Opinión 037-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4564303
4416452
OPINIÓN Nº 037-2014/DTN
Entidad:
PETRÓLEOS DEL PERÚ - PETROPERU S.A.
Asunto:
Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia:
a) Comunicación S/N recibida con fecha 11.FEB.2014
b) Comunicación S/N recibida con fecha 27.FEB.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente del Departamento Legal de
PETROPERU S.A. consulta sobre la aplicación de los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto en el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“Para configurarse el impedimento establecido en el literal i) del artículo 10° de
la Ley de Contrataciones del Estado, en concordancia con los literales d) y f) del
referido artículo, ¿es necesario que las personas comprendidas en el literal d),
hayan tenido poder de decisión o influido en el proceso de contratación?, o ¿el
sólo hecho de tener un vinculo de consanguinidad o afinidad con un apoderado o
representante legal de una empresa contratista, determina la existencia de un
impedimento de contratación?”.
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
1
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
2
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de
los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento
en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
–Libre Concurrencia y Competencia 2, Publicidad3, Transparencia 4, Trato Justo e
Igualitario 5 , entre otros–, así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del
Perú.
Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico
nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que
establecen excepciones o restringen derechos 6, los impedimentos previstos en el
artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las
contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en
dicho artículo.
2.1.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley se
encuentra el del literal d), en virtud del cual están imposibilitados de ser
participantes, postores y/o contratistas, “En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la
materia;” (el subrayado es agregado).
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la
Ley.
2
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria,
el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del
artículo 4 de la Ley.
4
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
3
De acuerdo con la disposición citada, los: i) Titulares de instituciones o de
organismos públicos del Poder Ejecutivo; ii) directores, gerentes y trabajadores de
las empresas del Estado; y iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y
servidores públicos, según la ley especial de la materia; están impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las
Entidades a la que pertenecen.
Cabe precisar que este impedimento se encuentra circunscrito al ámbito de la
Entidad y tiene por objeto restringir la intervención de las personas naturales que la
integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer sus
necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la
transparencia y, en última instancia, la idoneidad o eficiencia de sus contrataciones.
Asimismo, teniendo en consideración la consulta formulada, debe indicarse que el
literal d) del artículo 10 de la Ley no realiza ninguna precisión sobre el alcance de
las funciones que desarrollan las personas naturales comprendidas en dicho literal o
si deben tener "poder de decisión o influencia en el proceso de contratación" para
que se configure dicho impedimento.
En esa medida, las personas naturales comprendidas en el literal d) del artículo 10
de la Ley están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las
contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen, independientemente
del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de
contratación.
2.1.3 De otro lado, el literal f) del artículo 10 de la Ley señala que se encuentran
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, “En el ámbito y tiempo
establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge,
conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad;” (el subrayado es agregado).
De acuerdo con esta última disposición, el impedimento del literal d) antes
analizado, se extiende a los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en
dicho literal, en el mismo ámbito establecido para estas; es decir, en las
contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen.
Así, en virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están impedidos
de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo
la Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del poder de
decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.
2.1.4 Por su parte, el literal i) del mencionado artículo establece que también se
encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “En el ámbito
y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las
personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados
4
o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes.
(…)”. (El subrayado es agregado).
Del citado literal, se advierte que las personas jurídicas cuyos apoderados o
representantes legales sean algunas de las personas señaladas en los literales del a)
al h) del artículo 10 de la Ley, también se encuentran impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas en el mismo ámbito que el previsto en tales
literales.
2.1.5 Finalmente, de acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las
personas naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artículo, tales como
el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o
representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra
impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a
cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d),
independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en
el proceso de contratación.
2.2
“En caso que se verifique la existencia de un impedimento de contratación ¿qué
acciones debe adoptar la empresa del Estado respecto a los contratos que fueron
suscritos y se encuentran en ejecución?” (sic).
Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas
que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar las acciones que debe
realizar una empresa del Estado respecto de un contrato al verificar la existencia de
un impedimento para ser participante, postor y/o contratista, pues ello excede la
habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el artículo 56 de la Ley reconoce que
existen determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e
iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio
del mismo a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que
esta persigue; entre estos supuestos tenemos el haber suscrito el contrato en
contravención del artículo 10 de la Ley7.
Asimismo, cabe precisar que, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 241 del
Reglamento, las Entidades tienen la obligación de informar al Tribunal de
Contrataciones del Estado, inmediatamente después de advertida la existencia de
indicios de la comisión de una infracción; como es el supuesto de contratar con el
7
De acuerdo con el literal a) del artículo 56 de la Ley, después de celebrados los contratos, la Entidad
podrá declarar la nulidad de oficio: "(…) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la
presente norma;".
5
Estado estando impedido para tal efecto8.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que
lleve a cabo la Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del
poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de
contratación.
3.2
De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas
naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artículo, tales como el
cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o
representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra
impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a
cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d),
independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en
el proceso de contratación.
Jesús María, 7 de mayo de 2014
MARTÍN TORRES CATERIANO
Director Técnico Normativo (e)
JABR/.
8
De acuerdo con el literal d) del artículo 51.1 de la Ley, se impondrá sanción administrativa a los
proveedores, participantes, postores y contratistas que: "(...) Contraten con el Estado estando impedidos
para ello, de acuerdo a la presente ley."