Opinión 058-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4684843
OPINIÓN Nº 058-2014/DTN
Entidad:
Walter Tello Ramírez
Asunto:
Impedimentos para contratar con el Estado
Referencia:
a) Oficio N° 001-2014-ECWT&C
b) Carta N° 018-2014-ECWT&C
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia a), el señor Walter Tello Ramírez, consulta sobre
la posibilidad que un empleado público preste servicios en otra Entidad, en relación con los
impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿Puede un empleado público contratado en el régimen laboral privado Dec. Leg. N°
728 prestar sus servicios a otra entidad a la cual no pertenece?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
1
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
2
el cumplimiento de sus funciones; salvo que se encuentre incursa en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre
Concurrencia y Competencia 2 , Publicidad 3 , Transparencia 4 , Trato Justo e
Igualitario5, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico
nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
2.2
Ahora bien, como se ha señalado previamente, los impedimentos para ser
participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artículo 10 de la Ley.
Este artículo establece un listado de personas, naturales y/o jurídicas, que por
diversas circunstancias –como el cargo público que ejercen, su relación de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.- no pueden participar en las
contrataciones del Estado.
En este sentido, el literal l) del referido artículo6 reconoce que pueden existir, además
de los impedimentos previstos en los literales del a) al k), otros impedimentos para
ser participante, postor o contratista establecidos por ley o el Reglamento.
Así, el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Perú señala que
"La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún
funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público
remunerado, con excepción de uno más por función docente(…)"7 (El subrayado es
agregado).
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.
2
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4
de la Ley.
4
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
6
"l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma."Literal l) del artículo 10 de la Ley.
7
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "(…)Esta disposición constitucional prohíbe la
3
Por su parte, el artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 020-2006, Normas de
Austeridad y Racionalidad en el Gasto Público, establece que "En el Sector Público
no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión, incluidos honorarios
por servicios no personales, asesorías o consultorías, salvo por función docente y la
percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o
empresas públicas." (El subrayado es agregado).
Asimismo, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, desarrollando esta
prohibición, en su artículo 3 dispone que "Ningún empleado público puede percibir
del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de
ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por
servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función
docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de
entidades o empresas públicas." (El resaltado es agregado).
En igual sentido, la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de
Urgencia Nº 007-2007, señala que "En el Sector Público no se podrá percibir en
forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o locación de
servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones que se encuentran
en el marco de convenios de administración de recursos y similares; salvo por
función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los
directorios de entidades o empresas públicas." No obstante, precisa que "No se
encuentran comprendidos en los alcances de esta disposición los pensionistas
beneficiarios del Decreto Ley Nº 19990, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y los
provenientes del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, los
cuales se regulan por sus propias normas." (El resaltado es agregado).
Cabe precisar que, en relación con el sentido de las citadas disposiciones
constitucionales y legales, el Tribunal Constitucional ha precisado que: "(…) En el
sector público, además de la prohibición constitucional de acumulación de empleos
y cargos públicos remunerados y de la regla general de incompatibilidad entre
pensión y remuneración, se incorporan otros supuestos que traspasan el parámetro
de la contraprestación derivada de una relación laboral –entiéndase remuneración–
y determinan que también se produzca incompatibilidad entre la percepción de la
pensión y los honorarios que se abonan por servicios no personales, asesorías o
consultarías."8 (El resaltado es agregado).
Por tanto, la normativa citada anteriormente desarrolla en un nivel específico el
alcance del artículo 40 de la Constitución Política –prohibición de doble percepción
de ingresos del Estado–, al precisar que ningún empleado público puede percibir del
Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de
acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de
maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los
asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de la Constitución); y en el deber de dedicación exclusiva al cargo
exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan
adecuadamente."Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N° 03480-2007-PA/TC.
8
Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N° 02146-2010-PA/TC.
4
ingreso, salvo las que provengan de la función docente y la percepción de dietas por
participación en un directorio de Entidad o Empresa pública. Asimismo, ratifica la
incompatibilidad de la percepción simultánea de remuneración y pensión por
servicios prestados al Estado.
En consecuencia, se advierte que la intención de las citadas normas es prohibir que
todo empleado o servidor público perciba –de manera simultánea– doble retribución
de parte del Estado, esto es: i) doble remuneración; o una remuneración y una
pensión; o ii) una remuneración o pensión, y, a la vez, un honorario por servicios no
personales o locación de servicios, asesorías o consultorías, emolumento o cualquier
tipo de ingreso otorgado por el Estado; salvo las excepciones previstas en las citadas
disposiciones u otras establecidas por ley o norma con rango de ley9.
2.3
3.
En virtud de lo expuesto, un empleado público, cualquiera sea el régimen laboral
bajo el cual este contratado, se encuentra impedido de ser participante, postor o
contratista en las contrataciones llevadas a cabo por las Entidades en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado, siempre que no esté incurso en alguna
excepción a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma con rango de
ley.
CONCLUSIÓN
Un empleado público, cualquiera sea el régimen laboral bajo el cual este contratado, se
encuentra impedido de ser participante, postor o contratista en las contrataciones llevadas a
cabo por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, siempre
que no esté incurso en alguna excepción a dicho impedimento, contemplada en alguna ley
o norma con rango de ley.
Jesús María, 5 de agosto de 2014
MARTIN TORRES CATERIANO
Director Técnico Normativo (e)
NFP/
9
Como ejemplo, puede considerarse la excepción contenida en la Segunda Disposición Final de la Ley Nº
28939, Ley que Aprueba Crédito Suplementario y Transferencia de Partidas en el Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2006:"Exonérase al personal en actividad de la Policía Nacional del Perú, que se
encuentre en uso de vacaciones u horas o días de descanso, y a los pensionistas de la Policía Nacional del
Perú, de la incompatibilidad de ingresos establecida en el artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 020-2006,
para efecto de su labor de apoyo al servicio de Serenazgo a cargo de los gobiernos locales."