3- Naturaleza jurídica del Acto Constitutivo

3- NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO.
Para dar nacimiento a una sociedad es indispensable que dos o mas personas se
pongan de acuerdo a constituirla.
Existen diferentes teorías para determinar cuál es la naturaleza jurídica del acto
por medio la cuál la constituyen.
Doctrinas contractualitas: los que defienden esta teoría sostienen que el acto
por el cual se constituye una sociedad es un contrato.
a-contrato bilateral: algunos sostienen que es un contrato bilateral donde hay
dos partes bien diferenciadas; todos los socios por un lado, y la sociedad por el
otro.,Los que critican esta teoría se basan que la sociedad no puede ser parte del
contrato, porque al momento de celebrarse todavía no existe.
b-contrato plurilateral de organización: quienes sostienen esta teoría afirman que
las partes del contrato son los diferentes socios. Es plurilateral, ya que las partes
pueden ser mas de dos. Es un contrato de organización, ye que en él suelen
quedar reglamentadas las relaciones entre los socios, y las normas internas de la
sociedad. Esta teoría es la mas aceptada por la doctrina nacional y extranjera.
Doctrinas anticontractuales: los sostenedores de esta teoría afirman que el acto
por el cual da nacimiento a una sociedad no es un contrato, sus fundamentos se
basan en que muchas disposiciones que caracterizan a los contratos no le son
aplicables.
a-Acto complejo: ya que las voluntades de los diferentes socios se fusionan y
forman una sola voluntad, la que finalmente dará vida a la sociedad.
b- Acto colectivo: sostienen que las voluntades de los diferentes socios se unen
(no se fusionan) y forman una sola voluntad. La diferencia con la teoría del “ acto
complejo” es que en este caso, si bien se forma una voluntad colectiva, la voluntad
de cada socio puede ser diferenciada de las demás en lo interno del acto. Estas
dos teorías son consideradas teorías “ unilateralitas”, ya que el nacimiento de la
sociedad viene dado por un acto unilateral, conformado por la voluntad de todos
los socios.
c- Teoría de la Institución: la sociedad es una institución, no un contrato. Esto hace
que los intereses de la sociedad prevalezcan por sobre los intereses de los socios
o accionistas.( a diferencia de las teorías contractualitas en las cuales tiene
preeminencias la voluntad de los socios) Los socios siempre tienen que
subordinarse al interés de la sociedad. , vale aclarar que esta ultima teoría explica
la naturaleza jurídica de la sociedad a diferencia de las otras que explican la
naturaleza jurídica del acto constitutivo.
El régimen de la ley 19.550 , adoptó la teoría contractualita del “Contrato
Plurilateral de Organización”
Art. 4, 5 y 89 ( referentes al contrato constitutivo de la sociedad),
Art. 16 y 91 ( referentes al carácter plurilateral del contrato).
Sin embargo esta ley Tb. incorpora ciertos elementos de la Teoría de la Institución,
al establecer algunas medidas tendientes a proteger a la sociedad y su
continuidad.
4- Clasificación de las Sociedades
Concepto de sociedad Civil , Art. 1648 del Código Civil establece “ Habrá
sociedad cuando 2 o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada
una con su prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciables en
dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno
hubiere aportado”
Concepto de Sociedad Comercial, Art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales
19.550, establece “ Habrá sociedad comercial cuando 2 o mas personas en
forma organizada, conforme a uno de los tipos previsto en esta ley, se
obliguen a realizas aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”
Para saber si una sociedad es comercial, debemos fijarnos si adopto alguna de los
tipos sociales establecidos en la ley 19.550 , si adoptó alguno de estos tipo
sociales entonces se trata de una Sociedad Comercial.
No tiene importancia que clase de actividad desarrolla la empresa. Por más que
realice actividades civiles, si adoptó alguno de los 7 previstos por la ley 19.550 se
considera Sociedad Comercial.
Excepción: para determinar la “comerciabilidad” de las sociedad de hecho
(aquellas que carecen de toda instrumentación), debemos fijarnos que tipo de
actividad realiza. Sólo si se dedica a realizar actos de comercio , será considerada
una sociedad comercial.( Art. 8 C. Com)
La ley de sociedades Tb. considera a las Asociaciones que no tienen fin de lucro
.
Las diferencias con la Sociedad Civil
1- Instrumento constitutivo: las sociedades comerciales pueden estar
constituidas tanto por instrumentos público como privado,( salvo las S.A. a
las cuales se le exige instrumento público). En cambio, las sociedades
Civiles siempre tienen que estar constituidas por escritura pública .
2- Inscripción: las sociedades comerciales deben inscribirse en el registro
público de comercio.(excepto las sociedades de accidente o participación);
las sociedades civiles no.
3- Importancia en la persona de los socios: Sólo alguna sociedades
comerciales son intuitu personae, es decir que se constituyen teniendo en
cuanta quienes son los socios( S. Colectiva, S. Comandita simple, de
capital e industria y accidental o participación). En cambio las sociedades
civiles siempre son intuitu personae.
4- Contabilidad: las sociedades comerciales deben llevar un sistema de
contabilidad para registrar las operaciones realizadas, respetando siempre
los requisitos del Art. 43 y ss del C .com. y 61 a 66 de la ley 19.550 . En las
sociedades Civiles, los sistemas contabilidad no están sujetos a requisitos
específicos.
5- Responsabilidad: en algunas sociedades comerciales, los socios responden
solidariamente por las obligaciones e la sociedad. Son las denominadas
“sociedades de personas” : sociedad colectiva, en comandita simple, de
capital e industria, y accidental o en participación. Por el contratio , en las
sociedades civiles regulares, los socios no responden solidariamente por
las obligaciones de la sociedad ( salvo pacto expresó).
6- Jurisdicción: los conflictos suscitados entre los socios, o entre éstos y la
sociedad se debatirán en el fuero comercial si se trata de sociedades
comerciales, y en el fuero civil si se trata de sociedades civiles.
Cabe destacar que el fin de lucro no constituye una diferencia entre las
sociedades comerciales y civiles, ya que ambas persiguen finalidad lucrativa.
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES:
Se dividen en :
a- Sociedades Regulares: son aquellas que han adoptado alguno de tipos
previsto en la ley 19.550 y que han cumplido con todos sus requisitos
relacionados a su constitución( forma, publicidad, inscripción en el RPC,
etc)
b- Sociedades constituidas irregularmente: son aquellas que no han
cumplido con todos los requisitos previstos por la ley, podemos dividirlos en
:
Sociedades irregulares: se denomina así aquellas sociedades que si bien
cuentan con un contrato escrito y han adoptado alguno de los tipo previsto en
la ley, no fueron inscriptas en el Registro Público de Comercio.
Esta sociedad esta constituida con un vicio( la inscripción)
Los socios responden solidariamente e ilimitada respecto a 3º y no
subsidiariamente; y entre los socios no pueden invocar cláusulas del contrato,
ya que el contrato es inoponible entre ellos.
La personalidad de la sociedad es limita y precaria y no se puede ejecutar o
embargar por deudas de 1 socio a titulo personal.
Sociedades de hecho: son aquellas sociedades que no cuentan con contrato
escrito, o que fueron constituidas a través de un contrato con cláusulas
básicas. No fueron adoptadas por ningún tipo social, ni inscriptas en el RPC.
Estas sociedades no tienen contrato sino una intención de realizar actividades
comunes , tienen así un fondo con aportes.
La personalidad es precaria (cualquier socio en cualquier momento puede
pedir la disolución) y limitada.
Cualquier socio lo representa y no gozan de beneficio de exclusión y no
pueden invocarlo entre ellos el contrato.
Cuando se produce la liquidación a partir de ese momento se puede invocar el
contrato.
Los socios quedan siempre solidariamente responsables.; y cualquier acreedor
puede demandar a los socios como a la sociedad y dps repetirse.
Vale aclarar estas dos sociedades se le aplica el mismo régimen , por lo tanto la
distinción es doctrinaria.
Sociedad regularizada: (irregular o de hecho); para que se regularice no de
disuelve, sino adopta tipos legales( inscripción, constitución de contrato).
La personalidad de esta sociedad es inalterable, luego se regulariza pero no se
crea una nueva sociedad.
Cualquier socio puede solicitar la regularización , la decisión se debe tomas con la
mayoría absoluta de los socios( mas de 50%), no se tiene en cuanta el capital ,
sino la cantidad de socios.
Tienen 60 días para inscribirse (regularizarse), estos se cuanta desde la ultima
notificación ; vencidos el plazo y no se inscriben cualquier socio puede pedir la
disolución, además vencido el plazo no pueden volver los socios a pedir la
regularización, si no se inscribió.
Si cualquiera de los socios pide la disolución tiene que votar por mayoría, para que
la sociedad continué o no, en caso que continué a este socio de lo debe rembolsar
(los bienes se computan desde que pidió la regularización ).
a-Las sociedades regulares de dividen en:
I-Sociedades de interés o de personas: esta clase de sociedades presentan la
siguiente característica , los socios suelen responder por las obligaciones sociales
en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, generalmente cuanta con pocos socios,
pero son constituidos teniendo en cuenta la personalidad de éstos( intuitu
personae) Las sociedades de interés son las siguientes:
1-sociedades Colectivas: los socios responden en forma solidaria e ilimitada,
pero cuanta con el beneficio de exclusión, por lo tanto pueden exigirles a los
acreedores que ataquen primero el patrimonio de la sociedad, antes que el de
ellos Art. 122 a133.
2-Sociedades en Comandita Simple: se caracteriza pro tener 2 clases de socios,
por un lado los “comanditados”, que responden en forma solidaria e ilimitada y por
el otro lado “comanditarios” que solo responden con los aportes efectuados a la
sociedad. Debido a esto, la administración de la sociedad puede ser ejercida por
socios comanditados y por 3º, pero no por socios comanditarios. Art.134 y 145.
3- Sociedad de Capital e industria: tb presentan 2 clases se socios, por un lado
os socios “capitales” , que aportan con obligaciones de dar, y responden en forma
solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Por otro lado esta , los socios
industriales” que aportan con obligaciones de hacer y responden con las
ganancias no percibidas. Art. 141 a145.
4- Sociedad Accidental o en participación: se constituyen para realizar 2 o mas
operaciones especificas. Si bien se tarta de una sociedad, ante los ojos de 3º no
lo parece, ya que actúa un solo socio (denominado socio gestor). Este socio
realiza operaciones con los aportes de los demás, pero responde con su
patrimonio personal por las obligaciones contraídas. No se le exige requisitos de
forma, n inscripción, no es considerado sujeto de derecho, gran parte de la
doctrina niega que se trate de una sociedad.
II- Sociedades por cuotas:
5- Sociedad de Responsabilidad Limitada: este tipo de sociedad presenta una
particularidad de que su capital social se divide en cuotas ( el capital social es de
$100.000, y esta conformado por 1000 cuotas de $100). Cada cuota representa un
voto en la toma de decisiones de la sociedad, por lo tanto aquel socio que mas
cuotas haya aportado, será quien tenga mayor poder de decisión.
Los socios responden por las obligaciones sociales solo hasta el monto de las
cuotas que hayan suscripto e integrado.
III- Sociedades por acciones: esta clase de sociedades presenta la siguiente
característica : su capital se divide en acciones(1000 acciones de $100 c/u)y estas
están representadas en títulos que circulan, es decir que pueden transferirse Sus
socios son denominados “accionistas”.
6-Sociedad Anónima: es la sociedad por acciones mas común. El capital se
divide en acciones, y los socios ( accionistas) limitan su responsabilidad al monto
de las acciones que hayan suscripto.
7-Sociedad de comandita por Acciones: este tipo de sociedad presenta 2 clases
de socios, por un lado los “comanditarios”, que responden en forma solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales y por otro lado los “comanditarios”.El capital
aportado por este ultimo se divide en acciones( al igual que la sociedad anónima)
y limitan su responsabilidad al monto de las acciones que hayan suscripto.
A este tipo de sociedades se le aplica las normas de la sociedad anónima, pero
supletoriamente se le aplican las de las sociedades en comandita simple.
Esto es un breve análisis de los 7 tipos sociales previsto en la ley 19.550.
SOCIEDAD Y EMPRESA
Son dos conceptos absolutamente distintos y diferenciados.
Empresa: Es una creación humana que esta dirigida a satisfacer determinados
deseos o ciertas necesidades del hombre que, sin la empresa no podría lograrse.
La empresa no es un concepto jurídico sino que es una definición económica.
Bolaffio: considera que se trata de la organización de factores de la producción(
naturaleza, trabajo, capital), destinada a satisfacer las necesidades de los
consumidores, obrando como intermediaria entre los factores y estos últimos, lo
que implica la asunción de un riesgo.
Si la empresa es de naturaleza comercial, la actividad de esa organización debe
estar dirigida a obtener un lucro o ganancia económica. Siendo así q la empresa
puede o no comprender una actividad comercial, en tanto no es indispensable
para su existencia que éste encaminada al logró de ganancias, ya que también
esa organización puede proveer bienes o servicios sin contraprestación alguna.
a-organización: es una organización de bienes y servicios.
Debe tener a su disposición dinero, ya sea propio , proveniente de su ahorro u
obtenido de fuentes ajenas, para financiar la adquisición o posesión de los bienes
que se van a organizar.
b-La actividad :esta debe mover necesariamente los bienes así coordinados tras
un objetivo determinado, proviene de quien los ha organizado, al que se denomina
empresario.
En el Código civil italiano, aparece por primera vez una legislación vinculada
con la empresa, aun cuando en el no se define el concepto El empresario se
encuentra sujeto a un régimen distinto del de las demás personas, como
ocurre en nuestro país con el comerciante, pues se le conceden derechos
pero al mismo tiempo se le imponen cargas ., lo que podemos ver que en la
definición de empresario aparecen los elementos que antes habíamos
nombrado para la caracterización de empresa
c-La hacienda: es el conjunto de bienes y derechos que conforma la empresa.
Este concepto proviene de la terminología Italiana.
d-El establecimiento: es la unidad productiva dentro del todo que constituye una
empresa.., es el lugar donde se encuentra instalada esa unidad productiva de
bienes o servicios , de ahí que una empresa puede tener varis establecimientos y
esos establecimientos pueden estar instalados en distintos lugares.
Sociedad: la (dinero, cosas o bienes) o trabajo; desarrollando una actividad
económica licita y con la finalidad de ganar dinero con ellos, para repartírselo entre
todas ellas , pero en el entendimiento que en caso que fracase todos contribuirán
a soportar las perdidas que puedan generar con esa actividad
El único contacto que puede tener la sociedad con la empresa resulta del hecho
de que es muy común que quienes constituyen una sociedad, inmediatamente se
aboquen a organizar los recursos con que cuanta para desarrollar la actividad
elegida como medio para obtener ganancias, y ello dará lugar a una empresa con
todos los caracteres antes indicados, reiterando que, es ese caso, el empresario
será el sujeto de derecho que es la sociedad.. La empresa puede aparecer sin que
necesariamente el empresario sea una sociedad, sino que bien puede ser dueño
de los bienes y titular de los derechos incorporados a ella, una persona física y
aun el mismo Estado, cuando desarrolla una actividad económica organizada, con
o sin fines de lucro.
En el concepto de sociedad desde el punto de vista jurídico, cabe remarcarse que
el hecho de que la sociedad ya sea ésta un acto colectivo o contrato, las
relaciones entre las partes que la integran son jurídicamente igualitarias, esto es,
no existe ninguna subordinación de un socio respecto de otro, aunque pueda
existir distintos nivel de derechos entre ellos. En la empresa, las relaciones
humanas son por el contrario, de dependencia, por lo que los aportes de trabajo
estarán subordinados jurídicamente al empresario.
Por todo lo expuesto cabe afirmar q la noción de empresa y sociedad constituyen
negocios totalmente diferentes, sometidos a reglas y principios distintos, aunque
por razones dadas por la realidad en la que ambos institutos operan.
Conclusión:
La empresa no es un concepto jurídico sino que es una definición económica.
La sociedad es la forma jurídica que reviste a la empresa., siendo así sujeto de
derecho(su accionar esta sujeto a su actuar), tiene una capacidad limitadas(objeto
)y esta capacidad de accionar que tiene la realiza por medio de sus
representantes .
La sociedad no tiene derecho sobre el patrimonio de los socios y los socios
tampoco lo tienen sobre el de la sociedad, en tanto tienen un patrimonio diferente.
LA SOCIEDAD COMO CONTRATO.
Art. 1 de la ley 19.550 “Habrá sociedad comercial cuando 2 o más personas en
forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley se
obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios participando a los beneficios y soportando las pérdidas.”
Análisis del Art.:,
Son los elementos específicos que caracterizan el contrato de sociedad comercial,
son los siguientes:
1-pluralidad de personas.
2-Organización;
3-Tipicidad;
4-Aportes;
5-Fin Societario;
6-Participación de los beneficios y soportación de las pérdidas.
7-Affectio Societatis.
1-Pluralidad de personas: para constituir una sociedad hacen falta 2 o más
personas, estas pueden ser personas físicas o jurídicas, depende del tipo social el
limite , el único que tiene limite de 50 personas es la sociedad Anónima.
Nuestra legislación no acepta las sociedades de un solo socio, ya que la sociedad
fue creada como una herramienta para acumular capitales, además si estuvieras
permitida las sociedades personales el empresario podría utilizarla solamente para
limitar su responsabilidad.
Además se dice que es un fraude a la ley, que se hace para perjudicar a 3º, pero
en el resto del mundo existen sociedades unipersonales.
Pero hay una excepción: si una sociedad queda accidentalmente reducida a un
socio , éste tiene 3 meses para incorporar a uno o más socios. Durante esos 3
meses, el socio único responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones
contraídas. Si se vence el plazo sin que incorpore a nadie, la sociedad debe
liquidarse.
Código de comercio: antes estaban todos los tipos societarios menos el SRL
que es la última que se integra(creo)
Vélez Sarfiel consideraba que la única que la S.A. , tenia que tener
únicamente 10 socios., se creo para grandes emprendimientos.
Hoy en día se utiliza para cualquier cosa porque puede limitar las
responsabilidad de acuerdo a el aporte de c/u.
Los creadores de la 19.550 consideraban que la existencia era burlada
porque dibujaban los 10 socios , no era necesario hacer esto, el Art 1
entonces dice entre 2 o mas personas, las S.A. la modifico .
2005 la IGJ dictó una resolución nº5 que modifico la ley de sociedades en
muchos aspectos porque tenemos al P.E legislando.
Art.1, la participación debe ser sustancial ( o sea no el 1%), a raíz de esto
hubo un periodo de prueba y se considero q tiene q era el 8%.
2-Organización: Cuando 2 o mas personas constituyen una sociedad , deben
hacerlo en forma organizada, es decir que deben estipular ej cuales serán las
obligaciones de cada socio, cual será la función de cada órgano., como se
distribuirán las ganancias, como se adoptaran las decisiones, etc.
Este tipo de cuestiones que hacen a la organización de la sociedad se establecen
en el contrato social o en el Estatuto.
La organización de la sociedad la lleva adelante 2 o mas personas, los diferentes
órganos de mayoría físicos
-órgano de gobierno(socios)
-órgano de administración(administradores)
-órgano de control interno.,(este órgano lo tienen alguna de las sociedades para el
controlar el órgano de gobierno y el órgano de administración para que cumplan
con su estatuto y reglamento.
En la colectiva quienes gobiernan son los administradores porque todos
responden .
3-Tipicidad: Las personas que van a constituir una sociedad deben elegir uno de
los 7 tipos de sociedades que la ley de sociedades ofrece. Estos son:
a-sociedad Colectiva;
b-sociedad en Comandita Simple;
c-sociedad de Capital e industria;
d-sociedad de Responsabilidad Limitada;
e-sociedad Comandita por acciones:
F-sociedad Anónima;
g-sociedad Accidental o en Participación..
De esta forma se otorga seguridad jurídica a las operaciones comerciales, ya que
aquel que contrate con una sociedad podrá saber que tipo de responsabilidad
tienen los socios y como es el funcionamiento interno de la sociedad.
4-Aportes: en la sociedad los socios deben aportar, ya sea en dinero o especie.
No existe una sociedad sin aportes, ya que una de las caracteres del contrato de
la sociedad es la onerosidad. La sumatoria de los aportes efectuados por los
socios es lo que se denomina “capital social” o “fondo común” de la sociedad.
Los aportes de los socios pueden constituir en obligaciones de dar, u obligaciones
de hacer, pero siempre deben estar valuadas en dinero, para poder determinar el
monto del capital.
Vale mencionar que los aportes pueden realizarse:
a- “en propiedad”, pasan a ser propiedad de la sociedad;
b- “en uso y gocé”: la sociedad los utiliza, pero siguen permaneciendo a
quien lo aportó.
En las sociedades de persona el aporte al momento de la constitución del
contrato debe ser integro, pero en las S.A. y en la S.R.L. es el 35% al momento
de la constitución y es resto se difiere en 2 años.
El proyecto de reforma(50%).
Fondo común: suma de los aportes de cada uno de los socios, que pueden
ser todo tipo de cosas muebles o inmuebles o trabajo.
Para la mora se suele notificar fehacientemente al socio a intimarlo al pago,
para evitar que este le inicie una demanda por reintegro (el cual seguramente
no prosperara.)
Bienes de ejecución forzosa
Valuación privada: los bienes que se aportan pueden valuarse en modo privado.
Dentro de los 5 años se responde con el patrimonio privado de los socios solidaria
e ilimitadamente si surge algún tipo de conflicto.
Valuación pública: se realizan por peritos. Es rápida, no es un juicio, si se piden
judicialmente.
En el otro caso( privada) los 5 años es porque en ese periodo ya se amortizo.
5-Fin societario: el “fin societario” o “fin común “de la sociedad comercial
siempre debe ser producción o intercambio de bienes o servicios.
6-participación en los beneficios y soportación de las pérdidas: en una
sociedad, si la actividad realizada da ganancias, esta debe repartirse entre los
socios. Pero si arroja perdidas, también deben soportarla todos los socios.
Las ganancias denominadas dividendos, son repartidas por el administrador.,
pero este debe sujetarse a determinadas pautas:
a-Solo podrá distribuir las ganancias luego de lo que se apruebe el balance de
la sociedad. Este debe ser confeccionado de acuerdo a la ley de sociedades y
al Estatuto de la sociedad.
c- La distribución de dividendos se hará de la forma en que hayan acordado
los socios. Esto suele plasmarse en el contrato constitutivo o en el Estatuto
de la sociedad.
Si no hubieran pactado ninguna forma especial de distribuir las ganancias,
estas se distribuirán en proporción a los aportes que haya afectado cada socio.
Con respecto a las perdidas, la forma de afrontarlas dependerá del tipo de
sociedad que se trate.
En la sociedades de personas, los socios responden en forma ilimitada y
solidaria por las perdidas de la sociedad.
En la sociedad de capital, las perdidas de los socios están limitadas: solo
responderán con lo que hayan aportado a la sociedad.
La proporción de soportar las perdidas los socios depende :
a- si el estatuto establece alguna forma especial, la proporción será esa.
b- Si el estatuto solo establece la forma de distribución de ganancias, se
aplicara esa proporción .
c- Si el estatuto no establece la forma de distribuir ganancias ni de cómo
soportar las perdidas, las soportaran en la medida de la proporción de los
aportes efectuados.
Cláusulas Leoninas: Art. 13 ley 19.550 enumera ciertas cláusulas que , de
aparecer en el contrato social o Estatuto de la sociedad, serán nulas de nulidad
absoluta.
1-que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les
excluya de ellos que sean liberados de contribuir a las perdidas.
2-que al socio o socios capitalistas se les reatribuyan los aportes con un
premio designado con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no
ganancias.
3-que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;
4-que la totalidad de las ganancias y aun de loas prestaciones a la sociedad,
pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;
5-que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de
un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de
hacerla efectiva.
Causa : es el fin de obtener el beneficio económico que gozan los socios.
7-Affectio Societatis: consiste en la “predisposición de los integrantes de la
sociedad de actuar n forma coordinada para obtener el fin perseguido con la
constitución de la misma, postergando los intereses personales en aras del
beneficio común” NISSEN.
Este elemento no surge del Art. 1 , pero fue incorporado por la doctrina y
actualmente ningún autor lo discute.
Lo que es imprescindible que todos orienten sus conductas a favor de los
intereses de la sociedad, y no de los intereses propios.
Esto existe en las sociedades colectivas, y no en las S.A. , porque implica dejar
de lado el interés de los socios y trabajar en modo conjunto para que la
sociedad se desenvuelva y crezca.
No se puede demandar ante la justicia por falta de affectio societatis.
Prestaciones accesorias :Art.50
Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias.
Estas prestaciones no integran el capital y ,
1-tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración,
modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento.
Si no resultan del contrato se consideran obligaciones de 3º,
2-deben ser claramente diferenciadas de los aportes;
3-no pueden ser en dinero;
4-solo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con
la conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del
contrato.
Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su
transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la
modificación del contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a
acciones, éstas deberán ser nominativas y se requerirá la conformidad del
directorio.
“Serán aquellos bienes que durante determinado tiempo se aportarán como
adicional del patrimonio aportado.
Los empleados pueden ser socios de la sociedad, como el administrador.
No son aportes, figura si en el estatuto de la sociedad”
La libertad de asociarse: es una de los elementos generales del contrato
“consentimiento” y “capacidad”., además podemos encontrar el objeto, causa y
forma.(esta ultima la agregan algunos autores)
Si bien se aplican ,por lo general , las normas del código civil , no hay que dejar
de observar ciertas pautas incorporadas por la ley 19.550.
1-Consentimiento de los socios: es el acuerdo de voluntades de los socios
tendiente a la celebración del contrato social. En principio se aplican las reglas
generales, por lo que “ no hay contrato sin consentimiento”.
Sin embargo, en el plano comercial, se dan ciertos casos de “sociedad
obligatoria” :
a-Herederos del socio fallido: en las sociedades colectiva y en comandita
simple, los socios pueden pactar que ante la muerte de alguno de ellos, sus
herederos ingresen a la sociedad.
c- Sociedad constituida por el concursado y sus acreedores: en el caso de un
concurso o una quiebra, el concursado (o fallido) puede constituir una
sociedad con sus acreedores para intentar sacar adelante a la empresa.
Esta situación obliga a incorporarse a la sociedad incluso a aquellos
acreedores que hayan votado en contra de esta solución.
2- Capacidad para constituir sociedades : acá tb se aplica la regla del derecho
civil, sin embargo tb existen alguno de los supuestos especiales:
a-menores: con respecto a la capacidad de los menores para constituir
sociedades, hay diferentes casos:
*menor de edad, pero mayor de 18 años: si tiene una autorización para
ejercer el comercio, puede asociarse con 3º y constituir cualquier tipo de
sociedad (Art. 10 C Com.)Si no tiene dicha autorización, sólo podrá constituir
sociedades donde su responsabilidad sea limitada.
*menor emancipado por matrimonio: puede constituir cualquier tipo de
sociedad. Si se casó con autorización de los padres( o de quien ejerce la
patria potestad), podrá incluso aportar a la sociedad los bienes que haya
adquirido a titulo gratuito, mediante una autorización judicial.
Si se casó sin autorización, no podrá disponer de este tipo de bienes hasta
cumplir con la mayoría de edad, ni siquiera con autorización del juez (Art. 131
del CC)
*menor emancipado por habilitación de edad: aquel que cumplió los 18 años y
fue emancipado por decisión propia y autorización de quien ejerce sobre él la
patria potestad., puede constituir cualquier tipo de sociedad. Para aportar
bienes adquiridos a titulo gratuito necesita una autorización judicial .
*menor asociado al comercio del padre: solo puede ser asociado al comercio
del padre si ya cumplió los 18 años y puede desarrollar cualquier tipo de
actividad comercial dentro de dicha empresa. Esto no habilita al menor a
desarrollar otros actos de comercio que tengan relación con esta sociedad.(Art.
12 C com.)
*menor heredero de un establecimiento comercial sujeto a indivisión: el
heredero menor solo puede asumir una responsabilidad limitada dentro de la
sociedad y el contrato constitutivo debe ser aprobado por el juez.La indivisión
pedida por quien murió puede durar como máximo 10 años, o hasta que el
menor cumpla la mayoría de edad.
b-Cónyuges (sociedad entre esposos):Art. 27 establece: “los esposos pueden
integran entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada”
Esto significa que solo pueden ser socios en este tipo de sociedad por ej en la
sociedad colectiva , podrán elegir entre 2 opciones:
*transformar la sociedad en el plazo de 6 meses o,
*que cualquiera de los 2 esposo ceda su parte a un 3º o a otro socio , tb en un
plazo de 6 meses.
En caso que dejen transcurrir el plazo de 6 meses, la sociedad será nula y
deberá liquidarse. Art. 29
La finalidad del Art. 27 es evitar que ambos cónyuges tengan responsabilidad
ilimitada y solidaria en la misma sociedad, ya que eso podría perjudicarlos
gravemente.
c-sociedades(el caso de la sociedad socia)-. Puede una sociedad ser socia de
otra sociedad ej la sociedad A (persona jurídica)y Juan Pérez(persona
física)constituyen una sociedad (sociedad JUAN A).
De todas formas, la ley en los Art. 30 a 32 establece algunas limitaciones:
*Las sociedades Anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar
parte de sociedades por acciones.
*Las sociedades participantes¡(socia) tiene limite de monto para participar en
otra sociedad: su participación no puede exceder de sus reservas libres y la
mitad de su capital y reservas legales.
De esta manera se intenta proteger el capital de la sociedad participante y por
ende la consecución se de propio objetó social., ya que para q el objeto social
se pueda llevar a cabo el capital tiene q ser suficiente.
Si la sociedad participante excediera ese monto en su participación, deberá
retirar el excedente dentro de los 6 meses siguientes a la aprobación de su
balance., y si no lo retira pierde el derecho a voto y el derecho a las utilidades
correspondientes a esas participaciones en exceso Art. 31.
 Están prohibidas las participaciones reciprocas por Ej. si la sociedad A es
socia dentro de la sociedad B, esta última no puede ser socia dentro de la
sociedad A.
De esta forma se pretende evitar el “capital aparente “.
La constitución de sociedad a través de participaciones recíprocas es nula.
Además los fundadores, directores y síndicos responden en forma ilimitada y
solidaria. Art. 32
Herederos menores Art. 28
Existen herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con
responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el
juez de la sucesión.
Si existiera posibilidad de colisión, de intereses entre representante legal y el
menor , se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el
contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél.
OBJETO SOCIAL
Es la actividad desarrollada por la sociedad.
El cumplimiento de una función de garantía que puede apreciarse desde el
ángulo de los socios, la sociedad y los 3º. Respecto de los primeros, en tanto
delimita la vinculación inherente a sus declaraciones de voluntad en el
momento constitutivo; respecto de la propia sociedad delimita el ámbito de si
actividad y el de sus administradores y representantes, permite conocer a los
terceros los actos que los integrantes del órgano de representación puede
realizar para obligar validamente a la sociedad . Además el objeto enmarca la
competencia del obrar de los órganos sociales, se refracta en las actividades
en que cabe sea invertido el patrimonio social y permite definir el interés social.
Concepto: el objetó social es la actividad económica de la cual se estipula el
contrato social y a través de él, el sujeto societario se manifiesta y
desenvuelve; es así que se presenta como complejo de actividades que los
socios se proponen cumplir a través de la actuación de los órganos sociales y
en los limites fijados en el contrato.
El objeto social estatuye la actividad o el complejo de actividades, que los
socios se proponen cumplir bajo el nombre social, por actuación de los órganos
sociales y en condiciones de responsabilidad que determine cada tipo de
social.(colombres)
La noción de actividad es el cumplimiento de actos concatenados e
interrelacionados orientados al logro de una finalidad(en el caso la aspiración
de obtener un lucro repartible entre los socios), que se encuentra limitada por
las declaraciones de voluntad de los otorgantes del negocio constitutivo del
régimen especifico de sociedad comercial.
La doctrina extranjera así como en España, se ha definido el objeto social
como la actividad o las actividades para cuya realización la sociedad la
constituye.
La doctrina Francesa sostuvo que el objeto social es el género de
actividad, que debe ser determinada dentro de los estatutos, que la
sociedad se propone ejercer en vías de obtener beneficios o de realizar
economías.
Objeto Genérico y Especifico: tres variantes jurídicas:
1- Los aportes de los socios son para ellos el objeto principal del contrato de
sociedad.
2- El objeto “especifico” se vincula con la actividad que la persona sociedad
pretende desplegar como medio para el cumplimiento de su fin
3- El objeto “genérico” será la producción o intercambio de bienes o servicios.
La legislación Italiana sostuvo que el tipo de actividad ejercida en
concreto por la sociedad, esta rigurosamente vinculada al objeto social
mencionado en el acto constitutivo, la sociedad no puede desarrollar
actividad diversa de aquella. Si esa sociedad se sale de la órbita y no
coincide con la establecida por el acto constitutivo existe una razón de
nulidad o impugnación por parte del socio.
“Sociedades de Facha” : son aquellas que se constituyen sin intención de
cumplir con alguna actividad. Por cierto que la apreciación de tal circunstancia,
a la que puede adicionarse la referida al abandono del ejercicio del objeto
empresario, es cuestión eminentemente fáctica y por esa razón no se aprecia
prudente la formación a priori de concepciones demasiado amplias, teniendo
en cuenta q la empresa es una modalidad de darse el objeto social: la sociedad
es siempre empresa, pues participa de la misma categoría
jurídica”organización”.
Objeto social y “comercialidad” de los entes societarios: La ley de Sociedades
comerciales prescindió de la atribución de comercialidad a las sociedades en
razón del objeto, la diferencia con la regulación del Código de comercio, es la
atribución que responde exclusivamente a la adopción de alguno de los tipos
previstos, pues indiferente la naturaleza mercantil de los actos o conjunto de
ellos previsto en el contrato constitutivo como medio para cumplir con la
finalidad lucrativa que inspiró su constitución, pues la sociedad será comercial
en virtud de la forma adoptada.
La única excepción , es a las sociedades de hecho que tengan objeto
comercial.
Posibilidad del objeto: el contrato plurilateral de organización que constituye la
génesis del sujeto societario es una acto jurídico y, por ende participa de
idéntica exigencia en lo q concierne a sus requisitos.
Art. 953 cc”el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el
comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico o hechos que no sean imposibles..”
Puede apreciarse : posibilidad física y jurídica, que en ambos casos se funde
de la naturaleza de la cosa misma o sobre la posición personal y especial del
deudor de una obligación.
Los actos enumerados genéricamente en el contrato deben resultar de posible
realización material, se excluyen como tales aquellos cuyo objeto recaería
sobre cosas que jamás han existido, o que han dejado de existir o que no
pueden existir.
Mientras que en el Art. 953 citado la sanción es la nulidad del acto”como si no
hubiese existido”, frente a la imposibilidad del objeto social la disposición del
Art. 94, inc 4º de la ley 19.550 impone la disolución del sujetó societario,
cuando ella es sobreviviente. Si el objeto es imposible ad initio, la sociedad es
nula en virtud de lo que dispone el Art. 530 cc.
Licitud del objeto: en materia societaria regulan Art. 18 a 20 de la ley 19.550,
que sancionan con la nulidad absoluta a aquellos entes societarios cuyo objeto
sea ilícito o prohibido y en los supuestos en que la ilicitud recaiga sobre la
concreta actividad desplegada por la sociedad. El Art. 1655 cc, contiene
idéntica exigencia respecto de la sociedad civil.
Art.18 L.S.C: sanciona a las sociedades que tengan objeto ilícito como nulas
de nulidad absoluta y lo socios no pueden alegar la existencia de la sociedad,
ni reclamar la restitución de aportes, ni la división de ganancias o contribución
a las perdidas y tanto aquellos como los administradores y quienes actúan
como tales en la gestión social responden ilimitadamente y solidariamente por
el pasivo social y los perjuicios causados. Por el contrario, en la sociedad con
objeto licito que realiza actividades ilícitas produce su disolución y liquidación a
pedido de parte o de oficio, quedando a salvo los derechos de los socios que
acrediten buena fe.
El objeto no debe ser, contrario a las ley, al orden público o a las buenas
costumbres.
Art. 19 L.S.C: alude a la distinción entre el objeto en sentido abstracto y
especifico; contemplando el 1º en forma precisa y determinada en el acto
genérico del sujeto societario, 2º que será la concreta actividad que cumpla la
sociedad, bien entendido que a través de la actuación de las personas físicas
que cumplan la función orgánica representativa, que puede consistir en
conductas ilícitas, frente a cuyo efectivo acaecimiento permite juzgar en forma
diferenciada la responsabilidad que compete a cada socio o integrante de los
órganos sociales.
La doctrina francesa coincide con nuestro ordenamiento, exige que el
objeto social sea licito, pero esa licitud debe apreciarse desde la
perspectiva de la actividad efectivamente realizada.
Determinación del objeto : Art. 11, inc 2º L.S.C: establece que el objeto social
debe ser preciso y determinado .
Antes el código de comercio exigía la determinación del objeto respecto
de las S.A. , de la Sociedad accidental o en participación y de la sociedad
con Responsabilidad Limitada.
La doctrina francesa, afirmó que el objeto debe ser determinado, no
puede ser vago pero tampoco demasiado rígido, pues ello podría
conducir a la disolución de la sociedad causada por la imposibilidad de
cumplimiento del objeto.
La ley española de sociedades anónimas, exige que se determinen en el
estatuto las actividades que integran el objeto.( solo se exige la
determinación y diferenciación de las actividades que constituyen el
objeto social)
El ordenamiento Colombiano exige, en el contrató social la expresión”
objeto social, esto es , la empresa o negocio de la sociedad, haciendo
una enunciación clara y completa de las actividades principales.
Luego de analizar las soluciones del derecho comparado, corresponde señalar
que los requisitos de precisión y determinación del objeto social se incorporan
en nuestro ordenamiento como estipulación esencial del contrato constitutivo
para todos los tipos societarios. El Art.11 inc 3º, requiere que el objeto sea
enunciado con claridad y exactitud, que excluyan la ambigüedad y fijen los
límites, pero esta determinación sea a la categoría de actividades y no a los
medio jurídicos y económicos que se emplearán para la realización en la
dinámica social
La designación del objeto debe ser preciso y determinado, Art. 11 inc3º,
presenta una finalidad tuitiva que proyecta sus efectos tanto respecto de la
sociedad y los socios cuanto de los terceros que con ella entablen relaciones.
Objeto social y capacidad de la sociedad: el objeto es la medida de la
capacidad del ente.
Código de comercio de Colombia dispone”La capacidad de la sociedad
se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su
objeto”
La capacidad como atributo propio de la personalidad, y no se entiende que
con esta se concede genéricamente para obrar por el ordenamiento jurídico, se
tiene o no se tiene, pero no es susceptible de descomponerse en grados de
intensidad. Que la sociedad comercial no pueda realizar otros actos que los
comprendidos en el objeto especifico no significa que carezca de capacidad a
tales fines. En tanto son personas jurídicas, gozan de una amplia capacidad
de derecho que no resulta modificada por el objeto.
La modificación , por ampliación del objeto social significará, una concomitante
ampliación de la capacidad del sujeto societario.
Objeto social y limites al organicismo societario: Art. 58, dispone que el
administrador o el representante que de acuerdo con el contrató o por
disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por
todos los actos que sean notoriamente extraños al objeto social.
Los representantes del ente societario pueden obrar:
a- dentro de los limites del objeto;
b- mas allá de tales limitaciones pero de un modo no notoriamente extraño;
c- desorbitando notoriamente el objeto social.
En los 2 primeros casos, la responsabilidad emergente de las operaciones
celebrada mediante la actuación del órgano represtación, si imputará al ente
societario.
El código colombiano se asemeja a la del derogado del código de
comercio.
La legislación Nacional, ha recibido parcialmente la doctrina del “ultra virus”,
cuyos orígenes pueden ubicarse en el derecho anglo norteamericano.
La formación de esta teoría puede caracterizarse señalando que la actividad
indicada en el acto constitutivo representa un límite, no solo al poder de los
administradores, sino también a la misma capacidad de la sociedad,
determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto social son
insanablemente nulos,
En Inglaterra, el ultra virus , se limita a disponer que el acto constitutivo
debía exponer el objeto de la sociedad.
En la directiva de la comunidad Europea, dispone: “los actos cumplidos por
los órganos de una sociedad, se imputarán a ella aun si esos actos no se
encuentren comprendidos en el objeto social, salvo que esos actos excedan
las facultades que la ley confiere o que permite que sean conferidos, respecto
de esos órganos. No obstante los estados miembros podrán prever que la
sociedad no quedará obligada por tales actos extraños al objeto social, cuando
pruebe que 3º conocían que el acto era extraño y no podría en vista de
circunstancias, ser desconocido por ellos mismos, resultando excluidos que la
sola publicación de los estatutos sea suficiente para constituir esa prueba.
Coincide con la ley francesa vigente.
Se advierte que la rígida doctrina de “ultra virus”, permite la ratificación del acto
obrado desorbitando el objeto social, cuando emita su voto en tal sentido el
75% de los accionistas.
Nuestro medio , se sostiene en la doctrina emergente del Art. 58 , debe ceder
frente a la realidad emergente de la práctica de los negocios. En los supuestos
de infracción de la representación plural, cuando se trate de obligaciones
contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión
o concluidos mediante formularios. Quedan a salvo las operaciones en la que
los 3º tuvieren efectivo conocimiento de que el acto se celebro en infracción a
la representación plural.(esta solución tiende a resguardar a los 3º de buena
fe).
Relación entre objeto y capital social: El objeto social define el conjunto de
actividades que los socios se proponen cumplir bajo el nombre social, guarda
entonces relación de necesaria proporción con el capital, en tanto que conjunto
de aportes de los socios ordenados a la consecución de dicho fin.
FORMA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD(forma de constituir)
Art. 4 de la ley 19.550 establece como principio:” el contrato por el cual se
constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento publico o
privado”
La primera conclusión es que el contrato de sociedad comercial siempre debe
realizarse por escrito: puede otorgarse :
- por instrumento publico; o
- por instrumento privado. En este caso, las firmas de las partes deben ser
autenticadas por un escribano público o algún otro funcionario competente.
- Existe una excepción a este principio general: las sociedades por acciones
(S.A. o en comandita por acciones) deben constituirse siempre por
instrumento publico Art. 165 y 316.
Los contratos de sociedad civil siempre deben realizarse por escritura publica,
al igual que sus prorrogas y modificaciones.
Requisitos que deben contener el contrato constitutivo:Art.11
1-individualización de los socios: en el contrato deben configurar el nombre,
edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento
de los socios.
2-Denominación de la sociedad: se debe establecer el nombre de la sociedad,
el nombre puede consistir en “razón social” o “denominación social”.
La omisión de este requisito torna anulable el contrato constitutivo, ya que se
trata de un requisito esencial no tipificante (con aquellos requisitos que exige la
ley para cualquier sociedad Art. 17).
3-Domicilio: debe estipularse el domicilio social, en materia de sociedades
comerciales, el domicilio es la ciudad, pueblo o jurisdicción donde se encuentra
la sede social de la empresa.
No es necesario que la sede social (dirección precisa) figure en el contrato. Si
fuera así , debería modificarse el contrato social cada vez que la sociedad
cambia de dirección, lo cual sería absurdo.
Pero la ley solo exige el domicilio por lo tanto sólo deberá modificarse el
contrato en caso de que la ley cambie de ciudad, pueblo yo jurisdicción.
Al momento de inscribir la sociedad en el RPC, se deberá indicar la dirección
precisa(sede social), esto es importante ya que en esa dirección recibirá todas
las notificaciones e intimaciones judiciales y extrajudiciales. A partir de ese
momento , la sociedad no podrá discutir la validez de dichas notificaciones,
argumentando que esa no era su dirección.
4-objeto social se debe identificar cual es el objeto social ,que debe ser:
a-licito: las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas. Art. 18
b- posible: si el objeto social es absolutamente imposible debido a una causa
anterior al contrato social, la sociedad es nula. Ej. una sociedad que pretende
fabricar autos y fija su capital en $1000
Si la imposibilidad surge luego de constituirse la sociedad, provoca la
disolución de ésta.
d- preciso y determinado: el objeto social debe estar enunciado en forma clara
y exacta.
El objeto social cumple 3 importante funciones:
*Su estipulación en el contrato es una garantía para los 3º y para los socios, ya
que aquellos actos que realice el representante que sean notoriamente extraños al
objeto social, no responsabilizan a la sociedad ,Art.58
*Impide que los fondos de la sociedad sean destinados a otras actividad no
relacionadas con el objeto social.
*Determina cual es la actividad que los socios y representantes no podrán realizar
compitiendo con la sociedad.
4- Capital social: en el contrato debe configurar el monto del capital social,
expresado en moneda argentina, Tb. se debe mencionar cuanto aporto
cada socio. Al comienzo de la sociedad , el capital social esta conformado
por la suma de todos los aportes.
El capital social tiene 3 funciones:
a- Función de productividad: porque sirve como base patrimonial para
emprender las actividades de la sociedad, y así obtener beneficios.
b- Función de mediación: porque sirve para medir y calcular la
participación de cada uno de os socios de la sociedad.
c- Función de garantía: porque le da garantía a los 3º de que la
sociedad tiene fondos para afrontar sus obligaciones. Esta función
cobra mayor importancia en las sociedades por acciones y sociedad
de responsabilidad limitada, ya que los socios limitan su
responsabilidad a los aportes que hayan efectuado y los 3º sólo
podrán cobrarse de allí.
Además el capital social se encuentra profundamente relacionado al
objeto social, ya que para que este ultimo pueda llevarse a cabo, los
fondos deben ser suficientes , es decir que el capital debe adecuarse al
objeto social..
6-plazo de duración: el contrato constitutivo debe establecer el plazo de
duración de la sociedad , la ley no fija plazos mínimos ni máximos, sólo
exige que el plazo de duración sea determinado.
El vencimiento del plazo de duración provoca la disolución de la
sociedad.
7-Organización administrativa: debe establecer como van a funcionar los
órganos de la sociedad, y qué forma se van a llevar a cabo las
reuniones de los socios.
Según el tipo de sociedad que se trate, también deberá establecer en el
contrato la forma en que organizara la fiscalización.
8-Reglas para distribuir las utilidades y soportar las perdidas.
9-Derechos y obligaciones de los socios: entre si y con respecto a 3º.
10-Funcionamiento y liquidación: debe indicar como será en
funcionamiento de la sociedad y además deberá contener las cláusulas
referidas a la disolución y liquidación de la sociedad.
Los primero 7 requisitos analizados anteriormente no pueden faltar
nunca, ya que su falta ocasiona la posibilidad de declarar nulo el
contrato constitutivo, es decir que se torna anulable. Art. 17
Los 3 requisitos restantes pueden faltar, sin que ellos produzca la
nulidad del contrato. En caso de que el contrato no estipule nada
respecto de estos temas, la ley tiene previstas la forma de llenar ese
vacío.