Opinión 045-2013/DTN

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T.D.: 2773212
OPINIÓN Nº 045-2013/DTN
Entidad:
Policía Nacional del Perú
Asunto:
Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia:
Oficio Nº 345-2013-IGPNP/OFIANT-DDJJ
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Inspector General de la Policía Nacional del Perú
consulta sobre los alcances de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
del personal policial y sus familiares.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“(…) no está claramente establecido que el personal de Oficiales y Suboficiales PNP en
situación de actividad y disponibilidad así como sus familiares puedan contratar o
participar como proveedores de la Policía Nacional del Perú, o en cualquier entidad del
Estado a nivel nacional.”(sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En principio, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que
toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda
ser participante, postor o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a
cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre
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Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo e Igualitario4,
entre otros- así como en los principios generales del régimen económico nacional
consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados
en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se
encuentren expresamente contemplados en la Ley.
2.2
Ahora bien, el literal d) del artículo 10 de la Ley dispone que, cualquiera sea el régimen
legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas: “En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos, según la ley especial de la materia;” (el subrayado es agregado).
Como se advierte, el impedimento citado en el párrafo anterior se encuentra circunscrito
al ámbito de la Entidad y tiene por objeto restringir la intervención de las personas
naturales que la integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para
satisfacer sus necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen
la transparencia y, en última instancia, la idoneidad de las contrataciones.
De esta manera, en virtud del literal d) del artículo 10 de la Ley, los: (i) titulares de
instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios públicos, empleados de
confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, se encuentran
impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleva a
cabo la Entidad de la cual son parte.
En relación con lo anterior, debe precisarse que el alcance del impedimento para ser
participante, postor, o contratista de los “funcionarios públicos, empleados de confianza
y servidores públicos” se encuentra establecido en el propio literal d) del artículo 10 de
la Ley, y consiste en una prohibición general para que las personas naturales que
integran una Entidad sean participantes, postores o contratistas en las contrataciones que
esta lleve a cabo.
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.
1
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales
postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
2
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la
Ley.
3
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.”
Literal k) del artículo 4 de la Ley.
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No obstante, ni la Ley ni su Reglamento contienen una definición de los términos
“funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos”, debido a que
dichos términos no son propios de su ámbito de aplicación, sino de otros ámbitos del
ordenamiento jurídico nacional.
Por ello, el literal d) del artículo 10 de la Ley remite a “la ley especial de la materia” a
efectos de determinar el alcance y contenido de los términos “funcionarios públicos,
empleados de confianza y servidores públicos”, dado que tales términos pueden tener
diversas definiciones en el ordenamiento jurídico, a la luz de las normas especiales que
regulan esta materia5.
Al respecto, el Decreto Legislativo Nº 1149, Ley de la Carrera y Situación del Personal
de la Policía Nacional del Perú, establece que el personal policial se encuentra
integrado 6 por oficiales y suboficiales, los que pueden ser de armas o servicios.
Asimismo, el numeral 1) del artículo 62 de la referida norma establece que el personal
policial se clasifica, según su situación, en: i) actividad 7 ; ii) disponibilidad 8 ; y
iii) retiro9.
Así, de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 1149, se tiene que el personal de la
Policía Nacional del Perú que presta servicios en tal Entidad es el que se encuentra en
situación de “actividad”, dado que la situación de “disponibilidad” como la de “retiro”
supone un apartamiento temporal o definitivo, respectivamente, de tales funciones.
En tal sentido, considerando que el impedimento contenido en el literal d) del artículo
10 de la Ley restringe la intervención de las personas naturales que integran una Entidad
en las contrataciones que esta realice, el personal de la Policía Nacional del Perú,
conformado por oficiales y suboficiales que se encuentren en situación de “actividad”,
está impedido de ser participante, postor y/o contratista respecto a los procesos de
contratación que esta Entidad realice.
2.3
Adicionalmente, debe precisarse que el literal f) del artículo 10 de la Ley señala que
5
Así por ejemplo: Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Público y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; Decreto Legislativo
Nº 1057 - Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM; Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM; Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo
Público; Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República.
6
Conforme al numeral 23 del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1149.
7
El personal policial en actividad es aquel que se encuentra prestando servicios a través del desempeño de un
empleo previsto en los cuadros orgánicos o fuera de estos; ya sea en comisión de servicios o misión de estudios;
con vacaciones, licencia, permiso o franco; enfermo o lesionado por un período máximo de dos años; entre otros,
conforme lo dispone los artículos 70, 71 y 72 del Decreto Legislativo Nº 1149.
8
Es la situación transitoria en la que el personal de la Policía Nacional del Perú se encuentra apartado de la
situación de actividad, pero puede volver a ella, en los casos y formas previstas en el artículo 81 del Decreto
Legislativo Nº 1149. Se pasará a esta situación por enfermedad o lesión grave; medida disciplinaria, sentencia
judicial condenatoria y a solicitud del interesado.
“Es la condición del personal que se encuentra apartado definitivamente del servicio policial. Es de carácter
irreversible”. Artículo 82 del Decreto Legislativo Nº 1149.
9
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también están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “En el ámbito y
tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el
cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad;” (el subrayado es agregado).
De acuerdo con el literal citado, el impedimento del literal d) del artículo 10 de la Ley se
extiende al cónyuge, conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad de los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos de una Entidad, según la ley especial de la materia, dentro del mismo ámbito
espacial10 y temporal11 establecido para estos.
En tal sentido, el cónyuge, conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de los oficiales y suboficiales de la Policía
Nacional del Perú que se encuentren en situación de “actividad”, estan impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a
cabo.
2.4
De otro lado, el literal l) del artículo 10 de la Ley establece que, dentro de los
impedimentos para ser participante, postor y/o contratista, se encuentran aquellos
“Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.”
Así, el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Perú señala que “La
ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera
los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o
servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente (…).”12 (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 020-2006, Normas de Austeridad
y Racionalidad en el Gasto Público, establece que “En el Sector Público no se podrá
percibir simultáneamente remuneración y pensión, incluidos honorarios por servicios
no personales, asesorías o consultorías, salvo por función docente y la percepción de
dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas
públicas.” (El subrayado es agregado).
No obstante lo anterior, la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28939, Ley que
Aprueba Crédito Suplementario y Transferencia de Partidas en el Presupuesto del
Sector Público para el Año Fiscal 2006, establece que: “Exonérase al personal en
actividad de la Policía Nacional del Perú, que se encuentre en uso de vacaciones u
horas o días de descanso, y a los pensionistas de la Policía Nacional del Perú, de la
10
Por ámbito espacial debe entenderse al espacio geográfico en el cual los funcionarios o autoridades ejercen sus
funciones.
11
Por ámbito temporal debe entenderse el período durante el cual los funcionarios o autoridades ejercen sus
funciones.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) Esta disposición constitucional prohíbe la
acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar
el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos públicos
(artículo 2, inciso 17 de la Constitución); y en el deber de dedicación exclusiva al cargo exigencia que justifica
en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente.” Fundamento 5 de la Sentencia
emitida sobre el Exp. N° 03480-2007-PA/TC.
12
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incompatibilidad de ingresos establecida en el artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº
020-2006, para efecto de su labor de apoyo al servicio de Serenazgo a cargo de los
gobiernos locales.”
De lo expuesto, se advierte que la intención de las citadas normas es prohibir que todo
empleado o servidor público perciba –de manera simultánea– doble retribución de parte
del Estado, esto es: i) una remuneración y una pensión; o ii) una remuneración o
pensión, y, a la vez, un honorario por servicios no personales o locación de servicios,
asesorías o consultorías, emolumento o cualquier tipo de ingreso otorgado por el
Estado; salvo las excepciones previstas en las citadas disposiciones u otras establecidas
por ley o norma con rango de ley, tal como la establecida en la Segunda Disposición
Final de la Ley Nº 28939, que permite al personal policial en situación de actividad que
se encuentre en uso de vacaciones u horas o días de descanso, y a los pensionistas,
brindar servicios de apoyo al serenazgo a cargo de los gobiernos locales.
En ese sentido, y teniendo en consideración lo señalado en el punto 2.1 respecto a la
clasificación del personal de la Policía Nacional del Perú, aquel personal que esté en
situación de “actividad” o de “disponibilidad” se encuentra impedido en virtud del
literal l) del artículo 10 de la Ley de ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones de servicios en general y servicios de consultoría realizadas por las
Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, a excepción del
servicio de apoyo al serenazgo a cargo de los gobiernos locales, siempre que se realice
en el uso de vacaciones u horas o días de descanso.
3
CONCLUSIONES
3.1
El personal de la Policía Nacional del Perú, conformado por oficiales y suboficiales que
se encuentren en situación de “actividad”, así como el cónyuge, conviviente y los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de tales
personas, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas respecto a los
procesos de contratación que esta Entidad realice.
3.2
El personal de la Policía Nacional del Perú en situación de “actividad” o de
“disponibilidad”, se encuentra impedido en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley
de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones de servicios en general y
servicios de consultoría convocados por las Entidades en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado, a excepción del servicio de apoyo al serenazgo a cargo de los
gobiernos locales, siempre que se realice en el uso de vacaciones u horas o días de
descanso.
Jesús María, 30 de mayo de 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
RACH.