La Argentina ante la jurisdicción y los tribunales

La Argentina ante la jurisdicción y los tribunales internacionales
Raúl Vinuesa
Raúl Vinuesa – Antes que nada quisiera agradecer a Clarín esta oportunidad
de estar en este panel y transmitirle aunque sea muy sucintamente y en forma
descriptiva algunas preocupaciones centrales de este tema que me asignaron
que es “La Argentina ante la jurisdicción y los tribunales internacionales”. Esto
está directamente vinculado a lo que Martín Böhmer comentó, esta sensación
de que a medida que el Estado genera interrelaciones con otros Estados es
que está ejerciendo soberanía, pero a medida que ejerce soberanía es como
que la va gastando. A medida que celebra estos acuerdos, estos acuerdos
generan obligaciones y estas obligaciones van como achicando esta posibilidad
del Estado de sentir esta suma potestas que evidentemente en derecho
internacional en principio parecería que no existe.
Yo quiero plantear dos desafíos que se dan en este tema de la jurisdicción y los
tribunales internacionales respecto a Argentina. El primer tema es tomar
conciencia del creciente sometimiento del Estado a las jurisdicciones
nacionales de terceros Estados. Qué quiero decir con esto. Me quiero referir a
un tema concreto que ha tenido la república Argentina en distintas
jurisdicciones de terceros Estados, donde particulares o empresas demandan a
la república Argentina. En esto hay toda una evolución de cómo esta inmunidad
de jurisdicción que planteaba Argentina en su momento generó una historia
propia, ya desde mediados del siglo pasado, en donde sí el principio se
mantiene, un Estado, los tribunales de un Estado, no pueden someter a otro
Estado a su jurisdicción, salvo en cuestiones que no hagan a la función
específica del Estado. Es decir, aquellos actos que comúnmente para los
abogados llamamos Juri Imperii que solamente el Estado podría realizar. Y
este desgaste se produce, de la idea de la inmunidad de jurisdicción, en temas
comerciales, temas laborales, consecuencias económicas sobre la reparación
de actos ilícitos cometidos en terceros Estados, y Argentina quedó atrapada en
una serie de juicios a nivel nacional de terceros Estados, partiendo de la base,
la política exterior argentina, de que el principio de reciprocidad, que es
fundamento de la inmunidad de jurisdicción, era violado por los terceros
estados, sin tomar cuenta Argentina que ese derecho había evolucionado. Esto
quiere decir que lo que le hacían a Argentina en tribunales de terceros Estados,
Argentina consentía dar inmunidad de jurisdicción a estos terceros Estados en
sus propios tribunales, cuando nacionales argentinos, empresas argentinas,
demandaban a estos Estados.
Esta incongruencia tuvo su punto final a mediados de la década del noventa del
siglo pasado, cuando Argentina finalmente, un poco tarde, hace un
aggiornamiento de su legislación, incorpora estas excepciones a la inmunidad
de jurisdicción. Y hay casos sintomáticos en donde Argentina fue demandada
hasta incluso por cuestiones de violaciones sistemáticas a los derechos
humanos, el caso Siderman, Estados Unidos, el incumplimiento de pautas
específicas referidas al cobro de bonos, el caso Woltobre, y hoy por hoy lo que
vemos en todos los medios de comunicación, los bonistas frente a la
pesificación, que someten a la república Argentina ante tribunales de extraña
jurisdicción o de terceros Estados.
Este es un problema, un problema que evidentemente Argentina tiene que
enfrentar con una estrategia en políticas públicas que responda a algo que,
independientemente que lo quiera o no, es la evolución propia de las relaciones
entre Estados y lo que en definitiva hoy es lo que todos los Estados respetan.
Me voy a referir ahora, brevemente, a tribunales internacionales. Yo diría, en mi
experiencia de haber trabajado desde la docencia estos temas, que hay como
una sensación en las políticas públicas, sobre todo de la cancillería, de un
rechazo sistemático al arbitraje. Es decir, estas experiencias de tribunales
arbitrales que han castigado el territorio de la Argentina, han diezmado parte
del territorio, es parte de la historia de un rechazo sistemático a la idea de
arbitraje. Esta es una realidad. Sin embargo la república Argentina ha
aceptado, para empezar por el primer tribunal básico dentro del sistema
internacional, a la Corte Internacional de Justicia, ha aceptado la jurisdicción en
casos específicos concretos y determinados sin haber hecho una declaración
unilateral genérica, que podría usufructuar cualquier Estado para demandar a
Argentina o Argentina demandar a cualquier Estado.
O sea que acá vemos un primer reflejo de una posición digamos conservadora
frente a la aceptación indiscriminada de la jurisdicción de la Corte Internacional
de Justicia. Sin embargo, en determinados convenios específicos Argentina
está vinculada a la jurisdicción obligatoria, y entre otros parecería que hoy es
algo positivo, en la formulación de la política exterior, si vemos que en el
estatuto del río Uruguay, en el estatuto del río de la Plata y en otras
convenciones específicas, si no hay un acuerdo en determinados temas,
incluyendo en el caso del río Uruguay y del río de la Plata cuestiones
ambientales, cualquiera de los Estados podrá demandar directamente y sin
acuerdo previo con el otro Estado, podrá llevar o remitir estas cuestiones a la
Corte Internacional de Justicia. Algo que está en todos los medios como una
expectativa latente de que Argentina puede usufructuar de un sistema de
solución de controversias predeterminado.
Para ser muy breve, hay una serie de tribunales en los cuales Argentina queda
comprometida, el tribunal del mar, que funciona en Hamburgo; ya Martín
Böhmer mencionó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde
Argentina, la comisión llegó a demandar reiteradamente a la república
Argentina y Argentina incluso debió satisfacer el cumplimiento de las
sentencias de la Corte sobre todo en el contenido de indemnización por
violación de derechos humanos. En el tema Mercosur también la Argentina
está comprometida dentro de un sistema predeterminado, que es un sistema
que comienza con negociaciones, conciliaciones, pero finalmente,
residualmente, si no hay acuerdo, obviamente se constituirá en tribunales
llamados ad hoc, o creados para el caso. Y en la experiencia Mercosur,
alrededor de una docena de casos, todos los Estados han aceptado y
cumplimentado aquellas normas específicas que supuestamente habían
violado y que el tribunal les exige dar cumplimiento.
En el esquema de sistemas bilaterales ad hoc creo que es importante rescatar
el tratado de paz y amistad con Chile. Este tratado fue el que activó el
mecanismo de solución de controversias en Laguna del desierto, y aquí
nuevamente una serie de esquemas preestablecidos de negociación,
mediación, conciliación, que finalmente terminan en un arbitraje obligatorio para
las partes.
Todo este contexto que estoy haciendo referencia es un contexto que presenta
conflictos entre Estados. Una historia totalmente distinta –a lo que también
Martín Böhmer hizo referencia-, son sistemas multilaterales ad hoc, en donde
los conflictos no son entre Estados sino entre inversores y Estados. Fíjense
que Corte Interamericana de Derechos Humanos no es el individuo frente al
Estado sino que es la comisión, un órgano de un sistema internacional, que se
subrogan los derechos lesionados de un individuo, pero nunca es el individuo,
por de pronto ante el sistema interamericano, que discute derecho frente al
Estado.
Acá estamos en presencia de esta convención que se mencionó, la convención
del CIADI, que es el Centro Internacional de Arreglos de las Diferencias sobre
Inversiones, que dentro del paraguas del Banco Mundial fue aprobado en el
año 1965 como un motor para el desarrollo de las economías de los Estados
en ese entonces llamadas en vías de desarrollo. Este esquema previsto de
solución de controversias entre inversores y Estados, era una alternativa a la
protección diplomática. Cuando hablamos de protección diplomática no es la
protección del diplomático sino la protección de los propios nacionales frente a
los derechos lesionados por el otro Estado. Entonces la convención como que
prevé reemplazar al Estado, que se subrogaban los derechos lesionados de su
inversor, para plantear una situación en donde el inversor por derecho propio
demanda a un Estado.
El tema es muy complejo, sería difícil incluso mencionar los problemas que se
presentan, pero creo que es importante rescatar que Argentina entra dentro del
sistema a través de los llamados tratados bilaterales de inversión. Los tratados
bilaterales de inversión, cuando fueron aprobados y luego ratificados por el
poder ejecutivo, aprobados por el Congreso, ratificados por el poder ejecutivo,
eran parte de una política clara de entrar en una economía de mercado, y
dentro de la privatización de los servicios públicos el atraer capital extranjero
era como un paradigma que tenía una prioridad dentro de la agenda del
Estado. Y cuando se celebran estos acuerdos bilaterales de inversiones, la
esencia es la promoción y protección del inversor. Del inversor extranjero. O
sea que partimos de una primera diferenciación entre inversor nacional, que no
tendría el mismo trato, que el inversor extranjero. En segundo lugar, el sistema,
nada modifica lo que la propia constitución y las leyes del Estado argentino
darían a cualquier inversor, sea nacional o extranjero. Se habla de trato justo y
equitativo, trato no discriminatorio, trato no arbitrario, trato nación más
favorecida, trato nacional. Creo que la verdadera esencia del interés de los
inversores extranjeros en el sistema es que le dan un derecho de opción a la
jurisdicción internacional. Y esto es el factor determinante de la proliferación de
estos acuerdos, apoyados por los Estados exportadores de capital, que ven
con agrado esta activación de tratados bilaterales, que hacen referencia al viejo
convenio del CIADI de 1965.
Para plantear algún que otro problema, la mayoría de los contratos de
concesión de servicios públicos en los cuales se embarcó la república
Argentina en la década del noventa, traen una cláusula específica de lo que
llamamos en derecho prórroga de jurisdicción. Es decir la elección entre el
Estado y el inversor de una jurisdicción para dirimir los conflictos el contrato.
Inexorablemente en todos estos contratos aparece referida, para la
interpretación y aplicación del contrato, claramente la determinación de la
jurisdicción nacional. Generalmente
administrativos, o lo que fuere.
los
tribunales
contenciosos
y
En este contexto, la mayoría de los conflictos que históricamente se dieron en
donde Argentina fue demandada por inversores extranjeros, parten de la base
de la violación del tratado bilateral de inversión, porque saben que si invocan el
contrato, el contrato tiene una cláusula que los obliga a ir a la jurisdicción
nacional. Entonces hoy por hoy la gran mayoría de los problemas están
vinculados a cómo el inversor disfraza, y tiene que hacerlo, sino el tribunal no
tendría jurisdicción, lo que son violaciones contractuales, que llama violaciones
sistemáticas a los contratos, para justificar que dentro de esta sistematización
de la violación, hay una violación del trato justo y equitativo, hay una violación
del principio de no discriminación.
Este es un tema sumamente grave para la república Argentina, no
históricamente, porque Argentina en todos los casos que tuvo salió airosa,
hasta mediados de este año, en donde se dio el primer caso en un contexto
totalmente distinto, que es el caso CMS, contra república Argentina, que es
consecuencia de la pesificación. Consecuencia de la pesificación, que es un
tema en donde Argentina tiene elementos más que suficientes para esgrimir lo
que sería un estado de necesidad, las mismas reglas de juego que se aplican
es el derecho interno más el derecho internacional receptado por el Estado
donde se realiza la inversión, y vuelvo a repetir, hay como un antes y después
de lo que fueron las políticas 2000/2001 en la república Argentina, con esta
afluencia de casi treinta y pico de casos, van a llegar a cuarenta, cuando se
registren los últimos presentados, en donde lo que está en cuestionamiento es
una política pública que definió una pesificación de la tarifa, que a través de los
contratos estaba dolarizada.
Éste, vuelvo a repetir, es un tema totalmente atípico en los ciento y pico de
casos que se han presentado, independientemente de los casos argentinos,
ante el CIADI. El CIADI generalmente toma casos puntuales donde se afecta el
interés de un inversor y está directamente vinculado a una situación específica.
Esta es una situación genérica, generada por una política nueva del Estado
que hace frente a lo que se supone es un estado de necesidad, que es uno de
los argumentos básicos no para terminar o dejar de lado la responsabilidad,
pero sí para limitar o atemperar la responsabilidad del Estado.
Ya estoy como excedido de los veinte minutos. Simplemente como
conclusiones frente a todo este esquema, creo que fundamentalmente una vez
que se está en el terreno, uno tiene que conocer las reglas de juego. O sea, si
no conoce las reglas de juego difícilmente pueda moverse. Y creo que el
Estado debe tener estrategias claras y coordinadas en la defensa de sus
intereses frente a tribunales de terceros Estados o frente a tribunales
internacionales. El Estado no puede improvisar. Esto es clarísimo. El Estado no
puede improvisar. El Estado debe tener posicionamientos jurídicos coherentes
frente a distintos foros y jurisdicciones, y generar credibilidad sobre las
acciones legales emprendidas. Esto legitima la acción del Estado, pero
obviamente necesita una política clara, en donde en alguna medida se tomen
en cuenta la posibilidad de usufructuar de lo que yo llamo los talentos internos
que tiene el Estado. Yo he tenido oportunidad de conocer a muchos abogados,
no necesariamente los que están en los niveles superiores, que tienen la
camiseta muy puesta en la defensa del Estado y conocen muy bien cómo jugar
estos juegos. Yo diría que en todo este esquema, que queda atrapado, para
usar los términos de Martín Böhmer, nosotros somos copartícipes y el Estado
es copartícipe, primero y principal que no estamos aislados, estamos dentro de
un mundo en donde estos comportamientos se esperan del Estado, de respetar
las obligaciones asumidas. Una historia distinta es saber por qué asumimos
esto y si teníamos conciencia o no de en dónde nos estaban metiendo o dónde
nos estábamos involucrando.
Finalmente algo que escuché hace poco en otro contexto, que la credibilidad de
un sistema jurídico, cómo se maneja el sistema jurídico, no se genera ni se
asegura por un decreto. Esto es clarísimo. Muchas gracias.