consideraciones sobre la naturaleza plurilateral del cafta y las

SG/dt 257
24 de junio de 2004
0.5
RESERVADO
CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA
PLURILATERAL DEL CAFTA Y LAS IMPLICACIONES
QUE PODRÍA TENER EN EL SISTEMA JURÍDICO
INSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD ANDINA UN
TRATADO SIMILAR ENTRE ESTADOS UNIDOS Y
PAÍSES DE LA SUBREGIÓN
Consideraciones sobre la naturaleza plurilateral del CAFTA y las implicaciones
que podría tener en el sistema jurídico institucional de
la Comunidad Andina un tratado similar entre Estados Unidos y
Países de la Subregión
I.
Naturaleza plurilateral del CAFTA: Partes contratantes
El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA), a pesar
de que su denominación en español así lo sugiere, no se limita a establecer derechos y
obligaciones entre los países centroamericanos, por una parte, y Estados Unidos, de
otra. Es un tratado plurilateral1 en el que los países centroamericanos también han
asumido obligaciones entre sí y no sólo frente a Estados Unidos.
Las “Partes” del CAFTA, tal como lo define el artículo 2.1, “significa todo Estado
respecto del cual haya entrado en vigor este Tratado”. Por su parte, el primer artículo
del CAFTA establece:
“Las Partes de este Tratado, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV
del Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el
Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, establecen una
zona de libre comercio”.
De acuerdo con este primer artículo, el CAFTA es un tratado dirigido a constituir una
zona de libre comercio que cubre los territorios de los países centroamericanos
contratantes y de Estados Unidos, y que, en principio, establece obligaciones
recíprocas entre todas las Partes.
Los Estados que, hasta ahora, han suscrito el CAFTA son Costa Rica, República de El
Salvador, República de Guatemala, Honduras, Nicaragua y Estados Unidos de América.
Los Estados centroamericanos suscriptores del CAFTA conforman, a su vez, el
Mercado Común Centroamericano y el Subsistema de Integración Económica
Centroamericana (Tratado General de Integración Económica Centroamericana de 13
de diciembre de 1960, al que se adhirió Costa Rica en julio de 1962 y el Protocolo de
Guatemala de 29 de octubre de 1993).
II.
Relaciones entre el CAFTA y los instrumentos jurídicos de integración
centroamericana
Desde su Preámbulo el CAFTA reconoce “el interés de las Partes centroamericanas de
fortalecer y profundizar su integración económica regional”. El CAFTA constituiría un
instrumento más que permitiría a los países centroamericanos fortalecer y profundizar
1
Cfr. definición de Waldock, en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1962, tomo II, p. 36.
De acuerdo con el autor, se entiende por “tratado bilateral” todo tratado en el que no hay más que dos
partes. Se entiende por “tratado plurilateral” el tratado en el que puede participar un número restringido
de partes, y cuyas estipulaciones tienen por objeto declarado regular cuestiones que sólo son de
interés para esas partes. Finalmente, se entiende por “tratado multilateral”, todo tratado que, con
arreglo a sus estipulaciones de instrumento conexo, ha sido abierto a la participación de cualquier
Estado sin restricción.
-2-
sus relaciones recíprocas, sin que ello suponga que la integración regional no pueda ser
profundizada a través de normas del sistema de integración centroamericana.
Una buena parte de las materias reguladas por el CAFTA no encuentran un correlato en
la normativa de la integración centroamericana, por lo que, en varios temas, puede
considerarse al CAFTA como un acuerdo que profundiza las relaciones comerciales
entre los países de la Subregión. En otras materias, el CAFTA entra en conflicto con la
normativa centroamericana y en muchas más existe un alto grado de incertidumbre
sobre cuál norma fortalece o profundiza más la integración subregional.
El artículo 1.3 del CAFTA, referido a las “relaciones con otros tratados”, pretende, de
alguna manera, solucionar los posibles conflictos entre a normativa centroamericana y
el CAFTA, al señalar:
“2. Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes
Centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la
integración Centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de
integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos,
siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este
Tratado”.
Esta disposición, sin embargo, plantea varias interrogantes sobre las relaciones entre el
CAFTA y el sistema jurídico de integración centroamericana, principalmente la posible
subordinación de los tratados sobre la integración centroamericana respecto del
CAFTA.
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en su artículo 30 “Aplicación
de tratados sucesivos concernientes a la misma materia”, establece que:
“2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o
posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado
prevalecerán las disposiciones de este último.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el
tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación
suspendida conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en
la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado
posterior”.
El CAFTA se encuentra en este tercer supuesto del artículo 30 de la Convención de
Viena, debido a que todos los países miembros de los tratados que rigen la integración
centroamericana son a su vez partes del CAFTA. En este sentido, los tratados e
instrumentos jurídicos de la integración centroamericana se aplicarán únicamente en la
medida en que sus disposiciones sean compatibles con el CAFTA.
La disposición contenida en el artículo 1.3.2 del CAFTA condiciona el mantenimiento
–vale decir el régimen jurídico existente en Centroamérica– y la adopción de normas de
integración centroamericana, a su compatibilidad con el CAFTA, lo que implica que, en
caso de contradicción entre estos dos tipos de normas, siempre va a prevalecer el
CAFTA sobre cualquier tratado o instrumento jurídico de la integración
centroamericana.
-3-
En consecuencia, el desarrollo de la integración centroamericana y las normas de la
integración centroamericana se encuentran subordinados al CAFTA.
III.
Solución de controversias entre Estados centroamericanos en el CAFTA
Como consecuencia del hecho de que los Estados centroamericanos han asumido
derechos y obligaciones entre sí en el marco del CAFTA, el Capítulo sobre Solución de
Controversias permite que cualquier Parte pueda iniciar el procedimiento, en caso de
que otra Parte haya incumplido sus obligaciones. Este Capítulo también permite a
cualquier Parte asociarse a las consultas o participar como tercero durante la fase ante
el Grupo Arbitral.
El procedimiento de solución de controversias del CAFTA prevé, sin embargo, que las
controversias que surjan en relación con el CAFTA y, simultáneamente, con otros
tratados de los que sean parte (i.e. los tratados que rigen la integración
centroamericana) o en el Acuerdo sobre la OMC, puedan resolverse en cualquiera de
esos foros, a elección del Estado reclamante. No obstante, una vez que la Parte
reclamante haya solicitado el establecimiento de un grupo arbitral bajo uno de los
tratados, el foro seleccionado sería excluyente de los demás.
De lo anterior resulta que los Estados centroamericanos en las controversias entre sí
pueden acudir libremente al sistema establecido en el CAFTA o al existente en el marco
de la integración centroamericana.
Cabe señalar que en el marco de la integración centroamericana no existe una
jurisdicción privativa o exclusiva para conocer de las controversias derivadas de los
instrumentos jurídicos centroamericanos. La Corte Centroamericana de Justicia, en la
práctica, no ha ejercido funciones en materia comercial. No obstante, mediante
Resolución 106-2003 del Consejo de Ministros de Integración Económica
Centroamericana se aprobó el Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales
entre Centroamérica. Este mecanismo de naturaleza arbitral, que aún no ha tenido
aplicación práctica, no establece una jurisdicción exclusiva de controversias
comerciales, sino que permite a los Estados elegir el foro en el que pueden resolver sus
disputas, ya sea en el marco de la OMC o de otros convenios.
IV.
Implicaciones de acordar un sistema plurilateral similar al CAFTA en el TLC
entre países andinos y Estados Unidos
El caso de los países andinos se distingue en varios aspectos de la situación en la que
se encuentra la integración centroamericana, lo que permite sostener la inconveniencia
e improcedencia, desde la perspectiva jurídica, de que, a través de un Tratado de Libre
Comercio con un tercer Estado, se establezcan relaciones jurídicas entre Países
Miembros de la Comunidad Andina sobre materias reguladas por la normativa
subregional, se establezca una subordinación del ordenamiento comunitario o se
adopte un sistema de solución de controversias paralelo al previsto en el Tratado del
Tribunal de Justicia de la Comunidad.
1. La naturaleza del sistema comunitario andino. A diferencia de la integración
centroamericana, el sistema andino se caracteriza por el hecho de que los Países
Miembros de la Comunidad han atribuido el ejercicio de determinadas competencias
-4-
legislativas, administrativas y judiciales a órganos comunitarios para desempeñar
funciones y conseguir los objetivos propuestos en el Acuerdo de Cartagena. Esta
característica de la integración andina supone que los Países Miembros, por su propia
voluntad soberana, han quedado limitados en el ejercicio de competencias en
determinadas materias, las que sólo podrán ser ejercidas en común entre todos los
Países andinos a través de las instituciones, mecanismos y normas comunitarias2.
De esta singular característica de la integración andina se derivan una serie de
implicaciones en el ejercicio del poder público interno de los Países Miembros y en las
relaciones de éstos frente a terceros. La primera y más importante es que los Países
Miembros, en determinadas materias, sólo podrán actuar unilateralmente, al margen del
ordenamiento comunitario, si el asunto no se encuentra regulado por una norma andina
o si la propia norma comunitaria permite, habilita o exige una actuación de los Estados.
Pero en las materias que han sido reguladas por la Comunidad, y dependiendo de la
intensidad de tal regulación, los Países Miembros se encuentran obligados a
abstenerse de adoptar medidas –incluida la celebración de tratados internacionales–
que puedan afectar el ejercicio de las competencias que los Países Miembros han
atribuido a la Comunidad3.
2.
La autonomía del Derecho Comunitario, respecto del Derecho Internacional
Convencional. El Derecho Comunitario Andino es autónomo de los Derechos internos de
los Países Miembros y distinto del orden jurídico internacional, en la medida en que los
actos de los órganos comunitarios no se encuentran subordinados más que por los
tratados constitutivos de la Comunidad: el Acuerdo de Cartagena y el Tratado del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina. En virtud de su autonomía, el Derecho de la
2
Ver, por ejemplo, lo declarado por el Tribunal Andino al referirse al régimen común sobre
propiedad intelectual, en la sentencia 1-AI-96: “es característica primordial del sistema
comunitario de derecho el que los países soberanamente cedan parte de sus competencias
reguladoras transfiriéndolas de la órbita de acción estatal interna a la órbita de acción
comunitaria para la puesta en práctica y desarrollo de los objetivos de la integración
subregional. De esta manera a los tratados constitutivos —derecho primario— se suma el
acervo legal expedido por órganos de regulación comunitaria como la Comisión y la Junta del
Acuerdo de Cartagena, que mediante normas jurídicas de orden supranacional —derecho
derivado— regulan materias que habiendo formado parte originalmente de la competencia
exclusiva de los países miembros, éstos han resuelto soberanamente transferirlas como una
‘competencia de atribución a dichos órganos’”; y que “En tratándose de propiedad industrial, es
ésta una de las materias que expresamente se entregó a la actividad reguladora de la
Comisión, a propuesta de la Junta, según reza el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, con la
mira de establecer un régimen común para el tratamiento de marcas, patentes y licencias. De
esta asignación de atribuciones se derivan precisamente las decisiones de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena que tratan del régimen común sobre propiedad industrial, como la
Decisión 344, y sobre el régimen común de protección a los derechos de los obtentores de
variedades vegetales contenido en la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena. El derecho
derivado es de aplicación directa y preferente en los Países Miembros como lo ha reiterado este
Tribunal en los Procesos 1-IP-87, 6-IP-94, 10-IP-94 y 1-AI-96 cuyas sentencias están
publicadas en las Gacetas Oficiales Nos. 28 de 15 de Febrero de 1988, 170 de 23 de Enero de
1995, y 177 de 20 de Abril de 1995, respectivamente” (Sentencia dictada en el expediente N° 1IP-96, Gaceta Oficial N° 257, del 14 de abril de 1997).
3
Al respecto, el Tribunal Andino en la sentencia 34-AI-2001 ha señalado que “A causa de la citada
transferencia, y en los ámbitos en que ella se produzca, los Países Miembros quedan limitados motu
proprio en el ejercicio de su potestad normativa y, en consecuencia, quedan impedidos de dictar
providencias o contraer compromisos, aun de alcance internacional, que menoscaben o
contraríen el ordenamiento comunitario”.
-5-
Comunidad no depende ni se halla subordinado a los tratados internacionales que los
Países Miembros por su propia iniciativa. Estos tratados tampoco surten efecto directo en
la Comunidad, tal como lo ha declarado el Tribunal Andino4.
3.
Primacía del ordenamiento comunitario. Este principio constituye una característica
“existencial” del Derecho comunitario andino, pues sin en él no se podría hablar de un
Derecho “común” a los Países Miembros5. La subordinación del Derecho comunitario
andino a un tratado de libre comercio con un tercer Estado requeriría una profunda
modificación a la estructura jurídica e institucional de la Comunidad diseñada por el
Acuerdo de Cartagena y el Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
4. Características del sistema jurisdiccional andino. El sistema de solución de
controversias en la Comunidad Andina dista mucho de lo que sucede en
Centroamérica. Una de las principales características es la exclusividad de jurisdicción
del Tribunal Andino establecida en el artículo 42 de su Tratado constitutivo 6, que impide
a los Países Miembros, en sus relaciones entre sí y sobre las materias reguladas por el
Derecho comunitario, a someterse a un sistema de solución de controversias distinto al
andino. También debe tenerse presente que en el sistema andino, no sólo los Países
Miembros pueden activar la acción de incumplimiento, sino además la Secretaría
General y los particulares afectados en sus derechos. De modo que una disposición
similar al artículo 20.3 del CAFTA7 resultaría, además de contraria, inocua frente al
sistema andino de solución de controversias.
5. Participación colectiva de los miembros del Subsistema de Integración Económica
Centroamericana en el CAFTA. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el
CAFTA participan todos los Estados miembros del Mercado Común Centroamericano, a
4
5
6
7
Ver sentencia 34-AI-2004: “El ordenamiento jurídico andino es autónomo y la aplicación de las normas
comunitarias que lo conforman no depende de las de otros ordenamientos internacionales, ni
debe sujetarse a que guarden compatibilidad o conformidad con ellas”.
En la sentencia de 24 de marzo de 1997, emitida dentro del proceso 3-AI-96 el Tribunal señaló: “...el
ordenamiento jurídico de la Integración Andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o
nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la
construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los
Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su vigésimo
noveno período de sesiones ordinarias (Lima, 29 de mayo - 5 de junio de 1980). Dicho principio ha
sido ratificado en sentencias posteriores (Procesos 2-IP-90, 6-IP-93 y 10-IP-94) a propósito de la
interpretación del artículo 27 del Tratado del Tribunal, al considerar que para la existencia del derecho
de la integración es indispensable el reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre
el derecho interno de los países miembros; la misma sentencia define el tránsito de la competencia
reguladora nacional hacia la comunitaria en los asuntos cuya decisión corresponde a esta última,
como el desplazamiento automático de competencias, que pasan del legislador nacional al
comunitario. Describe el fenómeno como aquel en que la comunidad organizada invade u ocupa el
terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno. El
legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el Derecho Comunitario
vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo”.
Artículo 42.- Los Países Miembros no someterán ninguna controversia que surja con motivo de la
aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina a ningún
tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los contemplados en el presente
Tratado.
“1. Cualquier controversia que surja en relación con este Tratado y en relación con otro tratado de libre
comercio al que las Partes contendientes pertenezcan, o en relación al Acuerdo sobre la OMC, podrá
ser resuelta en el foro que escoja la Parte reclamante.
2. Una vez que la Parte reclamante ha solicitado el establecimiento de un grupo arbitral bajo uno de
los acuerdos a que se hace referencia en el párrafo 1, el foro seleccionado será excluyente de los
otros”.
-6-
diferencia del TLC entre Estados Unidos y los países andinos, que, por el momento,
sólo está siendo negociado por tres países de la Comunidad.
Debe considerarse, finalmente que si en el TLC entre Estados Unidos y los países
andinos no se establece una disposición que excluya la aplicación del tratado en las
relaciones entre países andinos, resultaría aplicable el artículo 30.4 de la Convención
de Viena sobre Derechos de los Tratados8, con la consecuente inseguridad jurídica y
conflicto con la normativa y el sistema jurídico comunitario.
V.
Conclusiones
1. El sistema comunitario andino impide que los Países Miembros, al margen del
ordenamiento jurídico subregional, puedan contraer obligaciones con terceros que
afecten el ejercicio de las competencias que han sido confiadas a la Comunidad
Andina.
2. Los Países Miembros, sin incumplir el ordenamiento comunitario, no podrían
acordar en un tratado de libre comercio entre sí o con terceros la subordinación del
ejercicio de competencias comunitarias a su conformidad con dicho tratado
internacional. Esta subordinación constituiría un desconocimiento de la autonomía
del ordenamiento jurídico andino así como del principio de primacía del Derecho
comunitario.
3. Una subordinación del desarrollo y de la propia existencia de la integración andina a
un tratado de libre comercio, como la contenida en el artículo 1.3.2 del CAFTA, es
incompatible con el sistema y los principios básicos de la integración comunitaria
andina.
8
“30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el articulo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los
Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a
los párrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe
ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este último.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el
tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al articulo 59, el tratado
anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del
tratado posterior.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el
párrafo 3:
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en
uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos
Estados sean partes.
5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgará ninguna
cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna
cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un
tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro
Estado en virtud de otro tratado”.
-7-
4. Los Países Miembros de la Comunidad Andina, en las controversias entre sí y sobre
materias que se encuentran reguladas simultáneamente en el ordenamiento
comunitario y otros tratados internacionales, se encuentran impedidos de acudir a
sistemas distintos a los previstos en el Tratado del tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina.
VI.
Recomendaciones
1. Definir el concepto de “Partes” del TLC, de modo que quede claro que celebran el
TLC, por una parte y en forma individual los países andinos, y, por otra, Estados
Unidos, de manera similar al “Acuerdo de Complementación Económica suscrito
entre los Gobiernos de la República Argentina, de la República Federativa de Brasil,
de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay - Estados
Partes del Mercosur y los Gobiernos de la República de Colombia, de la República
del Ecuador y de la República Bolivariana de Venezuela - Países Miembros de la
Comunidad Andina”.
2. Eliminar la frase final del artículo 1.3.2 del CAFTA “siempre y cuando esos
instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado”.
3. Para cumplir lo dispuesto por el artículo 42 del Tratado del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andino, el sistema de solución de controversias del TLC entre Estados
Unidos y los países andinos sólo debería utilizarse entre un país andino y Estados
Unidos, pero no entre países andinos, sin perjuicio de que puedan establecerse
normas especiales sobre asociación de consultas o participación de terceros.
*****