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MINUTA N° 07 1 “PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO SANITARIO PARA
AUTORIZAR EL ABORTO EN LOS CASOS QUE INDICA Y EL CÓDIGO PENAL PARA SU
DESPENALIZACIÓN EN LAS MISMAS HIPÓTESIS” BOLETÍN N° 9021-11”
I.
De los antecedentes previos.
Este proyecto de ley fue presentado el día 9 de julio del año 2013, por el Honorable
Senador Guido Girardi.
II.
Del objeto de la moción.
El proyecto de ley busca despenalizar la interrupción deliberada del embarazo, es decir, el
aborto cuando se realiza únicamente para salvar la vida de la madre, en la medida que no
existan otros medios para ello; cuando el feto presente o se establezca clínicamente que
presentará graves taras o malformaciones físicas o psíquicas; o cuando el embarazo sea
consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación, caso en el cual, la
interrupción del embarazo sólo podrá practicarse dentro de las primeras 12 semanas de
gestación.
III.
De los fundamentos de la moción.
Los fundamentos dicen relación con que: a) El aborto existía desde 1931 siendo eliminado
el año 1989 sin ninguna aparente justificación; b) En una sociedad moderna y civilizada la
pena privativa de libertad debe ser la excepción, restringiéndola sólo a aquellas conductas
que representen un efectivo peligro para la convivencia social. La cárcel hoy no tiene otra
justificación que defender eficazmente a la sociedad de nuevos atentados graves en su
contra. El drama y complejidad que rodea la conducta delictiva de abortar lógicamente
que no se resuelve con la privación de libertad; con seguridad el Estado dispone de
medios más innovadores y eficaces que echar mano a la cárcel para aquellas mujeres que
enfrenten la conmoción de querer actuar en contra de la vida que se gesta en su vientre,
además de la cuestionable legitimidad del derecho que se atribuye el Estado o Ius
Puniendo para proceder sancionando con privación de libertad en estos casos; c) En
conformidad al sistema de indicaciones se justifican ciertos abortos bajo ciertos
presupuestos tales como cuando está el riesgo la vida o salud de la madre (indicación
terapéutica) o existen presunciones fundadas de que el feto desarrollará malformaciones
incompatibles con la vida (indicación eugenésica) o el aborto ha hizo fruto de la comisión
del delito de violación (indicación ético-social). En tanto, que en virtud del sistema del
plazo se justifica penalmente el aborto cuando se lleva a cabo dentro de cierto tiempo
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28 de mayo de 2014
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desde el momento de la concepción que normalmente toma como referencia la anidación
del óvulo fecundado en el útero o las primeras 12 ó 22 semanas de gestación.
IV.
De la estructura del proyecto.
Consta de dos artículos que modifican el Código Sanitario y el Código Penal
respectivamente.
V.
Normas de quórum especial.
Ambos artículos de ser aprobados, deben serlo como norma interpretativa de la
Constitución de conformidad al inciso primero de artículo 662, en relación al inciso
segundo del artículo 19 N° 1, ambos de la Constitución Política de la República.
VI.
Urgencia.
No tiene.
VII.
Trámite constitucional.
Discusión en general en primer trámite constitucional en la Comisión de Salud del Senado.
VIII.
De la Comisión.
La Comisión de Salud del Senado está integrada por los Senadores; F. Chahuán (RN); J. Van
Rysselbergue (UDI); F. Rossi (PS); C. Goic (DC) y su Presidente G. Guirardi (PPD).
IX.
De las observaciones generales al proyecto.
En relación a la existencia del aborto desde 1931 hasta el año 1989, es menester indicar
que la opinión más extendida para ese período consideraba al aborto “terapéutico” como
un caso de estado de necesidad justificante. La posición más rigurosa desde esa
perspectiva fue la asumida por Alfredo Etcheverry. Este autor exigía en primer lugar, la
finalidad de evitar un daño a la mujer, cuya evitación es propia de la profesión médica. El
conflicto con cualquier otro interés se encontraba, pues, excluido de la situación
justificante. Enseguida, sostenía que la estructura justificante se trataba de un caso
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Para su aprobación, modificación o derogación, se requiere de las tres quintas partes de los Diputados y
Senadores en ejercicio. Lo anterior, ya que ambos artículos vienen a interpretar la Constitución en relación a
la extensión de la protección de la vida del que está por nacer. Sin perjuicio de lo anterior, se reconoce que
es discutible.
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especialísimo de estado de necesidad, en que excepcionalmente el bien de afectación era
la vida humana. Aquí el bien de protección (interés de la mujer) debía ser preponderante
respecto del bien de afectación (Vida del feto). Por tal razón sólo podía lícitamente
practicarse un aborto como medio para salvar la vida de la mujer embarazada. La salud de
la mujer no alcanza a tener peso específico como para ser preponderante sobre la vida del
feto.
En rigor para Etcheverry, la consideración de la muerte de la mujer como un mal mayor es
valorativamente discutible desde un punto de vista moral3.
En cualquier hipótesis, vemos que la aplicación del artículo 119 antiguo se basaba sólo en
el caso de riesgo de la vida de la madre. El proyecto de ley en comento, extiende a los
casos en que se presente o se establezca clínicamente que presentará graves taras o
malformaciones físicas o psíquicas y cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho
constitutivo del delito de violación. Absolutamente distinto.
Por otro lado, la modificación del artículo 119 del Código Sanitario, se hizo en el año 1989
con el objeto de adecuar la normativa nacional en materia de protección de la vida del
que está por nacer a nuestra Constitución que en su artículo 19 N° 1 la amparaba y
también ya que las antiguas indicaciones médicas para practicar el aborto “terapéutico”
carecían de vigencia debido a los adelantos de la ciencia, siendo innecesaria en la práctica
su legalización.
Así entonces, los supuestos de graves taras o malformaciones físicas o psíquicas y el de
violación, no son en caso alguno parte de la legislación previa al año 1989 y por otro
lado, la disposición de 1931 existía bajo unos supuestos de la Constitución del año 1925
y sin los avances científicos de ahora, lo que actualizado hacía absolutamente
injustificada la disposición antigua del artículo 119.
Se fundamenta también el proyecto en que el drama y complejidad que rodea la
conducta delictiva de abortar no se resolvería con la privación de libertad. Eso es verdad,
así como tampoco la tragedia que implica un homicidio se soluciona con la cárcel. Sin
embargo, en esto hoy no hay que perder de vista que lo que está oculto bajo el posible
interés de la madre, es la vida de una persona que está por nacer y como tal debe
respetarse y sancionarse cuando exista un aborto causado maliciosamente, así como
también en el homicidio, lo que se resguarda es la vida de una persona que ya nació.
3
BASCUÑAN RODRÍGUEZ, Antonio: “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”, Revista de
Derecho y Humanidades, N° 10, año 2004, pág. 149.
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Se justifica también el proyecto en base a la existencia de indicaciones y plazos
específicos que excepcionalmente permitirían los abortos. Este simple y llanamente no
es un fundamento en sí mismo ya que no se explica la razón de ser o necesidad de las
indicaciones y plazos propuestos, sino más bien, se da por sentado sin fundamentarlo.
X.
De las observaciones específicas al proyecto.
El artículo 1 del proyecto en comento señala que se modifique el actual artículo 119 del
Código Sanitario por el siguiente: “Artículo 119°. Sólo con los fines terapéuticos,
eugenésicos o ético-sociales que a continuación se expresan se podrá interrumpir un
embarazo.
En caso en que esté en riesgo la vida de la madre y no existan otros medios para evitar
dicho riesgo.
Cuando el feto presente o se establezca clínicamente que presentará graves taras o
malformaciones físicas o psíquicas.
Cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación
En este último caso, la interrupción del embarazo sólo podrá practicarse dentro de las
primeras 12 semanas de gestación.
En todos los casos, se requerirá el consentimiento de la madre, la intervención de un
médico-cirujano y la opinión documentada de otros dos médicos-cirujanos.”
En relación a la interrupción del embarazo en caso de riesgo de la vida de la madre, es
menester señalar que el proyecto de ley no ofrece ninguna argumentación más allá de la
descrita precedentemente para efectos de su aprobación. Aquí entonces lo que se debe
discutir es si es necesario cambiar la ley para preservar la salud de la madre cuando su
resguardo conlleva riesgo para el niño que está por nacer. La discusión no es sobre, por
ejemplo, el derecho a la autonomía de la madre, y si tiene derecho a elegir si da a luz o no.
Discutir eso es discutir el aborto puro y simple. Si se cree que la madre tiene derecho a
abortar esté sana o enferma, entonces es trivial discutir si tiene ese derecho cuando está
enferma. Precisamente los que arguyen en favor del aborto terapéutico lo hacen porque
se trata de una situación más dramática, que pone en juego la vida de la madre y del niño,
por lo que una potencial mala regulación podría tener las peores consecuencias.
Es por esto que lo primero que se debe poner en discusión es si es necesario cambiar la
ley para que la madre pueda recibir el tratamiento adecuado. Si el problema es la salud de
la madre, entonces no es necesario cambiar la ley, pues ésta permite realizar cualquier
tratamiento necesario para salvarla. Nuestra legislación establece claramente que “No
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podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Es decir, para ser
sancionado, el acto debe estar orientado directamente a matar al feto. En la práctica
clínica, el acto del médico está orientado a salvar a la madre. Como objeto secundario, no
deseado, puede morir el feto (aunque muchas veces fallece de todas formas antes,
precisamente producto de la enfermedad). Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la madre
que padece un cáncer y necesita un tratamiento muy fuerte que puede afectar al feto, y/o
que requiere que le extirpen el útero (cuando no sea posible aplazar el tratamiento hasta
que el feto sea viable); y también en los embarazos ectópicos, que tienen lugar cuando el
embrión anómalamente se deposita en la trompa uterina, y con su crecimiento puede
ocasionar una hemorragia eventualmente mortal para la madre, supuesto en el que se
estima lícito amputar la trompa, cuando ésta se encuentra gravemente comprometida,
incluso si el embrión se encuentro dentro de la parte que será amputada. Esto porque la
acción no busca atacar al embrión, sino que extraer un tejido enfermo de la madre, que
pone en riesgo su vida. Nuestra ley no sanciona ninguna de estas conductas. Por lo mismo,
no son perseguidas por fiscales ni jueces.
La práctica médica entiende esto y realiza constantemente los tratamientos necesarios
para salvar a la madre, por lo que no existen casos reales en que se necesite atentar
directamente contra el feto. No hay incertidumbre jurídica, y los médicos no se inhiben de
realizar los tratamientos necesarios. Todos los casos mencionados arriba son frecuentes
en la práctica médica. Ocurren todos los días, y no son perseguidos legalmente. Es decir, la
ley es efectiva en prohibir el aborto en general, y en dejar sin sanción los casos que legal y
moralmente no pueden ser llamados aborto, pues no se dirigen a la muerte del nasciturus,
aunque puedan tener como consecuencia indirecta y no buscada la muerte de éste.
Quienes defienden el aborto “terapéutico” deben mostrar evidencia. Los que promueven
despenalizar el “aborto terapéutico” arguyen que existe supuestamente un problema en
nuestra legislación, argumentando el caso de una madre que no puede realizarse un
tratamiento que necesita. Lo cierto es que el problema que ellos denuncian en realidad no
existe, pues hoy una madre recibe todos los tratamientos que su enferme- dad grave
demanda. Si se propone un cambio legislativo, se debe también demostrar que en los
hechos existe un problema. Eso no se ha hecho. Más aún, los casos de alta connotación
pública que se han presentado como ejemplos de casos en que se necesitaría realizar un
aborto, han demostrado ser falaces, ya sea porque no está realmente en peligro la vida de
la madre, o porque sí se puede realizar el tratamiento necesario para curarla.4
Así entonces este caso no tiene justificación ni sentido y por ende debe rechazarse.
Para la situación en que el feto presente o se establezca clínicamente que presentará
graves taras o malformaciones físicas o psíquicas, es importante destacar que tampoco el
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IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: “Aborto “terapéutico”: 8 claves para el debate”, año 2013, págs. 6-7.
5
proyecto en comento justifica la necesidad de legalizar el aborto en este caso. De todas
formas es inhumano disponer de los más débiles, en especial de aquellos que sufren una
enfermedad que no puede ser curada, sólo porque se prevé que “igual van a morir”. No se
ve por qué la vida del que está por nacer debería valer menos en caso de estar muy
enfermo. Los derechos humanos parecen exigir más bien lo contrario: la protección del
más débil.
Aunque parezca extraño el feto no está muerto. Algunos promotores del aborto
terapéutico han sostenido que el caso de fetos anencefálicos pondría en evidencia una
contradicción legal: atendiendo al criterio de la ley de trasplante de órganos, que acepta la
“muerte cerebral o encefálica” (comprobar que han cesado de manera irreversible las
funciones del encéfalo y del tronco encefálico), esos fetos estarían muertos, por lo que la
prohibición del aborto establecida en nuestra legislación protegería una criatura que en
realidad no está viva, según reconocería otra parte de nuestro orden jurídico. Sin
embargo, la muerte cerebral no es un tipo distinto de muerte, sino que sólo un modo
diverso del tradicional (cesación de la actividad cardiorespiratoria) de diagnosticar la única
muerte existente, que es la misma que afecta a todos los seres humanos. En el caso de los
fetos anencefálicos, no obstante el desarrollo de su cerebro se ha detenido, ellos sí
poseen encéfalo y también mantienen por sí mismos ciertos reflejos vegetativos, caso
distinto al de la ley de trasplantes, que sólo acepta acreditar la muerte de una persona por
la “abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas” que ya han funcionado
previamente. Por lo demás, si el feto realmente estuviera muerto, entonces no habría
aborto al intervenir ese embarazo, por lo que los proyectos de ley que buscan legalizar el
aborto terapéutico basados en la supuesta muerte de los anencefálicos serían triviales e
innecesarios. Pero no es casual que típicamente las noticias reporten que los niños que
padecen anencefalia murieron “poco después de nacer”. No pueden morir dos veces, sino
que estaban vivos en el vientre materno, y por ello lograron vivir algunos momentos luego
del parto, y al igual que cualquier recién nacido respiran, maman, les late el corazón, se
mueven, etc.5
De ahí que esta casual tampoco encuentre ningún sustento real y deba ser rechazada.
Por último, cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de
violación, es relevante señalar que estos casos, la madre ha sufrido una grave injusticia -la
violación-. Lo característico de estos casos no es primariamente el peligro de la salud de la
madre, sino precisamente que el embarazo es fruto del crimen constituido por la
violación. Este debate es por lo tanto distinto al del aborto “terapéutico” o eugenésico. La
pregunta acá es si es justo abortar (es decir, matar) al no nacido cuando ha sido concebido
producto de una injusticia atroz. Al respecto, es importante comprender que siempre es
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IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: “Aborto “terapéutico”: 8 claves para el debate”, año 2013, pág. 9.
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injusto matar a un ser humano inocente, y las circunstancias que rodean la vida del niño
concebido no disminuyen su condición de ser humano. Por lo demás, en estos casos se
debe tener muy presente la situación dramática de la madre, y la evidencia disponible
muestra que un aborto en esas circunstancias sólo aumenta el drama ocasionado por la
violación.6
Por otro lado, surge aquí el inconveniente de que como delito que es, la existencia de una
violación está sometida a la comprobación de que hayan ocurrido los hechos tipificados
por el legislador, mediante sentencia judicial que así lo declare. Arribar a dicha resolución,
en nuestro país, nunca toma menos de 9 meses. ¿Cómo se podría alegar entonces la
existencia de dicho delito, como motivo justificante del aborto, antes de que exista una
sentencia que así lo declare, durante los 9 meses que puede llegar a durar un embarazo?
¿Bastaría una denuncia; el diagnóstico médico de síntomas relacionados con los efectos
de la violación? Cualquiera sea la alternativa, sería una aberración jurídica, por cuanto
significaría presumir la existencia de un delito, figura que la Constitución chilena y el
Derecho Internacional proscriben. Y ello por cuanto, aún dispuesta con el sólo objeto de
justificar el procedimiento abortivo, dicha presunción introduciría un prejuicio al proceso
criminal, que podría predisponer al tribunal, en contra de los imputados.
En relación al artículo 2 relativo a la modificación del Código Penal, es innecesario atendido los
presupuestos anteriores.
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IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: “Aborto “terapéutico”: 8 claves para el debate”, año 2013, pág. 3.
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