EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y EL PROYECTO DE NUEVO CODIGO * Dr. Jorge Oscar Rossi SUMARIO: A) ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTO DE RELACION DE CONSUMO, CONTRATO DE CONSUMO Y CONSUMIDOR - B) LOS “CURIOSOS” CONCEPTOS DE CONTRATO DE CONSUMO Y DE PROVEEDOR EN EL PROYECTO DE CÓDIGO - C) CONCEPTO DE EQUIPARADO - D) LA PUBLICIDAD INDUCTIVA - E) FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: LA OFERTA Y LA ACEPTACION EN LA LDC - F) VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS - G) CLÁUSULAS ABUSIVAS - I) DAÑO PUNITIVO - J) PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES A FAVOR DEL CONSUMIDOR - K) RESARCIMIENTO EN VÍA ADMINISTRATIVA POR “DAÑO DIRECTO” - L) ACCIONES EN DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA QUE AFECTEN A CONSUMIDORES. A) ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTO DE RELACION DE CONSUMO, CONTRATO DE CONSUMO Y CONSUMIDOR El actual Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial 1 (En adelante PUCC) adopta el siguiente criterio: 1) NO DEROGA LA LEY 24240, sino que modifica los artículos 1º, 8º, 40bis, 50 y 52 bis, según surge del “Anexo de la ley de derogaciones” (ver http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Anexo-de-la-ley-de-derogaciones.pdf ) 2) EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR: En el texto del Código, se adopta un concepto restringido o finalista de consumidor, en línea con lo que se vino regulando hasta ahora: ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. 1 Trabajamos con la versión del Proyecto que puede descargarse de aquí: http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/ , o, en un formato que solo sirve para imprimir, desde aquí: http://www.senado.gov.ar/8842012.pdf Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. En la ley 24.240, se sustituye el actual art. 1º por el siguiente: “Artículo 1º.- Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” Como puede observarse, el concepto de consumidor y de equiparado al consumidor es idéntico en ambos textos. Decimos que es un concepto restringido o finalista porque resulta caracterizante la finalidad por la cual adquiere o utiliza los bienes o servicios (“como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”) 3) LAS TRES “CATEGORIAS DE CONTRATOS”: Paralelamente, el nuevo Código busca a proteger a los otros débiles jurídicos, los que no entran en la categoría de “consumidores”, mediante la regulación de los “contratos por adhesión”. En efecto, el Proyecto pueden observarse tres grandes categorías de contratos: I) Los contratos “discrecionales”, “negociados” o “paritarios” (contratos donde las partes están en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la autonomía de la voluntad. II) Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989. Son aquellos "mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción." (conf. art. 984) La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte. Por ejemplo: “ARTÍCULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos por adhesión, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.” De paso, es útil comparar estos artículos con el art. 37 LDC, para apreciar sus similitudes. En los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Eso no importa. Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación es la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad. III) Los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122) que pueden ser o no celebrados por adhesión. La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor. En los contratos celebrados de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo o no hubo negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es. Esa diferencia es la que pone al consumidor en situación de debilidad. Esto nos lleva al siguiente punto. B) LOS “CURIOSOS” CONCEPTOS DE CONTRATO DE CONSUMO Y DE PROVEEDOR EN EL PROYECTO DE CÓDIGO ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. Decimos que son conceptos “curiosos” por lo siguiente: En lugar de expresar que “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente…” (actual art. 2º LDC), dispone que la contrafigura del consumidor será “una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o…una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada…”. Obviamente, “profesional, aun ocasionalmente” no es lo mismo que “profesional u ocasionalmente”. Si alguien puede ser proveedor, sea que actúe en forma profesional o en forma ocasional, podríamos preguntarnos ¿Quién no sería proveedor? Por otra parte, como el actual art. 2 de la LDC no se derogaría expresamente, por lo que expresáramos más arriba, entendemos que se plantearía un problema de interpretación entre ambas normas. Por otra parte, el proveedor también puede ser una “empresa productora de bienes o prestadora de servicios”. El nuevo Código no incluye ninguna definición de empresa, pero algunos artículos hacen presumir que no se aparta del concepto tradicional, que ve en la empresa una forma de organización de bienes y servicios. Por ejemplo, el art. 320 establece que “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios…quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa….” (la negrita es nuestra) De lo transcripto surge que se sigue el criterio tradicional: La empresa es un objeto de derecho, cuyo titular puede ser una persona jurídica o humana. Por ende, como la empresa no es sujeto sino objeto de derecho, va de suyo que no puede ser parte en un contrato ni tampoco proveedor. Parte y proveedor será, en todo caso, el titular de la empresa. En resumen, nos parece un error conceptual expresar que la empresa puede ser proveedor. En todo caso, lo serán los empresarios que produzcan bienes o presten servicios. Por último, si comparamos los textos de los artículos 1092 y 1093, observamos una posible fuente de conflictos interpretativos en la definición de consumidor. En efecto, según el 1092, el consumidor “adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” Por su parte, al definir en “contrato de consumo”, el art. 1093 prescribe que el consumidor adquiere los bienes o servicios “para su uso privado, familiar o social”. Nos preguntamos: Adquirir o utilizar bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio (conf. art. 1092), ¿es lo mismo que hacerlo “para su uso privado”? (conf. art. 1093) Suponemos que si, porque no cabe pensar que el legislador establezca dos definiciones distintas de consumidor en dos artículos sucesivos. En ese caso, ¿Qué significa “uso privado”? Cabe pensar que con esta expresión, el Proyecto busca afirmar el concepto restrictivo de consumidor, limitándolo a los casos donde se adquiera el bien o servicio sin finalidad de posterior explotación comercial, o como también se dice, sin “reingresarla al mercado”. Uso privado sería entonces “uso no comercial”. Nos parece una interpretación razonable, dentro del sistema del nuevo Código, porque quienes quedarían excluidos de la definición de consumidor (vgr: empresarios que adquieren bienes y servicios para utilizarlos con finalidad comercial y que muchas veces no pueden negociar las cláusulas por hallarse en inferioridad de condiciones) igual quedarían protegidos por las reglas que rigen para los contratos de adhesión. Al respecto, repetimos que, en el sistema del nuevo Código, en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Eso no importa. Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación es la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad. C) CONCEPTO DE EQUIPARADO El art. 1092, y el nuevo artículo 1º de la ley 24.240, antes citados, establecerían que “Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” Compárese con el actual art. 1º de la ley 24.240, que sería modificado: “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.” Como puede observarse, los textos proyectados tienen un concepto más restringido de “equiparado” porque, eliminan la controvertida expresión “a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. D) LA PUBLICIDAD INDUCTIVA Dentro de la regulación de los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122), el PUCC adopta estas pautas: ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. Como se ve, este artículo es similar al art. 4 LDC. ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. La LDC no contiene una disposición similar. En cambio, el precedente texto guarda similitudes con el art. 5° de la ley 22.802, de Lealtad Comercial: ARTICULO 5º — Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción. También tiene similitudes con el art. 72 de la ley 26.522 (SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL): “ARTÍCULO 72.La prestación de los servicios de comunicación audiovisual en las condiciones previstas por esta ley habilita a los licenciatarios y/o autorizados a emitir publicidad, conforme las siguientes previsiones:… …e) Se emitirán con el mismo volumen de audio y deberán estar separados del resto de la programación; f) No se emitirá publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial absoluto; …h) La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad. i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes; j) La publicidad que estimule el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco o sus fabricantes sólo podrá ser realizada de acuerdo con las restricciones legales que afectan a esos productos; k) Los programas dedicados exclusivamente a la promoción o venta de productos sólo se podrán emitir en las señales de servicios de comunicación audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la Autoridad de Aplicación y de acuerdo a la reglamentación correspondiente; l) Los anuncios, avisos y mensajes publicitarios promocionando tratamientos estéticos y/o actividades vinculadas al ejercicio profesional en el área de la salud, deberán contar con la autorización de la autoridad competente para ser difundidos y estar en un todo de acuerdo con las restricciones legales que afectasen a esos productos o servicios; m) La publicidad de juegos de azar deberá contar con la previa autorización de la autoridad competente; …o) La emisión de publicidad deberá respetar las incumbencias profesionales; p) Los programas de publicidad de productos, infomerciales y otros de similar naturaleza no podrán ser contabilizados a los fines del cumplimiento de las cuotas de programación propia y deberán ajustarse a las pautas que fije la Autoridad de Aplicación para su emisión. No se computará como publicidad la emisión de mensajes de interés público dispuestos por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL y la emisión de la señal distintiva, así como las condiciones legales de venta o porción a que obliga la ley de defensa del consumidor.” Volviendo al PUCC, este se refiere a los efectos de la publicidad: ARTÍCULO 1103.- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. Como se ve, este artículo es similar al art. 8 LDC. Por último, el PUCC incorpora una herramienta de tutela preventiva en materia de publicidad: “ARTÍCULO 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.” En nuestra opinión, a efectos de despejar dudas en cuanto a la legitimación y cumplir cabalmente con la mencionada finalidad de tutela preventiva, sería mejor utilizar la expresión “Los consumidores cuyos intereses resulten afectados o amenazados”, similar a la del art. 52 LDC, en lugar de “Los consumidores afectados”, porque en este último caso puede interpretarse que para acreditar legitimación el consumidor debe demostrar una concreta afectación de su derecho. E) FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: LA OFERTA Y LA ACEPTACION EN LA LDC El PUCC tiene un concepto de oferta similar, si bien con mayor precisión en los términos, al del art. 1148 del CCivil: ARTÍCULO 972.- Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Pero, reiteramos, como la LDC no será derogada, se aplicará el art. 7° de la ley 24240 a las relaciones y contratos de consumo. F) VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS La regulación propuesta en el PUCC es similar a la de los arts. 32 a 34 de la LDC: “ARTÍCULO 1104.- Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio. ARTÍCULO 1105.- Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquéllos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. ARTÍCULO 1106.- Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar. ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. ARTÍCULO 1108.- Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. ARTÍCULO 1109.- Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquél en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita. ARTÍCULO 1110.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los DIEZ (10) días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produjo. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos. ARTÍCULO 1111.- Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presente al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumente el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho. ARTÍCULO 1112.- Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de DIEZ (10) días computados conforme lo previsto en el artículo 1110.” “ARTÍCULO 1116.- Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.” G) CLÁUSULAS ABUSIVAS Por empezar, antes de ver el tratamiento especifico de las cláusulas abusivas en el Proyecto, es conveniente comenzar con el análisis de ciertos principios que tienen aplicación en el tema. Veamos los siguientes artículos: “ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.” “ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.” (la negrita y el subrayado es nuestro) “ARTÍCULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.” En los Fundamentos del Proyecto, (pág. 19) se explica el concepto de “situación jurídica abusiva” que, no dudamos, va a tener una gran aplicación en nuestra jurisprudencia: “Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.” (la negrita y el subrayado es nuestro) Dicho de otra manera, las facultades de una de las partes, individualmente consideradas, pueden no ser abusivas, pero, en conjunto con las que surgen de otras cláusulas del contrato o de las de otros contratos que vinculen a las mismas partes, pueden dar lugar a un sistema donde uno de los contratantes no responda por los daños que ocasionen sus incumplimientos y/u obtenga ventajas desproporcionadas en relación con las prestaciones a su cargo. Por otro lado, reiteramos, en el Proyecto pueden observarse tres grandes categorías de contratos: I) Los contratos “DISCRECIONALES”, “NEGOCIADOS” o “PARITARIOS” (contratos donde las partes están en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la autonomía de la voluntad. II) Los contratos CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS (arts. 984 a 989. Son aquellos " mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción." (conf. art. 984) La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte. En los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad. III) Los CONTRATOS DE CONSUMO (arts. 1092 a 1122) que pueden ser o no celebrados por adhesión. La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor. En los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo o no hubo negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es. Siguiendo con nuestro tema, en el Proyecto encontramos un tratamiento relativo a las clausulas abusivas tanto para los contratos por adhesión como para los de consumo. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas Veamos los artículos del Proyecto: ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. ARTÍCULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. Reiteramos que estos artículos que, repetimos, son aplicables a los contratos celebrados por adhesión, son muy similares al art. 37 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor. Contratos de consumo Justamente, el Proyecto aplica el art. 988, entre otros, a los contratos de consumo: ARTÍCULO. 1117.- Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988 , existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes. Clausulas abusivas en los contratos de consumo ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor. Este artículo está en línea con los que expresáramos anteriormente, esto es, que en los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo o no hubo negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es. Definición de cláusula abusiva en los contratos de consumo: “ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.” (la negrita y el subrayado es nuestro) Definición de situación jurídica abusiva en los contratos de consumo: “ARTÍCULO 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.” (la negrita y el subrayado es nuestro) Un inciso polémico “ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.” (la negrita y el subrayado es nuestro) En los Fundamentos del Proyecto (página 136) solo se expresa que “Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado y las que reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas, lo cual es coherente con normas de derecho comparado”. El “Fundamento” es prácticamente lo mismo que dice el artículo, con el mero agregado de que esta regulación “es coherente con normas de derecho comparado”. No comprendemos la razón por la cual no pueda declararse abusiva una clausula que evidencie una desproporción entre el precio y el bien o el servicio procurado. Justamente, una cláusula como esta sería susceptible de “provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones” (conf. Art. 1119 del Proyecto) De todas maneras, ante un caso de notable desproporción entre el precio y el bien, siempre se podrá invocar el vicio de lesión (conf. art. 332 del Proyecto, similar al art. 954 del Código actual) si la desproporción existe desde la celebración del contrato, o la excesiva onerosidad por causas ajenas y extraordinarias, (conf. art. 1091 del Proyecto, similar al art. 1198 del Código actual) si la desproporción es sobreviniente. Las prácticas abusivas en los contratos de consumo: Justamente, en el Proyecto, “Prácticas abusivas” es el título de la Sección 1°, del CAPITULO 2, del TITULO III, consagrado a los contratos de consumo. Al respecto, el PUCC propone un tratamiento que guarda muchas similitudes con el art. 8 bis de la LDC, en especial en la redacción de los arts. 1097 y 1098: ARTÍCULO 1096.- Ámbito de aplicación Las normas de esta Sección son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artículo 1092. ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores. ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limiten la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo. I) DAÑO PUNITIVO El tema tendrá una doble regulación: 1) En el Código Civil, para casos de afectación de derechos de incidencia colectiva. 2) En la LDC, para los casos donde exista relación de consumo. Proyecto de Código Civil: “ARTÍCULO 1714.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.” Las principales diferencias con el texto del actual art. 52 bis de la LDC serían: 1) El cambio de denominación, que pasaría a ser “sanción pecuniaria disuasiva” 2) No hay límite de monto. 3) Solo es aplicable para casos de grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, sin importar si los afectados son consumidores o no. 4) La sanción tiene el destino que le asigne el juez. 5) Se fijan pautas más precisas para su determinación: “la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.” 6) Se establece explícitamente su finalidad disuasiva. Reforma propuesta para la LDC: “Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.” Las principales diferencias con el texto del actual art. 52 bis serían: 1) El cambio de denominación, que pasaría a ser “sanción pecuniaria disuasiva” 2) No hay límite de monto. 3) Solo es aplicable para casos de grave menosprecio hacia los derechos del consumidor, sin importar si se trata de derechos individuales o de incidencia colectiva. 4) La sanción tiene el destino que le asigne el juez. 5) Se fijan pautas más precisas para su determinación: “la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.” 6) Se establece explícitamente su finalidad disuasiva. J) PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES A FAVOR DEL CONSUMIDOR Se propone la siguiente redacción del art. 50 LDC: “Artículo 50.- Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas.” Compáreselo con el texto “original” de la LDC: ARTICULO 50. — Prescripción. Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. Y con el texto actual, luego de la reforma de la ley 26.361: Artículo 50.- Prescripción. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de 3 (tres) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. Como en un péndulo, el texto propuesto parece ir hacía el otro extremo y en lugar de volver al texto original, que tenía un plazo de prescripción de tres años para las “acciones y sanciones emergentes de la presente ley”, ahora solo establece un plazo para las “sanciones emergentes de la presente ley”, por lo que parece referirse solo a la prescripción de las infracciones a la ley. Cabe destacar que el art. 2561 del Nuevo Código Civil establece que “El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3) años.” Además, como principio general, el art. 2560 dispone, como principio general: “Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente.” K) RESARCIMIENTO EN VÍA ADMINISTRATIVA POR “DAÑO DIRECTO” Se propone una nueva redacción del art. 40bis LDC: “Artículo 40 bis.- Los organismos de aplicación pueden fijar las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) la ley de creación les ha concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta por el legislador para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) están dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) conforme con la ley de creación, sus decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso según las reglas relativas a la ejecución de sentencias; d) sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente. Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.” Pueden hacerse las siguientes observaciones: 1) Ahora queda claro el tipo de daño que puede ser resarcido en sede administrativa: solo el daño material sufrido en los bienes objeto de la relación de consumo. Vgr: resarcir por la falla sufrida por el televisor adquirido, abonando en sede administrativa el monto pagado por el mismo. 2) No hay tope de monto indemnizatorio en sede administrativa pero, como mencionamos en el punto anterior, se acotan los rubros que pueden reclamarse. 3) En cuanto a los requisitos que debe reunir el organismo de aplicación para poder ejercer esta facultad, se siguen los parámetros establecidos por la Corte Suprema en el caso "Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos” (5 de abril de 2005). Allí, respecto al alcance de la jurisdicción de los órganos administrativos, el considerando 12º del voto de la mayoría recuerda que “el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional que, basado en el texto del art. 108 de la Constitución de Chile de 1833 (v. Jorge Tristán Bosch: "¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos Para Juzgar a La Administración Pública?". Víctor Zavalía Editor, 1951; págs. 55 a 64, y 160) prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.” (el subrayado es mío) Además, la Corte, expresa en el considerando 14º que “es relevante añadir que no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas.” (el subrayado es mío) L) ACCIONES EN DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA QUE AFECTEN A CONSUMIDORES El Proyecto no prevé modificar la LDC en este punto, pero incorpora el tema de los derechos de incidencia colectiva en el Código Civil: “ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.” Este es el texto, luego de las modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo Nacional. Justamente, en este tema, el Poder Ejecutivo Nacional produjo grandes reformas al Anteproyecto, cambiando la redacción de varios artículos referidos a los derechos de incidencia colectiva y suprimiendo la sección que se ocupaba de los “Daños a los derechos de incidencia colectiva”. © 2012 por Jorge Oscar Rossi. Esta obra está licenciada bajo la Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported. Para ver una copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/. * El autor es Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”, Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Ex Secretario Académico del Colegio de Abogados de Morón. Autor y tutor de cursos de educación a distancia para abogados. Autor, entre otras publicaciones, de “Accidentes de Transito”, Ediciones D&D, año 2010, "Responsabilidad Civil Médica", de Ediciones D&D, año 2011, “Responsabilidad Civil & Daños”, de Ediciones D&D, segunda edición, año 2009, "Contratos, Paso a Paso", de Ediciones D&D, año 2008 y “Derecho del Consumidor”, Editorial Alveroni, año 2009, este último junto con el Dr. Luis R. Carranza Torres. *********