trabajadora embarazada y le reconocen
licencia por maternidad remunerada y conservación del empleo después del
alumbramiento.
La protección de la maternidad de la mujer trabajadora –que involucra al hijo en
gestación- ha concitado una de las preocupaciones de la O.I.T., y así se aprobó el Convenio
N° 3, por el que se establece el derecho de la mujer embarazada a abandonar su trabajo
durante el periodo de seis semanas antes y prohibiendo sus tareas en las seis semanas
después del parto, teniendo derecho a recibir una compensación económica a cargo del
Estado, durante esos lapsos.
Ello nos lleva a sostener que dado que la maternidad es una función social, que en el caso
de la empleada doméstica pasa a ser una cuestión individual agravada por el retiro del
Estado de los servicios sociales, y al estar reconocida por los Tratados Internacionales, la
seguridad social –ya sea el propio Estado o mediante un régimen de seguro- debería cubrir
a la trabajadora ésta contingencia, otorgándole la asignación por maternidad, por prenatal
y por nacimiento. Ello en función de que las asignaciones familiares son uno de los medios
que la sociedad utiliza como política de protección de la familia y de redistribución de la
renta.
La definición clásica de la seguridad social ha llevado a ésta a constituirse en uno de los
rasgos sobresalientes de las sociedades actuales. Según esta definición, la seguridad social
debe cubrir al individuo contra todos los riesgos a que se expone en la vida y en el trabajo.
Puesto que la seguridad social es un derecho humano. Así lo reconoce el Art. 22 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, y del que esta excluida la trabajadora
doméstica. Por su parte, el Art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre reconoce igualmente el derecho a la seguridad social. También el
Protocolo de San Salvador, en su Art. 9.
B) LAS CARGAS DE FAMILIA:
Tampoco los trabajadores domésticos son beneficiarios de prestaciones por cargas
familiares, por lo que continúan siendo la única actividad de dependientes no amparada. En
efecto, el actual sistema no les permite percibir asignaciones por hijo, por hijo
discapacitado, ayuda escolar para la educación inicial básica y polimodal, asignación por
cónyuge femenino o masculino, por hijo discapacitado o desocupado a cargo. Lo que
sostenemos, resulta a todas luces contradictorio del principio de igualdad consagrado en la
C.N. y tratados internacionales.
En efecto, la organización Internacional de la Seguridad Social (A.I.S.S.) ha definido a las
asignaciones familiares como “toda asignación en especie o en dinero cuyo objeto es
permitir la constitución o el desarrollo de las familias, ya por aportación regular y
constante de una contribución al sustento de las personas a cargo de la cabeza de familia,
ya por medio de una ayuda especial en determinados momentos de la vida de la familia y,
en particular, en el momento de su formación.”
Es decir, que las mismas son prestaciones de la seguridad social, cuya finalidad es la
protección de la familia, a fin de corregir el efecto discriminatorio que podría afectar a los
trabajadores con cargas familiares, en el cual es Estado el interesado en proteger a fin de
garantizar aquellas prestaciones tendientes a mejorar el nivel de vida. Es por ello, que
aventamos una futura reforma legislativa, en la cual contemple iguales derechos en materia
de seguridad social para las mujeres trabajadoras comprendidas en el Decreto-ley 326/56 y
el resto de los trabajadores.
III) CONCLUSIÓN:
Podemos decir que el actual sistema no respeta el principio de igualdad, el principio de
solidaridad y el principio de proporcionalidad, fundantes del derecho de la seguridad
social.
La garantía del art. 16 de la Constitución, no impone una rígida igualdad en la medida que
entrega a la discreción y sabiduría del Poder Legislativo una amplia facultad para ordenar y
agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación, siempre que las
distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos de
hostilidad contra determinadas clases o personas. Así lo ha dicho la C.S.J.N. in re "García
Monteavaro c/ Amoroso y Pagano" (14/VI/57, "Fallos", 238-60 y sus citas). El principio,
según lo ha definido reiteradamente el Tribunal, es el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se acuerda a otros, en igualdad de
circunstancias.
El actual régimen provisional del trabajador doméstico sin duda, crea distinciones
arbitrarias e injustas. Pero ello, no implica desconocer que si bien regula de forma distinta
situaciones que se consideran diferentes, esto en tanto se respeten los principios
enunciados supra con razonabilidad, sin discriminaciones legales.
También, desde otro costado, es importante que el Estado tenga políticas para combatir el
trabajo sin registrar, puesto que una franja numerosa de éstos trabajadores se encuentran
desprotegidos por la falta de ingresos de aportes de sus dadores de trabajo a la seguridad
social, vulnerando de esa manera el sistema previsional argentino, cuya característica
esencial resulta, precisamente, del principio contributivo y solidarista.
No debemos olvidar que la jubilación importa la prolongación de la remuneración
después de la cesación regular y definitiva de la actividad social laboral del individuo; de
la remuneración como débito de la comunidad por el servicio que él ha prestado (C.S.J.N.
in re "Pobes Juan", 26/XII/66, "Fallos", 266- 299,cons.6º y “Bercaitz, Miguel”, 12/IX/74,
289-430 y TSS, 1975-93). De modo tal que las exigencias de una conveniente adaptación
de la prestación jubilatoria han de considerarse cumplidas, en principio, cuando el jubilado
conserva una situación patrimonial equivalente a la que habría correspondido gozar de
haber continuado en actividad, lo cual solo es posible con los aportes ingresados a la
seguridad social.
La dignidad y la no discriminación, principios de rango Constitucional y plasmados en los
Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Carta Magna, deberán llevar a
implementar políticas nacionales que aseguren a los trabajadores el acceso equitativo al
empleo y a los recursos productivos, y velen por la igualdad de oportunidades y de trato
en materia de condiciones laborales y de remuneraciones. Asimismo se deberá promover
la regularización del empleo doméstico mediante la revisión de la legislación vigente, con
el fin de favorecer los mecanismos de inserción laboral, disminuir los riesgos de
marginalidad social y transparentar la relación laboral, con lo que ninguna duda cabe de
que se trata de una relación laboral, y discriminada por su género del resto de los
trabajadores.
Es por ello que propiciamos una reforma legislativa en la que los trabajadores domésticos
puedan tener cubiertas todas las contingencias sociales, que por elementales razones de
solidaridad social, importen el cumplimiento del deber de justicia distributiva; igualando
sus derechos con el resto de los trabajadores de la República Argentina, estableciendo
simplemente un diferencial sistema acorde con la modalidad de la tarea y las características
del sector, a su propio estatuto profesional y a la Constitución Nacional.