El anatocismo en su evolución histórica: naturaleza jurídica y moral

María Encarnación Gómez Rojo
Historia jurídica del anatocismo
Cátedra de Historia del Derecho y de las Instituciones. Facultad de
Derecho. Universidad de Málaga.
L'Institut pour la Culture et la Coopération. Montréal. Canadá.
Grupo de Investigación de «Historia de las Instituciones Jurídicas,
de los Sistemas Políticos y de las Organizaciones Sociales
de la Europa Mediterránea», SEJ-163 (ant. 1263)
BARCELONA 2003
María Encarnación Gómez Rojo
© María Encarnación Gómez Rojo
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A Miguel
Ha pasado ya algún tiempo desde que salió a la luz mi
anterior trabajo1 sobre el instituto jurídico que en estas
páginas de nuevo me ocupa. Desde entonces hasta ahora
escasas han sido las aportaciones de la historiografía
jurídica atinentes a esclarecer el anatocismo2. Por esta y
otras razones que no voy a desvelar he creído conveniente
acometer de nuevo la tarea de categorizar, descifrar el
significado histórico y en una palabra analizar algo más
un tema al que no pocos hacen mención pero en el que no
muchos se atreven a profundizar. Partiendo de los
resultados a los que llegué en aquel entonces, creo ahora
llegado el momento de incidir en aquellos aspectos en los
que en un capítulo de libro de escasas quince páginas, por
necesidades de acoplamiento de espacio en un volumen
colectivo, no pude. En el pequeño libro que el lector tiene
entre sus manos se ha investigado, entre otras cuestiones,
en las fuentes romanas increméntandose considerable“Iglesia y Estado en la normativización del interés compuesto. A
propósito del anatocismo”, en Persona y Estado en el umbral del siglo
XXI, Volumen en conmemoración del XX aniversario de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Málaga, Málaga, 2001, pp. 355-370.
2
Quizás sea destacable la monografía de Angelo Riccio, L’anatocismo,
Padova, 2002, centrada únicamente en aspectos estrictamente civiles y
financieros dentro del marco italiano, y el trabajo de Koenraad Verboven,
“The sulpicii from puteoli and usury in the early Roman Empire”, en
Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis, LXXI, nº 1-2 (2003), pp. 7-28, que
como ya indica en el título fundamenta su estudio en ese concreto
momento histórico.
1
María Encarnación Gómez Rojo
mente el número de pasajes del Digesto y del Codex
estudiados teniendo en cuenta la interpretación de los
mismos realizada por diversos miembros de la doctrina
como Cino da Pistoia, Denis Godefroy, Jacques Cujas o
Philippe Vicat, entre otros; en los fundamentos históricos
de la práctica de la usura en numerosos cánones de
concilios de la Iglesia primitiva; en la prohibición del
anatocismo en el mundo musulmán; en los principales
textos históricos castellanos y en alguno aragonés y
navarro, y en la incidencia de la Reforma en el campo del
cobro de intereses. También se han traído a colación las
opiniones de un buen número de autores de los siglos
XVII, XVIII, XIX y XX en torno a la regulación jurídicocanónica y civil sobre el préstamo con interés.
Me guía sin duda un innegable afán de continuar lo
entonces comenzado, aún a sabiendas de que no pocas
cosas quedan aún por decir, con el profundo deseo de
contribuir a un mejor conocimiento de un instituto al que
he dedicado parte de mis desvelos científicos de los
últimos años.
Málaga, 28 de Octubre de 2003
1. Introducción
Hemos de partir de la consideración inicial de que en todas
aquellas ocasiones en que los intereses producen intereses y estos
últimos se estiman como un capital nuevo destinado a engrosar el
capital inicial, siendo tratados jurídicamente como tales, hay
anatocismo3. No descubrimos nada nuevo al decir que todo lo que
3
Al anatocismo, hacen referencia multitud de manuales y tratados de
carácter general, a modo de botón de muestra, vid. C. Fr. Mühlenbruch,
Doctrina Pandectarum, Bruxelles, 1838, pp. 220-221; Ludwig Arndts
Ritter von Arnesberg, Trattato delle Pandette, trad. italiana de Filippo
Serafini, vol. 2, 3ª ed. italiana, Bolonia, 1880, pp. 33-35; Calixte Accarias,
Précis de Droit Romain, vol. II, Paris, 1886, pp. 1008-1013; Edward
Heilfron, Römische Rechtsgeschichte und System des römischen
Privatrechts, Berlin, 1903, pp. 440-445; M. Gebhardt, Römisches Recht, 2ª
ed., Hannnover, 1912, p. 252; Paul Frédéric Girard, Manuel élémentaire de
Droit Romain, 6ª ed., Paris, 1918, pp. 524-527; Rudolph Sohm,
Institutionen Geschichte und System des römischen privatrechts, München
y Leipzig, 1920, pp. 514-515; Pietro Bonfante, Istituzioni di diritto
romano, 8ª ed., Milano, 1925, pp. 421-424; Max Kaser, Das Römisches
Privatrecht, 3ª ed., vol I, München, 1971, p. 497, notas 32 y 33; Raymond
Monier, Manuel élémentaire de Droit Romain, vol. I, 5ª y 6ª ed., 2ª reimp.,
Paris, 1977, pp. 113-115; Wiesław Litewski, Rzymskie Prawo Prywatne,
Warszawa, 1999, p. 242; Kazimierz Kolánczyk, Prawo Rzymskie,
Warszawa, 1999, pp. 347-349, nº 125, 3. Además, como bibliografía más
específica se puede precisar: C. Emmerich, “Besondere Klage Wegen nicht
stipulirter Zinsen”, en Zeitschrift für Civilrecht und Prozess, 12 (1839), pp.
137-142; D. Detlefsen, “Ueber ein griechisches Urkundenfragment auf
einer Wachstafel aus Siebenbürgen”, en Sitzungsberichte der
Philosophisch-historischen Classe der Kaiserlichen Akademie der
Wissenschaften, 27 (1858), pp. 89-108; Henri Dambeza, Des intérêts qui
dépassent le taux légal et la sanction du principe qui les prohibe, Facultad
de Derecho de París, tesis doctoral, Paris, 1886; Carlo Fadda, “Le usurae
quae officio iudicis praestantur”, en Rivista italiana per la scienze
giuridiche, 2 (1886), pp. 355-405 y 3 (1887), pp. 3-45; R. Leonhard,
“Anatocismus”, en Philologische Wochenschrift, 2 (1894), pp. 2070-2071;
Theodor Büttner-Wobst, “Der Depositenzinfuss eines römischen Bankers”,
María Encarnación Gómez Rojo
en Klio. Beiträge zur alten Geschichte, 3 (1903), p. 167; J. Unger, “Ueber
die Haftung des Staates für Verzugs- und Vergütungszinsen”, en
Zeitschrift für das privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, 31 (1904),
pp. 107-134; K. Wille, Die Versur: eine rechtshistorisches Abhandlung
uber die Zinskapitalisierung im alten Rom, Berlin, 1984; N. L. Jones, God
and the moneylenders: usury and law in early modern England, Oxford,
1989; Jacques Le Goff, La bourse et la vie: économie et religion au Moyen
Âge, Paris, 1987, trad. castellana, Barcelona, 1996; Bruno Inzitari, Profili
del diritto delle obbligazioni: interessi legali e convenzionali, euro, divieto
d’anatocismo, mutuo e tasso usuraio, compensazione, cessione di credito
in garanzia, mandato all’incasso, swap, sponsorizzazione, ricevute
bancarie, Padova, 2000. A finales del siglo pasado apareció el trabajo de
A. Murillo Villar, “Anatocismo. Historia de una prohibición”, en Anuario
de Historia del Derecho Español, LXIX (1999), pp. 497-518, que, a pesar
de la grandilocuencia de su título, deja fuera de sus consideraciones
multitud de aspectos relacionados con su pretendido objeto de estudio,
realizando un muy escaso y pobre resumen del anatocismo convencional
en Grecia, análisis que no apoya en autor helénico alguno, pasando
posteriormente al examen del instituto en el mundo romano donde Murillo
Villar parece algo más documentado, elaborando su construcción tomando
como base varios pasajes de Cicerón, el Codex y el Digesto, aunque ignora
la glosa y los comentarios de los fragmentos que menciona, omitiendo
igualmente a autores de la talla de Tito Livio, Caesar, Apiano o Tácito,
mientras que, por otro lado, deja de mencionar pasajes de las XII Tablas
relacionados directamente con la prohibición de la usura y desconoce por
completo la Lex Licinia-Sextia del 387 a. C., primera disposición histórica
relativa al anatocismo. Al centrarse en el ámbito del Derecho canónico,
Murillo Villar, que dedica 23 líneas de su trabajo a este apartado, no trata
de la prohibición del préstamo con interés en multitud de textos del
Antiguo y del Nuevo Testamento, así como tampoco recoge los cánones de
los Concilios de la Iglesia primitiva que hacen expresa referencia a la
prohibición de la usura, omitiendo por completo la más mínima mención a
las Decretales de Gregorio IX, al Decretum de Graciano, al Liber Sextus o
a la importantísima Encíclica Vix pervenit de Benedicto XIV. Al entrar en
el estudio del Derecho histórico español los resultados de la investigación
de Murillo Villar son aún peores, mencionando únicamente la Novísima
Recopilación y una pragmática de Felipe IV e ignorando el Fuero Juzgo, el
Fuero Real, las Partidas o el Ordenamiento de Alcalá, desconociendo por
completo, en otro orden de cosas, la literatura jurídica de los siglos XVIII,
XIX y XX. No ofrece nada de interés la voz “anatocismo”, en Francisco R.
concierne al anatocismo se relaciona de una manera muy estrecha
con el préstamo con interés del que hablaremos en las páginas
siguientes. Ahora baste recordar que es un contrato por el cual una
persona transfiere la propiedad de una cierta cantidad de cosas,
consumibles por el uso, a otra persona y esta última se obliga a
devolver una cantidad igual de una cosa igual y además a pagar,
periódicamente, una cierta suma llamada interés4. Teniendo en
cuenta esta conceptualización inicial también se podría decir que
el anatocismo no es más que una forma agravada del préstamo
con interés, de tal manera que no es posible realizar un análisis del
anatocismo desde un punto de vista histórico, sin hacerlo al
mismo tiempo respecto al préstamo con interés pues ambos
institutos jurídicos van casi indisolublemente unidos5, lo que a su
Adrados (dir.), Diccionario griego-español, vol. II, Madrid, 1986, p. 273.
Terminológicamente resulta mucho más interesante la información que
proporciona el Lexicon totius latinitatis de Egidio Forcellini, Giuseppe
Furlanetto, Francesco Corradini y Giuseppe Perrin, Padova, 1940, I, p.
235, donde indica la procedencia griega del término, transformada luego
en la palabra anatocismus romana, en la doble composición que
 ò tiene de  
ò, como renovación de la usura, o
usura de usuras, que sin embargo considera que la traducción más correcta
al castellano es la de interés del interés y en alemán Zins auf Zins. El
Glossarium Mediae et Infimae Latinitatis de Charles Du Fresne Du Cange
(1610-1688), Graz, 1954 (reimp.), vol. I, no recoge la voz anatocismus. El
Dictionnaire de l’Académie Française, publicado por el Instituto de
Francia, no reconoce en francés la palabra anatocismo en su 7ª ed., Paris,
1878, vol. I. Tampoco da la impresión de que esta palabra se conociera en
la Francia medieval y moderna. Cfr. Frédéric Godefroy, Dictionnaire de
l’ancienne langue française et de tous ses dialectes du IXe au XVe siècle,
Paris, 1891 (reed. Genève-Paris, 1982), vol. I (A-Cas) y Edmond Huguet,
Dictionnaire de la Langue Française du seizième siécle, Paris, 1928, vol. I
(A-Brochart).
4
Consultar, entre otros muchos las consideraciones realizadas por Irving
Fisher, The theory of interest: as determined by impatience to spend
income and opportunity to invest it, New York, 1965; Friedrich A. Lutz,
La teoría del interés, trad. castellana, Madrid, 1974 y Lorenzo Ornaghi, Il
concetto di “interesse”, Milano, 1984.
5
Paul Morin, De l’anatocisme et en particulier de la convention qui le
stipule avant l’échéance des intérêts, tesis doctoral, Paris, 1906, pp. 1-2.
María Encarnación Gómez Rojo
vez nos plantea la cuestión de dilucidar en qué casos el pago de
intereses es lícito, en qué contratos, en qué cuantía y bajo qué tipo
de condiciones, problemas que van estrechamente entrelazados
con las necesidades del comercio y las características económicas
e ideológicas de cada época6, al tiempo que se hace necesario
distinguir en la Edad Media entre dos conceptos fundamentales, a
saber, interés y usura7, no siempre coincidentes, teniendo el
Vid. José Salvioli, “Las doctrinas económicas en la Escolástica del siglo
XIII”, en Anuario de Historia del Derecho Español, III (1926), pp. 31-68.
Es el famoso catedrático de Historia del derecho italiano que lo fue de la
Universidad de Nápoles, entre otras sedes universitarias, y al que la
redacción del Anuario, en algo que hoy vemos como chocante, le traducía
hasta el nombre. Sobre materia iushistórica de contenido económico
también publicó Salvioli, L’assicurazione e il cambio marittimo nella
storia del diritto italiano, Bologna, 1884; Contributi alla storia economica
d’Italia nel medio evo, Palermo, 1899-1901, 2 vols., aunque en este
segundo caso bien poco tiene que ver con el objeto de este estudio.
7
Vid. a título indicativo, entre otros muchos, De Vourric, Harmonie du
droit divin avec le droit humain, touchant l’usure, les intérêts et la
constitution de rente, Avignon, 1667 y De l’usure et des vrais moyens de
l’éviter par l’usage de divers contrats licites et approuvez par le droit civil
et canonique et par le droit de France, avec un Réglement pour des monts
de piété gratuits, et des modèles qu’on a jugés nécessaires pour plusieurs
de ces contrats, Avignon, 1687; Jacques-Joseph Duguet, Dissertations
théologiques et dogmatiques: I. sur les exorcismes et les autres cérémonies
du baptême; II. sur l’eucharistie; III. sur l’usure, Paris, 1727; Hyacinthe
de Gasquet, L’usure démasquée ou exposition et réfutation des erreurs
opposées à la doctrine catholique sur l’intérêt du prêt à jour et de
commerce artificieusement enseignées dans quelques ouvrages modernes
et plus particulièrement dans une lettre à M. l’archevêque de Lyon,
Avignon, 1766; Ferdinando Liouti, “Le usure presso gli Ebrei”, en
Archivio storico siciliano, IX (1884), pp. 195-212; Roque Barcia, “Usura”,
en Primer Diccionario general etimológico de la lengua española, vol. V,
Barcelona, 1902, p. 314 que ofrece dos significados de la palabra; por un
lado, «el interés que se lleva por el dinero en el contrato de mero mutuo o
empréstito» y, por otro, «tasa de interés excesivo»; L. Garriguet, Prêt,
intérêt et usure, Paris, 1907; Edouard Cuq, “Usure”, en Dictionnaire des
antiquités grecques et romaines d’après les textes et les monuments,
contenant l’explication des termes qui se rapportent aux moeurs, aux
6
segundo unas connotaciones especialmente negativas en el
tráfico, puestas claramente de relieve si se logra demostrar el
animus o intención del mercader o cambista específicamente
destinado a obtener un lucro desmesurado y, por tanto, injusto por
abusivo, pues no podemos olvidar que el núcleo básico de la
doctrina económica medieval fue el «reconducir todo hecho
económico al justo precio, lo mismo en la venta de la moneda que
en la de la mercancía»8, justo precio que lejos de tener un
contenido estable en todo tiempo, para toda persona y en todo
lugar, estaba determinado en función de diversas variables. No
obstante, siguiendo un criterio metodológico de exposición
cronológica parece lógico comenzar por otras épocas históricas
anteriores en el estudio del objeto de investigación, el instituto
jurídico del anatocismo.
2. La consideración jurídica de los préstamos en la Edad
Antigua
Es de todos conocida la teoría de Aristóteles9 -en la que no
me detengo por ser lugar común en la doctrina- que luego haría
suya parte de la doctrina católica y que constituyó una regla muy
tenida en cuenta en la Edad Media, como más adelante explicitaré,
tesis que se podría resumir del siguiente modo: el dinero es estéril,
no produce nada, por lo que es injusto exigir interés por una suma
institutions, à la religion, aux arts, aux sciences, etc., et en général à la vie
publique et privée des anciens, vol. V, Paris, 1912, pp. 605-608; Thomas
Wilson, A discourse upon usury: by way of dialogue and orations, for the
better variety and more delight of all those that shall read this treatise
(1572), New York, 1965; Augusto Placanica, Moneta, prestiti, usure nel
Mezzogiorno moderno, Napoli, 1982; S. Herman, Medieval usury and the
commercialization of feudal bouds, Berlin, 1993 y, con carácter general,
Giuseppe y Marco Ragazzini, Breve storia dell’usura, Bologna, 1995.
8
José Salvioli, “Las doctrinas económicas en la Escolástica del siglo XIII”,
p. 64.
9
Ver el interesante estudio que realiza Odd Inge Langholm, The
Aristotelian analysis of usury, New York, 1984.
María Encarnación Gómez Rojo
prestada. De esta forma, consideraba la moneda como útil para los
cambios, pero rehusaba reconocerle capacidad productiva, pareciéndole monstruoso que el dinero pudiera llegar a ser a la vez
elemento y objeto del contrato10. Consecuentemente, la obtención
de ganancias se relacionaba -en su opinión- con la corrupción
moral, ya que del exceso de riquezas se pasa al exceso de placeres
-en todos los sentidos, incluidos los libidinosos- sin que el estagirita ofrezca argumentos contundentes al respecto11, lo que sí
parece transparente es que no aprueba el enriquecimiento, llegando a sostener que moralmente era mejor ser sinvergüenza que usurero12. Sin duda estas ideas de Aristóteles de Estagira se vieron
claramente influenciadas por su maestro Platón, quien proscribió
la utilización del oro y la plata en su República ideal criticando
duramente a los comerciantes que solicitaban la entrega del
10
En el libro I de su Política, Aristóteles expuso varios conceptos o formas
de economía y partiendo de unos principios generales -en los que se
evidencia la legitimidad natural de la propiedad, en el sentido de que es
imposible lograr el fin natural de la polis, vivir bien, sin los elementos
necesarios, es decir, la propiedad es útil para la vida, se refiere al uso y el
uso es algo natural- llega al análisis tanto de una economía doméstica,
determinada por la naturaleza -concepto este de economía doméstica que,
en opinión de Aristóteles, abarcaba la conformación del patrimonio
mediante la adquisición de cosas propias que pudieran satisfacer las
necesidades vitales, lo que supone la adquisición y manejo de esclavos, el
cultivo del campo, los negocios con pequeñas ganancias o los truequescomo de la denominada crematística, constituida por unas actividades que
no son naturales. Así, en opinión de Aristóteles, se dan relaciones ciertas
entre la crematística o arte de conseguir riqueza, y la economía doméstica,
pero no se pueden identificar porque la crematística no está de acuerdo con
la naturaleza ya que parte del principio de que las riquezas no tienen
límites, además no la enseña la naturaleza con evidencia y por necesidad
sino que aparece como producto de la experiencia y de la habilidad. Para
él, se apoya en el cambio y éste tiene como punto de partida el dinero, que
no es algo natural sino convencional, siendo el colmo de la misma, la
operación más antinatural, la usura, que constituye una forma de
enriquecimiento sacando ganancias del dinero mismo y no de su uso.
11
Aristóteles, Política, 1258 a.
12
Aristóteles, Ética a Nicomaco 1121 b 30-1122 a 10.
capital prestado con intereses por la situación de miseria que esto
causaba en la ciudad13, y serían propagadas posteriomente con
gran sutileza e ironía por el comediógrafo Aristófanes quien, en
Las Nubes, hacía preguntar a un deudor a su acreedor, si creía que
el mar era más grande entonces que en otro tiempo; como el
acreedor preguntado reconoció que era imposible que tal engrandecimiento se produjera, el deudor le reprendió airadamente
diciéndole que si el mar no crecía a pesar de desembocar en él
todos los ríos cómo era posible que él pretendiera aumentar todos
los días su dinero14.
En el mundo romano15 las sanciones por impago de las deudas, fueron especialmente crueles por dirigirse no solamente contra los bienes sino también contra la propia persona del deudor16.
13
Platón, Republica, 555 e.
Aristófanes, Las Nubes, acto IV, escena V.
15
Incluyo en este apartado el comentario a diferentes pasajes del Codex y
del Digesto realizado por diversos comentaristas que, por su cronología,
tendrían que figurar en otro capítulo de este libro, fundamentando mi
posición en una mejor comprensión del contenido de dichos fragmentos
del Corpus Iuris Civilis a la luz de los textos de autores de la talla de Cino
da Pistoia, Denis Godefroy o Jacques Cujas, entre otros, a los que la autora
ha dado su particular interpretación.
16
Edouard Cuq, Les institutions juridiques des Romains. L’ancien droit,
vol. I, Paris, 1902, pp. 373-374 nos da cuenta de que el préstamo se basaba
en unas causas que hacían inevitable el recurso a los mismos por parte de
las clases sociales más desfavorecidas, que difícilmente podían hacer
frente a los mismos, puesto que, con frecuencia, la escasa renta que los
plebeyos obtenían de sus pequeñas heredades no era suficiente para
mantener a sus familias, por lo cual se veían obligados a pedir prestado a
los patricios, al mismo tiempo que los conflictos bélicos en los que
frecuentemente estaban involucrados los romanos y a los que acudían los
plebeyos en masa como cuerpo del ejército, hacían aún más miserable su
deplorable situación económica, pues mientras las tierras de los ricos
durante su ausencia eran cultivadas por sus esclavos, los campos de los
plebeyos no se cultivaban por lo que a su regreso de las guerras debían
pedir prestado para volver a cultivar sus tierras o para pagar impuestos. El
caer en esta situación, es decir, el verse obligados a pedir prestado,
ocasionaba, en la práctica la ruina, pues una mala cosecha que impidiera
pagar la suma prestada hacía del deudor un esclavo, no siendo la situación
14
María Encarnación Gómez Rojo
Por esta razón las pequeñas propiedades fueron absorvidas por los
latifundios, de forma que parece ser que, a mediados del siglo VII
a. C., sólo dos mil ciudadanos conservaban su patrimonio 17, lo
que ocasionó numerosas revueltas plebeyas que culminarían con
la creación de un tribunal de defensa de este grupo social, a pesar
de lo cual los desórdenes no cesaron y el legislador se vio obligado a adoptar medidas tendentes a la pacificación social con objetivos diversos, que culminaron en diferentes leyes que trataron de
reglamentar el préstamo con interés, destacando la Lex LiciniaSextia del año 387 a. C.18, que es tal vez la primera disposición
histórica relativa al anatocismo a la que siguieron otras que
mucho mejor si por el contrario la cosecha era buena, puesto que en este
caso la oferta de productos hacía bajar inexorablemente el precio de los
mismos, de forma que más tarde o más temprano el acreedor le despojaba
de todos sus bienes y si estos no eran suficientes para pagar la deuda, el
deudor pasaba a engrosar el número de esclavos y a trabajar en la casa del
acreedor.
17
Edouard Cuq, Les institutions juridiques des Romains. L’ancien droit,
vol. I, p. 375.
18
Hubo varias Leges Licinia-Sextia. A la que aquí nos referimos es a la
primera de ellas titulada “De aere alieno”, de cuyo contenido tenemos
noticias a través de tres fragmentos de Tito Livio que, en su Ab Urbe
Condita, se refiere a ella en varios fragmentos, concretamente el 6, 35, 4
que narra el hecho de que elegidos tribunos de la plebe Gayo Licinio y
Lucio Sextio, hicieron públicos unos proyectos de ley dirigidos en contra
del poder de los patricios y a favor de los intereses de la plebe, uno de ellos
que trataba sobre deudas disponía que la usura pagada se imputara a la
disminución del capital y que los deudores pudieran satisfacer sus créditos
en tres plazos anuales; 6, 39, 2 que cuenta hasta qué punto el proyecto
sobre la represión de la usura era del agrado de la plebe; 29, 16, 3 que
establecía la amortización de la Deuda Pública en tres plazos y 31, 13, 8
que se refiere a los prolegómenos de la II Guerra de Macedonia y a la
consiguiente necesidad de numerario del Estado romano que se veía
imposibilitado para devolver a los particulares los préstamos que éstos les
habían concedido a algunos cónsules con anterioridad y que ahora
justamente reclamaban. Ante esta situación se llegó a la solución de poner
a disposición de los acreedores particulares tierras de titularidad pública en
proporción al valor de la tercera parte del dinero prestado.
trataron de limitar la tasa de interés o incluso prohibieron el
préstamo con interés19, caso de la Lex Genucia de feneratione del
año 342 a. C.20, si bien todas estas normas tuvieron escasa
19
Caesar, De bello civile, 3, 1, 20 referencia la presentación de un proyecto
de ley por parte del pretor Marco Celio Rufo para que los créditos fueran
satisfechos en 6 años y sin intereses. Ver también Caesar, De bello civile,
2, 48 y Cicerón, Ad Atticum, 10, 8, 2. Para tener una visión global de la
regulación del interés en la época republicana es conveniente tener en
cuenta los trabajos de J. P. Royer, “Le problème des dettes à la fin de la
République romaine”, en Revue historique de droit français et étranger, 45
(1967), pp. 191-240 y 407-450; Ch. T. Barlow, Bankers, Moneylenders,
and Interest Rates in the Roman Republic, Michigan, 1978; G. Tilli,
“Postremo vetita versura”, en Bulletino dell’Istituto di diritto romano, 8687 (1984), pp. 147-163; A. Storchi Marino, “Quinqueviri mensarii, Censo
e debiti nel IV secolo”, en Athenaeum, 81 (1993), pp. 213-250; Y. Rivière,
“Les quadruplatores, la répression du jeu de l’usure, et de quelques autres
délits sous la république romaine”, en Mélanges d’archéologie et
d’histoire de l’École Française de Rome, Antiquité, 109 (1997), pp. 577631 y Anna Pikulska, “Problème de l’usure en Rome républicaine, favor
debitoris?”, en Orbis Iuris Romani, 6 (2001), pp. 124-150.
20
Tenemos noticia de esta lex a través de dos fragmentos de la obra de
Tito Livio Ab urbe Condita, en concreto, 7, 42, 1 y 35, 41, 9 que da cuenta
que en el año 192 a. C. se sustanciaron muchos pleitos contra los usureros.
Igualmente se refieren a ella Tácito, Annales, 6, 16 y Apiano, Bellum
civile, 1, 54 que relata cómo en el año 91 a. C. la situación económica era
especialmente difícil afectando particularmente a los propietarios de
tierras, produciéndose numerosos conflictos entre acreedores y deudores al
exigir aquellos los préstamos con intereses a pesar de que la Lex Genucia
de federatione los prohibía e imponía castigos de tipo pecuniario a los que
osaban inflingirla. El primero de los fragmentos de Tito Livio a que nos
referimos en esta nota parece que duda que esta lex, que habría prohibido
absolutamente el préstamo a interés, fuera atribuible al tribuno Genucius.
Las demás fuentes que menciono atestiguan esta abolición. Por su parte,
Tácito en el pasaje citado en esta misma nota da cuenta de otra importante
crisis económica que tuvo lugar en el 33 a. C. en tiempos de Tiberio,
situación económica que ha sido objeto de estudio por parte de H. Bellen,
“Die Krise der italienischen Landwirtschaft unter Kaiser Tiberius (33 n.
Chr.)”, en Historia, 25 (1976), pp. 217-234; C. Rodewald, Money in the
age of Tiberius, Manchester, 1976; R. Wolters, “Die Kreditkrise des Jahres
33 n. Chr.”, en Litterae Numismaticae Vindobonenses, 3 (1987), pp. 25-58
María Encarnación Gómez Rojo
aplicación21, siendo especialmente importante la revuelta del año
428, resultado de la cual fue que, a partir de entonces, sólo los
bienes del deudor respondieran de sus deudas y no su propio
cuerpo como había venido sucediendo desde la Ley de las XII
Tablas22. A pesar de que indudablemente esto fue un gran avance,
los prestamistas no cesaron de exigir a los prestatarios intereses
muy superiores a los amparados por ley. De hecho en la ley de las
XII Tablas se estableció una tasa de interés ascendente a la
doceava parte del capital anual23, en el año 407 se rebajó esta
cantidad a la mitad24 y el pago de las deudas se repartió en cuatro
plazos iguales, a lo largo de tres años, abonándose el primero en
el acto. Ya en la época de Cicerón el interés legal creció al 12%
anual, máximo muy superior a la tasa legal de interés convencional25 pero que subsistió hasta Justiniano (527-575) que la
rebajó considerablemente en una tabla de gradación que tenía en
cuenta la categoría de las personas como más adelante expondré,
quedando siempre fuera de estas consideraciones las prescripciones y el interés aplicable al nauticum foenus, que sería como contrato marítimo una operación con una doble utilización, financiera
y asegurativa y que podría resumirse como un procedimiento por
el que un comerciante vendía al prestamista su mercancía, comprometiéndose a recomprarla cuando llegara al puerto de destino,
la diferencia entre ambos precios era el interés del préstamo26.
Esta forma de actuar tuvo una variante más claramente asegurativa, pero sin llegar en modo alguno a constituir un seguro marítimo que es una institución que nace en Italia en el siglo XIV,
y M. K. y R. L. Thornton, “The financial crisis of AD 33. A keynesian
Depression?”, en Journal of Economic History, 50 (1990), pp. 655-662.
21
Plauto, Curculio 5, 3, 680-685.
22
Tabula 3, 6.
23
Tácito, Annales, 6, 16.
24
Tito Livio, Ab Urbe Condita, 7, 27, 3.
25
Cicerón, Ad Atticum, 4, 15, 7.
26
Vid. las consideraciones que realiza Amelia Castresana Herrero, en El
préstamo marítimo griego y la pecunia traiecticia romana, Salamanca,
1982.
cuando alguien se comprometía, a cambio de una prima, a comprar los bienes objeto de transporte a un precio convenido, pero
estipulando que el contrato quedaba anulado en el caso de que la
mercancía llegara sana y salva al puerto de destino.
En cuanto a la sanción de la prohibición de pactar intereses
superiores a los legales, desde antiguo se había venido aplicando
la medida de otorgar al prestatario una acción de restitución de
algún multiplo de lo que había pagado indebidamente27 aunque
Justiniano estableció que los intereses pagados indebidamente
serían únicamente imputados sobre el capital.
El emperador Caracalla (211-212) decretó la nulidad de la
cláusula merced a la cual los intereses vencidos se capitalizaban y
daban a su vez interés, a medida que fueran devengándose. Por el
contrario, la convención sería válida respecto a los intereses ya
vencidos en el momento de realizarse aquella28. En la misma
época el pacto de antícresis, por el que los frutos percibidos se
aplican al pago de los intereses, se da por sobreentendido cuando
una cosa fructífera es dada en prenda en garantía de un préstamo
gratuito29. Posteriormente se estableció formalmente la prohibición de la exigencia de los intereses en las constituciones de
algunos emperadores como la de Gordiano III (238-244) de Mayo
de 242 bajo el consulado de Atico y Praetextato30, que lejos de
27
Tabula, 8, 18 b.
C. 4, 32, 10. Denis Godefroy (1549-1621) se muestra contrario a la
posibilidad de exigir intereses más elevados que aquellos permitidos y
limitados por ley, por lo que el pacto de pagar intereses por encima de esta
cantidad debería considerarse ilícito (ver glosa que realiza al comentar el
pasaje mencionado al inicio de esta nota en Corpus Iuris Civilis, Frankfurt
am Main, 1663, pp. 302-308), opinión en la que coincide con Jacques
Cujas (1522-1590), In Librum II Codicis Recitationes solemnes, vol. IX,
pp. 508-509, que forma parte del vol. IV de sus Opera, Prato, 1839.
29
D. 20, 2, 8 (Paul. II Sent.) permite al acreedor retener de los frutos de la
cosa pignorada los intereses hasta el límite legal permitido cuando el
deudor haya usado de su dinero de forma gratuita.
30
C. 4, 32, 15. Es destacable la opinión de Papiniano sobre la demanda
legal o no de intereses referida al mandato recogida en D. 17, 1, 10, 3 (Ulp.
ad ed.), en virtud de la cual se especifica que si las partes pactaban el pago
28
María Encarnación Gómez Rojo
acabar con la aplicación de intereses excesivos dieron lugar a
multitud de convenciones entre las partes contratantes para tratar
de evitar la prohibición legal. Diocleciano y Maximiano (284305) establecieron en Marzo del año 290 la declaración de
infamia para aquellos que exigían los intereses de los intereses 31,
pero todas estas normas eran habitualmente incumplidas como lo
demuestra el hecho de la preocupación que mostraron por este
asunto emperadores posteriores. Creo que la exigencia debía ser
muy frecuente por el número de normas prohibitivas de esta
práctica, si bien el resultado de la aplicación de las mismas no
debió ser demasiado afortunado lo que parece haber obligado a la
promulgación de la Constitución de Diocleciano y Maximiano
que se recoge en C. 12, 2, 20, ya citado en nota, que no solamente
declara tajantemente la ilicitud de la usura de la usura sin
distinguir entre intereses legales y convencionales, sino que
además impone, no ya desde un punto de vista civil sino penal,
que sea declarado infame el que osara practicarla, declaración que
conllevaba consecuencias muy negativas en el orden económico
privado, entre otros derechos, de la posibilidad de ejercer el
comercio. Igualmente, en Roma se diferenciaba claramente entre
aquellos intereses aún no vencidos y aquellos ya vencidos.
Respecto a estos últimos, parece clara la tolerancia legal hacia el
acuerdo de las partes que podían convenir en transformarlos en
deuda de capital a través de la novación, tal y como ocurría en
de intereses, éste debía sin lugar a dudas producirse siendo jurídicamente
exigibles. Ver Jacques Cujas, Controversiarum Roberti Aurelianensis et
Jacobi Cujacii Bituricensis, vol. II, pp. 189-192 que se manifiesta en el
mismo sentido.
31
C. 12, 2, 20. En la exposición de sus opiniones quizás sea especialmente
lúcido Antonio Pérez, que se interesa por presentar lógicamente la razón de
la disposición imperial contenida al inicio de esta nota sobre la infamia con
la que eran castigados aquellos que exigían intereses, en qué casos era
aplicada y cuáles eran sus efectos (Opera omnia, vol. I, Roma, 1828, pp.
124-127).
tiempos de Cicerón, aunque limitada esta posibilidad a un año 32.
Sin embargo, Justiniano prohibió de forma absoluta el convertir
los intereses en capital con el objetivo de hacerlos producir
intereses, y no distinguió entre intereses vencidos y no vencidos,
de forma que cualquier conversión realizada por las partes sin
tener en cuenta esta norma quedaría sin efecto, con lo que los
intereses conservaban siempre este carácter y por consiguiente no
podían producir nuevos intereses, si bien la prohibición de
Justiniano solo era aplicable a las convenciones entre acreedor y
deudor. Aparte de esta hipótesis, se podía llegar a la conclusión de
que los intereses eran debidos justa y legalmente, como así ocurría
en todas aquellas ocasiones que la causa de la deuda variaba, pues
en estos casos nacía una nueva deuda que adquiría el carácter de
principal. Esto acaecía, por ejemplo, en el caso de un mandatario
que no devolviera exactamente la suma que había recibido de su
mandante con los intereses o en el supuesto de un tutor que,
habiendo recibido de un deudor de su pupilo el pago de una deuda
con los intereses, gastara el dinero, ya que en este caso debía los
Cicerón, Ad Atticum, 5, 21, 11, sobre lo que ver H. Wagner, “Remarks
on the History of Interest on Loans”, en Historia del Derecho Privado,
Barcelona, 1989, pp. 2825-2827, quien resalta la distinción entre el
anatocismus coniunctus y el anatocismus separatus y versura que no es en
principio una institución jurídica, si bien tiene que ver con el primero de
estos anatocismos que se produce cuando los intereses son incorporados al
capital, mientras que el anatocismus separatus supone que los intereses
son dejados al deudor como un nuevo capital. Sobre la citada clasificación
del anatocismo se pueden consultar, entre otros, F. Glück, Commentario
alle Pandette, vol. XXII, trad. italiana de F. Serafini, Milano, 1906, p. 96 y
B. Windscheid, Diritto delle Pandette, vol. II, trad. italiana de C. Fadda y
E. Bensa, Torino, 1925, p. 53. Queda también recogida la norma relativa a
la posibilidad de pactar el pago de intereses anuales en un senadoconsulto
al que Cicerón hace referencia en la misma carta 5, 21, 13, así como
también en correspondencia posterior Ad Atticum, 6, 1, 5 y Ad Atticum, 6,
3, 5. Son también significativos D. 12, 6, 26, 1 (Ulp. ad ed.) [conviene
prestar atención al comentario que hace Álvaro d’Ors, Derecho Privado
Romano, Pamplona, 1968, & 134] y D. 42, 1, 21 (Modestinus. respons.).
32
María Encarnación Gómez Rojo
intereses de toda la suma33. Justiniano afirmó refiriéndose a leyes
antiguas, que si bien en ellas se había establecido que de ningún
modo se les exigieran a los deudores intereses de los intereses,
esta prohibición no quedaba clara, puesto que, junto a esta
interdicción, se les había concedido también a los acreedores
acumular al capital los intereses y estipular intereses de la suma
total, con lo cual no había diferencia alguna para los deudores a
quienes en realidad se les exigían intereses de los intereses. Para
tratar de paliar esta situación ambigua, este emperador ordenó que
de ningún modo le fuera lícito a nadie acumular al capital los
intereses del tiempo pasado o del futuro, y estipular luego intereses de los mismos, sino que, aún cuando esto se hubiese hecho,
los intereses tendrían que permanecer siendo intereses no experimentando ningún aumento de otros intereses sino que el incremento de los mismos correspondería únicamente al antiguo capital34 y recogió en una constitución dada en Constantinopla en
33
C. 4, 35, 18 y C. 5, 41. Tanto Philippe Vicat (Commentarius in IV Libros
Institutionum Iuris Civilis, 4ª ed., vol. III, Lausanne, 1748, p. 149) como
Robert Joseph Pothier (1699-1772) constatan la prohibición del
anatocismo salvo en ciertos casos contenidos en D. 22, 1, 36 (Ulp. 41 ad
Ed.), pasaje que hace referencia a que tal prohibición queda limitada a toda
aquella cantidad pactada superior a la tasa legal permitida (Le Pandette di
Giustiniano, vol. III, Venezia, 1835, pp. 107-108) y en D. 27, 3, 5 pr. (Ulp.
ad Sab.) atinente al caso del tutor respecto a la suma que le era debida a su
representado y que una vez cobrada por él no le había sido satisfecha (Le
Pandette di Giustiniano, vol. III, p. 579).
34
C. 4, 32, 28. Antonio Pérez se muestra extremadamente claro al afirmar
que no se puede pedir la usura de la usura según su interpretación de este
pasaje. Por tanto, no se puede solicitar más de lo debido incrementando la
deuda anterior, sino creando una nueva. Para Pérez, la usura de la usura es
ilícita y siempre estuvo prohibida porque el acrecimiento en el caso de la
usura no es accesión, puesto que ésta solo se produce respecto a una cosa
principal (Opera omnia, vol. II, p. 454), opinión en la que coincide con
Johannes Voet (1647-1713), que insiste en la prohibición de exigir el
interés del interés puesto que se trata de una consecuencia que en ningún
caso estaba prevista en el contrato inicial (Commento alle Pandette, 22, 1,
20, vol III, Venezia, 1850, pp. 420-421). Cfr. Anna Pikulska-
Diciembre del año 528 sanciones aplicables a aquellos prestamistas que exigían un interés superior al permitido por la ley, diferenciándose la cuantía de los intereses que podían pactar las personas
ilustres, aquellos que podían convenir los sujetos dedicados
habitualmente al ejercicio del comercio o los que podían
imponerse en los préstamos marítimos35 o entregas de especies a
interés36, del resto de las personas, sin que fuera lícito al juez
aumentar dichas tasas. Estas disposiciones como todas aquellas
concernientes al préstamo con interés cayeron en desuso y
únicamente quedó la posibilidad del deudor que había sufrido este
abuso de solicitar la reducción de la tasa y obligar al acreedor a
imputar el excedente sobre el capital37. No obstante, esto sólo fue
aplicado en aquellos casos en que los intereses ilícitos no habían
sido pagados puesto que, en caso contrario, el deudor debía
proceder por vía de repetición de lo indebido38. Las medidas de
Robaszkiewicz, “Anatocyzm. C. 4, 32, 28, 1: «Usuras semper usuras
manere»”, en Profesorowi Janowi Kodrebskiemu in memoriam, Łódz,
2000, pp. 301-312, y con anterioridad G. Billeter, Geschichte des Zinfusses
im griechisch-römischen Altertum bis auf Justinian, Leipzig, 1898.
35
C. 4, 33, 3. En el siglo XIV, Cino da Pistoia al glosar este pasaje hace
referencia al foenus nauticum y a la posibilidad de pactar intereses
superiores a los legales en razón a las peculiaridades del negocio marítimo
(In Codicem et aliquot titulos primi Pandectorum tomi, id est, Digesti
veteris. Doctissima Commentaria, vol. I, Frankfurt am Main, 1578, p.
251). Se puede consultar también en la Biblioteca General de la
Universidad de Sevilla, Utilis tractatus de nauticis usuris. Pro
esp[lica]tione textus in capite Naviganti de usuris, et totius tituli D. et C.
de nautico foenore, siglo XVII, ms. 330/68, nº 8, fols. 276r-288r.
36
Concretamente para los préstamos a los agricultores la Nov. 34, 1
establecía un interés de la octava parte de lo prestado prohibiendo a los
prestamistas retenerles las tierras.
37
C. 4, 32, 26. Incide Cino da Pistoia en sus consideraciones atinentes a
este pasaje del Codex en la obligatoriedad de imputar los intereses debidos
sobre la suma prestada o deuda principal, no sobre los intereses ya
vencidos, puesto que, en este caso, no se trataría de consecuencias del
mismo contrato, es decir, del originario, sino de otro nuevo y distinto (In
Codicem..., vol. I, pp. 247-250, ad. C. 4, 32, 26).
38
Paul. Sent. 2, 14, 2. En el mismo sentido se manifiesta C. 4, 32, 18.
María Encarnación Gómez Rojo
Justiniano que acabo de describir lejos de cumplir su objetivo
consiguieron únicamente que los acreedores exigieran con mayor
rigor el pago de intereses en cuanto éstos vencían39.
Respecto al pago de intereses en el mundo romano varias son
las posibilidades que se pueden distinguir40. En primer lugar, el
interés puede ser deducido del capital en el momento de prestarse
al deudor, es decir, se da una cantidad inferior a la que se pide
prestada. Se trata de un procedimiento manifiestamente ilegal y el
deudor puede utilizar la exceptio doli o exceptio non numeratae
pecuniae41, es decir, el prestamista debía probar que la cantidad
que figuraba por escrito había sido la efectivamente prestada con
lo que se conseguía liberar al prestatario de la prueba en sentido
inverso, pues hay que tener en cuenta que, en multitud de
39
Por esta razón los acreedores actuaban absteniéndose de conceder
créditos a largo plazo y para luchar contra los abusos más graves se
concedió una protección especial a aquel prestatario que pudiéramos
denominar manifiestamente débil como es el caso de lo que las fuentes
llaman hijo de familia. Nos referimos al denominado senadoconsulto
macedoniano que prohibía prestar dinero al hijo que se encontraba todavía
bajo patria potestad recogido en todos sus aspectos en D. 14, 6 y en C. 4,
28. El citado senadoconsulto dejaría de ser aplicable cuando el hijo
dispusiera de peculio propio de origen militar según lo dispuesto en D. 14,
6, 1, 3 (Ulp. ad ed.), y también en aquellos casos en los que hubiera
públicamente una apariencia razonable que hiciera pensar que el hijo era
en realidad padre de familia [D. 14, 6, 3 pr. (Ulp. ad. ed.)], o si el hijo
hubiera recibido el dinero en nombre del padre. Por el contrario, si el
sometido a patria potestad entregó el dinero recibido al padre en pago de
una deuda propia, la medida protectora sí le sería aplicable [D. 14, 6, 7, 12
(Ulp. ad ed.)]. Tampoco era aplicable el senadoconsulto si el hijo hubiera
pasado a ser paterfamilias, no pudiendo repetir lo pagado [D. 14, 6, 7, 16
(Ulp. ad ed.)], manifestándose en el mismo sentido [D. 12, 6, 40 pr.
(Marciano, III Reglas)]. Vid. también C. 4, 28, 2.
40
Koenraad Verboven, “The sulpicii from puteoli and usury in the early
Roman Empire”, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis, LXXI, nº 1-2
(2003), pp. 17-18 basa sus afirmaciones en el análisis del contenido de las
Hadriani Sententiae 5 (p. 17, nota 53).
41
Sobre este particular se puede consultar Koenraad Verboven, “The
sulpicii from puteoli and usury in the early Roman Empire”, pp. 19-21.
ocasiones, éste se veía obligado a firmar la recepción de una
cantidad diferente, siempre superior, a la que en realidad le había
sido entregada, ante la situación económica desesperada que
padecía. Con estas y otras medidas se trató al tiempo de evitar el
procedimiento más utilizado en fraude de la prohibición de usura
que no es otro que el reconocimiento escrito de deuda, fijándose
en este sentido la inversión de la carga de la prueba a través de
esta exceptio. El segundo procedimiento era posponer el pago del
interés hasta la expiración del plazo del préstamo lo que no podía
considerarse en si mísmo ilegal42 y una tercera alternativa sería
que el deudor podía acordar el pago de los intereses de la suma
prestada por adelantado43. Este último procedimiento era legal y
no requería en principio formalidad alguna mientras el acreedor
retuviera su derecho a demandar el pago total del capital, si bien
parece claro que es elemento esencial la voluntariedad del pago de
intereses por adelantado por parte del acreedor, intereses que
procederán siempre del acuerdo inicial de préstamo.
Las antedichas normas fueron más tarde asimiladas y
aplicadas con diversa vigencia espacial y temporal, tal y como
podemos acreditar por el contenido de diferentes textos de
carácter histórico-jurídico44.
Del análisis de lo expuesto sobre el Derecho romano, cabe
decir que el mutuo tuvo siempre un carácter civil, no mercantil,
una de sus características esenciales fue su gratuidad45 si bien el
42
D. 22, 1, 20 (Paul. 12 ad. Sab.).
D. 2, 14, 57 [Florent. 8 (Institut.)].
44
C. Th. 2, 33.
45
Vid. Vincenzo Giuffré, La “datio mutui”. Prospettive romane e
moderne, Napoli, 1989; María Salazar Revuelta, La gratuidad del
“mutuum” en el Derecho romano, Jaén, 1999, libro al que he recensionado
en European Transport Law. Journal of Law and Economics, Antwerpen,
vol. XXXVII, nº 3 (2002), pp. 391-392 y en versión francesa en la Revue
historique de droit français et étranger, LXXXI, nº 1 (Enero-Marzo,
2003), pp. 91-92. Consultar también Esther Domínguez López, La
gratuidad y la utilidad como factores determinantes de la responsabilidad
del comodatario, Granada, 2001, que tiene su origen en la tesis doctoral de
la autora.
43
María Encarnación Gómez Rojo
pactar los intereses no estaba prohibido, aunque esta operación se
debía realizar siempre por separado quedando fuera de la
estructura propia del mutuo.
3. Fundamentos históricos de la prohibición del cobro de
intereses en la religión islámica y cristiana. Catolicismo y
Protestantismo
La prohibición del préstamo a interés aparece tanto en la
tradición islámica46 como en la cristiana. Dentro de la primera,
cabe decir que de los pasajes mencionados en nota, y de algunos
otros estudiados que citaré en las líneas siguientes parece
deducirse que usura (riba) es cualquier incremento injustificado
entre el valor de los bienes dados y el contravalor de los bienes
recibidos47. Así, mientras que la transacción o comercio se basa en
la equidad, el contrato usurario se basa en la injusticia, tomando
más y dando menos o nada a cambio, se produce, por tanto, en la
usura, un incremento injustificable48, existiendo varias formas de
usura dentro de esta tradición; una se da cuando se restringe el
mercado, marco en el que todas las transacciones tienen lugar y,
en consecuencia, el valor de algún o algunos bienes se incrementa
artificialmente por un monopolio o una imposición legal. La otra
forma de usura se produce cuando se introduce abiertamente un
incremento en una transacción en particular; por lo tanto, el valor
de uno de los bienes es diferente del valor del otro que se
intercambia por el efecto de un determinado periodo de tiempo.
La usura requiere consecuentemente restricción en el mercado o
46
Corán, Sura 30, aleya 39; Sura 4, aleyas 160-161 y Sura 2, aleyas 275 a
280.
47
Contiene ideas a tener en cuenta Mohamed Maati El Amrani, La
doctrina jurídica de Malik Ibn Anás y especialmente la institución de la
usura: supervivencia del derecho romano en el derecho islámico, Granada,
1986.
48
Corán, Sura 11, aleya 85.
falta de equidad en el trato; por lo que es fácil deducir que la
equidad precisa libertad en el mercado49 e igualdad en el trato, es
decir, la equidad demanda también que el intercambio en los
valores sea de igual por igual en la transacción específica, de
forma que nada debería añadirse a lo que es el intercambio en sí
mismo, ninguna adición ni en cantidad o condición de cualquier
tipo. Según lo dispuesto en la tradición islámica, hay que
diferenciar diversas formas de usura basadas en la ruptura de la
igualdad en el acuerdo. La primera es rentar el dinero, práctica
prohibida puesto que el dinero no pertenece a la categoría de las
mercancías rentables, si bien sí puede ser invertido en un negocio
generando pérdidas o ganancias, es decir, la sola utilidad del
dinero es que sirve para ser gastado y aún cuando siga existiendo
después de haber sido gastado, en lo que respecta al que hizo el
gasto, el dinero fue irrevocablemente consumido. Por otro lado, el
ahorro del dinero, aunque es una utilidad intrínseca del mismo, no
puede ser transferido a nadie más que al propietario y, por lo
tanto, solo el propietario puede ahorrar su dinero independientemente de quien sea el que lo posea. Otras formas de alterar la
equidad de la transacción por la abierta desigualdad de los valores
se da en el caso de falta de certeza en el precio, cantidad o calidad
de lo que está siendo vendido o en el de la usura encubierta, concepto por el que se entiende, entre otras prácticas, introducir
condiciones extras en un acuerdo, como hacer dos transacciones
en una o pujar en una subasta sin ánimo de comprar, sino
únicamente de elevar el precio de los bienes o retardar el pago en
el intercambio de monedas, forzando en consecuencia un préstamo antes de que el intercambio ocurra; o manipular el mercado de
alimentos vendiendo algo antes de tomar posesión del mismo.
Igualmente en la tradición musulmana usura es obtener ganancia
en una sola transacción que es como tomar sin dar nada a cambio,
49
Libertad entendida como la base del libre consentimiento en las
transacciones comerciales, según se deduce de la Sura 4, aleya 29 y supone
en concreto, libertad de acceso al mercado y competencia, libertad de
precios, de elección, de libertad de producir, vender y comprar cualquier
cosa.
María Encarnación Gómez Rojo
por lo que se deduce que la ganancia sólo es legítima en el comercio, en el sentido de que se actúa sobre algo para transformarlo, es decir, se compra a cierto precio, luego se transporta a
otro lugar diferente o se mejora y después se vende a un precio
diferente.
En la tradición cristiana, la prohibición del préstamo con
interés de puede deducir de multitud de textos del Antiguo Testamento, fundamentalmente del Éxodo, el Levítico y el Deuteronomio (estos libros constituyen la manifestación testimonial de
una sociedad compuesta fundamentalmente por pastores y campesinos inmersos en una economía de supervivencia donde la prohibición de la usura asumía el papel fundamental de proteger al más
pobre que acudía al mutuo como medio para superar su situación
económica, de ahí el nexo entre mutuo e indigencia, lo que origina
la necesidad de que el primero sea gratuito)50 y del Nuevo
Testamento51 aunque con cierta controversia, en este último caso.
La prohibición se mantiene en el tiempo y queda establecida en
gran número de Concilios de la Iglesia primitiva52 al tiempo que
50
A título orientativo señalamos los siguientes pasajes: Éx, XXII, 24-26;
Deut, XXIII, 19-20 y 29; Deut, XXVIII, 12; Lev, XXV, 35-38; Salm, XIV
(5) y (15) y LIV (12) y LXXI (14); Deut, XV, 7-8; Ecl, VIII, 15; Ez, XVIII,
8, 13-17; Prov, XXII (7) y Prov, XXII (26).
51
Es especialmente significativo el texto de Lc, VI, 35 que, sin embargo,
tiene en oposición Lc, XIX, 23. Ver también Mt, XXV: parábola de los
talentos, especialmente 24-30; Luc, VI, 34 y Mat, V, 42.
52
Nos referimos concretamente al Concilio de Arles del 314 celebrado en
tiempos de Silvestre I, y a su c. 12, recogido en Philippe Labbe y Gabriel
Cossart, Sacrosancta Concilia ad regiam editionem exacta, Paris, 1672, p.
1428 y al Concilio de Nicea del 325 (c. 17), recogido en Philippe Labbe y
Gabriel Cossart, Sacrosancta Concilia ad regiam editionem exacta, vol. II,
Paris, 1671, p. 38. En el mismo sentido se manifestan los Concilios de
Cartagena del 349 (c. 13) y del 419 (c. 5), siendo especialmente crueles en
los supuestos de usura practicada por los clérigos el c. 13 del Concilio de
Tours del año 461 celebrado bajo los auspicios del papa Hilario que
instituyó la prohibición de que estos recibieran cristiana sepultura,
interdicción que se mantendrá en Concilios posteriores (ver Philippe Labbe
y Gabriel Cossart, Sacrosancta Concilia ad regiam editionem exacta, vol.
los Padres de la Iglesia atacan sin cesar a los usureros fundándose
en consideraciones de orden moral53 y no constitutivas de normas
jurídicas, a la vez que se considera la caridad cristiana como
contraria a la exigencia de interés54, basándose en la frase del
pasaje del Evangelio de San Lucas, VI, 35 «mutuum date nihil
sperantes» que contiene más bien un consejo que una prohibición.
De hecho la usura, a la que me refiero no solamente en el sentido
de ganancia excesiva en un préstamo sino también como toda
transacción en la que una persona espera recibir más que lo que ha
dado, estuvo considerada por la Iglesia como una ofensa teológica, puesto que se partía de una forma de entender el préstamo
como aquello a lo que se recurría cuando se era presa de alguna
desgracia, y la moral imperante estaba, al menos en teoría, en
contra de aprovecharse del mal del prójimo. Esta prohibición del
interés solo regía para el clero, pero se hizo extensiva a los laicos
en la Europa Occidental por las Capitulares de Carlomagno55 y los
Concilios del siglo XI. Posteriormente del precepto moral se pasa
a las reglas de Derecho canónico y, ya en el siglo XII, Graciano
recogió en su Decreto, que tiene el valor de colección privada, los
principales textos canónicos del primer milenio conteniendo ideas
de los Padres de la Iglesia, de los concilios y de las decisiones
IV, Paris, 1671, p. 1052) y el canon 27 del III Concilio de Orleáns
celebrado en el año 538, bajo el Pontificado de Silverio, que los castiga
con la excomunión (ver Philippe Labbe y Gabriel Cossart, Sacrosancta
Concilia ad regiam editionem exacta, vol. V, Paris, 1671, p. 302).
Consultar obiter dicta canon 53 del Concilio de París del 829, el 55 del
Concilio celebrado en el 845 y el 19 del Concilio de Pavía del año 850.
53
Vid. S. Isidoro, Etymologiarum, V, 25, 5; 25, 14 y 25, 20.
54
Insiste en esta idea, entre otros, Tomás de Mercado, Summa de Tratos y
Contratos, edición y estudio preliminar de Nicolás Sánchez-Albornoz y
transcripción castellana de Graciela S. B. de Sánchez-Albornoz, vol. 2,
Madrid, 1977, pp. 523-525. Tomás de Mercado trata de la usura lo largo
del título V de esta obra, publicada en Salamanca en 1569, apareciendo
después otras ediciones considerablemente aumentadas en 1571 y 1587,
siendo traducida al italiano en 1591.
55
Paul Morin, De l’anatocisme et en particulier de la convention qui le
stipule avant l’échéance des intérêts, p. 17.
María Encarnación Gómez Rojo
pontificias habidas con anterioridad a 1140 condenando el
préstamo con interés56 tanto en la primera57 como en la segunda
parte del mismo58. Hacia 1234 podemos fechar el Liber Extra o
Decretales de Gregorio IX, colección auténtica que debemos a S.
Ramon de Penyafort que también recoge en su Lib. V un título
completo dedicado a la usura59, así como sucede también en el
Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298)60.
Con anterioridad, Santo Tomás de Aquino admite la usura en
el mundo civil defendiendo que los textos de las Sagradas Escrituras antes mencionados son puramente metafóricos61. En su
opinión, en el caso del préstamo de dinero, dado que su propio
uso es el consumo y la inversión, es en sí ilícito percibir un precio
Consultar André-Jean Arnaud, “De la controverse doctrinale à la
régulation sociale: guerre, mariage, usure dans le décret de Gratien”, en
Historische Soziologie der Rechtswissenschaft, 1986, pp. 3-21.
57
c. 1, Dist. XLVII y c. 2, Dist. XLVII que recoge el canon 17 del Concilio
de Nicea del año 325 al que hemos hecho referencia en otra nota; c. 4 y c.
5 que establecen de forma tajante la prohibición de cobrar intereses por
parte de los clérigos bajo pena de degradación.
58
Son significativos en este sentido c. 1, C. 14, q. 3; c. 2, C. 14, q. 3 y c. 8,
C. 14, q. 4.
59
En concreto, X 5, 19. Especialmente destacable es el contenido de la
Decretal Naviganti incluida en X 5, 19, 19 que define como usurero a
«aquél que recibe de un deudor algo más del capital, aunque asuma él
mismo el riesgo», no pudiendo recibir esta calificación «aquél que compra
una cosa en menos del justo precio si en ese instante se duda realmente si
en el momento del pago la cosa valdrá más o menos», además «en caso de
duda, queda excusado el que por diferir el pago del precio vende la cosa en
más de lo que vale si no estaba para venderse».
60
In VI, 5, 5, 2 insiste tanto en la prohibición de otorgar cristiana sepultura
a aquellos que en vida hubieran practicado la usura como en aquella otra
en virtud de la cual quedaban excluidos de la posibilidad de otorgar
testamento salvo que de esta práctica hubieran sido absueltos en confesión.
61
Tomás de Aquino, S. Th., IIa-IIae, q. 77, a. 4 ad 3; q. 62, a. 4, 2 y q. 78
en su totalidad que abarca los problemas relacionados con la consideración
de la usura como pecado, tratando específicamente de los préstamos
monetarios.
56
por el uso del mismo en el préstamo y debe restituirse lo que se
reciba en calidad de interés. En opinión de Santo Tomás peca
contra la justicia aquél que por pacto tácito o expreso recibe
dinero o algún beneficio como resarcimiento de un préstamo;
ahora bien, si el beneficio o el dinero se recibe sin haberlo exigido
y sin que derive de una obligación tácita o expresa sino de forma
gratuita, no habrá pecado, ya que el acreedor antes de haber
prestado el dinero podría haber recibido gratuítamente una
donación. Santo Tomás señala también en q. 78 que el que otorga
un préstamo puede, sin cometer pecado, contratar con el
prestatario una compensación del daño sufrido, puesto que esto no
es vender el uso del dinero sino evitar un perjuicio, afirmando
también que quien confía su dinero a un comerciante o artesano
constituyendo con él una sociedad, no le está transfiriendo la
propiedad del dinero sino que el comerciante o artesano solamente
negocia con el dinero que se le ha entregado, asumiendo los
riesgos de la operación mercantil el propietario del numerario, por
lo que dicho propietario puede exigir lícitamente, como fruto de
una cosa suya, una parte de las ganancias obtenidas. Tomás de
Aquino deja a un lado de sus consideraciones los préstamos en
especie o consumibles, que sí son objeto de estudio por parte de
otros autores como Tomás de Mercado, tal y como más adelante
se expondrá.
Los concilios de los siglos XII y XIII definen la prohibición
como una ley universal de la Iglesia conforme al Derecho natural62 añadiendo nuevas sanciones a las preexistentes, así el de
Letrán de 1139 estableció que las prácticas ilícitas de usura debían
62
Esta idea se va a mantener siglos más tarde por autores como Manuel de
Aliaga Bayod y Salas Guasquí, quien afirma que «la usura está prohibida
por todos los derechos, divino, natural y positivo; y así son nulos y de
ningún valor los contratos y escrituras que en razón de ella se hagan y
otorguen; bien que quedan válidos y firmes en quanto a la suerte principal»
(El escribano perfecto. Espejo de escribanos teórico-práctico en que se
ven y representan las reglas que en lo teórico, y método que en la práctica
deben seguir y guardar los escribanos en los autos y escrituras que
recibieren y autorizaren, Tarragona, 1788, vol. I, p. 37, VIII, nº 3).
María Encarnación Gómez Rojo
ser consideradas infames para privar a sus ejecutores de los
sacramentos y de la sepultura eclesiástica63, mientras que el
posterior Concilio de Letrán de 1179 dispuso que el usurero
manifiesto no debía recibir la comunión y, si perseveraba en esta
actitud hasta la muerte, no debía ser enterrado cristianamente; el
clerigo que no observara estas disposiciones sería castigado con la
suspensión64. Puesto que estas medidas resultaron insuficientes, el
II Concilio ecuménico de Lyon de 1274, en tiempos de Gregorio
X, consideró de utilidad recabar la cooperación de las autoridades
civiles, estableciendo en el c. 26 que todo aquel que hubiese dado
hospitalidad a un usurero y no le hubiese expulsado en el término
de tres meses debía ser castigado, si era una persona física con la
excomunión y si era una persona jurídica con la interdicción 65.
Posteriormente, el papa Clemente V, en el c. 15 del Concilio de
Vienne de 1311, instituyó que si alguno incurría de tal modo en
error hasta el punto de afirmar que el ejercicio de la usura no era
pecado, debía ser considerado como herético, condenándose por
consiguiente en el mismo Concilio a toda autoridad civil que
permitiera el ejercicio de la usura66. En resumen, se podría afirmar
que la usura era considerada un pecado peor que el robo y de
consecuencias tan perniciosas, que cualquier beneficio obtenido
de ella ni siquiera podía darse como limosna. Para proporcionar
mayor fuerza a esa prohibición eclesiástica, tal y como se ha
tratado de exponer en las páginas que anteceden, se promulgaron,
una serie de penas para aquellas personas que cometieran el delito
63
Ver el c. 13 del II Concilio de Letrán del 1139, en la edición de Philippe
Labbe y Gabriel Cossart, Sacrosancta Concilia ad regiam editionem
exacta, vol. X, Paris, 1671, pp. 1005-1006.
64
Ver c. 25 del III Concilio de Letrán de 1179, en Philippe Labbe y
Gabriel Cossart, Sacrosancta Concilia ad regiam editionem exacta, vol. X,
p. 1521.
65
Vid. Philippe Labbe y Gabriel Cossart, Sacrosancta Concilia ad regiam
editionem exacta, vol. XI, tomo I, pp. 991-992.
66
Estas disposiciones quedaron plasmadas en Clem. 5,5,1.
de usura67. En primer lugar, su calificación de infames, aún antes
de que se dictara sentencia. Después, la pérdida de la cantidad
dada en préstamo, la cual solía repartirse entre prestatario y el
fisco y además, en algunos reinos, podían ser condenados por uno
o dos años al destierro. En tercer término, eran castigados con la
pena de excomunión, culminando tan desagradable acusación con
la nulidad de los testamentos dados por usureros notorios,
exceptuando las cantidades que hubieran sido legadas a obras
pías68.
Después de esta fecha las disposiciones prohibitivas de la
usura se sucedieron69, respondiendo a la incidencia de la Reforma
en el campo de la usura70. De hecho, al quebrarse la autoridad de
67
Se manifiesta buen conocedor del tema Gerardo Landrove Díaz, El
delito de usura, con “Prólogo” de José A. Sáinz Cantero, Barcelona, 1968.
Vid. también C. Otero Díaz, “Perspectiva histórica de la represión de la
usura”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Madrid, VIII, núm. 21 (1964), pp. 423-439.
68
Marcos de Santa Teresa, siguiendo a Antonio de San José, muestra un
catálogo de penas muy minucioso que incluye para los usureros públicos
«la de infamia; la de inhabilidad para recibir los Órdenes Sagrados; la de
suspensión ferenda de orden y beneficio, siendo clérigo el usurero; la de
privación de recibir la Sagrada Eucaristía; la de privación de sepultura
eclesiástica; la de quedar inhábiles para testar o disponer de sus bienes
mortis causa; la de no recibir la Iglesia sus ofrendas voluntarias. En pena
de este crimen se prohibe sepultar en la Iglesia a los usureros
autoritativamente bajo las penas de suspensión y excomunión; y a los que
les alquilan casas para el ejercicio de sus usuras se amenaza con las
censuras eclesiásticas» (Compendio Moral Salmanticense, vol. I, trat. XX,
cap. 3, punto quinto, p. 597).
69
Me refiero, entre otras, a disposiciones de Pío V como la bula Cum Onus
Apostolicae Servitutis (1569), relativa a los censos o la decretal Super
exercendis cambiis (1571), atinente a la prohibición de tomar interés en los
cambios que comenta con cierta profundidad Tomás de Mercado, Summa
de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 454-472 o la Detestabilis Avaritiae
(1586) de Sixto V a la que me referiré al hablar del contrato trino.
70
Consultar Helmut Coing, Europäische Privatrecht. I, Älteres Gemeines
Recht (1500 bis 1800); II. 19 Jahrhundert. Überblick über die Entwicklung
des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Ländern, München,
1985 y 1989. Trad. castellana y apostillas de Antonio Pérez Martín,
María Encarnación Gómez Rojo
la Iglesia católica, que alcanzó su punto culminante el 31 de
Octubre de 1517 cuando Martin Lutero clavó sus 95 tesis en la
puerta de la iglesia del Castillo de Wittenberg71, se hizo inevitable
que las antiguas prohibiciones de la usura fueran abandonadas
incidiendo poderosamente en este cambio de actitud la inclinación
a favor del capitalismo del protestantismo, destacando especialmente en este sentido las opininiones de Juan Calvino, para quien
la ley moral había cambiado y, por lo tanto, ya no era inmoral
cobrar intereses72. Desde ese momento, la polémica en el seno de
la comunidad mercantil ya no consistía en si debería permitirse el
interés sino cuál era la tasa admisible. De hecho en los países
protestantes se estableció un sistema de intereses máximos en vez
de su prohibición, considerándose usurarios únicamente aquellos
que sobrepasaban el límite. Sin embargo, lo que constituía una
tasa de interés excesiva quedó sin definir claramente por lo que, si
anteriormente la práctica comercial estaba sujeta a la ley moral,
ahora la ley moral podría ser alterada con la práctica comercial.
La ética quedó separada de los textos revelados dejándose llevar
los legisladores por los imperativos económicos del momento y,
ya en la época de Cromwell, tuvo lugar la guerra anglo-holandesa,
que fue la primera disputada por razones puramente
Derecho privado europeo. I. El derecho común más antiguo (1500-1800),
Madrid, 1996, vol. I, p. 601.
71
Christopher Hill, “Protestantism and the rise of capitalism”, en Change
and continuity in 17th-century England, London, 1974, pp. 81-102.
72
Sobre Calvino, se pueden consultar, entre otros, J. Lammertse, Calvijn
en calvinisme, Marienburg, 1932; Josef Bohatec, Calvins Lehre von Staat
und Kirche: mit besonderer Berücksichtigung des Organismusgedankens,
Aalen, 1968; G. R. Potter y M. Greengrass, John Calvin, London, 1983 y
Denis Crouzet, Calvino, trad. castellana de Ignacio Hierro, Barcelona,
2001. Vid. también para una mejor comprensión de sus doctrinas, Juan
Calvino, Institución de la religión cristiana, trad. castellana de Cipriano
Valera, Barcelona, 1968.
comerciales73. Las transacciones financieras agrupadas bajo el
término Banca se habían realizado con anterioridad74, pero van a
conseguir institucionalizar la usura a partir de dicho momento.
Así, los tres elementos principales que participan en la formación
de la Banca son transacciones que implican usura: el cambio de
moneda extranjera, la negociación de préstamos y los depósitos
bancarios, a los que va a asociada la creación de dinero.
Resumidamente, se podría decir que de forma gradual los
mercaderes dedicados al comercio internacional fueron creando
una forma de pago por mercancías en el extranjero que evitaba la
necesidad de transportar grandes cantidades de oro y plata de un
país a otro, lo que se consiguió a través de las letras de cambio.
Estas letras llevaban fecha diferida para dar tiempo a que se
vendieran las mercancías y a que el dinero fuera transferido. Sin
embargo, lo que empezó a ocurrir fue que los comerciantes, a
quienes interesaba tener su dinero rápidamente para poder
continuar con sus actividades en el tráfico mercantil, vendían la
letra de cambio a otro comerciante, que se la pagaba al contado,
por un precio inferior al nominal. Este segundo comerciante
cobraba luego la letra, una vez cumplida su fecha, obteniendo un
beneficio para el que no había realizado actividad alguna (en
lenguaje bancario a esto se denomina operaciones de descuento).
Progresivamente fue apareciendo una nueva clase de comerciantes
a quienes les resultaba más provechoso negociar en letras de
cambio que en mercancías reales; su comercio era, por tanto,
73
Se muestra muy documentado Geoffrey Rudolph Elton, Policy and
police: the enforcement of the Reformation in the age of Thomas
Cromwell, London, 1985.
74
Sobre los orígenes de la Banca se encuentran algunas respuestas
sectoriales en F. Cabana, Història del Banc de Barcelona (1844-1920),
Barcelona, 1978; Felipe Ruiz Martín, “La Banca en España hasta 1782”, en
El Banco de España. Una historia económica, Madrid, 1979, pp. 3-196;
Ramón Carande Thovar, Carlos V y sus banqueros, 3 vols., Barcelona,
1990 [hay varias ediciones de esta obra considerada como “maestra” en su
género] y Abelardo del Vigo, Cambistas, mercaderes y banqueros en el
Siglo de Oro español, Madrid, 1997. Con carácter general vid. Charles F.
Dunbar, The theory and history of Banking, 5ª ed., New York, 1987.
María Encarnación Gómez Rojo
usura pura. El tercer tipo de operación que he mencionado era el
depósito bancario y de él se ocupaban principalmente los orfebres
que, dada la naturaleza de su negocio, contaban con lugares
seguros donde custodiaban los excedentes de oro, plata y otros
metales preciosos de la gente, que recibían a cambio un recibo de
lo que habían depositado. Con el tiempo algunos empezaron a
utilizar esos recibos en lugar de dinero, mientras que los propios
orfebres, viendo que los depósitos que almacenaban por cuenta de
terceros se mantenían al mismo nivel, empezaron a expedir
recibos en exceso de los que ya habían dado, es decir, no
respaldados por moneda real, tanto para pagar artículos para ellos
mismos como en forma de préstamos con interés. Esta transacción
no era solo usuraria sino también fraudulenta y como las
anteriores entró a formar parte de las operaciones habituales de la
Banca75. Estas tres transacciones que en un principio estaban
conectadas al comercio real, fueron reunidas en su forma usuraria
bajo el término de banca quedando disociadas completamente de
su contexto original, tal y como he tratado de exponer en nota.
75
Sobre el depósito bancario, la letra de cambio y otros documentos de
crédito, es de obligada consulta el excelente y muy documentado trabajo de
Bruno Aguilera-Barchet, Historia de la letra de cambio en España. (Seis
siglos de práctica trayecticia), Madrid, 1988, especialmente pp. 61-84 y
142-277. Vid. también los estudios ya clásicos y en la mayor parte de las
ideas superados de André Beaucé, De l’unification des législations au
point de vue des conflits de lois en matière de lettres de change et de
billets à l’ordre, tesis doctoral, Universidad de Paris, Paris, 1932; H. LeviBruhl, Histore de la lettre de change en France aux XVIIe et XVIIIe
siècles, Paris, 1933; Raymond de Roover, L’évolution de la lettre de
change, XIVe-XVIIIe siècles, Paris, 1953; Henry Lapeire, “Contribution à
l’histoire de la lettre de change en Espagne du XIVe au XVIIIe siècle”, en
Anuario de Historia Económica y Social, 1 (1968), pp. 107-125 y R.
Garrido Juan, La letra de cambio en el medioevo valenciano, Valencia,
1971. Consultar también con otros planteamientos, Isabel Sabater Bayle,
Préstamo con interés, usura y cláusulas de estabilización, Pamplona, 1986
y más recientemente, María Lourdes Ferrando Villalba, Las comisiones
bancarias: naturaleza, requisitos y condiciones de aplicación (doctrina,
jurisprudencia y formularios), Granada, 2002.
Posteriormente se produce la creación del Banco de Inglaterra76
con licencia del gobierno para descontar letras de cambio e
imprimir dinero. De este modo la usura pasa de ser un delito
condenado absolutamente desde los tiempos más antiguos y
castigado severamente por la ley a ser considerada como una
forma reconocida y honorable de hacer negocios.
Ya en 1745 Benedicto XIV resumió toda la doctrina anterior
en la encíclica Vix pervenit, dada en Roma el primero de Noviembre de 1745 en el sexto año de su Pontificado. Este documento permanece fiel a la antigua concepción de la prohibición de
la usura en cuanto beneficio derivado del contrato de préstamo
que en esencia era gratuito considerando que había pecado al
exigir dentro del contrato de préstamo más que el capital
prestado77. Sin embargo, por un título diferente del préstamo se
podía dar al mutuante el derecho de exigir alguna otra cosa como
compensación además de la suma prestada, dando pie a la
admisión de la doctrina de la usura compensatoria desarrollada
por la canonística más adelante, es decir, se reconocen diversos
títulos extrínsecos al contrato que justificaban el cobro de interés,
como el daño emergente, el lucro cesante y el riesgo de perder el
capital, entendido todo esto con ciertas matizaciones78.
76
Sobre el Banco de Inglaterra de pueden examinar, entre otros muchos
trabajos, la monografía de Guy M. Watson, El Banco de Inglaterra,
México, 1960 y Forrest H. Capie (edit.), History of Banking, vol. VI,
Goverment banking, London, 1993.
77
Ver Lucio Ferraris, voz usura en Prompta Bibliotheca canonica,
juridica, moralis, theologica nec non ascetica, polemica, rubricistica et
historica, vol. VII, Roma, 1767, p. 404. También reproduce en su totalidad
el texto de la Encíclica, Alfonso María de Ligorio, Theologia Moralis,
Madrid, 1797, vol. I, pp. XXXVIII-XXXIX.
78
Este documento eclesiástico pretende dejar manifiestamente claras varias
cuestiones. En primer lugar que todo lucro que proceda del mutuo y se
obtenga por razón del propio mutuo es ilícito y usurario, y esto es así con
independencia de que el lucro sea moderado, de que el que pague sea rico;
de que el que reciba el mutuo sea comerciante y haya de ganar mucho
dinero en el comercio con él o lo emplee en operaciones que le produzcan
notables ganancias. Por otro lado, «que es falso y temerario que siempre y
María Encarnación Gómez Rojo
4. Consideraciones sobre el interés y el mutuo en las fuentes
del Derecho histórico español y en la teología moral
En nuestro derecho histórico el contrato de préstamo aparece
recogido en gran número de textos legislativos79, así como
también la mención específica de la tasa de interés legal que podía
aplicarse a los mismos. El Fuero Juzgo autorizó un interés del 1
por 8 y cualquier acuerdo a que hubiesen llegado las partes
contratantes, exigiendo el prestamista un interés mayor, suponía la
pérdida de los intereses aunque no del capital. En el caso de que el
préstamo se hubiera realizado sobre cosas fungibles el interés
podría elevarse a la tercera parte de lo prestado80. El Fuero Real
disminuyó este interés a un 25%, imponiendo como pena la
devolución del duplo en el caso de haberse pactado un lucro
superior determinando; por otro lado, la prohibición de que el
prestamista usara la cosa dada en prenda como garantía del
préstamo, al tiempo que se estableció la interdicción de que los
judíos diesen dinero a usura a cristiano alguno castigándose este
en cualquier mutuo, sea de dinero, de grano o de cualquier otra cosa, se
encuentre algún título extrínseco que produzca interés o alguna cosa más
allá de lo que es objeto del mutuo, si bien es verdad que por algunos títulos
extrínsecos al mutuo sí se puede llevar el mutuante algo más de lo que
entregó. En tercer lugar, la citada Encíclica reprueba como falso el afirmar
que siempre que se hace algún empréstito se encuentre en él algún contrato
por el cual se pueda lícitamente promover el comercio y la negociación sin
que en él se incluya el mutuo más que virtualmente y que así se puede
llevar siempre en el referido contrato distinto del mutuo más de lo que se
entregó, pues en muchos casos no hay ni se puede celebrar contrato alguno
distinto del mutuo y por consiguiente que no sea usurario» (Prontuario de
la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga,
después reformado y corregido en algunas de sus opiniones por Francisco
Santos y Grosin y novísimamente adicionado y corregido por Antonio
María Claret, Barcelona, 1852, trat. XXXVI, cap. I, p. 467).
79
A título de ejemplo mencionamos Fuero Juzgo, V, 5, leyes 2, 5 y 7;
Fuero Real, III, 16 y 17; Part. V, 1, 2 y 11 y Novísima Recopilación, X, 1,
21.
80
Fuero Juzgo, V, 5, 8 y 9.
tipo de actuaciones con la pérdida de todo cuanto el judío hubiese
prestado81. En las Partidas se prohibió la realización de todo pacto
de cualquier interés bajo la pena de la nulidad del contrato y
aquellos que osaban practicar la usura quedaban sometidos a la
jurisdicción eclesiástica82, pese a lo cual el prestatario no se
liberaba en ningún caso de la obligación de devolver lo recibido.
En el Ordenamiento de Alcalá de 1348 se estableció respecto de la
usura un régimen para los cristianos y otro distinto para los judíos
y los moros; en el primer caso se instituyó que el cristiano o
cristiana que diese sus bienes a usura sería castigado con la
pérdida de la tercera parte de los mismos; si reincidía en esta
práctica, perdería la mitad de sus bienes y, si volvía a hacerlo por
tercera vez, sufriría la detracción de la totalidad de sus haberes.
Respecto a aquellos contratos realizados «en enganno de las
usuras», el citado Ordenamiento prescribía que se consideraran
jurídicamente usurarios con todas sus consecuencias83. En cuanto
al sistema a aplicar a los judíos y los musulmanes se les prohibía
81
Fuero Real, IV, 2, 5. El título 2 del libro IV está dedicado a los judíos. A
través de sus siete leyes se estrecha el cerco de persecución de los mismos
de manera cada vez más sofocante, hasta el punto de que se les prohíbe
leer libros «que fablen en su ley» obligándoseles a quemarlos a las puertas
de la sinagoga, así como tampoco podían criar a los hijos de los cristianos
ni dar a los suyos para que fueran amamantados por los cristianos. Sobre la
importancia de los préstamos judíos en un caso concreto, en territorio
italiano, pero con reflexiones generales sobre la materia, ver V. Colorni,
“Prestito ebraico e comunità ebraiche nell’Italia centrale e settentrionale
con particolare riguardo alla comunità di Mantova”, en Rivista di storia del
diritto italiano, VIII (1935), pp. 406-458.
82
La Partida I, 6, 58 asimila la usura a la herejía, simonía, perjurio,
adulterio o sacrilegio, considerándola como pecado y sometiéndola al
juicio de las autoridades de la Iglesia.
83
Ordenamiento de Alcalá, XXIII, 1, glosado por Ignacio Jordán de Asso y
Miguel de Manuel, notas al Ordenamiento de Leyes que D. Alfonso XI hizo
en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y quarenta y
ocho, Madrid, 1774, pp. 51-53.
María Encarnación Gómez Rojo
también la práctica de la usura revocándoseles todo el sistema de
privilegios del que habían disfrutado hasta entonces84.
De lo dicho hasta aquí podemos deducir que, en las comunidades cristianas medievales europeas, el mutuo con interés constituía una práctica habitual85 observándose cierta tendencia a su
prohibición a partir del siglo XII en el ámbito canónico86. En
Castilla, la política legislativa de Alfonso X careció de una sola
directriz, pues aunque el Fuero Real estableció el sistema de tasa,
las Partidas prohibieron el mutuo con lucro con carácter general
84
Ordenamiento de Alcalá, XXIII, 2, glosado por Ignacio Jordán de Asso y
Miguel de Manuel, notas al Ordenamiento de Leyes que D. Alfonso XI
hizo en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y
quarenta y ocho, pp. 53-55.
85
Cfr. Luis García de Valdeavellano, “El «renovo». Notas y documentos
sobre los préstamos usurarios en el reino astur leonés, siglos X-XI”, en
Cuadernos de Historia de España, 52-53 (1974), pp. 408-448, reproducido
más tarde en Estudios medievales de Derecho privado, Sevilla, 1977.
86
Ver sobre este particular el Decreto de Graciano (c. 11, Dist. LXXXVIII
y c. 3, C. 14, q. 3) y las Decretales de Gregorio IX, textos a los que me he
referido ya con anterioridad, aunque con referencia a otros pasajes. En la
Península Ibérica estas normas eclesiásticas sobre prohibición de la usura
fueron recibidas con ciertas reservas en especial en lo referente a la
practicada por los judíos. En territorios de Cataluña y Aragón se intenta
soslayar la proscripción con el sistema de tasas aplicable tanto a judíos
como a cristianos -quizás sea conveniente destacar aquí el hecho de que el
recopilador de las Decretales fuera precisamente Ramon de Penyafort y
que en X 3, 15, 5 se recogiera la condena de los fraudes usurarios- que
había sido transmitido desde el Liber Iudiciorum y que era el general en las
fuentes de procedencia alto medieval [ver José Martínez Gijón, “La
comenda en el derecho español”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, 34 (1964), pp. 31-140, luego republicado en Historia del
Derecho Mercantil. Estudios, Sevilla, 1999, pp. 119-185. Con anterioridad, Pietro Vaccari, “Accomendacio e Societas negli atti notai del XIII
secolo”, en Rivista di storia del diritto italiano, XXVI-XXVII (19531954), pp. 85-97, resuelve menos cosas que Martínez Gijón], aunque poco
a poco la prohibición referida a los cristianos irá abriéndose camino desde
mediados del siglo XIII, tras la recepción general de las Decretales de
Gregorio IX.
aunque sólo para los cristianos87 y el Ordenamiento de Alcalá
consideró la práctica de la usura como un delito perseguible de
oficio, a pesar de lo cual se producen incumplimientos de la
prohibición respecto a los judíos en las jurisdicciones señoriales y
eclesiásticas disconformes con la real de la época88.
Por otro lado, en el reino de Aragón también el tratamiento de
la usura será diferente para cristianos y para judíos pues, si bien la
tendencia inicial es su prohibición general, durante los siglos XIV
y XV se permite el ejercicio moderado de la usura a los hebreos89,
mientras que en Valencia la falta de regulación de la usura en los
fueros primitivos se va a corregir respecto a los cristianos a los
que se van a prohibir estas prácticas90. En cuanto a Navarra, si
bien en un principio se admite la usura tasada tanto para cristianos
como para judíos, el amejoramiento foral de 1330 prohibe
totalmente su ejercicio a los cristianos permitiéndose la tasada a
los judíos91.
La prohibición de la usura se consideró una necesidad para
proteger a los deudores, si bien las necesidades del comercio iban
87
Part. V, 11, 31 y Part. I, 13, 9.
Ordenamiento de Alcalá, XXIII, 2, glosado por Ignacio Jordán de Asso y
Miguel de Manuel, notas al Ordenamiento de Leyes que D. Alfonso XI
hizo en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y
quarenta y ocho, pp. 53-55. Cfr. Claudio Sánchez Albornoz, “Usura
judía”, en España. Un enigma histórico, vol. II, 6ª ed., Barcelona, 1977,
pp. 190-206.
89
Ver Fueros, Observancias, Actos de Corte, usos y costumbres con una
reseña geográfica e histórica del Reino de Aragón, IV, 1 “de usuris”, trad.
castellana de Luis Parral y Cristóbal, con “Prólogo” de Joaquín Gil Berges,
2 vols., Zaragoza, 1907. Más recientemente se puede consultar Jesús
Delgado Echevarría (edit.), Fueros de Aragón, Zaragoza, 1997 y Antonio
Pérez Martín (edit.), Los Fueros de Aragón; la Compilación de Huesca,
edición crítica de sus versiones romances con “Prólogo” de Fernando
García Vicente, Huesca, 1999.
90
Consultar Germà Colon y Arcadi Garcia i Sanz (edit.), Furs de València,
vol. IV, Barcelona, 1983, pp. 94-106, quienes glosan la rúbrica XIV del
libro IV dedicada en su totalidad a la usura.
91
Fuero General de Navarra, 5, 8, 2. Consulto la edición de Juan F. Utrilla
Utrilla, 2 vols., Pamplona, 1987.
88
María Encarnación Gómez Rojo
cada vez exigiendo una mayor flexibilidad en la consideración de
los préstamos con interés por lo que las opiniones al respecto se
fueron haciendo menos rígidas, sobre todo a partir de las Cruzadas, época en que las condiciones económicas de la Europa
Occidental sufren un profundo cambio, la economía natural
desaparece gradualmente y es reemplazada por la economía
monetaria. De hecho, cuando se desarrolla la actividad de los
comerciantes en la Edad Media, se produce una cierta ruptura con
respecto a la idea de la gratuidad del mutuo, pues las
circunstancias socioeconómicas habían cambiado respecto a las
que había hecho surgir la prohibición y ya no era posible aplicar
las antiguas consideraciones sobre la usura del Antiguo Testamento, pues no se trataba ya de una economía de supervivencia ni
la pobreza era característica común de la población, ahora la
cuestión principal radicaba en la distinción entre el mutuo al
necesitado que continuaba sometido a la prohibición de la usura y
el préstamo que se realizaba como negocio mercantil en el cual la
gratuidad no tenía cabida, pues el préstamo se realizaba a un
mercader que lo solicitaba para traficar con él y enriquecerse92, lo
cual no encajaba muy bien con dos ideas fuertemente enraizadas
92
Es especialmente claro Francisco de Lárraga quien distingue tres clases
entre las personas que piden dinero prestado, a saber, «aquellas que lo
quieren para malograrle, los indigentes que lo necesitan para salir de sus
necesidades, y finalmente aquellos que quieren negociar con él. En cuanto
a los primeros, es manifiesto que no se les puede prestar de ninguna
manera; porque sería esto cooperar a su pecado sin necesidad, lo que es
ilícito. Por lo que toca a los segundos se les debe socorrer o dejar de
hacerlo, conforme a las reglas de la limosna y la caridad cristiana.
Respecto a los últimos, siempre que por medio de pacto se les obligue a
emplear aquel dinero en algún negocio realmente lucrativo, se les podrá
exigir aquel lucro o interés, que será conforme a la esperanza que hay de
ganancia, quitando el precio de la industria del negociante, y la estimación
del peligro de la suerte principal» (Prontuario de la teología moral
compuesto primeramente por Francisco Lárraga, después reformado y
corregido en algunas de sus opiniones por Francisco Santos y Grosin y
novísimamente adicionado y corregido por Antonio María Claret, trat.
XXXV, cap. III, p. 453, nota 1).
en el pensamiento medieval, una, que el dinero no debía ser nunca
jurídicamente fecundo por ser esto contrario a su propia
naturaleza93 y la segunda que la usura era pecado, aspecto éste
último en el que incidiré en las páginas que siguen. Por estas
razones se fueron introduciendo medios para conciliar la necesidad práctica de los préstamos con interés con la prohibición de
la usura que continuaba haciendo la Iglesia94, al tiempo que se
reconocía que, si la prohibición hubiera sido aplicada en toda su
crudeza, habría hecho realmente muy dificultoso el desarrollo del
comercio paralizando la mayor parte de las actividades relacionadas con el mismo. Precisamente, de la prohibición canónica
recogida en la legislación civil y de la escasez de numerario nació,
93
La justificación del cobro de interés en el mutuo es, para Lárraga, que
«si bien el dinero es en sí mismo infructífero; no obstante, unido a la
industria humana se vuelve lucrativo. Porque mientras el dinero esté
todavía en poder del prestador, se une ya moralmente con la industria del
otro, y aquel contribuye con ella real y eficazmente, y por lo mismo se hace
digno de alguna retribución, ya que con su pacto industrioso promueve
verdaderamente intereses del otro, al modo que cuando uno presta con
lucro cesante puede percibir alguna cosa, porque el dinero que es
infructífero se une en cierto modo con el lucro cesante esperado, lo que si
no fuera así sería usura» (Prontuario de la teología moral compuesto
primeramente por Francisco Lárraga, trat. XXXV , cap. IV, pp. 453-454,
nota 1), distinguiendo por otro lado, la ganancia esperada, de menor valor,
de la presente; al tiempo que estima que en el mutuo no pueden existir
criterios predeterminados en cuanto al lucro que se puede exigir, cuya
cuantía dependerá de la naturaleza específica del negocio específico de que
se trate (p. 454, nota 1). En su opinión este sistema abre camino al
comercio pero no a la usura respetando la ética cristiana (p. 454, nota 1).
94
Recordemos que en Lc, VI, 35 se presentaba una condena explícita de la
usura que se intentó mitigar considerando que el pasaje hacía únicamente
referencia al mutuo que efectivamente debía ser pactado sin cláusula
usuraria, lo cual no era trasladable a otros contratos. Incide en esta idea
también Manuel de Aliaga y Bayod al afirmar que «la usura sólo se halla
en el contrato de mutuo expreso o tácito; pero no en los demás contratos; a
no ser que debaxo de ellos haya mutuo encubierto» (El escribano perfecto,
vol. I, p. 37, VIII, nº 2).
María Encarnación Gómez Rojo
entre otras, la práctica de las rentas constituidas95, tratándose, en
cualquier caso, de encontrar algunos subterfugios que, respetando
las normas canónicas, permitieran al comercio seguir funcionando, lo cual no quiere decir que junto a estas posibilidades que no
infringían las normas no existieran otras, que tratando de disimular el préstamo con interés, no fueran en realidad más que
medios para favorecer la usura. Dicho de otro modo, la solución al
problema de la usura, según la interpretación laxa que se hacía del
texto de San Lucas, a la que he aludido líneas arriba, consistió en
calificar de forma distinta a los negocios mercantiles respecto del
mutuo que era el único que quedaba expresamente prohibido.
Siguiendo con el análisis y para darle una estructura comprensible a esta exposición hay que deducir que se observa en los
textos sobre el mutuo un triple supuesto: mutuo tolerado, mutuo
admitido y mutuo paliado. En el primer caso, la prohibición de
pactar intereses se mantiene configurada dentro del ámbito penal
pero su represión se hace muy difícil con los escasos medios de la
época, por lo que, al asimilarse la usura a la prostitución, según la
moral predominante96, se permite de hecho. Como mutuo admitido hay que señalar dos supuestos: el préstamo gratuito que
comprendería la usura admitida por razón de la caridad y el de la
usura judía97 o préstamo oneroso tasado cuando le fuera permitido
a los judíos, teniendo en cuenta que el establecimiento de la tasa o
la misma prohibición de la usura chocaba frontalmente con los
privilegios que -en reconocimiento de su propia ley98- les habían
Paul Ourliac, “La théorie canonique des rentes au XVe siècle”, en
Études d’histoire du droit médiéval, Paris, 1979, pp. 621-634.
96
Para Domingo de Soto se permite la usura «del mismo modo que se
toleran las meretrices, para evitar los adulterios» [(De la justicia y del
derecho, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, vol. III, pp. 512 y
514 (ed. facsímil de De iustitia et iure, Salamanca, 1553, VI, 1, 1)].
97
La palabra hebrea para designar la usura era néšék, del verbo nâšâh, que
significa prestar.
98
Considerando el interés indisolublemente unido al desarrollo del
comercio cabe decir que en general la actitud general de los cristianos de
los reinos europeos hacia el comercio era bastante negativa, pues -es lugar
95
sido concedidos a los judíos en sus relaciones con los cristianos
por lo que es fácil adivinar que los conflictos fueron frecuentes99.
Muestra de la permisividad de la presencia judía para permitir
el funcionamiento de un mercado crediticio la tenemos en ciertas
común- la ocupación más noble era la guerra y el resto de actividades que
no tenían relación con ella eran vistas con menosprecio y consideradas
indignas. Sobre la reputación de las actividades económicas en la Edad
Media, muestran ideas interesantes A. Greif, The Organization of LongDistance Trade, Reputation and Coalition in the Geniza Documents and
Genoa during the Eleventh and Twelfth Centuries, Ann Arbor, 1989;
“Reputation and Coalition in Medieval Trade, Evidence on the Maghribi
Traders”, en Journal of Economic History, 49 (1989), pp. 857-883 y
Konrad Verboven, The Economy of friends, Economy Aspects of Amicitia
and Patronage in the Late Republic, Bruxelles, 2002, que diferencian entre
las ideas de los primeros cristianos influenciadas por los Padres de la
Iglesia y el Evangelio (a título de ejemplo vid. Io, II, 14-15), que
consideraban al comercio como asociado al fraude y a la avaricia,
proveedor de lujuria y potencial fuente de corrupción y deterioro de las
buenas maneras y virtudes, mientras que, por el contrario, el pueblo hebreo
no contaba con estas limitaciones, pues según el Talmud a los judíos se les
permitía dedicarse a las artes industriales, comerciales y financieras y
además Deut, XXIII-21 («al extranjero podrás prestarle a interés, pero a tu
hermano no le prestarás a interés») parece que proporciona la clave de la
permisividad de los judíos hacía las transacciones en las que hubiera
anatocismo, en el sentido de que la palabra “extranjero” es interpretada en
este texto como “enemigo”, por lo que los judíos emplearon la usura como
arma, como un medio de obtener poder sobre sus enemigos, puesto que
aplicando la usura, la necesidad de otra gente podía convertirse en
sometimiento. Como se sabe las actividades prestamistas de los judíos se
realizaron desde los guetos de las grandes ciudades mayoritariamente
cristianas donde habitaban durante toda la Edad Media, si bien se les
permitió esta práctica bajo un severo control siendo tolerados por las
autoridades siempre que estas consideraran que estaban prestando un
servicio útil.
99
Vid., entre otros, Emilio Mitre, Judaísmo y cristianismo: raíces de un
gran conflicto histórico, Madrid, 1980; Carlos del Valle Rodríguez (edit.),
Polémica judeo-cristiana: estudios, Madrid, 1992; Ron Barkaï (edit.),
Chrétiens, musulmans et juifs dans l’Espagne médiévale, Paris, 1994 y
Ángel Sáenz-Bobadillos, Judíos entre árabes y cristianos: luces y sombras
de una convivencia, Córdoba, 2000.
María Encarnación Gómez Rojo
fuentes castellanas a algunas de las cuales hemos hecho referencia
con anterioridad. Profundizando algo más en ellas cabe señalar
que en el denominado Fuero de Cuenca, otorgado como se sabe a
todas las ciudades conquistadas por Alfonso VIII, se daba a los
hidalgos la prerrogativa de poder vender o empeñar los bienes
ofrecidos como hipoteca de préstamos pedidos a financieros
judíos antes de que se verificase la entrega a estos, aunque
realizada ésta sólo podía recabar sus bienes después de hecho el
cobro de la cantidad prestada. A cambio de esta negativa posición
de los prestamistas, los deudores quedaban en la obligación de
responder en el término de diez días al emplazamiento de los
acreedores, debiendo pagar una multa de sesenta sueldos cada vez
que, negada una deuda, fuese probada. Además, toda discusión
surgida del préstamo hecho sobre prenda debía dirigirse por
medio de prueba judicial, cargando el deudor con «tanto y medio»
(150%) caso de ser el resultado favorable al acreedor100. Por su
parte en el Fuero Real, normativa aplicable a toda Castilla, se
intentaba alejar a todos los cristianos de la usura declarando que
«no debían dar a usura por ley ni por derecho», dejando este
oficio en manos de los judíos, al tiempo que ordenaba que el tipo
máximo estipulado fuera de “tres por cuatro” anual no siendo
válido cualquier pacto de cuantía superior, es decir por cada tres
unidades prestadas tenían que ser devueltas cuatro al finalizar el
año101. Acoplándose a la nada halagüeña situación económicosocial de la época caracterizada, entre otras cosas, por la circuns100
Ver capítulo 19 del Fuero de Cuenca relativo a los pleitos entre
cristianos y judíos que, además de lo señalado en texto, hace referencia a la
prohibición de que se pueda obtener un lucro anual superior al doble del
dinero prestado. Sobre este Fuero es especialmente destacable la edición
de Rafael de Ureña y Smenjaud, Fuero de Cuenca. Formas primitiva y
sistemática: texto latino, texto castellano y adaptación al Fuero de
Iznatoraf, edición crítica con introducción, notas y apéndice, Madrid,
1935, si bien me consta la existencia de la traducción al castellano de este
Fuero realizada por Alfredo Valmaña Vicente, a quien se deben también la
introducción y notas de la edición publicada en Cuenca en 1978.
101
Fuero Real, IV, 2, 6.
tancia de la llegada de la conocida como Peste Negra, cuya primera oleada los historiadores fechan en 1348102, el Ordenamiento de
Alcalá de Henares parece responder a las incontables presiones
que estos factores provocaron sobre la población que llevaron al
rey don Alfonso a perdonar a los deudores de sus reinos la cuarta
parte de las obligaciones que tenían juradas a los prestamistas
judíos, dando un plazo de siete meses para que pudieran pagarse
las cantidades103, volviendo a imponer de nuevo el 33% de los
ordenamientos de Alfonso X y Sancho IV. Posteriormente, en las
Cortes de Valladolid de 1385 bajo Enrique II Trastamara, surgieron una serie de normas que afectaban a los préstamos, sin duda
fruto más del apoyo de las aljamas castellanas -especialmente la
de Toledo- al rey Pedro I El Cruel que a cuestiones económicas.
Fueron unas cortes cuyas normas no eran sino el resultado de «la
grande enemistad que los cristianos tenían con los judíos», en las
que volvió a reafirmarse el tipo del 33%, siendo considerados
culpables los judíos en cuantas querellas por usura fueron
incoadas, y en las que se aceptó un procedimiento por el cual los
jueces podían alargar los plazos de cobro de las deudas hasta que
pasara el tiempo de cinco años, momento en el cual prescribían,
siendo nulos los contratos en los que se pactara otra104. Ni que
decir tiene que la mayor parte de los pleitos relativos a judíos eran
debidos a deudas, y las acusaciones que a ellos afectaban eran en
su mayor parte por sus prácticas usurarias. La usura practicada por
los judíos fue, por tanto, un medio de fomento del odio de los
102
Vid., entre otros, Juan Torres Fontes, Tres epidemias de peste en
Murcia en el siglo XIV (1348-1349; 1379-1380, 1395-1396), Murcia, s/n y
Peio J. Monteano, La ira de Dios: los navarros en la Era de la Peste,
1348-1723, Pamplona, 2002.
103
“Discurso sobre el estado de los judíos en España”, glosado por Ignacio
Jordán de Asso y Miguel de Manuel, que aparece publicado al
Ordenamiento de Leyes que D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de
Henares el año de mil trescientos y quarenta y ocho, pp. 147-148.
104
“Discurso sobre el estado de los judíos en España”, glosado por Ignacio
Jordán de Asso y Miguel de Manuel, que aparece publicado junto al
Ordenamiento de Leyes que D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de
Henares el año de mil trescientos y quarenta y ocho, pp. 154-156.
María Encarnación Gómez Rojo
cristianos hacia los mismos. Se consideraba que los cristianos
pecaban aceptando o pagando intereses por los préstamos y eran
por tanto reos de castigos de carácter espiritual, asuntos que
raramente se sustanciaron en los tribunales civiles, excepción
hecha de que el acusado como usurero fuera judío y, en este caso,
más que de las pruebas, las sentencias dependían de las mejores o
peores relaciones que mantuviera su colectivo con el monarca de
turno105.
En cuanto a los medios simulados para alcanzar la finalidad
económica del préstamo no gratuito, habría que distinguir entre
negocios abiertamente fraudulentos e inequívocamente condenados (caso de las mismas mohatras o serie de ventas simuladas con
el efecto de producir una obligación superior al valor inicialmente
entregado106, caso de la escrituración por una cifra sensiblemente
105
Con carácter general merecen ser destacados Evelyne Kenig, Historia
de los judíos españoles hasta 1492, Barcelona, 1995; Amnon Linder
(edit.), The jews in the legal sources of the Early Middle Ages, DetroitJerusalem, 1997; Yitzhak Baer, Historia de los judíos en la España
cristiana, trad. del hebreo por José Luis Lacave, Barcelona, 1998 y Gerald
Messadié, Historia del antisemitismo, Barcelona, 2001.
106
Nueva Recopilación, III, 4, 29 (Novísima Recopilación, XII, 22, 5) que
hace referencia a una instrucción para los Alcaldes mayores de los
adelantamientos, realizada el 3 de Marzo de 1543 relativa al castigo de las
mohatras y trapazas que hacían los mercaderes a los labradores en fraude
de usuras. Vid. también Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos,
vol. 2, pp. 566-568. Respecto a la mohatra un Decreto del Santo Oficio de
4 de Marzo de 1679 afirmaba que «el contrato de mohatra es lícito, aún
respecto de la misma persona y con contrato de retrovendición previamente
celebrado con intención de lucro» [Denz., 1190]. «El contrato mohatra es
un pacto que se hace entre el comprador y el vendedor con condición de
que se le ha de volver luego la cosa al vendedor al precio infimo
habiéndola él vendido al medio o supremo» (Prontuario de la teología
moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXV,
cap. VI, p. 458). Para Giovanni Devoti, la mohatra es un contrato
fraudulento prohibido por las leyes de la Iglesia (Instituciones canónicas,
Valencia, 1830, tít. 16, § 12, p. 486), mientras que con anterioridad Marcos
de Santa Teresa, defendió la licitud de la mohatra celebrada con diversos
mayor del valor real del principal107 o del contrato trino108),
negocios dificultosamente admitidos tras ciertas condiciones
sujetos pero no respecto a uno mismo con pacto de retroventa (Compendio
moral salmanticense, trat. XX, cap. 3, punto 4, p. 595).
107
En esta modalidad, al no poderse estipular el cobro de intereses, se
escrituraba el préstamo, indicando en él una cantidad superior a la
realmente entregada, de manera que se daba un documento de pago por el
principal y los intereses como si fuera una sola deuda.
108
Consultar especialmente sobre este contrato el artículo del reciente y
tristemente desaparecido Alberto García Ulecia, “El contrato trino en
Castilla bajo el Derecho común”, en Historia, Instituciones, Documentos, 6
(1979), pp. 129-185. Desarrolla ideas muy interesantes sobre la naturaleza
de este tipo de contrato, aunque no se ciña al ámbito estrictamente
castellano histórico, Italo Birocchi, “Tra elaborazioni nuove e dottrine
tradizionali. Il contratto trino e la natura contractus”, en Quaderni
fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, XIX (1989), pp.
243-322. Cfr. M. Capella y A. Matilla Tascón, Los Cinco Gremios
Mayores de Madrid. Estudio histórico-crítico, Madrid, 1957; Bartolomé
Clavero, Usura. Del uso económico de la religión en la Historia, Madrid,
1984 y Juan Beneyto, “Derecho y moral en la doctrina mercantil del Siglo
de Oro”, en Orlandis 70: Estudios de Derecho privado y penal romano,
feudal y burgués, 1-2 (1988), del “Boletín semestral de Derecho privado
especial, histórico y comparado del Archivo de la Biblioteca Ferran Valls i
Taberner”, Barcelona, 1988, pp. 187-196. Antes que ellos, sin que le
tengan en cuenta, se puede consultar a Antonio de San José, Compendium
Salmanticense, in duos tomus distributum, universae theologiae moralis
quaestionis, vol. I, Roma, 1787, pp. 397-398. La primera edición de esta
obra apareció en la Ciudad Eterna en 1779 y después hubo otras muchas,
entre ellas la 8ª fechada en Madrid en 1846 que más completa aparece ya
distribuida en tres tomos. Precisamente la edición de 1791, abreviada y
traducida al español, sirvió de base a Marcos de Santa Teresa para su
Compendio Moral Salmanticense, 2 vols., Pamplona, 1805, quien define al
trino como «la unión de tres contratos que son el de sociedad, aseguración
de capital, y venta de ganancia mayor incierta, por la menor pero cierta» en
vol. I, trat. XX, cap. 3, punto cuarto, p. 594; estimando que se trata de un
contrato usurario pues así había quedado declarado en la Detestabilis de
Sixto V, donde el Pontífice había querido resolver la controversia entre
Soto y Navarro (p. 595). No obstante, señala Marcos de Santa Teresa que
los tres contratos que integra el trino pueden ser lícitos por separado, pero
no el trino que es un solo contrato compuesto de tres (p. 596). Lárraga, por
María Encarnación Gómez Rojo
(arcas de misericordia109 y montes de piedad110) y un negocio
“lícito”, el llamado censo consignativo111, que se identifica con el
su parte, al referirse al contrato trino señala que respecto a su licitud hay
que distinguir dos opiniones. Por un lado la defendida por los que estiman
que tiene carácter usurario -menciona a Soto, Tapia, Prado y Bañez- y, por
otro, los que se alinean en la posición que defiende su licitud, señalando
entre ellos a los salmanticenses, que la hacían depender del cumplimiento
en los contratos de tres requisitos. El primero que el que recibe el dinero
quede obligado a negociar con él; el segundo, que el lucro que se pida sea
moderado atendiendo a la práctica aprobada y al interés común y, en tercer
lugar, que el contrato de aseguración del capital se celebre voluntariamente
(Prontuario de la teología moral..., pp. 459-460). Lárraga comparte los
posicionamientos de quienes defienden el carácter usurario del trino
apoyándose en la autoridad de Sixto V y Benedicto XIV (pp. 460-461).
Vid. también Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, puestas en
castellano por Gelasio Galán y Junco, Valencia, 1830, tít. 16, § 31 a 35, pp.
493-495, que considera al trino «peligrosísimo y tiene contra sí gran
sospecha de usurario», dando cuenta de la controversia doctrinal que había
existido en cuanto a su licitud (pp. 494-495).
109
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por
Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. I, p. 466 no tiene duda alguna al
equiparar las arcas de misericordia con los montes de piedad defendiendo
la licitud de los primeros.
110
Antonio de San José, Compendium Salmanticense, vol. I, pp. 399-400.
Sobre los montes de piedad se pueden observar las consideraciones
realizadas por Domingo de Soto De la justicia y del derecho, vol. III, pp.
537-540 (ed. facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 6), donde parece admitir
el cobro de un cierto interés «no por razón del préstamo sino como salario
de los empleados que tienen como oficio guardar y examinar las prendas y
llevar cuenta de lo recibido y gastado» (p. 537), mientras que Marcos de
Santa Teresa transcribiendo a Antonio de San José, define qué se entiende
como monte de piedad y en este sentido estima que es «cierto cúmulo de
dinero, o de otras cosas que se consumen con el uso congregadas para el
socorro de los pobres, depositando los que reciben de él alguna prenda, y
contribuyendo con algún exceso sobre lo recibido para sustento de los que
lo administran» (p. 598), dependiendo la licitud de los mismos del
cumplimiento de seis condiciones: «que solo se reparta entre los pobres del
pueblo donde está situado; que se reparta en tanta cantidad y no en mayor;
que se dé el mutuo hasta determinado tiempo; que el que recibe el
empréstito deposite prenda de igual valor a lo que recibe, para asegurar de
este modo la conservación del monte; que este mismo contribuya con algo
más de lo que recibió para soportar los gastos de la conservación de dicho
monte. La sexta, que si a su debido tiempo no se satisface lo que de él se
extrajo, se venda la prenda depositada, y deducida la cantidad prestada, y
el exceso con que debía contribuir el que recibió el mutuo, se le devuelva
el sobrante de su importe al que la depositó» (p. 598). Por otra parte, en el
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco
Lárraga, después reformado y corregido en algunas de sus opiniones por
Francisco Santos y Grosin y novísimamente adicionado y corregido por
Antonio María Claret, trat. XXXVI, cap. I, se considera que para que el
Monte de Piedad sea lícito se han de cumplir tres condiciones o requisitos:
«que los que tienen cuidado del monte deben mutuar cierta suma al pobre
que la pide, con tal que la pague dentro de un año; que el pobre para la
seguridad del mutuo debe dar prenda, la cual han de guardar los ministros
del monte con peligro propio de ellos y que el pobre mutuario debe dar,
además del capital que se le mutuó, cierta porción todos los meses por
razón del estipendio de los ministros del monte que trabajan en
administrarle y conservarle» (p. 466). Lárraga fundamenta así la licitud de
dichas instituciones en tres razones, en concreto, porque los montes de
piedad estaban aprobados por León X en el Concilio Lateranense; porque
el de Trento se refería a ellos como lugares que debían ser visitados por los
obispos lo que debe entenderse como una presunción de que las
operaciones llevadas a cabo en los mismos se ajustan a la legalidad y
tienen un carácter caritativo y porque en ellos «no se pide cosa ultra
sortem a los mutuarios por razón del mutuo sino por razón de las expensas
necesarias para la conservación y administración de dicho monte» (p. 466).
La obra original de Lárraga es de 1708. Después tenemos constatada la
existencia de otras ediciones, Madrid, 1790 y 1793 y Barcelona, 1852 (que
es la que consulto) y 1858. Por su parte Giovanni Devoti, se alinea con
Lárraga y también estima la licitud de los montes en sus Instituciones
canónicas, tít. 16, § 16 a 18, pp. 487-488. Vid. también José López Yepes,
Historia de los Montes de Piedad en España. El Monte de Piedad en
Madrid en el siglo XVIII, 2 vols., Madrid, 1971 y el estudio centrado en el
siglo XIX que realiza José A. Pulido Ledesma, El Monte de Piedad:
comercio y usura, 1844-1898, La Habana, 1996.
111
Vid. sobre este particular Extravag. com. 3, 5; Part. V, 8, 28; 5, 41 y
13,12; Ordenamiento de Alcalá, XVII, ley única, glosado por Ignacio
Jordán de Asso y Miguel de Manuel, notas al Ordenamiento de Leyes que
D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil
trescientos y quarenta y ocho, p. 27 y Novísima Recopilación, III, 4, 4.
María Encarnación Gómez Rojo
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, también se
detiene, aunque brevemente, en el estudio de los mismos, partiendo del
análisis del vocablo censo y de su consideración como «pensión y tributo
que uno se obliga a dar a otro en particular, que es en dos maneras: una
reservativa, muy acostumbrada entre eclesiásticos; otra consignativa, que
usan mucho los seglares» (p. 497). Precisamente esta última variedad es la
que «el vulgo celebra y el que tiene alguna sospecha o mala apariencia» (p.
497). Por su parte, Marcos de Santa Teresa en su Compendio Moral
Salmanticense, vol I, trat. XX, cap. 4, punto segundo, realiza dos
clasificaciones de los censos. Por un lado distingue tres categorías: «real,
personal y mixto. Real es el que se instituye sobre cosas fructíferas, las que
pasan con la misma carga a cualquiera que las poseyere. Personal es el que
recae sobre la persona, quedando obligada con sus bienes o trabajos a
satisfacer la pensión. Mixto es el que igualmente se funda sobre la persona
y sobre sus bienes, obligando a la satisfacción, a éstos y aquella» (p. 601),
mientras que en otro orden de cosas clasifica a los censos en «redimibles y
perpetuos o irredimibles» (p. 601). Considera lícitos al censo real
irredimible, «por ser un contrato de compraventa» y al censo real
«redimible a arbitrio del vendedor, avisando primero al censalista a su
debido tiempo, para que pueda disponer del capital, según le convenga» (p.
601). En cuanto a la consideración usurario estima que lo es «el censo
redimible a arbitrio del censalista o comprador por ser en verdad un mutuo
paliado con el nombre de censo» (p. 601). En cuanto a las condiciones que
debía tener el censo según el derecho eclesiástico Marcos de Santa Teresa
recoge lo dispuesto en la bula Cum onus de Pío V (1569) que establecía:
«primera, que el censo se instituya sobre bienes raíces y fructíferos. Con
esto queda excluído el censo personal. Segunda, que el precio del censo se
pague a dinero contado, y delante de testigos, y notario. Tercera, se
prohíbe la paga anticipada de los réditos, y el que se pacte su anticipación.
Cuarta, se prohíben los pactos acerca de los casos fortuitos, a no ser los
que la naturaleza del contrato incluye, o son consiguientes a su naturaleza.
Quinta, que el dueño de la hipoteca obligada al censo quede libre para
poder enajenarla. Sexta, se irritan los pactos que obligan al deudor a pagar
el lucro cesante por su morosidad en pagar, o que le precisan al cambio, o a
otras expensas. Séptima, que no aumente el censo con los réditos no
satisfechos. Octava, que no se pague carga alguna, que no se deba en
fuerza del contrato. Nona, que si perece la hipoteca en todo o en parte, del
mismo modo perezca o se disminuya pro rata el censo. Décima, que el que
tomó el censo pueda redimirlo en el mismo precio que lo tomó, cuando
quisiere, excluido todo pacto en contra. Undécima, que cuando éste lo haya
mutuum palliatum, un préstamo oneroso simulado, en el sentido
de que sería comprar el derecho a recibir una renta anual para
hacerla cesar a voluntad de las partes, previo aviso en el tiempo
conveniente para su devolución. En el fondo no sería más que una
forma de neutralizar las inculpaciones por usura, puesto que una
simple operación de préstamo era expresada como una
compraventa112, de tal forma que el prestamista adquiría unos
pagos futuros, al deudor, sin que mediara “aparentemente” entre
ellos ninguna operación de amortización113. En un primer
momento los censos consistían en la entrega de un bien, en
concepto de garantía, en el momento de constitución de la deuda,
teniendo el acreedor el derecho a disfrutar de la propiedad hasta
que fuera pagada la misma. El deudor podía rescatar su
compromiso pagando el principal, con lo que el acreedor
recuperaba la cantidad inicialmente prestada restando para él el
beneficio de la operación en los frutos producidos por el bien
de redimir lo prevenga dos meses antes al censalista. La duodécima, que
asignado una vez el precio, no se altere» (pp. 601-602). Ver también
Fabiano Veraja, Le origini della controversia teologica sul contratto di
censo nel XIII secolo, con “Prólogo” de Gabriel Le Bras, Roma, 1960.
112
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. II, p. 468.
113
Así se manifiesta Giovanni Devoti en sus Instituciones canónicas, para
quien a través de los censos «se compra el derecho de percibir los frutos de
alguna heredad libre de toda obligación para seguridad del comprador» y
por tanto están exentos de usura puesto que en su opinión «el beneficio no
procede del dinero sino de la venta que hace el dueño del derecho que tiene
a percibir los frutos» siempre que se cumplan ciertas condiciones: «que la
designación del fondo quede bien fija y determinada; que sea fructífero, y
que el dinero se cuente y entregue en presencia de notario y testigos» (tít.
16, § 19, p. 489), distinguiendo después Devoti entre el censo real
«inherente a la cosa, al precio a que está hipotecado y del cual se perciben
los réditos»; el personal al que considera usurario (tít. 16, § 22, p. 490)
constituído «sobre la persona misma del vendedor, el cual se impone a sí
mismo y a veces a sus herederos la obligación de pagar al comprador cierta
cantidad anual procedente de sus rentas o de su industria» (tít. 16, § 21, p.
489) y el vitalicio que se extigue a la muerte del acreedor y que también
puede ser real y personal (tít. 16, § 23, p. 490).
María Encarnación Gómez Rojo
durante ese tiempo114. En Castilla esta técnica se desarrolló de
manera considerable lo que pudo deberse a las leyes que
prohibían a los judíos la posesión de bienes raíces115, por lo que
en ocasiones se veían obligados a fingir una deuda en la que la
tierra era la prenda y los beneficios eran el interés, y como la
supuesta deuda, que no consistía en otra cosa que en una venta, no
se cobraba nunca, el judío podía conservar la posesión.
5. La teoría de la usura en la literatura jurídica de los siglos
XVI-XIX
Los textos canónicos y las Sagradas Escrituras sirvieron de
base a teólogos y canonistas para construir su teoría de la usura,
basándose los primeros en la obra de Aristóteles y los segundos
en el derecho Romano, los concilios y los cánones de la Iglesia116.
En el siglo XVI, merece ser destacado, entre otros muchos
autores117, Domingo de Soto, al que ya hemos citado en nota,
114
Giovanni Devoti estima que en el censo «adquiere el acreedor el
derecho de percibir ciertos frutos de la heredad designada, o en su lugar
una cantidad anual de dinero, pero pierde la acción a reclamar el precio
que dio. Mas el deudor puede cuando le acomode devolver la suma que
recibió, quedando así libre de la deuda y del gravamen que impuso a su
heredad. (...). Debe prevenir al acreedor dos meses antes, que quiere
redimir el censo» (Instituciones canónicas, tít. 16, § 20, p. 489).
115
Vid. Maurice Kriegel, Les juifs à la fin du Moyen Âge, Paris, 1979 y
Jonathan Israel, La judería europea en la era del mercantilismo (15501750), Madrid, 1992. Estos tratados de carácter general inciden en que los
judíos eran considerados inhábiles para poseer bienes inmuebles y por ello
estaban obligados a tener toda su riqueza en bienes fácilmente trasladables,
esto hacía que los llevaran hacia lugares donde fueran más rentablemente
negociables, impulsándoles hacia la actividad comercial.
116
Contiene ideas generales, Amleto Spicciani, Capitale e interesse tra
mercatura e povertà nei teologi e canonisti dei secoli XIII-XV, Roma,
1990.
117
Se puede consultar el trabajo de Teodoro López, Mancio y Bartolomé
de Medina, tratado sobre la usura y los cambios, Pamplona, 1998, que
quien realiza algunas consideraciones sobre el significado del
término usura que, en su opinión, es cualquier aumento, aún lícito,
que se exija en un contrato cualquiera, señalando que las usuras
que son legítimas no se imponen por la ganancia de los que piden
prestado, sino por la demora en devolverlo, aclarando también que
entiende como usura el interés que injustamente se recibe en el
préstamo118, es decir, cuando se añade algo al capital justamente,
bien por razón del lucro que se pierde, bien por el daño que se
recibe, o por castigo, se produce también usura pero no el pecado
de usura119. Diferencia también entre la usura externa y la mental
como actos externos e internos del sujeto respectivamente, pues la
externa expresa un convenio expreso o tácito, mientras que la
mental se realiza sin que intervenga pacto alguno, concluyendo
que el préstamo usurario es generalmente pecado mortal por ser
contrario a la justicia conmutativa120. Insistiendo en el pasaje de
San Lucas al que ya me he referido con anterioridad, reitera que
no tiene la fuerza que vulgarmente se le concede, pues no encierra
una prohibición contra la usura, sino el consejo de que se preste
sin esperar por ello recompensa de los hombres121, afirmando, por
otro lado, que en realidad la usura está prohibida en el precepto
del Decálogo que manda la no apropiación de bienes ajenos,
pecado que se comete, en su opinión, al exigir más de lo prestado,
ya que el uso de la cosa no puede valer más que la cosa en sí
misma considerada, de ahí que quien comete una usura cometa
rapiña. En otro orden de cosas y al referirse a las leyes civiles,
Domingo de Soto señala que dichas normas civiles permiten la
supera en muchas de sus consideraciones a José Calvo González, “La
doctrina de la usura en la Escolástica del siglo XVI en España y su
recepción en Indias”, en Verbo, XXI, nº 209-210 (1982), pp. 1083-1107.
118
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 506 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 1).
119
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 507 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 1).
120
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, pp. 507-508 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 1).
121
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 508 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 1).
María Encarnación Gómez Rojo
usura sin castigarla, afirmando que nunca se permitió que el
prestatario pagara la usura. Para que el préstamo sea usurario
Domingo de Soto señala tres requisitos, a saber: que aquello que
se exija sea apreciado en dinero, que se reclame en virtud del
préstamo y que se incluya en el contrato ya expresa o bien
tácitamente122. Sobre el lucro cesante y el daño emergente
comenta que, en el contrato de préstamo, es frecuente que se
produzca tanto la pérdida de ganancia como el consiguiente daño,
y define el daño emergente como el perjuicio que el prestamista
sufre por causa exclusiva del préstamo, mientras que el lucro
cesante tiene lugar cuando un mercader tiene su dinero empleado
en un negocio pero lo presta inducido por los ruegos del
prestatario que le obliga a prestarle contra su voluntad o bien no
le paga en la fecha señalada y deja de percibir la ganancia que
podía conseguir. De ahí se deriva que el comerciante, que tenga
su dinero ocupado en un negocio, pueda cobrar el lucro cesante
sólo con que se le pida prestado123. De todo lo expuesto Soto
señala como conclusiones de su análisis en primer lugar que el
prestamista puede exigir intéres sin caer en la usura y por tanto
justamente si se le produce algún daño o pérdida consecuencia
directa del préstamo realizado contra su voluntad, puesto que, en
este caso, el comerciante (prestamista) se ha visto obligado a
actuar sin libertad a causa de la violencia ejercida sobre él124.
Además es lícito pactar por anticipado el pago de intereses por
demora en concepto de castigo. Por otro lado, señala Soto, si
alguno tuviera su capital empleado en negocios, con
independencia de la forma en la que contra su voluntad hubiera
sido obligado a prestarlo, podrá exigir además del capital, el daño
que ello le haya causado y también la ganancia que con esta
122
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 515 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 2).
123
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, pp. 524-525 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 3).
124
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 522 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 3).
acción hubiera perdido125. Por otro lado, aquél que presta en
respuesta a la insistencia rogatoria de una persona, puede incluir
en el contrato de préstamo la estimación, valorada desde el punto
de vista de incremento económico, que prevea y considere
conveniente para resarcirse por el daño que tema vaya a tener,
siempre que el prestatario fuera consciente y quedara advertido
del daño que con tales ruegos pudiera causar al prestamista y a
pesar de ello insistiera en que le fuera prestado y obtuviera de
hecho el préstamo. En cuanto al lucro cesante, Soto considera que
no está clara la posibilidad de incorporar al capital lo que se deja
de ganar, ya que el prestamista no encuentra apoyo legal que le
autorice a actuar de esta manera, mientras que no le parece
completamente improbable que el lucro cesante pueda aparecer en
el contrato desde el inicio del préstamo siempre a condición de
que realmente cese y no se haga «en engaño de la usura», pues no
es lícito recibir íntegramente lo que habría de producir realmente
en el acto de dar y tomar prestado, ya que en ese momento todavía
no es seguro que se vaya a producir un lucro cesante, sino
solamente una conjetura126. También en la misma cuestión I del
libro IV se ocupa Soto de la restitución de la ganancia adquirida
con la usura, afirmando que de esta obligación no duda nadie y
enuncia tres principios que considera esenciales. El primero es
que queda sujeto a restitución todo valor que se hubiera recibido
por razón del préstamo por cuanto que la usura es un pecado en
contra de la justicia conmutativa y equivale a vender dos veces el
dinero. Además, sigue Soto, cuando las cosas que se consumen
con el uso son gravadas con la usura, el que la practica está
obligado a restituir lo que recibió con daño -si es que dio ocasión
a alguno- y con el lucro dejado de percibir, si es que lo hubo, si
bien los frutos conseguidos por medio de su trabajo quedan
exentos de toda contribución, señalando, por último, como tercer
principio que si el usurero recibe alguna cosa productiva en virtud
125
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 522 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 3).
126
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 523-525 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 3).
María Encarnación Gómez Rojo
de la usura, está obligado a restituirla juntamente con sus frutos.
En cuanto a los que colaboran o cooperan con los usureros, Soto
estima que también están obligados a la restitución pues «cualquiera que sea causa verdadera de que uno dañe a otro con alguna
usura, está obligado a restituir íntegramente. Porque es regla de
derecho que quien pone la causa del daño, parece que produce el
daño mismo»127.
Para Tomás de Mercado, la usura era un delito muy arraigado
entre mercaderes, banqueros y cambiadores128, que llevaba aparejada penas gravísimas129, y en su opinión se comete «si se prestan
algunos dineros, o cualesquiera de las otras cosas, y se lleva algún
interés por prestarlos, lo que se vuelve más de lo que se dio,
aquella demasía que se recibió es la usura»130, afirmando que no
solo en el préstamo hay usura (en su opinión, manifiesta y
formal), puesto que a imitación de la liberalidad divina «es
negocio que de suyo manda se haga sin interés»131, sino también
en otros contratos como los cambios, las ventas, las compras y los
127
Domingo de Soto, De la justicia y del derecho, vol. III, p. 532 (ed.
facsímil de De iustitia et iure, VI, 1, 4).
128
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 511,
llegando a afirmar que «no hay delito más infame, fuera del nefando, entre
las gentes que es la usura» (p. 512).
129
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 589, señala
castigos severísimos tanto en el orden terrenal -se refiere expresamente a la
infamia que impedía al usurero no solo adquirir dignidad eclesiástica y
seglar sino que también llevaba aparejada, entre otras interdicciones, la
prohibición de testificar en juicio, acusar en causa criminal o ser legatario
de quien no es heredero forzoso- como espiritual, pues al condenado por
usura se le negaba la Sagrada Eucarística y la absolución de los pecados no
siendo posible que recibiera tampoco cristiana sepultura. Es más, si en
testamento dispuso el usurero la devolución de lo que tomó con usura,
estima Mercado que no debe ser enterrado hasta que dicha devolución
efectivamente se produzca.
130
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 538,
siguiendo a San Ambrosio y a Santo Tomás de Aquino.
131
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 524.
arrendamientos132. A este segundo tipo de usura califica de
paliada o encubierta133. La obtención de ganancias se prohibe
fundamentalmente por dos razones. La primera es que no es justo
vender lo que no existe o no tiene precio134, puesto que no hay
causa para que se produzca la ganancia siendo esto claramente
injusto135, y la segunda es que este lucro es antinatural, pues no se
puede hacer fructificar el dinero tal y como mucho antes había
defendido Aristóteles136, si bien estima como usura justa aquella
que se impone cuando el deudor se retrasa en el pago siendo en
este caso lícito establecer algún interés a favor del acreedor
siempre que dicha dilación alcance una duración en el tiempo
superior a horas o a unos pocos días137. Igualmente admite que se
pueda solicitar de aquel deudor del que se tenga sospecha
justificada de que no responderá a tiempo de su obligación de
devolución, alguna garantía del cumplimiento, que éste perderá si,
efectivamente llegado el momento del pago, no lo realiza.
Tomás de Mercado diferencia claramente entre el préstamo
de cosas fungibles y no fungibles138. En estas segundas se debe
devolver lo mismo que se tomó prestado, «como ley natural que
se sabe sin enseñarse»139, mientras que en lo que se consume por
el uso basta devolver su equivalente de la misma especie. Además
avanza su teoría civil del riesgo al afirmar que lo prestado queda
siempre a riesgo de quien lo prestó, salvo aquellas cosas que se
132
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 513-522
analiza el concepto de arrendamiento, su objeto y las condiciones de los
mismos.
133
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 545-555.
134
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 538
135
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 538-540
quien además insiste en que «injusticia es llevar por la mercadería más de
lo que vale, pero usura es llevar precio por lo que no tiene precio ni vale»
(p. 539).
136
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 540-544.
137
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 561-562.
138
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 525-526.
139
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 526.
María Encarnación Gómez Rojo
gastan y consumen, donde el riesgo corre a cargo del deudor
quien queda de cualquier manera obligado a devolverlas140.
Distingue, por otro lado, las operaciones de préstamo de
dinero realizadas por mercaderes y cambiadores de aquellas otras
en las que el acreedor no ejerce habitualmente estos oficios. Por lo
que se refiere a las últimas, considera lícito obtener alguna
ganancia por parte del acreedor puesto que el préstamo se realiza
a ruego del deudor y forzando la voluntad del prestamista,
situaciones en las que juegan tanto el daño emergente -casos en
los que el prestamista tuviera el dinero para hacer frente a una
necesidad propia e imperiosa, por ejemplo para pagar sus propias
deudas y, no obstante, lo presta sufriendo por esta razón no sólo el
riesgo sino también los perjuicios que esto sin duda le causacomo el lucro cesante -supuesto de que el acreedor tuviera el
dinero para emplearlo en mercancías para ganar algo con ellas o
pretendiera algún negocio puntual y destina este dinero al
préstamo perdiendo así la ganancia141-, no así en las primeras
puesto que los que se dedican habitualmente a dichas actividades
comerciales no esperan a que se les ruegue, sino que ofrecen142.
Juan de Hevia Bolaños (1570-1623)143 en su conocida Curia
Filípica144 considera que usura es «la ganancia estimable en
140
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 527-534.
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, pp. 571-574.
142
Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 575.
143
Mantienen ideas muy interesantes sobre este autor y los rasgos
principales de sus obras, los trabajos de Jesús Rubio García Mina, “La
doctrina del fletamento en Hevia Bolaños”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XV (1944), pp. 571-588; Guillermo Lohmann Villena,
“En torno de Juan de Hevia Bolaños. La incógnita de su personalidad y los
enigmas de sus libros”, en Anuario de Historia del Derecho Español,
XXXI (1961), pp. 121-161 y “Juan de Hevia Bolaños: Nuevos datos y
nuevas disquisiciones”, en Histórica, XVIII, 2 (Diciembre, 1994), pp. 317333 y, más recientemente, José María Muñoz Planas, “Defensa y elogio de
Juan de Hevia Bolaños, primer mercantilista español”, en Revista de
Derecho Mercantil, nº 241 (Julio-Septiembre, 2001), pp. 1109-1188.
144
Obra en dos volúmenes de la que consulto la edición de Madrid, 1725.
La primera edición se publicó en Lima, 1603, si bien tenemos constancia
141
dinero que se toma en razón de empréstito mutuo de cosas que
consisten en número, peso o medida, claro o encubierto»145,
agregando además que no solo es usura la que se toma por el
principal de lo prestado por pacto o por intención precedente al
préstamo, sino también todo lo que se toma después de celebrado
el contrato que vaya más allá del principal del mismo146. No
obstante, Hevia Bolaños reconoce que, si el deudor al devolver el
préstamo entrega más al acreedor sin preceder pacto expreso ni
tácito sino espontáneamente por remuneración, éste lo puede
recibir lícitamente como donación liberal gratuita147. En su
opinión, la usura únicamente es predicable en aquellos contratos
de empréstitos (mutuos) de cosas consistentes en número, peso o
medida, ya que, en virtud de este tipo de contratos, el deudor se
hace de las cosas y de su uso, y éstas dejan de integrar el ámbito
de actuación del acreedor, quien no las tiene en su posesión y
quien no podrá, por esta razón, obtener ganancia alguna que traiga
su causa de las mismas148. Por otro lado, a la hora de caracterizar
jurídicamente a aquellos contratos o instrumentos públicos en los
de la existencia de otras muchas posteriores. Es cuestión controvertida en
la doctrina que ha sido estudiada por Patricia Zambrana Moral, de la que se
puede consultar su reciente Derecho concursal histórico I. Trabajos de
investigación, Barcelona, 2001, la atribución de la autoría real de la Curia
Filípica a Juan de Hevia Bolaños, discusión provocada, entre otros, a
mediados del siglo pasado, por Lohmann en el trabajo ya citado en la nota
anterior basándose en la opinión de ciertos autores del siglo XVIII, y en el
que no solamente pone en duda la autoría de este completo tratado sino
también de otra obra atribuida a Hevia, en concreto, Laberinto de comercio
terrestre y naval, editada igualmente en la capital del Perú en 1617. La
controversia ha quedado zanjada recientemente a favor de Juan de Hevia
Bolaños tal y como queda plasmado en el citado artículo de José María
Muñoz Planas, “Defensa y elogio de Juan de Hevia Bolaños, primer
mercantilista español”, en Revista de Derecho Mercantil, 241 (JulioSeptiembre, 2001), pp. 1121-1151.
145
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 1, nº 1, p. 78.
146
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 1, nº 2, p. 78.
147
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 1, nº 3, pp.
78-79.
148
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 1, nº 4, p. 79.
María Encarnación Gómez Rojo
que intervenga usura, el autor de Curia Filípica no tiene duda al
afirmar que son nulos y por tanto no llevan aparejada ejecución, si
bien dicha nulidad opera únicamente respecto de la ganancia, pero
no en lo relativo a la devolución del principal, aspecto éste en
cuanto al cual dicho tipo de contratos seguirá siendo válido 149. En
cuanto al órgano jurisdiccional encargado de conocer el delito de
usura, estima que respecto del mismo son competentes tanto los
jueces civiles como eclesiásticos por ser de fuero mixto150, siendo
necesarios varios testigos para llevar a cabo la prueba de la
existencia del mismo151. Al centrarse en los intereses, Juan de
Hevia los define como aquellos que el acreedor de la deuda pierde
de su hacienda o la ganancia que deja de ganar y lo que se lleva
por riesgo y peligro152 y, en este sentido, el daño emergente será,
en su opinión, el que resulta al acreedor al dar el dinero, o por no
pagarle el deudor la deuda en el término en que se estipulara si,
por esta razón, no puede hacer frente a otra deuda que él mismo
tuviera produciéndole esto costas o intereses a pagar derivados de
su propia deuda153. El interés de ganancia o lucro cesante será el
que resulte de lo que se deja de ganar por no pagar la deuda al
acreedor en el momento en que se debía o en que el acreedor no
pueda emplear su pecunia para ganar dinero por haber hecho el
préstamo154. Los intereses derivados de daño emergente y lucro
cesante se pueden pedir lícitamente155, si bien en el primer caso, el
acreedor deberá probar que por dar la pecunia o por no haber
recibido el pago en tiempo «tomó dineros a daño con interés, o
vendió a menos precio su hacienda, para pagar otra deuda que
149
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 1, nº 36, p.
83.
150
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 1, nº 37, p.
83.
151
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 1, nº 38, p.
83.
152
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 1, p. 85.
153
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 2, p. 85.
154
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 3, p. 85.
155
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 5, p. 85.
debía»156. En cuanto al lucro cesante, el que pretenda cobrarlo
deberá probar varias cuestiones. La primera, que el deudor no le
pagó a tiempo y que por ello no pudo emplear la pecunia en
mercaderías. Después, que se es comerciante acostumbrado a
adquirir las mencionadas mercaderías y, en tercer lugar, que si
tuviera aquella pecunia la podría emplear en la compra de
mercaderías y que podría pagar por ello157. En cualquier caso,
para Hevia Bolaños, sería completamente lícito cobrar interés
sobre el principal en aquellos contratos en que el acreedor corre
con el riesgo que al deudor toca158. Por tanto, este autor justifica
el cobro de intereses por parte de los prestamistas en aquellos
contratos realizados a la gruesa, siempre que el pacto para el pago
de los mismos sea ajeno al mutuo en sí y opere únicamente en
razón del riesgo o peligro159, mostrándose contrario al anatocismo
porque «intereses de intereses no se deben»160, razón importante
de la valoración que Hevia Bolaños hizo de la institución que
ahora me ocupa.
156
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 6, p. 85.
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 11, p.
86.
158
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 37, p.
89.
159
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 37 a 44,
p. 89. Las consideraciones de Hevia Bolaños suponen por tanto un giro
radical respecto a la definición de usurero contenida en la Decretal
Naviganti de Gregorio IX a la que ya me he referido en nota y a la que
ahora expresamente me remito y además suponen un cambio de actitud
frente al problema de la usura en el que van a profundizar en el siglo XVIII
dos piezas literarias clave, una de Jeremías Bentham, escrita en 1787 y otra
del canciller Turgot, fechada en 1769, publicadas posteriormente ambas en
un mismo volumen titulado Defensa de la usura, o cartas sobre los
inconvenientes de las leyes que fijan la tasa del interés del dinero por
Jeremías Bentham, con una memoria sobre los préstamos de dinero, por
Robert Jacques Turgot y una introducción que contiene una disertación
sobre el préstamo a interés, trad. castellana publicada en Paris, 1828.
160
Juan de Hevia Bolaños, Curia Filípica, vol. II, lib. 2, cap. 2, nº 28, p.
88.
157
María Encarnación Gómez Rojo
A mediados del siglo XVII, Juan Bautista Larrea sostiene que
la usura siempre ha sido desde siempre odiosa y prohibida por
todo derecho161, y aunque está permitida la usura entre los
comerciantes -aprueba el cobro de intereses por el lucro cesante y
el daño emergente en las relaciones entre ellos siempre que
ciertamente se produzcan, debiendo respetarse en ambos casos
(lucro cesante y daño emergente), tanto la mora del deudor como
la determinación de los mismos en una cantidad líquida162-, en
ningún caso debería ser admitida la usura de la usura163.
Destaca, respecto al tema que me ocupa, en el siglo XVIII,
entre otros muchos autores164, André del Vaux, doctor por la
Universidad de Lovaina y profesor de Derecho canónico de la
misma, quien define el anatocismo como la usura de la usura al
comentar el Codex y considera ilícita su práctica desde el punto
de vista civil como canónico165 y Alfonso María de Ligorio166 que
define al mutuo como aquel contrato por el cual se transfiere a
otro el dominio de alguna cosa que consta de número, peso o
161
Larrea fundamenta sus opiniones únicamente en textos del Antiguo
Testamento, en concreto, el Deuteronomio y el Levítico en su obra
Novarum decisionum Granatensium, Pars secunda, Lyon, 1679, decisio
LXXXIV, n. 2, p. 170.
162
Novarum decisionum Granatensium, Pars secunda, decisio LXXXIV, n.
15, p. 173.
163
Novarum decisionum Granatensium, Pars secunda, decisio LXXXIV, n.
8, p. 171.
164
Consultar José Manuel Barrenechea (edit., estudio preliminar y notas),
Moral y economía en el siglo XVIII; Antología de textos sobre la usura,
Zubiaur, Calatayud, los Cinco Gremios Mayores y Uría Nafarrondo,
Vitoria, 1995.
165
Paratitla juris canonici sive Decretalium D. Gregorii Papae IX.
Summaria ac methodica explicatio. Opus novum, Scholae ac Foro et
Decretis Concilii Tridentini accomodatum, Köln, 1759, lib. V, tít. XIX, 3,
p. 433, nº 5 y 6.
166
Las consideraciones que ya a finales del XIX merecieron las posiciones
teológicas de Aquino y de Ligorio, se pueden consultar en José M. Morán,
Teología moral según la doctrina de los doctores de la Iglesia, Santo
Tomás de Aquino y San Alfonso María de Ligorio, Madrid, 1899.
medida, con obligación de restituir la misma u otra igual en
especie y calidad167, mientras que la usura, prohibida por el derecho natural, divino y eclesiástico será, en su opinión, un lucro que
proviene inmediatamente del mutuo, de modo que el mutuante
obtenga sobre el capital algo que sea estimable en dinero y que tal
lucro se intente precisamente por razón del mutuo168, señalando,
por otro lado, que en ocasiones la usura se produce también
cuando los contratantes pretextan otro contrato como el de compra
o locación169, llegando a afirmar que dar prestado con la esperanza del lucro en sí no es usurario, salvo que faltando la esperanza
no se preste el dinero170. Al tiempo señala cuatro títulos ordinarios
por los cuales se puede exigir legítimamente la devolución de más
de lo prestado; tales títulos son para Ligorio el lucro cesante, que
se produce cuando el prestamista desea poner su dinero a
ganancia en alguna negociación y se ve forzado a no hacerlo por
haberlo prestado a otro; el daño emergente, que según Ligorio
faculta al prestamista a recibir algo más del capital siempre que se
cumplan tres condiciones: que el interés se pacte desde el
principio, que no se exija más de lo que es el lucro esperado de
otro contrato lícito según la estimación de la esperanza y del
peligro y deducidos los gastos y que el mutuo sea verdaderamente
la causa del daño o del lucro cesante; el peligro de perder el
capital siempre que éste sea verdadero y extraordinario y la pena
convencional consistente en que, si el deudor no paga dentro del
tiempo prefijado, debe éste satisfacer alguna cantidad más allá del
capital, pretendiéndose evitar con esta medida la negligencia del
citado deudor en el cumplimiento de su obligación principal.
Según Ligorio dicha pena convencional requiere para su licitud:
que la tardanza en el pago sea notable y culpable, que no exista
ánimo de lucrar por la pena señalada (se presume que no existe
este ánimo si se estipula como plazo para el pago de la pena un
167
Alfonso María de Ligorio, Theologia Moralis, vol. I, p. 335.
Alfonso María de Ligorio, Theologia Moralis, vol. I, p. 336.
169
Alfonso María de Ligorio, Theologia Moralis, vol. I, p. 337.
170
Alfonso María de Ligorio, Theologia Moralis, vol. I, p. 337.
168
María Encarnación Gómez Rojo
término que se sabe no podrá ser cumplido por el deudor) y que la
pena sea moderada y proporcionada a la culpa171.
En las consideraciones de Francisco Lárraga, tres condiciones
eran necesarias para que un contrato pudiera ser calificado como
usurario, a saber, que el acreedor lleve más de lo prestado, que
esto sea a precio estimable y que no sea por un título diferente al
mutuo172. La usura es pecado mortal si bien puede ser venial «por
defecto de deliberación o por parvedad de materia»173, estando
prohibida la usura por derecho natural, divino y positivo 174. En
cuanto a las clases de usura distingue la mental (cuando se quiere
dar a usuras), convencional (existe pacto de dar y recibir a usuras)
-pudiendo ser a su vez en este caso, clara (se pacta expresamente)
y paliada (la usura va oculta en otro contrato fuera del mutuo
formal)- y real, caso en el que «hay entrega efectiva de lo prestado
con pacto de volver aliquid ultra sortem»175. En cualquier caso,
Lárraga reconoce que existen cuatro títulos en los que es lícito
tomar interés sin que se produzca usura, los dos primeros, pro
lucro cessante -cesa en virtud del préstamo realizado la ganancia
del acreedor-, y damno emergente -el préstamo ocasiona al
acreedor un daño- requieren para que su validez entre en juego
varias condiciones, a saber: «que el que prestó no tenga otro
dinero para evitar el cese de la ganancia y el daño que le amenaza;
que lo que había de ganar el acreedor con el lucro cesante o
perder por el daño emergente sea cierto y no imaginario o solo
posible; que el acreedor le avise al deudor que pierde prestando y
que aquel no pida tanto como esperaba ganar o perder en el futuro
porque eso ha de ser a juicio prudente de los que entienden en
171
Alfonso María de Ligorio, Theologia Moralis, vol. I, pp. 340-344.
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. I, p. 464.
173
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. I, p. 465.
174
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. I, p. 465.
175
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. I, p. 465.
172
esas materias»176. El tercer título que justifica Lárraga para
obtener más de lo que se dio es ob dotem non solutam titulo
sustentationis, es decir, caso de que la dote consista en parte de
una prenda fructífera, el producto podrán hacerlo suyo los esposos
mientras que en el matrimonio quede alguna carga, no siendo este
título válido después, mientras que ratione expensarum in
montibus pietatis, es el último de los casos en los que el autor que
analizo estima que el acreedor puede llevar más de lo que dio sin
que haya usura177.
Dentro ya del siglo XIX sobresale Pietro Scavini, para quien
el anatocismo es la usura de la usura178, Giovanni Devoti y el muy
conocido Marco Mastrofini. Para Devoti, la usura tiene la
consideración de delito y entiende por tal «lo que se percibe por el
simple mutuo o empréstito; es decir, cuando cumplido el plazo se
exige mayor suma de la que se prestó»179. Señala la permisividad
legal que respecto a la misma les estaba concedida a los gentiles
habiendo sido tolerada también por los emperadores cristianos180,
si bien aprecia que éstos no dejaron de reconocer que en la usura
había algún mal encubierto, pues consta que procuraron reprimirla
con leyes coercitivas y con el establecimiento de determinadas
176
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. I, p. 465.
177
Prontuario de la teología moral compuesto primeramente por Francisco Lárraga..., trat. XXXVI, cap. I, pp. 464-465.
178
Pietro Scavini, Theologia Moralis Universa, vol. II, Milano, 1874, p.
428-429, nº 579. En el mismo sentido de considerar al anatocismo la usura
de la usura o el interés del interés, se manifiesta la Real Academia
Española, Diccionario de autoridades como se conoce al Diccionario de la
lengua castellana, en que se explica el verdadero sentido de las voces, su
naturaleza y calidad, con las phrases o modos de hablar, los proverbios o
refranes, y otras cosas convenientes al uso de la lengua, tomo I, Madrid,
1726, reed., 1976, p. 281.
179
Giovanni Devoti, obispo de Anagni (localidad situada entre Trosinone,
Fiuggi y Velletri), Instituciones canónicas, tít. 16, § 1, p. 481.
180
Devoti trae a colación disposiciones del Código Teodosiano en apoyo
de esta afirmación Instituciones canónicas, tít. 16, § 1, nota 3, p. 481.
María Encarnación Gómez Rojo
normas para su ejercicio181. En opinión del obispo de Anagni, era
lícito para los hebreos ejercer la usura con individuos de otras
naciones, mientras que entre los propios judíos estaba prohibida,
si bien al extenderse posteriormente con el cristianismo el término
prójimo -ya he hecho referencia con anterioridad al pasaje del
Deuteronomio que permitía ejercer la usura a los judíos con los
denominados extranjeros- a todos los hombres, la Iglesia estableció como doctrina perpetua y constante que no se puede exigir
ganancia alguna del dinero que se presta, ni de aquellas cosas que
no puedan usarse sin consumirse y se miden por su cantidad 182.
Esta clase de usura está prohibida no sólo por el derecho
eclesiástico sino también por el divino y por el natural «por ser de
suyo torpe y contraria a la equidad que dicta la sana razón, pues el
recibir más de lo que se prestó destruye la igualdad que debe
intervenir en todo contrato»183. En el caso del mutuo usurario que
se produce cuando se entrega menos de lo que se cobra, es
evidente que el exceso, procedente del préstamo realizado
destruye la equidad del contrato, pues en el mutuo se transmite el
dominio de la cosa prestada y por consiguiente el uso inherente a
esa situación jurídica, por lo que la exigencia de un lucro o
beneficio por el uso de la cosa no es amparado por norma legal
alguna184. Por otro lado, Giovanni Devoti distingue el caso de que
se preste a otro sin que de esta operación se derive perjuicio para
el prestamista sino únicamente beneficio para el prestatario185 y
181
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 1, p. 481.
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 2, pp. 481-482.
183
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 3, p. 482 apoya sus
afirmaciones en diversos cánones del Concilio de Nicea y además en
ciertos pasajes del Éxodo, Deuteronomio, Levítico y del Evangelio de San
Lucas.
184
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 4, p. 482.
185
Se refiere Devoti a la caridad cristiana como fundamento de este tipo de
préstamo, si bien insiste en que se trata de un contrato en el cual lo que se
presta carece de utilidad o no es necesario para el prestamista
(Instituciones canónicas, tít. 16, § 5, p. 483). Se enfrenta, din duda, a una
cuestión en la que el propio mutuante difícilmente puede ser objetivo.
182
donde por tanto, no será lícito el cobro de intereses, de aquel otro
préstamo que realiza el mutuante al mutuario y derivado de este
servicio se le ocasiona al primero un daño (emergente)186 o una
pérdida de la ganancia que habría de producirle el dinero que
prestó (lucro cesante)187, pues en este supuesto deberá tomarse en
cuenta este perjuicio y podrá exigirse el pago de un interés que
Devoti llama usura «no por el mutuo sino por el daño que se le
sigue»188. Del mismo modo será lícito percibir interés procedente
de la suma prestada por el perjuicio que al prestamista pueda
ocasionarle el periodo de tiempo en que deja de tener esta suma
dentro de su patrimonio o por la pérdida de utilidad que esta
situación de préstamo haya podido producirle en sus intercambios
comerciales189.
Según Devoti, las partes pueden pactar la obligación del pago
de intereses bien en el mismo momento de la celebración del
contrato o bien durante la vigencia del mismo, y en este segundo
caso podrá el acreedor solicitar del deudor el cobro de los
intereses siempre que le avise del daño sobrevenido causado por
el préstamo que no existía al tiempo de contratar ni se previó en
ese momento, con el objeto de que se dé por enterado de que, si
no satisface la deuda a tiempo, se le podrán cobrar dichos
intereses y todo esto teniendo en cuenta que la mora por sí sola no
produce la obligación de pagar intereses, sino únicamente cuando
186
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 8, p. 484.
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 7, p. 484.
188
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 6, p. 483.
189
Señala Devoti en este supuesto, siguiendo a Paolo di Castro tres
requisitos que el acreedor está obligado a probar para que sea lícito el
cobro de interés por lucro cesante, lo que puedo explicitar del siguiente
modo: que el que ha prestado el dinero tenga la costumbre de emplearlo y
no lo guarde, puesto que en este caso es estéril y no se causa perjuicio
alguno si se presta; que el prestamista haya dejado de comprar mercancías
a las que pudo acceder oportunamente de haber contado con el dinero que
prestó y con las cuales hubiera conseguido ganancias honestamente y, en
tercer lugar, que el prestatario o deudor haya incurrido en mora en la
devolución de la cantidad (Instituciones canónicas, tít. 16, § 7, nota 2, p.
484).
187
María Encarnación Gómez Rojo
va acompañada de daño emergente o lucro cesante, distinguiendo
Devoti la mora «propia, verdadera o regular», de la que él
denomina «irregular». La primera se produce cuando a pesar de
ser avisado convenientemente, el deudor no pagó a tiempo;
procede por tanto de la propia persona, mientras que la segunda
tiene lugar cuando sin petición del acreedor el deudor está
obligado a pagar ipso iure al acreedor cierta suma en concepto de
interés en atención a la propia cosa debida que no devolvió en
tiempo y forma190. También es lícito cobrar intereses tanto desde
el punto de vista civil (trae Devoti a colación textos del Codex y
del Digesto relativos al nauticus foenus al que yo misma he hecho
alusión en las páginas precedentes) como canónico191, cuando el
mutuante asume el riesgo de perder la cantidad que entregó, caso
del préstamo a la gruesa, si bien en su opinión cabe entender lo
mismo respecto a la negociación por tierra192.
Por su parte, Marco Mastrofini en su Tratado de la usura,
después de definirla193, recoge los cinco tipos que -en su opiniónde la misma eran posibles. Para Mastrofini, son lucrativas
190
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 10, p. 485.
Devoti salva hábilmente la contradicción contenida en la Decretal
Naviganti acerca de considerar usurario a todo aquél que presta una
cantidad a otro que navega o trafica con la condición de que le devuelva
una suma más elevada en razón a la asunción del riesgo, porque «el Papa
(se refiere a Gregorio IX) no dice qué sea usurero, sino qué deba tenerse
por tal; es decir, que la presunción está contra él, y por lo mismo debe
probar la existencia del riesgo. Esto nace de que muchos para dorar la
usura suponían riesgos que no había realmente» (Instituciones canónicas,
tít. 16, § 11, nota 2, p. 486).
192
Giovanni Devoti, Instituciones canónicas, tít. 16, § 11, nota 1, p. 486.
193
Marco Mastrofini, Tratado de la usura, trad. castellana de Mariano José
de Ibargüengoitia, Barcelona, 1859, p. 285, nº 486. La edición italiana Le
usure, Roma, 1831 y 2ª ed., bastante aumentada, Milano, 1833. Hay una
versión francesa Discussion sur l’usure. Ouvrage où l’on démontre que
l’usure modérée n’est contraire ni à l’Écriture sainte, ni au droit naturel,
ni aux décisions de l’Eglise..., suivi du Recueil des décisions du SaintSiège qui ont paru dans ces derniers temps sur la matière de l’usure,
Lyon, 1834.
191
«aquellas que nos dan ganancia con el simple préstamo de dinero
o cosa semejante»194, mientras que son compensatorias las «que se
aceptan y se quieren por vía de compensación, como por daños
que recibimos, o utilidades que dejamos de percibir, o peligros
que aventuramos prestando nuestros caudales o retardando su
devolución»195. Serán usuras mentales «los deseos de usuras» y
reales, «las usuras externas y pactadas con señalados precios
hayánse o no recibido», mientras que mixtas son «las usuras
mentales algún tanto manifestadas o en general con algún indicio
de que en algún modo se quieren»196. Marco Mastrofini muestra
en su Tratado su desacuerdo con la categorización que a estos tres
últimos tipos de usura señalados otorgaba la doctrina. A pesar de
ello, las argumentaciones que nos ofrece en apoyo de su postura
no sólo son escasas sino lo que es más importante, carentes de
fundamentación y de contenido, pues se basa en que las mentales
serán ilícitas en cuanto lo sean las reales a las que se refieren
(haciendo depender un concepto del otro sin establecer una
diferenciación nítida entre ambos) y respecto de las reales estima
que en ellas está clara la distinción entre el contrato de mutuo y el
que sobreviene de uso, realizando aquí otro distingo entre el uso
que se dona o debe donarse y el uso que no estamos obligados a
donar. Este último será, en su opinión, lícito mientras no diera
lugar a excesos o fraudes, si bien no explica esto en qué consiste.
En lo referente a las usuras mixtas la categorización es aún más
oscura, relacionándolas Mastrofini con las mentales, en el sentido
de que, a través de indicios, no sabemos cuáles ni qué debe
considerarse como tal, deben hacer ver que deseamos más de lo
que hemos prestado, las considera procedentes de un contrato
extrínseco que ha sobrevenido al mutuo y, por tanto, no
prohibido197, culminando el capítulo que dedica al mutuo con una
interpretación de lo que debemos entender por anatocismo, para
él, «un nuevo parto de la usura» o un «triste fruto de triste raíz»,
194
Marco Mastrofini, Tratado de la usura, p. 287, nº 490.
Marco Mastrofini, Tratado de la usura, p. 287, nº 490.
196
Marco Mastrofini, Tratado de la usura, p. 285, nº 487.
197
Marco Mastrofini, Tratado de la usura, p. 286.
195
María Encarnación Gómez Rojo
sin que por esta consideración tenga que ser valorado como
pecado «siempre que no haya fraudes, excesos ni violencias»198.
Con anterioridad a Mastrofini, otros muchos autores, realizaron
distinciones en torno a las clases de usura, caso de Antonio de San
José, quien efectúa tres clasificaciones en torno a la misma; a
saber, una primera que distingue entre usura clara y paliada; una
segunda división entre usuras mentales y reales, y una tercera que
precisa las diferencias entre la usura lucratoria, la compensatoria y
la punitoria199. Para este autor sólo la primera es verdaderamente
usura, es decir, aquélla que se produce cuando se exige más de lo
prestado. También Alfonso María de Ligorio distinguió entre dos
especies de usura, aquélla a la que denomina real, que es la que se
pacta exteriormente y la mental, refiriéndose, en este caso, a la
que se concibe en la intención pero sin ningún pacto exterior200.
Tal y como ha quedado plasmado, algunos teólogos se esforzaron para justificar racionalmente la prohibición de cualquier
excedente (beneficio) adicionado al capital y avanzaron la imposibilidad de distinguir, dentro del préstamo de dinero, la propiedad
y el uso. El préstamo de dinero concede la propiedad y, en
consecuencia, el uso de la suma, es por tanto injusto exigir,
además de la restitución del principal, el precio de dicho uso.
Además, volviendo a Aristóteles, mantenían la improductividad
del dinero; si el prestatario puede hacer fructificar el dinero por su
trabajo, el prestamista no trabaja y no puede por tanto reclamar un
interés sin expoliar al primero. Existe en su opinión imposibilidad
de alegar el tiempo, que no es más que de Dios. Sin embargo, se
admite, que si bien no es lícito percibir un interés ex ipso mutuo,
en virtud de un contrato de préstamo, es legítimo recibirlo en
virtud de títulos extrínsecos al contrato mismo, bien en calidad de
poena sancionando el retraso del reembolso (lo que tiende a
confirmar la mora), en razón del damnum emergens (para
compensar el perjuicio que pudo haber al prestar en ciertas
198
Marco Mastrofini, Tratado de la usura, pp. 288-289.
Antonio de San José, Compendium Salmanticense, vol. I, pp. 391-392.
200
Alfonso María de Ligorio, Theologia Moralis, vol. I, p. 337.
199
situaciones), del lucrum cessans (para compensar el beneficio que
el prestamista hubiera podido obtener si no hubiera prestado) o
del periculum sortis (peligro excepcional para la suma
prestada)201, lo que quedaría posteriormente recogido en el Codex.
6. Regulación jurídico-canónica y literatura jurídica sobre el
interés compuesto en el siglo XX
El CIC 1917 c. 1543 proclamaba aún la gratuidad por naturaleza del préstamo, al tiempo que manifestaba que no era ilícito en
sí mismo convenir un beneficio legal, a menos que apareciera
como inmoderado, del mismo modo que podía ser invocado un
beneficio más elevado en virtud de un título justo y proporcionado, es decir, si se da a uno alguna cosa fungible de modo que la
propiedad pase al mismo y después haya de devolver otro tanto de
la misma especie y calidad, no puede percibir lucro alguno por
razón precisamente del mismo contrato de préstamo. Sin embargo,
al prestar una cosa fungible, no es de suyo ilícito pactar que se
paguen los intereses legales, a no ser que consten que son
excesivos o también otro lucro superior, con tal que exista título
justo y proporcionado para ello. El citado canon contenía, pues,
dos prescripciones que reproducían la doctrina tradicional de la
Iglesia. La primera de ellas era que, en el contrato de préstamo, no
es lícito exigir, precisamente por razón del préstamo, lucro
alguno. La razón no es otra que ser improductiva por sí la cosa
fungible sobre la que se realiza el préstamo y, segunda, que sí se
podían exigir intereses legales en virtud de un título extrínseco,
que no eran otros que el lucro cesante, el daño emergente (si por
prestar el capital se ve obligado a comprar las cosas al fiado,
debiendo pagar por ellas mayor precio que si las comprara al
contado) y el peligro de perder el capital prestado, pues parece
lógico que este peligro a que se expone el capital al prestarlo a
quien no tiene con qué responder, o se corre el peligro de que no
201
Vid. Antonio de San José, Compendium Salmanticense, vol. I, pp. 395396.
María Encarnación Gómez Rojo
lo tenga, es digno de ser recompensado con una cantidad. La
Iglesia no ha reprobado nunca la doctrina contenida en esta
segunda parte, e incluso podemos considerarla aprobada, al menos
tácitamente, en las obras de moralistas católicos, pero el canon
1543 constituye la primera ocasión en que la propone con tanta
claridad en un documento oficial.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que, dadas y conocidas
las condiciones del mundo de los negocios en la actualidad, ya no
se puede decir que el dinero sea de suyo improductivo -tal y como
lo defendía Aristóteles- como así es valorado por moralistas y
juristas, pues si bien en tiempos del filósofo griego su utilidad era
únicamente el cambio o el ahorro para el consumo, poco a poco
fue adquiriendo más importancia y conquistando nuevas funciones bajo la forma de capital que sí es productivo unido al trabajo.
Por eso, el paso de un capital de manos de una persona a otra
significa para quien lo transmite un lucro cesante y para el que lo
recibe una ventaja económica que tiene que compensar. Para
lograr la igualdad entre el que da y el que recibe en estas
circunstancias, el mutuo permite el cobro de un interés, y la
justificación del mismo no hay que buscarla en títulos extrínsecos,
tal y como induce la redacción del canon 1543 cuando precisa que
el interés no es per se ilícito, siempre y cuando no sea excesivo,
sin exigir ningún título que lo justifique, aun cuando también se
afirma que por razón del contrato de mutuo no se puede percibir
ninguna ganancia.
Según el CIC 1917 se puede obtener un lucro o beneficio en
virtud de dos títulos dentro del contrato de mutuo que son la ley
civil y, subsidiariamente, otros títulos extraños al propio contrato
para exigir un interés superior al legal, interés que tiene una
limitación de carácter moral pues no debe constar que sea
excesivo, lo que nos lleva a preguntarnos cuáles son los intereses
que pueden ser cobrados lícitamente, cantidad que no define el
CIC 1917, ni creemos que pueda fijarse de forma unánime para
todos los tiempos y países. En general, cuando la ley civil fija el
interés legal para un país, éste se supone justo si claramente no
consta lo contrario. En la actualidad, la ley civil suele establecer
un interés fijo aplicable toda clase de personas -lo que ya hemos
visto que no ocurría en el mundo romano- o bien puede sentar el
precio de algunas mercancías dejando las demás libres a los
contratantes, aunque castigando ciertos abusos manifiestos o
leoninos por parte de los usureros.
En virtud de lo dispuesto en el canon que comentamos para
pactar el interés legal no se requieren otros títulos. Caso distinto
se produce cuando se pretende exigir un lucro mayor, por lo que
parece ser que la Iglesia acepta el concepto tradicional del mutuo
como contrato permitiéndose el cobro de un interés aunque no
existan títulos extrínsecos para exigirlo. Esto no obsta para que las
autoridades eclesiásticas consideren a la usura un delito grave
estableciéndose las penas correspondientes202 si bien hay que
tener en cuenta que, debido a la evolución de esta materia, la
apreciación del concepto de usura no ha sido siempre uniforme.
Como se desprende del CIC 1917 c. 2354 el castigo no es el
mismo para los laicos que para los eclesiásticos, siendo muy
superior en este último caso, si bien el CIC 1983 c. 1392 sólo se
refiere a los clérigos o religiosos, lo que sin duda está en relación
con lo dispuesto en el c. 1290 de este último cuerpo legal.
Dentro también del siglo XX, la literatura jurídica de la época
sobre este tema cuenta con un florilegio de ejemplos, entre los que
quizás quepa destacar a B. Heinrich Merkelbach, quien dirá de la
usura que, hasta cierto punto, era lícito pedir una cantidad
moderada por el uso de la suma prestada203, mientras que
Prümmer consideró respecto de la misma que el cobro de intereses
por parte, tanto de los clérigos como de los laicos, procedente de
un contrato diferente al mutuo podía admitirse y considerarse
202
Ver CIC 1917 c. 2354.
B. Heinrich Merkelbach, Summa Theologiae Moralis ad mentem D.
Thomae et ad normam iuris novi, 3ª ed., corregida y aumentada, vol. II “De
virtutibus moralibus”, Paris, 1938, p. 605.
203
María Encarnación Gómez Rojo
ajustado a las normas del tráfico204, por lo que podemos deducir
que el anatocismo parece admitirse como lícito por parte de la
teología moral del presente siglo tanto para los clérigos como para
los laicos, siempre que el beneficio fuera moderado y procedente
de un título extrínseco al mutuo, opinión en la que Prümmer
coincide con Mastrofini de forma clara.
En virtud de lo expuesto nos deben quedar claras varias ideas.
La primera de ellas es que la doctrina canónica tradicional
considera que es un abuso exigir interés en virtud del contrato de
mutuo o préstamo, que es esencialmente gratuito. Esta doctrina
queda invariable en sustancia, si bien atendiendo a cambios
históricos y socioeconómicos notorios, moralistas y teólogos
admitieron la licitud de exigir un módico interés por razones
extrínsecas al contrato que se dan siempre en las circunstancias
actuales en que el dinero tiene aplicaciones muy diversas a las que
poseía en épocas históricas pretéritas. Por tanto, el principio
admitido es que es lícito exigir un interés prudencial en el
préstamo comercial o simple de dinero o de cualquier otro bien
fungible, no por razón del mismo contrato, sino por títulos
extrínsecos a él, siendo los principales: el daño que emerge -título
que exige para su legitimidad que el préstamo sea la causa del
daño, que no se exija más que la compensación del daño y que
esta compensación o aumento se pacte desde el principio-, el lucro
que cesa -lo que habría ganado el prestamista guardando su cosa o
dinero para emplearlo en otro contrato lícito; se requiere para la
validez de este supuesto, además de las condiciones del título
anterior, que el prestamista tenga certeza o al menos gran
probabilidad de obtener aquella otra ganancia que pierde a causa
del préstamo, pues de lo contrario vendería lo que todavía no
posee y cuya adquisición puede ser impedida de múltiples formas,
lo que es injusto205-, peligro del capital o temor prudente de no
204
Domenicus M. Prümmer, Manuale Theologiae Moralis secundum
principia S. Thomae Aquinatis, Barcelona-Freiburg im Breisgau-Roma,
1961, vol. II, p. 245, nº 288.
205
Cfr. Tomás de Aquino, S. Th., IIa-IIae, q. 78, a. 2 ad 1 y q. 62, a. 4.
poder recuperarlo o de hacerlo con mucha dificultad -hay que
tener en cuenta, no obstante, que si el prestatario asegura la
devolución por medio de prendas suficientes, no es lícito exigir
lucro por el peligro que corre el capital y si el peligro obedece
únicamente a la pobreza del prestatario, se puede pecar contra la
caridad exigiéndole sobre sus fuerzas un lucro proporcionado al
peligro del capital-, pena convencional -cantidad o multa que
deberá pagar el prestatario, además del capital, si no devuelve éste
a su debido tiempo, este título requiere para su legitimidad que la
morosidad del deudor sea culpable y bastante notable y que la
pena sea moderada y proporcionada a la culpa- y, por último, se
considera título extrínseco para el justo rédito, que la ley civil
autorice a percibir intereses anuales por el préstamo de cosas
fungibles. Este interés expresamente señalado por la ley recibe el
nombre de interés legal y está admitido en la práctica actual
porque la ley, al estimular el préstamo en atención al interés,
fomenta el comercio y el bien común, aparte de que casi siempre
existe hoy en todo préstamo alguno de los títulos anteriormente
mencionados para percibir legítimamente algún interés206.
Admitido todo lo anterior, la siguiente cuestión sería
dilucidar cuál es aquella tasa de interés que se mantiene dentro de
los límites de la justicia y que, por tanto, se puede exigir
legítimanente. Ni que decir tiene que su determinación a priori
para su validez en todo tiempo y lugar, no es en absoluto factible
sin caer en la injusticia, de ahí que quizás sean de aplicación
ciertos principios o criterios en el sentido de que se debe estimar
justo interés o ganancia moderada y lícita aquella que corresponde
a lo que se pudiera esperar de la cosa o del dinero prestado,
descontando el valor del trabajo o de la industria, es decir, en la
práctica habría que acomodarse al uso existente en este aspecto
entre personas honorables, de reconocida seriedad profesional y
206
Santo Tomás era más rígido y no admitía el título de la ley civil para
legitimar los intereses (cfr. S. Th., IIa-IIae, q. 77 a. 1 ad 3), sin embargo, ya
se ha advertido que desde el siglo XIII en que salió a la luz su Summa las
circunstancias han cambiado notablemente.
María Encarnación Gómez Rojo
de intachable moralidad cristiana207. De ahí que el que, por algún
título extrínseco al contrato, percibe los intereses legales o
libremente convenidos dentro de los justos límites, no comete
pecado alguno y puede quedarse con los intereses. A sensu
contrario, el que sin ningún título extrínseco al contrato percibe
interés por el simple préstamo en cuanto tal, comete pecado de
usura y está obligado a restituir por justicia conmutativa. Por tanto
no es lícito jamás percibir intereses mayores por la mayor
necesidad que tenga el prestatario de recibir el préstamo o por el
mayor provecho que le reportará el mismo, pues lo primero sería
abusar de la desgracia ajena y lo segundo, vender como propio lo
ajeno, mientras que, por otro lado, el pecado de usura se equipara
al hurto208 y consecuentemente quien ha cometido este pecado
está obligado en justicia a restituir las ganancias habidas en la
usura a los deudores y en su defecto, a los herederos de éste; y, en
el caso de que estos últimos fueran desconocidos, a los pobres o
asignarles una orientación de obras asistenciales y caritativas.
207
Ver, entre otras, las consideraciones vertidas por Joaquín Aspiazu,
Moral profesional económica, 2ª ed., Madrid, 1942; Theodor Steinbüchel,
Los fundamentos filosóficos de la moral católica, trad. castellana, 2 vols.,
Madrid, 1959; Marciano Vidal, Opción fundamental y actitudes éticas,
Madrid, 1991 y Para conocer la ética cristiana, 6ª ed., Estella, 1998, con
todas las llamadas de atención por falta de ortodoxia que cabe hacer a estos
dos libros; Eduardo López Azpitarte, Fundamentación de la ética
cristiana, Madrid, 1991 y Wayne A. Meeks, Los orígenes de la moralidad
cristiana: los dos primeros siglos, trad. castellana, Barcelona, 1994.
208
Vid. Tomás de Mercado, Summa de Tratos y Contratos, vol. 2, p. 539 y
Marcos de Santa Teresa, Compendio Moral Salmanticense, vol. I, tratado
XVIII, cap. III, punto primero, p. 493 insistiendo en vol. II, tratado XX,
cap. III, punto segundo, p. 586.
7. Breve alusión a la regulación del anatocismo en la
legislación civil comparada francesa, alemana, italiana y
española
Fiel a la tradición romana y canónica, y sin querer profundizar más en la legislación comparada, por no ser el objetivo que
nos habíamos marcado en nuestro trabajo, baste decir al respecto
que, en las legislaciones modernas, existen dos tendencias definidas: la de la prohibición absoluta del anatocismo seguida por
ejemplo en el BGB alemán y la de la prohibición relativa, ya que
en ella se autoriza el anatocismo según concurran determinadas
circunstancias. Siguen esta tendencia el Código civil holandés,
francés y español, entre otros.
En Francia, en el Proyecto de Código Civil se preveía la
fijación de un tasa legal de interés, lo que originó una ardua
discusión entre los defensores de esta postura, especialmente
Jacques Maleville (1741-1824) y François-Denis Tronchet (17261806), y aquellos que preconizaban la libertad absoluta de la tasa
de interés entre los que se encontraba Michel-Louis-Étienne
Regnaud de Saint-Jean d’Angely (1762-1819), Jean-Baptiste
Treilhard (1742-1810) y Jean Bérenger (1767-1845)209. Ante esta
tesitura, varias etapas se pueden distinguir dentro del ordenamiento jurídico francés. Antes de 1789 el cobro de intereses
estaba prohibido en cualquier caso, como así quedaba plasmado
en la Ordenanza del comercio terrestre de 1673. De 1789 a 1804
los intereses podrían ser libremente estipulados y capitalizados. A
partir de 1804 existe la posibilidad de que sean libremente
estipulados, pero no capitalizados y, desde la promulgación de la
Ley de 3 de Septiembre de 1807, no pueden ser capitalizados ni
libremente fijados. Por tanto, los redactores del Código Civil
209
Es interesante la consulta de P. Antoine Fenet, Recueil complet des
travaux préparatoires du Code civil, vol. XII, Osnabrück, 1968 (reimp. de
la edición de 1827), p. 11, 61-66, 126, 178, 236 y 324. También su trabajo
Pothier analysé dans ses rapports avec le Code civil et mis en ordre sous
chacun des articles de ce code, ou les Législations ancienne et nouvelle
comparées, Paris, 1826.
María Encarnación Gómez Rojo
francés de 1804 continuaron defendiendo la gratuidad del
préstamo por naturaleza, debiéndose los intereses a través de una
estipulación expresa, y distinguiendo la posibilidad de pactar
intereses o de que estos fueron debidos de forma legal210. Otra
cuestión es el pacto de antícresis o derecho a los frutos de la cosa
dada en prenda de la garantía de la devolución del préstamo que el
acreedor aplica al pago de intereses211.
Además, el artículo 1154 establece tres disposiciones a favor
del deudor que creo de interés traer a colación; en primer lugar,
para que corran los intereses de los intereses no basta que el
acreedor requiera al deudor para que los pague, sino que es
necesario que intente una acción especial ante los tribunales de
justicia para obtener esta capitalización. Dicha capitalización sólo
puede hacerse cuando se trata de intereses debidos por lo menos
durante un año entero, de lo que se deriva que la capitalización no
210
Para analizar algo más profundamente la regulación del anatocismo en
el Código civil francés puede resultar de interés la tesis doctoral defendida
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris por P. Morin, De
l’anatocisme et en particulier de la convention qui le stipule avant
l’échéance des intérêts, que se centra en su parte segunda (pp. 35-77) en el
examen del artículo 1154 del citado cuerpo legal recogiendo las diversas
opiniones suscitadas en el seno de la Comisión de gobierno encargada de
realizar los trabajos preparatorios del texto, junto al ámbito de aplicación
del citado artículo y las hipótesis en las que el mismo no resulta de
aplicación (tanto a los intereses moratorios judiciales como fruto de un
acuerdo entre las partes), dedicando Morin la tercera y última parte de su
trabajo al estudio de las reglas según las cuales puede tener lugar la
capitalización de intereses si bien no queda claro cómo ha de llevarse a
cabo el cálculo de los intereses del capital. Igualmente, también puede
resultar fructífera la lectura de otra memoria doctoral, en esta ocasión
defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montpellier por
Louis Coulazou, L’injustice usuraire en face du droit canonique et du
droit séculier, Montpellier, 1920.
211
La anticresis aparece regulada en los arts. 2090 y 2077 del Code civil y
es un pacto accesorio, unilateral e indivisible, que en consideración de
sectores importantes de la doctrina francesa como Léon Mazeaud, Georges
Ripert, Planiol, Henri Capitant, Aubry, hace nacer un contrato real.
puede comenzar hasta la terminación del año y, por último, los
intereses del capital sólo alcanzan a producir intereses cuando
están vencidos.
Siguiendo estas orientaciones francesas, nuestro Código Civil
de 1889 precisaba que el simple préstamo puede ser gratuito o con
pacto de pagar intereses. En este sentido, los intereses vencidos
son susceptibles de capitalizarse (es decir, ser considerados como
capital debido) y devengar nuevamente intereses (anatocismo).
Este resultado se llega a producir por vía legal o convencional en
virtud de lo dispuesto en el art. 1109. El BGB, en § 248 y 289
establece la prohibición del interés compuesto con sanción de
nulidad212. Por su parte, la legislación italiana también se refiere
al anatocismo tanto en el art. 1232 del Código civil de 1865, que
distinguía entre interés legal o convencional y entre intereses
comerciales o no, como en el 1283 del Código de 1942 que ha
reducido el límite de la suma de los intereses vencidos a partir del
cual se puede reclamar judicialmente de un año a 6 meses a
contar, en la mayoría de los casos, desde el día de la interposición
de la demanda judicial reclamándolos213.
8. Epílogo
A lo largo de todo el trabajo varios conceptos se han venido
repitiendo y entrelazándose entre sí; a saber, usura, interés,
anatocismo.
212
Entre otros, consúltese Günter Kohlmann, Wirksame strafrechtliche
Bekämpfung des Kreditwuchers: zur notwendigen Reform des
[Paragraph] 302 a StGB, Tübingen, 1974 y Winfried A. Hetger,
Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten und Kreditwucher: eine rechtsvergleichende Untersuchung mit Überlegungen de lege ferenda, Frankfurt
am Main, 1989.
213
Consultar Romualdo La Porta, La repressione dell’usura nel diritto
penale italiano, Milano, 1963; Oberdan Tommaso Scozzafava, Gli
interessi monetari, Napoli, 1984; Claudio Bonora, La nuova legge
sull’usura, Padova, 1998; Domenico Manzione, Usura e mediazione
creditizia: aspetti sostanziali e processuali, Milano, 1998.
María Encarnación Gómez Rojo
Llegado ahora el final del libro y después de todo lo expuesto
en el cuerpo del mismo y en el aparato científico incluido en las
notas a pie de página, parece bastante patente que el anatocismo
es una forma de usura. La usura supone la ruptura de la equidad 214
que debe prevalecer en todo convenio cuya cuantificación
dependerá del tipo de contrato de que se trate, del periodo
histórico que se estudie y del ámbito civil o eclesiástico en el que
el investigador se centre.
No se puede confundir sin más el cobro de un interés
(entendido en el sentido de recibir más de lo que se dio sea
excesivo o no) sin justificación en un contrato determinado o la
estipulación de una elevación del interés para el supuesto de mora
(pues en este caso se trataría de una cláusula penal) con el
anatocismo, pues este instituto jurídico solamente puede tener
lugar cuando una vez admitido el cobro de intereses -lo que
históricamente no siempre ha sucedido tal y como ha quedado
reflejado en las páginas precedentes- se admite también que éstos,
vencidos y no satisfechos, se unan al capital originario para
producir nuevos intereses, bien legal o bien convencionalmente,
de forma que solamente existe anatocismo si se exige el interés
del interés del primitivo contrato, pero no si se exigen intereses
respecto de un contrato nuevo y distinto, lo que jurídicamente se
denomina novación.
214
Son interesantes las consideraciones que realiza sobre la necesidad de la
existencia de equidad en los contratos el Prontuario de teología moral
primeramente compuesto por Francisco de Lárraga..., trat. XXXV, cap. 1,
pp. 444-445. De fecha posterior, vid. entre otros, Francesco d’Agostino, Il
tema dell’equità nell’antichità greca, Milano, 1973; Alberto Herrero de la
Fuente, La equidad y los principios en el derecho de gentes, Valladolid,
1973; la tesis doctoral de María Isabel Garrido Gómez, Criterios para la
solución de intereses en el Derecho privado, Madrid, 1991; Michael
Walzer, Las esferas de la justicia: una defensa del pluralismo y la
igualdad, trad. castellana de Heriberto Rubio, 1ª ed., 1ª reimp., México,
1997 y Christophe Albiges, De l’équite en droit privé, Paris, 2000.
ÍNDICE
Prólogo………………………………………………………... 3
1. Introducción………………………………………………... 5
2. La consideración jurídica de los préstamos en la Edad
Antigua……………………………………………………………… . 9
3. Fundamentos históricos de la prohibición del cobro de
intereses en la religión islámica y cristiana…………................ 22
4. Consideraciones sobre el interés y el mutuo en las fuentes
del Derecho histórico español y en la teología moral…………………………………………….…………………….. 35
5. La teoría de la usura en la literatura jurídica de los siglos
XVI-XIX……………………………………………………...... 51
6. Regulación jurídico-canónica y literatura jurídica sobre el
interés compuesto en el siglo XX……………………………... 70
7. Breve alusión a la regulación del anatocismo en la
legislación civil comparada francesa, alemana, italiana y
española……………………………………………………………... 76
8. Epílogo…………………………………………………………… 79
María Encarnación Gómez Rojo
COLECCIÓN DE DERECHO PRIVADO ESPECIAL Y
CIENCIAS JURÍDICAS DE LA NAVEGACIÓN MARÍTIMA Y
AERONÁUTICA
1. Guido CAMARDA, Maria Luisa CORBINO, Didier LE MORVAN, Arcadi GARCIA
i SANZ, Bruno AGUILERA-BARCHET, Stefano ZUNARELLI y Wanda d'ALESSIO,
"Derecho Marítimo Europeo-Diritto Marittimo Europeo", vol. IV de los "Estudios
interdisciplinares en homenaje a Ferran Valls i Taberner con ocasión del centenario de
su nacimiento", edición coordinada por Manuel J. PELÁEZ, 1987.
2. John H. PRYOR, Yannick GUIN, Manuel J. PELÁEZ, Sergio CARBONE,
Emmanuel du PONTAVICE, Jan ŁOPUSKI, Hugo TIBERG y Kazuo IWASAKI,
"Derecho de la Navegación en Europa", vol. VI de los "Estudios interdisciplinares en
homenaje a Ferran Valls i Taberner con ocasión del centenario de su nacimiento", con
prólogo de Manuel J. PELÁEZ, 1987.
3. Adolfo AURIOLES MARTÍN, "Créditos sindicados con interés variable", con un
prólogo de Antonio PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, 1987.
4. "Revista Latinoamericana de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 1/2
(1988).
5. Irena BORUTA, J. CARBY-HALL, Niccolò SALANITRO, Luigi Carlo
UBERTAZZI, H. A. H. AUDRETSCH, Luigi Filippo PAOLUCCI, David L.
PERROTT, D. RHIDIAN THOMAS, N. E. PALMER, A. KORTHALS ALTES,
Antonio PAVONE LA ROSA, Ezio CAPIZZANO, "Derecho Comercial Comparado",
vol. XI de los "Estudios interdisciplinares en homenaje a Ferran Valls i Taberner con
ocasión del centenario de su nacimiento", edición y prólogo a cargo de Manuel J.
PELÁEZ, 1989.
6. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica" [anterior
Revista Latinoamericana], 3/4 (1989).
7. Hans ANKUM, Herbert WAGNER, Álvaro d'ORS, Frank SOETERMEER, Paul
NÈVE, Jean-Pierre POLY, P. P. J. L. van PETEGHEM, William D. PHILLIPS, jr.,
Emilio BUSSI y Marek WASOWICZ, "Historia del Derecho Privado", Barcelona, 1989.
8. Manuel J. PELÁEZ, Achille AGNATI, Antonio CARULLO, Alvaro CENCINI,
James W. CHILDS, Tommaso FANFANI, Paul C. FOWLER, Jean-Claude GARCÍAZAMOR, Jean-Claude GILARDI, Yolanda K. GRIFT, Jacques J. SIEGERS, Thomas O.
HUEGLIN, Denis-Clair LAMBERT, Robert LE DUFF, J. Claude PAPILLON, JeanDidier LECAILLON, Antonio MARZANO, Ashok PARIKH, Susan ROSEACKERMAN, Antonio SANTAMAURA, Chris STARMER y Giovanni ZALIN,
"Studies in Economics. Estudios de Economía Política, Hacienda Pública, Econometría,
Economía de la Empresa e Historia de las doctrinas y de los hechos económicos en
homenaje a Lluís Nicolau d'Olwer y Manuel Reventós i Bordoy por el primer centenario
de su nacimiento", edición y prólogo de Manuel J. PELÁEZ, Barcelona, 1990.
9. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 5/6 (19901991).
10. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 7 (1991).
11. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 8 (1992).
12. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 9 (1993).
13. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 10 (1994).
14. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 11 (1995).
15. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 12 (1996).
16. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 13 (1997).
17. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 14 (1998).
18. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 15 (1999).
19. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 16 (2000).
20. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 17 (2001).
21. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 18 (2002).
22. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 19 (2003).
23. María Encarnación GÓMEZ ROJO, “Historia jurídica del anatocismo”, Barcelona,
2003.
24. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 20 (2004)
25. "Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica", 21 (2005)