el arbitraje o mediacion creativa como sistema de solucion

EL ARBITRAJE O MEDIACION CREATIVA COMO SISTEMA DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS
por Efraín Hugo Richard
I - LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. LOS AGENTES ECONOMICOS.
Hoy se cuestiona severamente la idoneidad del sistema procesal para resolver los conflictos
entre particulares, particularmente en lo derivado del incumplimiento de las obligaciones.
"Muchos autores norteamericanos han escrito sobre la notoria discrepancia entre la ley y la
práctica en América Latina. Muchas naciones de América Latina tiene instituciones legales
semejantes a las vigentes en las naciones europeas más avanzadas, si bien carecen de
estructuras sociales democráticas. En muchos de estos países, una gran parate de la
población jamás participa en la creación del sistema legal formal. En general hay una
tendencia a usar influencias personales y regulaciones administrativas pueden, en la
práctica, limitar seriamente la influencia de los tribunales y aumentar la importancia de
consideraciones extralegales. La disparidades de medios económicos e influencia, junto con
la poca confianza en la profesión de abogado y en la eficacia de los tribunales en
comparación con la que existe en los Estados Unidos, incrementa más la preferencia cultural
de resolver problemas a nivel personal. Los reclamos por daños y perjuicios en los
tribunales se dan con mucho menos frecuencia que en los Estados Unidos... Pero se debe
tener en cuenta que, como síntoma de subdesarrollo, América Latina pregona y hasta
legisla, ideologías sociales que toma prestadas de los países más desarrollados, mucho
antes de estar preparada a ponerlas en práctica" (1).
Es de práctica en el comercio internacional, que las partes inserten una cláusula especial
para determinar conforme la autonomía de su voluntad cual será el derecho aplicable para
regir su relación, en particular los conflictos, eligiendo el más adecuado a sus fines, e
inclusive determinando el juez competente. No tanto para huir de los jueces personas, sino
del sistema procesal.
Por eso la referencia de Chiovenda "El juez del porvenir volverá a parecerse al árbitro bajo
la triple relación de economía, sencillez y confianza de los litigantes" (2), hace referencia
especial a la economía y sencillez del proceso, más que a la confianza en la persona.
II - LA JURISDICCION ARBITRAL.
Dentro de esas normas pueden determinar una "cláusula compromisoria" como medio de
heterocomposición del conflicto que pueda derivar de ese contrato, que pueden consistir en
árbitros que actúen fuera de la república (art. 1º CPCCN citado). De su legalidad nadie duda
(3).
La estipulación de la cláusula compromisoria suele formalizarse en el mismo contrato,
aunque sea con pacto de someterse a la jurisdicción arbitral, constituyendo un verdadero
precontrato, por lo que ante la negativa de una de las partes a celebrar el compromiso
arbitral, este debe ser otorgado por el Juez conforme al art. 742 del C.de P.C.Nac., con
trámite muy expeditivo a tal fin.
La autonomía de la voluntad en cuanto a la cláusula compromisoria puede determinar el
sometimiento al arbitraje de cualquier cuestión, el lugar del arbitraje, la ley aplicable al
fondo y al procedimiento, el idioma o idiomas que se usarán, el plazo, el nombre del o de
los árbitros o de la institución o la forma de determinarlo, la forma de contribuir a las
costas, la limitación de recursos -la llamada irrecurribilidad-, etc..
Es una forma de inmunizar los contratos de los ordenamientos jurídicos y de la jurisdicción,
incluyendo en algunos casos cláusulas de autoejecución, generándose una suerte de
sistema jurídico mercantil transnacional. Se recurre en muchos casos a la "garantía a primer
demanda"., a través de una suerte de lex mercatoria. Se trata de evitar que el ganancioso
ocurra ante la justicia pública para lograr allí la coerción de la prestación incumplida.
III - LA MEDIACION.
Pero el juicio arbitral, sea aplicado por un juez estatal o por uno privado, no es diferente en
lo substancial que el derivado del sistema estatal de solución de conflictos mediante la
aplicación de la ley procesal común. Sólo la rapidez y economicidad del proceso, unido a la
especialidad de los jueces, pueden hacerlo elegible.
Se trata de buscar otras soluciones que permitan asegurar no sólo una justicia más rápida,
sino la efectiva posibilidad de cumplimiento por parte del perdidoso de la solución
determinada por el tercero.
Dentro de los sistemas de solucionar las controversias puede indicarse las actitudes
unilaterales:
1. Autodefensa: casos de defensa de hecho de los derechos, legalizadas: legítima defensa,
art. 34, inc. 6º, Cód. Penal; art. 2470, Cód. Civil, autodefensa de la posesión, arts. 2628 y
2629 ibídem, corte de raíces de predios vecinos; ibídem, art. 2517, remoción de cosas
ajenas en terreno propio y art. 3939, derecho de retención. o 2. Autocomposición: el
desistimiento, el allanamiento y la transacción, mediante las cuales el conflicto se disuelve
sin que nadie lo resuelva.
Fuera de esas actitudes unilaterales, pueden las partes tomar previsiones contractuales. Las
cláusulas de autoejecución indicadas son indicios de la desconfianza de las partes a
someterse a cualquier clase de proceso, incluso el arbitral.
Esto hace pensar en una actualización, movilización y cambio de las relaciones jurídicas
tradicionales, que se abandonan para afrontar novísimas formas contractuales, que guardan
algún resabio analógico con aquellas. Creatividad, complejidad, escape al marco normativo,
internacionalización, autoejecución de los contratos, son algunas de las pautas que guían la
conducta de los agentes económicos, generando un nuevo microclima, que incluso impulsa
la política.
Por eso debe ponerse en revisión la política legislativa y jurídica de nuestro país.
Por eso pensamos que, en muchos casos, la solución que se otorgue frente a un conflicto,
sea de un tribunal jurisdiccional o arbitral implicará un magnífico logro jurídico que en nada
beneficia a la parte triunfante por la imposibilidad de hacer efectiva la sentencia, no por
falta de "imperium" sino por la situación patrimonial del perdidoso. Por eso se nos presenta
la heterocomposición pública pura o no conciliatoria, cuando no medie acuerdo alguno de
partes y por lo tanto no es previsible la autocomposición directa o indirecta: la solución del
conflicto, entonces, debe ser resuelto jurisdiccionalmente por un juez.
Es que la solución de los conflictos esta vinculada a una relación de cambio, cuando hoy los
problemas son de empresa. La visión debe ser más global, más integradora.
Pensamos así en la posibilidad que indirectamente y por la intervención de un "tercero", que
se ubica entre el primero: pretendiente y el segundo: resistente, efectúe aquél su función
conciliadora que puede ser de tres maneras:
a. Simple intento de acercamiento o amigable composición: el tercero promueve el
acercamiento de las partes, para que ellas mismas generen las soluciones, pero sin
proponerlas (es el caso contemplado en el art. 120 del C. Proc. Civil de Córdoba,
denominado, precisamente, conciliación civil, para distinguirla de la laboral).
b. Mediación: aquí ya el tercero desempeña un papel activo, proponiendo soluciones,
advirtiendo sobre conveniencias o inconveniencias de continuar con el litigio (es
propio de nuestra conciliación laboral, art. 50 de la ley 7987, del Fuero de Trabajo de
Córdoba).
c. Decisión: en ésta el tercero asume su misión, a pedido expreso de las partes y
dentro de los límites que ellas le han fijado, a lo que se suma que emite una
verdadera decisión (laudo) que resuelve definitivamente el conflicto y que las propias
partes han decidido, con antelación, acatar. Ello muestra una verdadera
heterocomposición, que deja de ser un medio para convertirse en resultado: el
arbitraje.
El uso de nuevas técnicas permitirá la solución, sea por el uso de la razón (autocomposición
directa), por la autoridad de un tercero (autocomposición indirecta: arbitraje) y por la ley,
esto es, por el juez jurisdiccional.
Claro que el rol de mediador no es la de juez, sino en encontrar una solución que sea
abrazada por ambas partes como forma justa y posible de resolver la controversia o el
incumplimiento.
En los procesos concursales, donde se rompe la relación de cambio y se incorpora una de
empresa puede advertirse que se "arbitran" -aunque no sea esa la expresión clásica- las
soluciones con planes de salvataje, y votaciones e imposiciones legales o judiciales, en
actos colegiales colectivos organizados por mayorías y categorías para imponer la solución a
disidentes, ausentes e incluso a categorías de acreedores en oposición. Iguales
consideraciones corresponden a los conflictos generados en torno a relaciones internas en
socieddes o contratos de colaboración empresaria, es que todo lo concerniente a los
contratos de organización genera ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado por las
relaciones de cambio, la cuestion debe ser encarada con método diferente, de empresa o de
organización, pues está íntimamente ligada a como se organiza un sistema jurídico, sea en
un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema de empresa, que halla su
expresión en la diversas formas asociativas (4).
IV - LA MEDIACION CREATIVA.
Hoy se intenta revitalizar la mediación, sistema práctico de solución de conflictos que
alentaban los viejos jueces, en facultad que se otorga a través de todos los códigos de
procedimientos, para convocar a las partes y ofrecer una solución de mediación. El P.E.N.
declaró de interés nacional la institucionalizaicón y el dsdarrollo de la mediación como
método no adversarial y alternativo de solución de controversias (5).
Pero al referirnos a una mediación creativa vamos mucho más allá. Pensamos en un
mediador que puede cumplir su cometido de dos maneras muy diferentes. Una en solución
no de derecho, a leal saber y entender conforme las actitudes y posibilidades de las partes.
Otra la solución que ajustada a derecho encuentra en los medios de cumplimiento un
método de justicia alternativa.
Creemos que la mediación en la que pensamos, al referirnos a la mediación creativa, debe
corresponder a un sistema donde las partes se sometan a la decisión como si fuera la de un
juez (arbitrador), pero en la inteligencia que ese "mediador" no se limitará a aplicar la
solución jurídica sino que aportará también las formas de "ejecución" de la sentencia que
permitan su cumplimiento efectivo y leal. Así la sentencia que disponga que una parte debe
cumplir un contrato al precio estipulado y satisfacer los daños generados por la demora,
podrá ser muy jurídico pero importar la quiebra del incumplidor. Al acreedor nada le
beneficiará la quiebra de su deudor, es más deberá soportar las costas por la intervención
de su propio abogado. Aquí, un mediador creativo, advirtiendo que limitarse a la "sentencia"
indicando la disposición legal no soluciona el conflicto, podrá estudiar la situación de ambas
partes. Quizá la previsión de un cumplimiento pautado, satisfaciendo los daños también con
entrega de los mismos bienes a suministrar podrá permitir el cumplimiento integral.
Congruente con ello, en las 2as. Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, realizadas
en Buenos Aires entre el 10 y el 12 de setiembre de 1992, se aconsejó en la Comisión 6
sobre "El arbitraje": ... "4. Se recomienda el estudio de mecanismos que tiendan a facilitar
el régimen de ejecución de ladus arbitrales. 5. Con relación a los regímenes alternativos de
soluicón de conflictos diferentes del arbitraje, se recomienda la adopción de los mediadores
como institución que permita armonizar el conflicto entre las partes. 6. Se aconseja
implementar el sistema de amigables componedores para obtener fórmulas de decision
informal. 7. El uso de más de un procedimiento de resolucion alternativa de disputas por el
mismo tercero neutral, implica responsabilidades adicionales para este último vinculadas
con el consentimiento informado y el cumplimiento estricto de normas éticas". En estas
conclusiones advertimos un anticipo de lo que bosquejamos en estas líneas.
La actividad de mediadores, como la de árbitros, y la aplicación por éstos de soluciones
alternativas en la solución del caso o para la ejecución del laudo, pueden ser libremente
pactadas en cuestiones de derecho privado económico, nacional o internacional (6).
V - EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.
No despegamos de estas ideas la actuación de los árbitros, incluso en casos de arbitraje
comercial internacional (7), cuando así lo hubieran previsto las partes. Se trata nada más ni
nada menos que señalar que los árbitros deberán también determinar los medios posibles
de ejecutar la sentencia por parte de las partes, como formas facultativas de un
cumplimiento forzoso.
Se podría llegar a generar obligaciones facultativas, a cumplir por elección del deudor (8).
No advertimos ningún inconveniente en la intervención en casos de arbitraje internacional
(9), en cuanto las partes así se sometieran (10), de un Tribunal Arbitral privado, aunque su
Reglamento omitiera referirse a ello. No se advierte afectación a lo previsto por ley 24.322,
aprobando la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
En igual sentido las partes podrían encargar a un Tribunal semejante en cuanto a la
actuación como mediación, en tanto medie expresa disposición en tal sentido con la expresa
elección del Tribunal.
Recientemente se ha suscripto el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional
en materia contractual, creando la Comisión de Comercio del Mercosur, órgano
intergubernamental que puede proponer reglamentaciones y nuevas normas o
modificaciones de los existentes en materia comercial. El protocolo se aplica a la jurisdicción
Contenciosa Internacional de los contratos de derecho privado económico celebrados entre
personas (físicas o jurídicas) con domicilio o sede social en los diferentes Estados firmantes
del Protocolo de Asunción, convirtiéndose en el marco de actuación de la autonomía de la
voluntad para la elección del Tribunal competente (11), que puede alcanzar a un Tribunal
Arbitral.
VI - EN CONCLUSION.
Las formas alternativas de la función jurisdiccional, como es la mediación y el arbitraje,
tienen a su vez formas alternativas de desenvolvimiento, no usuales a la fecha, pero a las
que se deberá recurrir cada vez más para evitar los daños que pueden derivar de la
imposibilidad material de cumplimiento de una sentencia por parte del obligado, aunque
este quiera, lo que importa su quiebra virtual.
La necesidad de evitar los procesos concursales, en especial los liquidativos, han de obligar
a pensar en nuevas formas de actuación de la justicia, en nuevas formas de composición de
las relaciones. De hecho ya ocurre en los Concursos, y se incorporan en todos los proyectos
de Reformas a esa ley.
Ya se habla de la "justicia alternativa" como forma de paliar los efectos de la sentencia
ajustada a derecho, difiriendo su cumplimiento hasta que se den circunstancias que no
afecten los derechos constitucionales en juego. La autonomía de la voluntad puede
adelantarse a la creación pretoriana que formalice el juez.
Los problemas sociales que parecen advertirse en las grandes urbes y la necesidad de
mantener las actividades generadoras de puestos de trabajo parecen obligar a pensar en
otra forma, apartándose de las modalidades tradicionales. Ahora lo hacemos en torno a una
modalidad de actuación que no queremos indicar como "alternativa", sino como una
"mediación creativa", en cualquiera de las dos formas en que la hemos esbozado.
No dudamos que la idea generará dura crítica, y que será muy difícil de aplicar para los
sistemas estatales, pero debe enfatizarse que estará disponible para los tribunales arbitrales
en cuanto así se lo encomienden.
Es que "El hombre no vive en un espacio vacío, y debe imponer lo que quiere hacer realidad
en un medio determinado y contra la resistencia de su medio. El poder es en ese sentido la
facultad de crear espacio para el propio desarrollo y afirmarlo, y con ello el afán de
imponerse a la resistencia del medio. ... cada nueva teoría científica no es aceptada de
antemano con beneplácito, sino que se presenta al principio como una interferencia molesta
con las concepciones tradicionales y debe imponerse trabajosamente a la resistencia de
éstas" (12).
Por otra parte, empieza a ser un modo de vida para especialistas que ofrecen sus servicios
frente a conflictos de grandes intereses y empresas -en ámbitos nacionales o
internacionales-, donde la cuestión debe solucionarse en la mayor reserva, con la mayor
rapidez y factibilidad de cumplimiento, economicidad y practicidad.
Córdoba, octubre de 1994.
1) de Jonathan M. Miller "Responsabilidad del fabricante en la Argentina desde la perspectiva del derecho comparado" en
RDCO año 19 p. 347
2) MANCINI, Pisanelli y Scialoja, Vol. II, p. 12, en cita CHIOVENDA Jose, Derecho Procesal Civil, T.I., Ed. Reus S.A.,
Madrid, trad. de 3ra. Italiana por Jose Casals y Satalo, 1932, p. 132.
3) El sometimiento a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria, resta todo sustento al cuestionamiento
fundado en el art. 18 de la Constitución Nacional, habida cuenta que es obra de la propia voluntad de las partes que de tal
suerte han elegido sus eventuales jueces, actuando en el ámbito de derechos disponibles y por ende librados a la
autonomía privada. Trib. de Arbitraje Gral. de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, agosto 31 - 988. - Ihidoype, Domingo
A. c. Luchini, Carlos A.) LA LEY, 1989-B, 434 - DJ, 1989-2-119.
4) "Las cuentas en participación" por María Asunción Gual Dalmau, Ed. Civitas, 1a. ed. 1993.
5) Dto. nº 1480/92 (B.O. del 24.8.92). Cfme. "Normas para un nuevo tiempo" por Julio C. Cueto Rua en Rev. Libra 1992,
año I nº2, pág.5, Buenos Aires.
6) Sobre algunas cláusulas puede verse "Una cláusula para ser tenida en cuenta ..." por Gladys Alvarez, en Revista citada
en nota anterior, pág. 11 y ss..
7) El derecho argentino reconoce la facultad de las partes de acordar la prórroga de jurisdicción en árbitros que actúan en
el extranjero, en cuestiones patrimoniales de la naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por la ley (art. 1º,
Cód. Procesal: ley 22.434 (Adla, XLI-B, 2765-) y si la norma menciona la prórroga en favor de los jueces extranjeros o
árbitros que actúen fuera de la República, con mayor razón se admite el rol de la autonomía de la voluntad para la
designación de jueces y árbitros que actúen en la República Argentina. CNCom., sala E, setiembre 26 - 988. - Welbers, S.
A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.) LA LEY, 1989- E, 304, con nota de Antonio
Boggiano.
8) Con el efecto previsto en los arts. 643 y ss. del C.C..
9) Ver al respecto los siguientes trabajos sobre el tema publicados en la revista DERECHO ECONOMICO: AGUIRRE MATOS,
ROBERTO, "El arbitraje: un desafío", D.E. Nº 6, págs. 539 y sigtes; KLEIDERMACHER ARNOLDO, "Fiscalía. La privatización
de la justicia", D.E. Nº 14, págs. 135 y sigtes., AZERRAD, RAFAEL, "El arbitraje internacional", D.E. Nº 16, págs. 349 y
sigtes.; ASTOLFI, SIRO y otros, "Simulacro de arbitraje comercial internacional", D.E. Nº 17, págs. 437 y sigtes.;
BERTONI, FERNANDO y otros, "Arbitraje internacional institucional", D.E. 19, págs. 79 y sigtes.
10) En el arbitraje internacional, la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado,
pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal, si bien lo usual es
pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato. CNCom., sala E, setiembre 26 - 988. - Welbers, S. A., Enrique C. c.
Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.) LA LEY, 1989- E, 304, con nota de Antonio Boggiano.
11) Sobre el punto puede verse el completo trabajo de Stella Maris Biocca "Relaciones comerciales internacionales.
Solución para el cumplimiento de contratos", inédito cuando la autora tuvo la atención de facilitárnoslo.
12) de ANTROPOLOGIA FILOSOFICA de Prof. Dr. Ottro Friedrich Bollnow, de Tübingia, pág. 85 (91) Revista Universitas
diciembre 1989, Revista Trimestral Alemana de Letras, Ciencias y Arte.