Tema 15 LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN (O DE POLICÍA) 15.1 La ordenación de las actividades privadas: concepto y evolución. La actividad de ordenación de la Administración recibe diversas denominaciones como: ordenación, intervención , policía... Esto es así por la evolución que ha tenido este tipo de actividad. Históricamente, la idea de policía se asocia con las “polis”, es decir, asuntos públicos de la ciudad. Realmente, de entrada, el término estaba correctamente utilizado; y se tiende a usarse en los asuntos públicos pero, con el tiempo esta palabra pierde su significado y, se viene a limitar su significado a aquellas cuestiones relativas a la seguridad y al orden público , es decir, intervención represiva. Este término evoluciona desde la revolución francesa y al régimen absolutista y, en estos momentos sí se interpreta como un concepto represivo, ya que, había sometimiento de la ciudadanía a los poderes públicos. Ahora bien, tras la Constitución esto no es posible porque ésta declara que España es un Estado Social y Democrático de Derecho y, por tanto ya no hay súbditos sino ciudadanos con derechos y libertades públicas. De este modo también habrá potestad discrecional de la Administración y, garantías de los particulares y tipo de intervención ; se pasa, por tanto, a hablar de actividad de ordenación que limita los derechos y libertades en la intervención de las actividades privadas. De este modo, creemos que la más adecuada definición de servicio público es la que nos ofrece Parada al decir que es “aquella actividad mediante la cual la Administración restringe o modula la actividad de los particulares sin sustituirla”. Esto quiere decir que se limitan los derechos y libertades de los particulares sin sustituir a los mismos en su ejercicio. Ejemplo: Derecho a circular libremente por el territorio Español, es un derecho subjetivo que no puede ejercerse de forma arbitraria o absoluta. Finalmente mencionar que, hay autores como Blanques que postulan sobre el contenido mínimo del derecho subjetivo, diciendo que si se elimina ese mínimo eliminaríamos el derecho a su completo. 15.2 Principios reguladores de la actividad de ordenación A) Principios reguladores de la actividad de ordenación Podemos distinguir dos tipos de principios: los formales y los sustantivos 1) Principios formales a) Principio de reserva de ley Significa que toda derecho subjetivo puede ser intervenido por la Administración Pública y, dicha intervención requiere una norma con rango de ley o, dicho de otro modo, para que la actividad de una Administración sea legítima tiene que estar previamente habilitada por ley. Ahora bien, en España, no hay una reserva absoluta de ley en Derecho Administrativo. Esto significa que, si bien se exige que haya previamente una ley habilitante , nada impide que dicha ley sea desarrollada por reglamentos ejecutivos para saber cómo ha de desarrollarse ese derecho. 25 b) Principio de especificidad Esto es, cuando una Administración intervenga no caben remisiones en blanco de una ley a un reglamento, porque la ley no tiene potestad para atribuir al reglamento la potestad de cumplir la misma. Así, ha de hacer la ley, las bases con suficiente remisión. Y, la ley ha de ser previa, expresa y concreta porque tiene que establecer una regulación y también se desarrollará reglamentariamente. 2) Principios sustantivos a) Principio de proporcionalidad Los medios empleados han de ser proporcionados o adecuados a los fines públicos que pretende alcanzar. b) Principio de favor libertatis Se utilizará el medio más adecuado para ejecutar el fin y, utilizaremos aquél más favorable a los ciudadanos si hubiera más de uno o dos medios (art. 6 RSS) c) Principio de buena fe Es la creencia de que el órgano administrativo ejerce dicha función de ordenación de que lo que se está haciendo está conforme a la legalidad. Esto es, que la intervención es legal y conforme a derecho, que de cara a un fututo será coherente y, tendrá la respectiva contrapartida. d) Principio de confianza legítima de los particulares Significa que el particular actúa pensando que su comportamiento es legal y, dicha confianza es protegida por el ordenamiento jurídico. B) Requisitos 1) Apariencia que ha sido generada por una actuación de la Administración (acto administrativo , actuación material) 2) Expectativa legítima: Se confía en la validez del acto administrativo o de la Administración. 3) Desaparece esa presunción de legitimidad. C) Jurisprudencia Exponen un periodo transitorio o alguna forma de resarcir al particular para que pueda apartarse. 15.3 Técnicas de información Cada vez es más frecuente que las normas pongan en información de la Administración determinados datos. Estos datos pueden ser por cuestiones personales o relativos a la actividad que se está ejerciendo. Su finalidad es la de posibilitar o facilitar a la Administración el control que la Administración ejerce sobre objetos particulares y sus actividades. Y, por otro lado a través de este tipo de información le estamos dando a la Administración la posibilidad de plantearse varias políticas. Ejemplo: Declaración de Hacienda de las diversas informaciones como los Bancos, las Cajas , la Universidad etc.. 26 Así, se tienen varios mecanismos: 1) Deber de identificación Este deber es por la preocupación de los Estados de disponer de información de sus ciudadanos. Es la información de las personas físicas como el DNI, CIF, NIF, Padrón, Censo Seguridad Social ... Y, las personas jurídicas también han de estar identificadas por la inscripción en registro público y, según su actividad se encontrará en uno u otro Registro. 2) Deberes formales y documentales Suponen o conllevan la información del administrado de cumplir o formalizar determinados libros documentales; se han de cumplir , formalizando y conservando unos libros que contienen datos sobre su actividad y, han de estar siempre a disposición de las empresas, colegios profesionales etc.. 3) Deberes de comunicación La ley y normas reglamentarias imponen, cada vez más, el determinar o informar a la Administración de determinadas circunstancias o hechos. Ese deber, muchas veces se exige a determinadas personas o de unas personas sobre otras . Ejemplo: Los médicos con enfermedades transmisibles. En la mayor parte de los casos los datos son relativos a la persona o sociedad mercantil que realiza la actividad. Ejemplo: la comunicación de la modificación de los Estatutos de una sociedad mercantil. Así, no modula a la hora de ejercer la actividad , únicamente se obliga a someterse a la burocracia. 15.4 Técnicas de condicionamiento : en particular autorizaciones. Las técnicas de condicionamiento son las reglamentaciones , es decir, las normas dictadas por la Administración. Modulan determinadas actividades privadas o controlan determinados derechos y libertades de los ciudadanos. Son normas con un contenido mínimo, referidas a cómo ha de ejercitarse el derecho. Son normas dictadas por la Administración Pública y, siempre ha de haber una ley que las avale. Esta caracterización es la que las distingue de las órdenes , ya que, son intervenciones de la Administración que ordena alguna materia , que puede ser positiva o negativa. Pueden ser particulares y generales. Por ejemplo: Cuando hay una manifestación y se ordena su disolución. Así, los mecanismos son , entre otras, las autorizaciones y las concesiones. La Administración, por tanto, condiciona porque se exige previamente a cualquier ejercicio o actuación, es decir, hay que pedir permiso a la Administración, que dirá cómo se tiene que ejercer este derecho. A pesar de sus diversos nombres, casi todos los mecanismo vienen a hacer lo mismo y, su funcionalidad es igual , porque permite el ejercicio de un derecho. Ahora bien, teóricamente por un lado están las Autorizaciones y, por otro, las Concesiones. A) Autorizaciones Administrativas 1) Caracteres a) Ha de ser previa al ejercicio de la actividad y el derecho. Esto es así porque se podría crear algún perjuicio o daño potencial a intereses públicos, es decir, una presunción. Por ejemplo: Un permiso de caza o de conducir. 27 b) Reglada: Se refiere a que se ha de fiscalizar y comprobar que el derecho se ajusta a la norma que regula esta materia. No tiene ningún margen de decisión, sólo ha de otorgarse la autorización. Por tanto, habrá un derecho subjetivo previo, lo único que éste está bloqueado hasta que la Administración permita ejercitarlo. Es como una remoción de barreras, siendo por ello de carácter declarativo. c) La regla general es que son ilimitadas. 2) Clases de autorización a) Subjetivas: Son cualidades del sujeto que va a realizar la actividad. Las autorizaciones no serían transmisibles. b) Objetivas: Se atiende a la actividad en sí y, son transmisibles. Por ejemplo: Para abrir un bar se ha de comunicar a la Administración. c) Singulares: Simplemente habilitan para el desarrollo de un actuación aislada, es decir, por un límite de tiempo y, una vez realizada se agota o deja de tener efecto. Sólo será comprobada al principio. d) Operativas o de tracto sucesivo: Crear una relación estable entre la Administración y el administrado mediante un permiso inicial y, hay una relación en el tiempo. Así, la Administración hará la comprobación sucesiva de la actividad llevada a cabo por el sujeto. Es sucesiva en el tiempo y, se puede llegar a retirar. Se puede , por tanto, orientar la actividad y su desarrollo para una mayor productividad de determinados intereses públicos. B) Concesiones 1) Caracteres: a) Son previas. b) Son discrecionales. Se parte de que el sujeto no es titular de derecho subjetivo alguno y, por tanto, el permiso que dé la Administración da un derecho que previamente no tenía. Por las concesiones suelen jugar en el ámbito de los bienes de dominio público y no en los bienes privados. Así, son actividades de desarrollo público. Y, normalmente, son limitadas En múltiples ocasiones , en la práctica , se diluyen las características entre autorización y concesión. Por ejemplo: Las licencias de taxi, servicios de temporada de las playas. Con ello se quiere expresar que los criterios, en la práctica, no son tan tajantes. 15.5 Técnicas limitativas y ablatorias. Es el tercer escalón de la intervención administrativa, es la intervención más intensa que realiza la Administración en la esfera de los derechos e intereses y libertades públicas de los ciudadanos, es decir, sobre sus actividades. Esto es así, porque puede llegar a limitar las facultades en el derecho o , puede eliminarlas por completo. 28 Los mecanismos son: 1) Técnicas de disminución o ablación parcial: Significa que, una vez establecido el contenido mínimo del Derecho subjetivo , la Administración no entra en los contenidos adicionales sino que los elimina, es decir, elimina una serie de facultades. Ejemplo: Prohibir el ejercicio de mi derecho durante un tiempo determinado, desalojar un local porque hay un estado de emergencia, quitar una facultad a un derecho, obligar o imponer determinado ejercicio especifico de una actividad, imponer una fianza determinada. 2) Técnicas de disminución total o ablación total: Realmente, se priva a alguien de un derecho o actividad que realizó. No son privaciones generales por ley sino la supresión de derechos subjetivos activos por la Administración por una orden o decisión de la misma de carácter especial. Son transferencias traslativas de derechos o bienes de naturaleza no expropiatoria; Por ejemplo: la cesión de un 10% del suelo a la Administración es coactivo porque lo impone el plan urbanístico en el caso de reparcelación. 3) Comisos: Son supuestos de apropiación coactiva de bienes introducidos en el territorio español. Por ejemplo: Por contrabando, le comisan los bienes porque son ilegales y, evidentemente no hay pago compensatorio. 29