Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 1714240 OPINIÓN Nº 085-2012/DTN Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca Asunto: Prohibición de fraccionamiento Referencia: Comunicación recibida el 19.ABR.2012 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Presidente del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre la configuración del fraccionamiento en el ámbito de aplicación de la normativa de contratación del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Se configuraría fraccionamiento si es que los bienes y/o servicios que tienen las mismas características se contratarían a través de procesos de selección por cada proyecto de inversión pública?” 2.1 El artículo 6 del Reglamento precisa que “En la fase de programación y formulación del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinará, dentro del plazo señalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas, señalando la programación de acuerdo a sus prioridades. (…). Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y posterior inclusión al Plan Anual de Contrataciones. Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de las contrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual de 2 Contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional.”. Del citado artículo se desprende que la programación de las contrataciones supone prever la satisfacción oportuna de los bienes, servicios y obras requeridos por la Entidad, en función a los objetivos y metas institucionales, así como sobre la base de la respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en el presupuesto institucional aprobado en cada ejercicio fiscal. Lo expuesto también permite determinar el tipo de proceso de selección, en función al objeto -bienes, servicios u obras- o monto de las contrataciones. Asimismo, se advierte que nuestra normativa de contratación pública recoge la tendencia logística del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente los bienes, servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la Entidad se entiende con un solo proveedor. 2.1.2 En el mismo sentido, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configura el fraccionamiento indebido, que es la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada o programable, con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección. Así, el primer párrafo del artículo 19 de la Ley indica que “Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. (…)”. En esa misma línea, el primer párrafo del artículo 20 del Reglamento establece que “(…) no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección (…)”. De lo expuesto, se puede indicar que el fraccionamiento se configurará cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor1, a fin de evadir la rigurosidad de este último. En consecuencia, el fraccionamiento solo puede producirse cuando el proceso de selección se disgrega o desagrega en múltiples procesos de selección menores cuya finalidad es procurar un resultado irregular. Dicho criterio ha sido recogido en el Informe Nº 069-2011/DTN y las Opiniones Nº 015-2012/DTN, Nº 024-2012/DTN y Nº 034-2012/DTN, precisándose respecto a esta última que lo señalado en el último párrafo de su 1 La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía). 3 numeral 2.3 debe entenderse en congruencia con el criterio antes señalado, también recogido en el numeral 2.2 de la misma Opinión, por lo cual la prohibición de fraccionamiento está referida en todos los casos a efectuar contrataciones mediante procesos de selección menos rigurosos o simples, no calificando como procesos de selección las contrataciones realizadas en forma directa, en atención a lo señalado expresamente por el primer párrafo del artículo 19 de la Ley y el primer párrafo del artículo 20 del Reglamento. 2.1.3 Bajo esa óptica, a fin de determinar si la contratación de determinados bienes o servicios –que integran los componentes de uno o varios proyectos de inversión pública a cargo de la Entidad- podría configurar un fraccionamiento indebido, es necesario verificar si los bienes o servicios que se requieren contratar poseen características o condiciones singulares que los hace distintos entre sí o no, pues, en caso se requiera efectuar la contratación de bienes o servicios iguales, bajo las mismas condiciones, corresponderá realizar un único proceso de selección, mientras que de tratarse de bienes o servicios que revistan características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, en principio 2 , efectuar tantos procesos de selección como bienes o servicios requieran contratarse. En ese sentido, sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la Entidad determinar si los objetos de contratación resultan idénticos de acuerdo a sus particularidades y, por tanto, deben ser convocados como un único proceso de selección a efectos de evitar un fraccionamiento, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hagan singular el objeto de cada contratación, a efectos de programarlos y contratarlos en procesos de selección independientes, supuesto en el cual no se configura fraccionamiento. Dicha evaluación debe practicarse por la Entidad tanto en la programación inicial para la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, como con posterioridad a dicho momento, conforme se produzca la recepción de requerimientos no programados por las áreas usuarias de la Entidad. 2.2 “Si los requerimientos de bienes y/o servicios se han realizado por cada proyecto de inversión pública, ¿El Órgano encargado de las contrataciones está obligado a agrupar las contrataciones con las mismas características con el objeto de no configurar fraccionamiento o debería proceder a contratar teniendo en consideración cada requerimiento?” (sic). Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, sobre la base de los requerimientos efectuados por las áreas usuarias de la Entidad, es responsabilidad de la Entidad determinar si los objetos de contratación resultan idénticos de acuerdo a sus particularidades –características o condiciones- y, por tanto, deben ser convocados como un único proceso de selección a efectos de evitar un fraccionamiento, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hagan singular el objeto de cada contratación, a efectos de 2 No obstante lo indicado, mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, puede convocar en un solo proceso la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí, conforme al artículo 19 del Reglamento. 4 programarlos y contratarlos en procesos de selección independientes, supuesto en el cual no se configurara el fraccionamiento. 2.3 “Si la contratación de un bien y/o servicio de las mismas características, por cada proyecto de inversión pública, son menores de 3 UIT, pero de manera conjunta superarían las 3 UIT ¿Se configuraría fraccionamiento si es que se procede a contratar de manera directa a un solo proveedor, un determinado bien y/o servicio para cada proyecto de inversión pública, en conformidad con los requerimientos individuales del área usuaria?” Conforme a lo indicado al absolver la consulta prevista en el numeral 2.1, de conformidad con lo previsto en el primer párrafo del artículo 19 de la Ley y el primer párrafo del artículo 20 del Reglamento, el fraccionamiento solo puede producirse cuando el proceso de selección se disgrega o desagrega en múltiples procesos de selección menores cuya la finalidad es procurar un resultado irregular. Así conforme al criterio recogido en el Informe Nº 069-2011/DTN y las Opiniones Nº 015-2012/DTN, Nº 024-2012/DTN y Nº 034-2012/DTN, la prohibición de fraccionamiento está referida en todos los casos a efectuar contrataciones mediante procesos de selección menores -menos rigurosos o simples-, por tanto, en el caso que una Entidad realice contrataciones por montos menores a tres (3) UITs, es decir, bajo el supuesto de inaplicación previsto en el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, tal hecho, en estricto, no configuraría el fraccionamiento prohibido por ley, de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado. 2.4 “Tratándose de requerimientos de proyectos de inversión pública específicos ¿Cuáles son los presupuestos a tener en consideración para evaluar si existe o no fraccionamiento de la contratación?” Conforme a lo señalado al absolver las consultas anteriores, es responsabilidad de la Entidad determinar si los objetos de contratación resultan idénticos de acuerdo a sus particularidades y, por tanto, deben ser convocados como un único proceso de selección a efectos de evitar un fraccionamiento, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hagan singular el objeto de cada contratación, a efectos de programarlos y contratarlos en procesos de selección independientes, supuesto en el cual no se configuraría fraccionamiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 de la Ley y 20 del Reglamento. No obstante lo indicado, la propia normativa de contratación pública, en el artículo 20 del Reglamento, reconoce determinados supuestos en los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por Ley, siendo los siguientes: “(…) No se configurará fraccionamiento cuando: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores 5 créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratación. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado.” 3. CONCLUSIONES 3.1 A fin de determinar si la contratación de determinados bienes o servicios podría configurar un fraccionamiento indebido, es necesario verificar si los bienes o servicios que se requieren contratar poseen características o condiciones singulares que los hace distintos entre sí o no, pues, en caso se requiera efectuar la contratación de bienes o servicios iguales, bajo las mismas condiciones, corresponderá realizar un único proceso de selección, mientras que de tratarse de bienes o servicios que revistan características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, en principio, efectuar tantos procesos de selección como bienes requieran contratarse. 3.2 En el caso que una Entidad realice contrataciones por montos menores a tres (3) UITs, para encontrarse en el supuesto de inaplicación previsto en el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado, tal hecho, en estricto, no configuraría el fraccionamiento prohibido por ley. Jesús María, 10 de agosto de 2012 AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ Director Técnico Normativo CCP/. 6