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 MINUTA N° 011 “PROYECTO DE LEY QUE RECONOCE Y DA PROTECCIÓN AL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO BOLETÍN N° 8924-­‐07” I.
De los antecedentes previos. Este proyecto de ley fue presentado el día 7 de mayo del año 2013, por los Honorables Senadores señoras Pérez San Martín y Rincón y señores Escalona, Lagos y Letelier. Tiene su inspiración en la Ley N° 26.743 de la República Argentina que reconoce el derecho a la Identidad de Género de las Personas y que se caracteriza por ser altamente permisiva en esta materia. En efecto, admite el reconocimiento legal del “cambio de sexo” con la única justificación de un deseo personal basado en la propia autopercepción. Basta la mera manifestación de voluntad del solicitante. II.
Del objeto de la moción. El proyecto de ley busca crear y dar protección a un supuesto “derecho a la identidad de género” de las personas. Para estos efectos, propone establecer una regulación que permita a toda persona obtener, por una sola vez, la rectificación de su partida de nacimiento y el cambio de sexo y nombre en el Registro Civil e Identificación, cuando no coincidan con su “identidad de género”, en conformidad con supuestas disposiciones constitucionales y tratados internacionales en materia de igualdad, no discriminación, derecho a la identidad y protección en general de la dignidad humana, y los derechos y libertades fundamentales. III.
De los fundamentos de la moción. Se aduce como fundamento del proyecto la necesidad de seguir avanzando contra la discriminación que sufren ciertos grupos en situación de vulneración en el país; reformar las normas legales sobre registro de nombre y sexo, para que respondan a las necesidades de las personas cuyo nombre y sexo registrado es incongruente con su “identidad de género”; y cumplir con supuestas obligaciones y deberes internacionales del Estado en materia de derechos humanos. IV.
De la estructura del proyecto. Consta de once artículos permanentes y de una disposición transitoria. V.
Normas de quórum especial. El artículo 5° del proyecto de ser aprobado, debe serlo como norma orgánica constitucional, de conformidad al artículo 77, en relación con el artículo 66, inciso segundo, ambos de la Constitución Política de la República. 1
6 de abril de 2014 1 VI.
Urgencia. Suma. VII.
Trámite constitucional. Discusión2 en particular3 en primer trámite constitucional en la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado. VIII.
De la Comisión. La Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado está integrada por los Senadores A. Navarro (MAS), A. Allamand (RN), R. Quinteros (PS), L. Pérez (Amplitud) y su Presidente P. Walker (DC). IX.
Observaciones específicas al proyecto. A.-­‐ El artículo 2° define la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.” A.I.-­‐ El género sería una vivencia interna que se siente profundamente por cada persona. Tu puedes identificarte como hombre o mujer, en contradicción a tu sexo, sin necesidad de pedir cambio de nombre ni de sexo registral. Son dos derechos separados, por así decir. Como es un sentimiento profundo de la persona, no tiene necesariamente una exteriorización. Luego, para poder identificarte como persona “transexual” basta con que digas que te sientes así. Esto genera un problema de certeza jurídica gigante, pues bastará con afirmarte de uno u otro sexo para que la autoridad deba reconocerte de esa forma. Esto podría tener potencionales efectos, utilizado de forma inescrupulosa, en materia de pensiones (declarar ser mujer para jubilar antes), isapres (los planes de mujeres son más caros que los de hombres. Yo mujer puedo cambiarme a ser hombre para que me cobren menos en mi plan. ¿Pero qué pasa si sufro una patología exclusiva de las mujeres como cáncer cervical? ¿Tendré cobertura? Juicio contra la Isapre), se le pone fin al principio de justificación del femicidio como delito especial que afecta a la mujer, pues bastará con que el conviviente se haya considerado mujer, sin necesariamente serlo. A.II.-­‐ Al respecto, es menester tener en cuenta que dicha definición es extraída literalmente de los principios de Yogyakarta, que no son en ningún caso jurídicamente vinculantes para el Estado de 2
El proyecto fue votado en general por 29 a votos a favor y 3 abstenciones. Ya se encuentra expirado el plazo para presentar indicaciones. Actualmente hay 21 indicaciones todas presentadas por los autores de la moción en orden a “perfeccionarlo”. 3
2 Chile, por cuanto constituyen solamente un documento privado sobre una determinada materia. En efecto, el origen de dichos principios no tiene como causa haber sido acordados en conferencia internacional alguna, tampoco han nacido de una institución de Naciones Unidas, ni surgido del debate de representantes de los diversos países supuestamente participantes. Tan sólo se han originado de una reunión privada, no vinculante, de 29 personas autodenominados especialistas en la materia, realizada en Yogyakarta, Indonesia, entre el 6 y el 9 de noviembre del año 2006, en donde se acordaron ciertos criterios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. Estos principios no sólo no tienen autoridad alguna para obligar a los Estados, sino que tampoco representan consenso internacional alguno. No existe acuerdo ni político ni académico en qué apoyar estos principios. A mayor abundamiento, los intentos a nivel internacional para dictar resoluciones que reconozcan estos autodenominados principios han sido rutinariamente rechazados en los foros internacionales, precisamente por su calidad de instrumento de activismo político y no de verdadera fuente del derecho internacional. La oposición a la inclusión de estos principios se fundamenta, como bien podemos hacer en nuestro país, en la incompatibilidad entre las pretensiones de la declaración y los derechos garantizados por las Constituciones de cada Estado y los tratados internacionales ratificados y vigentes en cada país, incluyendo entre otros, el derecho de los padres a la educación moral o religiosa de sus hijos, la libertad de expresión y la libertad religiosa. En concreto, Yogyakarta propone, entre otras cosas, que el Estado puede y debe intervenir, incluso en contra de la autoridad y derecho de los padres, para efectos de promover una educación que reconozca las “identidades de géneros”, sin dar opción de negarse, lo cuál va en clara violación de nuestra Constitución y de los tratados vigentes en Chile que sí lo mencionan expresamente, como la Convención Americana de Derechos Humanos. Es relevante tomar en consideración que dichos principios establecen también la supuesta obligación de los Estados de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción por parte de estas parejas, conforme a su principio 24, letras A, B y D. 4 En este sentido, el fundamento último del proyecto de ley en examen, no es simplemente el de permitir el cambio en el sexo de una persona, sino que, más bien, un cambio radical en la concepción de la sexualidad y de las relaciones de familia. Aceptar esta base implica también implícitamente acceder al 4
A) Los Estados: Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una familia, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida (incluyendo la inseminación por donante), sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género; B) Velarán por que las leyes y políticas reconozcan la diversidad de formas de familias, incluidas aquellas que no son definidas por descendencia o matrimonio, y adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para asegurar que ninguna familia sea sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes, incluso en lo que respecta al bienestar social y otros beneficios relacionados con la familia, al empleo y a la inmigración; E) Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que en aquellos Estados que reconocen los matrimonios o las uniones registradas entre personas de un mismo sexo, cualquier derecho, privilegio, obligación o beneficio que se otorga a personas de sexo diferente que están casadas o han registrado su unión esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo casadas o que han registrado su unión; 3 matrimonio y a la paternidad homosexual como algo que perfecciona a la sociedad, lo cual al menos es discutible. En cuanto a la definición de “identidad de género”, la objetividad de la naturaleza humana sexuada es sustituida por la subjetividad de las emociones individuales. La realidad es despreciada. Se da una importancia absoluta y exclusiva a la forma de experimentar internamente las relaciones humanas, por sobre la realidad biológica y médica. En efecto, se desconoce completamente un dato objetivo, que es el sexo biológico. Este hecho es más que un elemento accidental: implica una carga genética, órganos sexuales femeninos o masculinos, diferencias hormonales que actúan en circuitos cerebrales distintos. Se considera al cuerpo como un apéndice mecánico, un mero instrumento de expresión de la conciencia personal, y no parte constitutiva de nuestra identidad personal. B.-­‐ El artículo 3° establece que “toda persona podrá obtener, por una sola vez, la rectificación de su partida de nacimiento y el cambio de sexo y nombre, cuando no coincidan con su Identidad de Género.” Esto en cierto sentido es un engaño y también una contradicción que afectaría la esencia del supuesto derecho humano a la identidad de género. Es un engaño, por cuanto el sexo (incluido el “género” al que se refiere la teoría en la cual se enmarca el proyecto de ley de marras) es inmodificable: sólo puede cambiarse en apariencia, y por tanto un cambio registral constituye de cierta forma un engaño, pues una persona jamás podrá pertenecer realmente a otro sexo, con todo lo que ello implica, por más que lo desee y quiera. Por otro lado es una contradicción por cuanto el artículo 2 señala que el sexo es una “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la sientre profundamente”, lo cual por su propia esencia es cambiante. La coherencia con la teoría de género llevará necesariamente en el futuro a eliminar esta limitación de un solo cambio, pues el género es dinámico y por lo mismo puede cambiar más de una vez a lo largo del tiempo. El problema es que el artículo cercena la posibilidad de que esa vivencia interna e individual cambie al limitarlo a sola una vez ¿Es un derecho humano o no? Al establecerlo y reconocerlo como tal, entonces no está sujeto a limitaciones como esta.. C.-­‐ El artículo 4° señala que “toda persona podrá solicitar por escrito la rectificación de su partida de nacimiento, el cambio de sexo, nombre y de las imágenes, fotografías, soportes digitales, informáticos o de cualquier otro instrumento con los que esté registrada, en virtud de la presente ley, cuando el sexo y nombre registrado no coincidan con su identidad de género.” Al respecto se observa que un niño de 15 años podría –sin limitación alguna-­‐ pedir el cambio de sexo en base a un sentir vivencial que lo marcará para toda su vida, sin tener la madurez mínima que se requiere para una decisión de este tipo. D.-­‐ El artículo 5° señala que “será competente para conocer de la gestión a que se refiere la presente ley el Juez de Familia del domicilio del peticionario, y el procedimiento se sujetará a lo que dispone la presente ley.” Respecto a la competencia que fija esta norma, parece prudente seguir la opinión de la Corte Suprema que sostuvo que no se justifica disponer que tribunales especializados, como son los de Familia, conozcan de las acciones que contempla este proyecto, considerando más adecuado que conociera de estos asuntos el juez civil. En el mismo sentido, 4 estimó que el procedimiento aplicable debería ser el que contempla la ley civil para este tipo de materias. Lo anterior, puesto que: a) el cambio de nombre está regulado en la Ley N° 17.344, y su procedimiento se encuentra radicado en la justicia civil; b) La Ley N° 20.609 que establece medidas contra la discriminación consagra expresamente que el conocimiento de las acciones que en virtud de esa ley se ejerzan recae en la justicia civil; c) En el artículo 8° de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, que establece las materias de su competencia, no existe norma alguna que permita incluir el procedimiento de rectificación que contempla el proyecto en estudio. El numeral 8 del artículo 8°, que se refiere a las materias que dicen relación con el estado civil, tampoco lo contempla, ya que el procedimiento permite rectificar nombre y antecedentes, pero sin que ello implique un cambio del estado civil, sobre todo considerando lo que disponen los incisos segundo y tercero del artículo 8° del proyecto, al señalar: "(...) la nueva inscripción en la partida de nacimiento no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieren corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio en las partidas de nacimiento(...)" ''(...) tampoco afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados los que se mantendrán inmodificables”; e) No se justifica disponer que una justicia especializada como es la de Familia conozca de las acciones que contempla este proyecto, que buscan reconocer una identidad de género pero que no se vinculan con los fundamentos que inspiran el Derecho de Familia. E.-­‐ El artículo 6° del proyecto, refiriéndose a la eventual oposición que pueda existir en un caso concreto de cambio de sexo, establece en su inciso tercero que “la oposición deberá formularse por escrito ante el mismo Tribunal y fundarse en una de las dos causales siguientes: a) Existencia de un perjuicio directo o indirecto de carácter moral o patrimonial que afecte al opositor a consecuencia del cambio de sexo y género del o la solicitante y b) Existencia de una causa criminal pendiente entre el opositor y el o la solicitante.” Ante un hecho tan relevante que podría afectar severamente a terceros involucrados, principalmente en el ámbito del Derecho de Familia, pareciera ser inconveniente la limitación de la oposición a dos causales específicas. Parece recomendable ampliar la causal, de modo que sólo se exija que la oposición sea fundada, sin otra restricción. F.-­‐ El artículo 8° inciso tercero indica que los efectos jurídicos de la rectificación del nombre y sexo, no afectarán las “relaciones provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables”.5 Sin embargo, esto no parece posible: ¿qué sucede si una persona casada modifica su sexo registral sin avisarle al cónyuge? ¿Su matrimonio pasa a ser inexistente? ¿Qué sucede si una mujer da a luz un hijo y luego hace el cambio registral del sexo? ¿Pasa a ser “padre”? Y los hijos que antes poseían un padre y una madre, ¿tienen ahora dos “padres” o dos “madres”? ¿O un padre o una madre, y un hombre o una mujer que se hará cargo de estas relaciones de filiación? Así también dicha ley afecta a otros ámbitos jurídicos, que tienen relación con la identidad sexual de las personas: derechos relativos a la mujer; por ejemplo, derecho de pre y postnatal: ¿Qué sucede con una mujer que modifica su sexo registral y pasa a ser “hombre” y se queda embarazada? ¿Cómo se le 5
Este artículo se copia textual de la Ley 26.743 de Argentina, sin embargo a esa fecha ya existía en dicho país la Ley N° 26618 que permite el Matrimonio entre personas del mismo sexo por lo que tenía plena coherencia dicha normativa, lo que no ocurre actualmente en Chile. 5 aplican dichas leyes? ¿Qué sucede si un varón cambia su sexo registral a los 60 años y solicita iniciar los trámites jubilatorios como “mujer”? G.-­‐ El Artículo 11 plantea un serio problema para la ética médica y el ejercicio de la profesión. Actualmente quien quiere una operación de “cambio de sexo” se encuentra limitado en el sentido de que debe encontrar un médico que se encuentre dispuesto a realizarlo. Estas cirugías son terapeuticas para quienes padecen situaciones de hermafroditismo. En todos los demás casos son cosméticas, y existe serio debate en la comunidad médica acerca de la licitud ética de practicar estas cirugías en pacientes que no son hermafroditas y que en cambio padecen de disforia de género, pues se entiende que la realización de la cirugía no es terapeutica, sino que la normalización de su condición psiquiatrica, en desmedro de su efectivo tratamiento. Consagrado el derecho al libre desarrollo personal en los términos de ésta ley, toda persona transexual (en oposición a un hermafrodita) tiene un DERECHO a acceder a los tratamientos hormonales o quirúrgicos que le permitan adecuar su cuerpo a su “identidad de género”. El médico deja de tener control de su oficio y es privado de la posibilidad de juzgar si el procedimiento que se solicita será en un genuino sentido beneficioso o curativo para el enfermo, pues ahora es tratado como proveedor de un servicio al cuál no se puede negar pues quien pide el tratamiento “tiene derecho” a ello. Adicionalmente, en cuanto es consagrado como un derecho humano básico, todo aquél que desee la cirugía o tratamientos podrá exigir que ellos sean costeados por el erario público bajo la premisa de que el Estado debe garantizar su derecho al libre desarrollo personal, el cuál debe incluye, conforme a la ley, el acceso a la cirugía o tratamiento hormonal. *Del Derecho a la Identidad. El proyecto de ley pone como base el derecho a la identidad. Este derecho no está en nuestra constitución. No se reconoce en forma expresa enla Convención Americana de Derechos Humanos. Sí se encuentra en la Convención de los Derechos del Niño en el artículo 8, asegurando a todos los niños su identidad “incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares”. ¿Qué pasa si tu no quieres que tu papá o tu mamá se cambien de sexo o no está de acuerdo con la decisión? Nada. Pues el proyecto de ley se construye sin ninguna consideración a las relaciones de familia e ignora completamente que hay terceros que se ven afectados en su propia identidad. Esto pasa con todos los miembros de la familia. Los principios de Yogyakarta que se usan como fundamento (que no son derecho) de todas formas llaman a que el cambio de identidad de género debe facilitarse y reconocerse, aún a pesar de las relaciones matrimoniales y familiares ya existentes, es decir, sin que pueda oponerse el cónyuge ni los hijos. Y si ese es el caso, ¿puede cambiar mi libreta de familia? ¿Puedo exigir que le cambien el certificado de nacimiento a mi hijo? ¿Puede oponerse mi hijo? Qué pasa si el hijo tiene objeciones a tener dos mamás o dos papás. El cambio de sexo puede no darse necesariamente durante la infancia del menor, y podría darse una vez que es adulto. Si el Estado autoriza a que el padre o madre que se cambia de sexo quiera además cambiar la partida de nacimiento de sus hijos, entonces en ese caso implica una expropiación de derechos del hijo, que también tiene a su vez un derecho a la identidad personal, que incluye sus relaciones familiares: a su padre y a su madre, y legítimamente puede oponerse o estar en contra de este cambio. En nombre de respetar la identidad de una persona, se le permite robarle o cambiar algunos de los elementos esenciales de la identidad de otra. Este es un elemento central para afirmar que si se aprueba esta ley, entonces la posibilidad de cambio de nombre y sexo debe ser solamente para quienes no estén casados y no 6 tengan hijos, pues de lo contrario los afectarán directamente en su identidad personal, teniendo efectos contra terceros. Recordemos denuevo que lo que está de fondo es el entender la realidad de las personas. Hasta hoy, nuestra civilización ha comprendido sin problemas la realidad fundamental de que toda persona es un complejo integrado por cuerpo y mente, sin que exista separación entre uno y otro. Los cuerpos son masculinos o femeninos y de ello se derivan consecuencias familiares y sociales, como lo es el caso de ocupar el lugar de papá y mamá en el contexto de una familia que uno y otro forman. Para ese hijo, su papá no es progenitor A, y su mamá no es progenitora B. Tampoco los identifica como la mente que habita en el cuerpo del papá y la mente que habita en el cuerpo de la mamá. Son su papá y su mamá. Y el hecho de que uno es hombre y una es mujer es un elemento central para la relación que tienen entre los tres, porque condiciona esas relaciones y la vida social que existe entre ellos. Están cambiando un elemento de mi propia identidad, a la cuál tengo derecho, expresamente reconocido en el ordenamiento jurídico internacional, sin que yo tenga posibilidad alguna de oponerme. 7