adopción - derecho romano

FORMAS DE INCORPORARSE A LA FAMILIA ROMANA.ADOPCION Y ADROGACION.-
Dra. MIRTA BEATRIZ ALVAREZ
La adopción es la institución del derecho civil por la cual se crea entre dos
personas un vínculo similar al que deriva de la filiación.En el derecho romano primitivo, el objeto de la adopción era el de
perpetuar el culto familiar.- No así en el derecho moderno, en el que el
objetivo principal es el de dar hijos a quién no los tiene, o el de dar padres a
quién no los tiene.Comenzaremos por hacer una referencia a esta institución en la Roma
primitiva, para luego extendernos en la consideración de la adopción en el
derecho justinianeo y sus similitudes con el derecho positivo argentino
regulado por la Ley 19.134 de 1971.En el primitivo derecho romano había dos tipos de adopción: 1)La
adrogación, es decir la adopción de una persona sui iuris; y
2) La adopción propiamente dicha, de una persona alieni iuris.1) LA ADROGACION (ADROGATIO).Data de los orígenes de Roma.- Se celebraba ante los comicios curiados en
presencia del Pontífice.- Esta intervención de la autoridad religiosa, se hacía
necesaria pues, al pasar un jefe de familia bajo la potestad de otro jefe, una
familia con su respectivo culto, se extinguía.La adrogatio se formalizaba por medio de tres interrogaciones, luego de un
informe confeccionado por los pontífices.- Las preguntas se dirigían al
adrogante, y al adrogado, y si ellos manifestaban su conformidad, el
pueblo, por último, manifestaba su aprobación a través de su voto, con lo
que quedaba sancionada la ley respectiva.Por realizarse ante los comicios curiados, esta celebración sólo podía darse
en Roma, y no podían ser adrogados los impúberes ni las mujeres, por no
ser parte integrante de dichas asambleas populares.Las formalidades antes enunciadas siguen en vigor en la época clásica,
aunque ya los comicios curiados estaban constituídos por treinta lictores,
representantes de las respectivas curias; siempre con la intervención de los
pontífices.1
Bajo el reinado de Antonino Pío, se admitió la adrogación de impúberes por
medio de rescripto imperial, con la auctoritas de sus tutores y con una
especial atención por tratarse de un incapaz que podría evaluar
inadecuadamente una decisión tan trascendental para él y su familia.En estos casos, la adrogación podía ser dejada sin efecto por orden del
magistrado a solicitud del adrogado, una vez llegado éste a la pubertad.- Si
el adrogado impúber era emancipado sin motivo, recuperaba su patrimonio
y tenía derecho a una cuarta parte en la sucesión del adrogante (Quarta
Antonina).Hacia mediados del siglo III D.C., estas formas fuero reemplazadas por
rescripto del príncipe, modalidad que se afirmó durante el reinado de
Diocleciano.- A partir de ese momento, pudieron adrogarse mujeres y el
trámite podía llevarse a cabo tanto en Roma como en las provincias.Efectos de la adrogación:.El adrogado pasaba a depender de la potestad del adrogante y entra en la
nueva familia como agnado.- Asimismo, pierde la agnación con su familia
de origen, manteniendo solamente la cognación.Juntamente con el adrogado pasan a depender del adrogante, los
descendientes que aquél tenía bajo su potestad y la mujer in manu.El adrogado participa del culto familiar del adrogante y cambia su nombre,
tomando el de la gens y el de la familia a la que ingresa.El patrimonio del adrogado pasa al adrogante, aunque Justiniano decidió
concederle sólo el usufructo de esos bienes.2)LA ADOPCION (ADOPTIO):
Es menos antigua que la adrogación.- Se formalizaba por un procedimiento
derivado de la Ley de las XII Tablas, por lo que su origen data de alrededor
del 450 A.C..- No se exigía la intervención de los comicios curiados ni de los
pontífices, pues como se adoptaban alieni iuris, no desaparecía una familia,
ni su culto familiar.Podía adoptarse alieni iuris de uno u otro sexo, por lo que podemos deducir
que su objeto era, para el adoptante, el de asegurarse un heredero más que
un continuador de su culto familiar.La adopción se operaba por la decisión del magistrado y constaba de dos
operaciones: la primera destinada a romper con la autoridad del padre
natural y la segunda, para incorporar al adoptado a la potestad del padre
adoptante.2
Para la primera operación se utiliza el procedimiento establecido en la Ley
de las XII Tablas: la emancipatio.- El padre natural emancipa tres veces a su
hijo varón y con ello pierde la potestad sobre él.- Para cortar la autoridad
paterna sobre mujeres o parientes más lejanos sólo era necesaria una
emancipación.Para la segunda operación, poner al adoptado bajo la autoridad del
adoptante, éste cede por cuarta vez el hijo a su padre natural y concurren
ante el magistrado, desarrollándose un proceso ficticio donde el padre
adoptivo reclama la autoridad paterna sobre el adoptado, el padre natural
no se opone y el magistrado sentencia a favor del adoptante.Efectos de la adopción:
El adoptado sale de su familia civil y pierde sus derechos de agnación,
manteniendo solamente la cognación.- Ingresa en la familia civil del
adoptante y se modifica su nombre, como ocurría en la adrogación.El adoptado, al perder la agnación en su familia de origen, pierde también
respecto a ella, los derechos sucesorios; si era emancipado luego de la
muerte de su padre natural, perdía también los derechos a la sucesión del
adoptante.Para proteger al adoptado, Justiniano en el año 530 D.C., realiza una
reforma, estableciendo dos tipos de adopciones: a) La adopción plena, si el
adoptante era un ascendiente del adoptado, que ocasionaba la sumisión
deéste a la patria potestad del adoptante, con los mismos efectos que
laantigua adopción;
b) La adopción minus plena, en caso de que el adoptante fuera un extraño,
en cuyo caso la potestad del padre natural continuaba, por lo que el
adoptado no cambiabade familia, sino que adquiría derechos a la herencia
ab-intestato del adoptante.Reglas generales para adrogación y adopción:
I.- Para la adrogación era necesario el consentimiento del adrogado; en
cambio, para la adopción no se requería tal requisito ya que, como el pater
familia tenía el poder de emancipar al hijo, también podía hacerlo pasar a
otra familia.Es factible que en épocas del derecho clásico, o tal vez durante el gobierno
de Justiniano se requiriera que el adoptado consintiera la adopción, o, por
lo menos que no se opusiera.II.- El adoptante debía ser mayor que el adoptado.- Se estableció que
existiese una diferencia de edad de la plena pubertad, esto es, dieciocho
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años por lo menos, ya que la adopción debía imitar a la naturaleza.- Para el
adrogante se exigía que tuviese 60 años de edad.III.- La adrogación sólo podían realizarla aquellos que no tuvieran hijos
propios.- No se imponía esta condición en los casos de adopción, porque el
adoptado podía ingresar a la familia adoptiva como hijo, o podía hacerlo
también como nieto nacido de un hijo difunto del adoptante o de un hijo
aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia, el adoptado caía
bajo la autoridad del adoptante.IV.- Las mujeres, como carecían de capacidad jurídica para tener la patria
potestad, no podían adoptar.- Sin embargo, bajo el reinado de Diocleciano y
Maximiano se permitió, por rescripto, que una mujer que había perdido a
sus hijos, pudiera adoptar uno, aunque el acto tenía efectos solamente en
cuanto confería al hijo adoptado un derecho de sucesión en el patrimonio
de la madre adoptiva.- Esta constitución que se dictó para un caso en
particular, se convirtió en regla general en tiempos de Justiniano, aunque
los alcances de este tipo de adopción fueron siempre limitados.V.- No se admitía que el que había administrado la tutela o curatela de un
menor de edad pudiera adrogarlo antes de que éste cumpliera los 25 añosla mayoría de edad -, pues se temía que lo hiciera para eludir la rendición
de cuentas de su gestión.VI.- Los esclavos no pueden ser adoptados, si bien una declaración de
adopción realizada por el amo, equivalía a una manumisión.Los libertos no podían ser adoptados, salvo que lo hiciera el patrono y
mediando justa causa.- Una constitución de Diocleciano y Maximiano
estableció que no era causa suficiente para el patrono el alegar que no tenía
hijos propios.Un extraño no podía adrogar a un liberto, pues lesionaría los derechos del
patrono.VII.-En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justas nupcias, su adrogación
se permitió en el derecho clásico sin limitaciones.- Durante el gobierno de
Justino se prohibió la adrogación de los hijos nacidos del concubinato y se
suprimió la legitimación de los mismos por matrimonio posterior de sus
padres.- Justiniano, por la Novela 74, cap.3, mantuvo esta postura, ya que
evitó por esta vía que el hijo ilegítimo pudiera llegar a adquirir los mismos
derechos que los hijos legítimos.- Sin embargo, permitió al padre legitimar
al hijo por matrimonio subsiquiente o por rescripto, con lo que logró
atenuar los efectos de aquella prohibición.-
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PUNTOS DE COMPARACION DE LA ADOPCION EN LA
COMPILACION
JUSTINIANEA
Y
EN
LA
LEGISLACION
ARGENTINA.1) Exigencia de una diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18
años de edad, común a ambos derechos, aunque con excepciones en la
ley argentina (cuando se adopta al hijo propio o al hijo adoptivo del
cónyuge muerto.2) La existencia de un mínimo de edad en el adoptante (60 años en el
Derecho Romano y 35 en la ley argentina, con salvedades: cónyuges
adoptantes con más de 5 años de casados o sin llegar a ese plazo ante
imposibilidad de procrear).3) En el Derecho Argentino pueden ser adoptantes: los cónyuges, los
hombres o las mujeres, sean solteros, viudos, divorciados o casados
(éstos últimos, con consentimiento del otro cónyuge).- En el Derecho
Justinianeo, eran los hombres los que podían adoptar sin restricciones,
las mujeres podían hacerlo pero con limitaciones.4) La adopción en el Derecho Argentino es en relación a menores de edad
de uno u otro sexo, no emancipados, con una excepción (cuando se
adopta al hijo del otro cónyuge).- En derecho justinianeo se daba con
relación a alieni iuris, personas sujetas a potestad familiar, sin límite de
edad.5) La legislación argentina prohibe al abuelo adoptar a su o sus nietos.- El
derecho justinianeo lo permite, ya que la adoptio plena se concede cuando
el adoptante es ascendiente del adoptado.6) No es condición necesaria para adoptar el no tener hijos propios (en
ambas legislaciones).7) En ambos ordenamientos se contempla el impedimento para el tutor de
adoptar a su pupilo, antes de concluídas las obligaciones emergentes de
la tutela.8) La jurisprudencia argentina no permite adoptar con la intención de
legitimar por esa vía, hijos no legitimables por subsiguiente matrimonio,
disposición que Justiniano había establecido en la Novela 74, Cap.3.9) En ambas legislaciones se distinguen dos tipos de adopciones: a)plena:
en la que se cortan los lazos con la familia de origen y se establece entre
adoptante y adoptado una relación equiparable a la que deriva de la
filiación legítima.- Sólo subsisten en el derecho argentino los
impedimentos matrimoniales, pues este derecho permite otorgar este
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tipo de adopción a extraños a la familia.- En el derecho justinianeo, la
adopción plena estaba reservada a los ascendientes del adoptado; y b)
simple (minus plena en el derecho justinianeo), donde no se cortan los
lazos con la familia de origen , el adoptado no establece relación de
parentesco con la familia del adoptante y adquiere derechos hereditarios
con respecto a su padre adoptivo.- La diferencia es que en el derecho
justinianeo el padre de sangre mantiene la patria potestad sobre el hijo
dado en adopción y en el derecho argentino, no (la patria potestad la
tiene el adoptante).-
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