Poder Judicial de la Nación “A., E.A. S/ AUTORIZACIÓN” (F.C.)

Poder Judicial de la Nación
“A., E.A. S/ AUTORIZACIÓN” (F.C.)
EXPTE. N° 34.463/2009 –J. 106RELACIÓN N° 577.729.-
Buenos Aires, junio
16
de 2011.-
Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I.- Llegan estos autos con motivo del recurso
articulado por el accionante contra la sentencia dictada a fs.
USO OFICIAL
140/160, en tanto desestima el pedido de autorización para
practicarse una intervención quirúrgica de readecuación genital
y
ulterior
rectificación
de
sus
datos
registrados,
confeccionándose una nueva partida de nacimiento. A fs. 187 el
Ministerio Público Fiscal, con remisión al antecedente cuya
copia se agrega a fs. 182/186, propiciando la confirmación del
fallo recurrido.
II.psicodiagnóstico
Valeria
Pavan,
Obra agregada a fs. 1/8 copia del informe
confeccionado
del
Area
de
por
la
Salud
Lic.
Mental
en
de
Psicología
la
Comunidad
Homosexual Argentina (cuyo original obra en sobre reservado que
en este acto se tiene a la vista)quien concluye recomendando
que
el
accionante
sea
sometido
al
tratamiento
hormonal
y
quirúrgico correspondiente y al posterior cambio de identidad
registral, a fin de que pueda desarrollar su vida de manera
estable y armoniosa, sin correr riesgos su integridad psíquica
y su salud mental.
A fs. 56/60 obra el informe realizado por la
Psicóloga Forense, lic. María Elena Chicatto, quien concluye
destacando
que
personalidad,
el
peticionante
mostrando
disforia
presenta
de
un
género
desorden
y
de
elementos
depresivos importantes de larga data, en tanto no se aprecian
estigmas
compatibles
con
desestabilización,
descontrol,
psicosis ni merma intelectiva de base, por lo que las funciones
superiores encuadran dentro de la normalidad psicojurídica.
Por su parte, en el informe glosado a fs. 61/67,
emitido por los Sres. Médicos Forenses, Dra. Melanie Viñas y
Luis Mario Ginesin, se concluye que E. A./M. A. cumpliría con
los requisitos de un diagnóstico de transexualismo, por cuanto
se identifica con el otro sexo y demuestra malestar por el sexo
legalmente
asignado
de
forma
intensa
y
persistente,
no
se
advierten elementos que lo incluyan dentro de estadio físico
intersexual alguno y expresa un grado de conflictividad intenso
en las relaciones sociales al no poder demostrar completamente
su sexo vivencial o de autoidentificación.
A
su
vez,
el
detallado
informe
psiquiátrico/sexológico agregado a fs. 68/72, confeccionado por
el
Dr.
Juan
recurrente
Carlos
no
Romi,
concluye
presenta
categóricamente
síntomas
de
que
el
alteraciones
psicopatológicas que configuren algún tipo de enfermedad mental
psicótica, por lo que sus facultades mentales encuadran dentro
de la normalidad psicojurídica y reviste la forma clínica de
transexualismo genuino.
También luce agregado a fs. 114/116 resumen de
la Historia Clínica n° 8145, correspondiente al peticionante, e
informe confeccionado por el Dr. Adrián Helien, especialista en
psiquiatría del Grupo de Atención a Personas Transexuales del
Servicio de Urología del Hospital Carlos Durand, que concluye
que E.A./M. A. presenta los criterios de Trastorno de Identidad
sexual (F64.0) según el Manual de Diagnóstico y Estadístico de
los
Trastornos
Mentales
(DSM
IV)
y
(302.85)
según
la
Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización
Mundial de la Salud en su décima edición (CIE 10), ilustrando
que el único tratamiento existente a la fecha para dicho cuadro
es
la
adecuación
hormonal
y
física,
lo
que
incluye
la
reasignación quirúrgica de genitales.
A
su
turno,
el
informe
psicodiagnóstico
obrante a fs. 127/133, emitido por la psicóloga, Lic. Susana B.
Fernández, del Departamento de Salud Mental del Hospital de
Clínicas, cuyas conclusiones dicen advertir superficialidad de
pensamiento, falta de exactitud y ausencia de sentido crítico,
falta
de
sentido
común,
enorme
dificultad
para
enfocar
la
realidad de manera práctica y con economía de esfuerzo, por lo
que no puede funcionar intelectual o emocionalmente en forma
adecuada. También destaca control racional ineficiente, que se
Poder Judicial de la Nación
trata de alguien emocionalmente infantil, con un exceso de
impulsividad,
cambiar
sus
susceptible
juicios,
y
sugestionable,
siendo
de
con
esperar
propensión
descontrol
en
a
la
conducta, con más facilidad para expresar la agresión que los
afectos
placenteros,
inestabilidad
en
el
Yo,
necesidad
de
dependencia, agresividad, manifestaciones paranoides, pérdida
de objetividad y, sin bien el juicio está conservado, presenta
una perturbación grave de la lógica de pensamiento.
No
obstante
ello,
el
informe
obrante
a
fs.
134/135, emitido por los Dres. Roberto Doria Medina (Jefe del
Departamento de Salud Mental), Roberto Amor de Miguel (Jefe
Sección
psiquiatría
(Psiquiatra)
y
Legal
Jorge
A.
y
Trabajo),
Franco
(Jefe
Verónica
División
Skochko
Ambulatoria;
USO OFICIAL
Departamento de Salud mental) –todos ellos del mismo Hospital
de Clínicas José de San Martín
Fernández-
ilustra
que
peritaciones,
como
inexorablemente
a
Trastorno
de
la
los
elementos
así
la
al que pertenece la Lic.
el
conclusión
Identidad
que
evaluaran
en
psicodiagnóstico,
que
Sexual
E.
desde
A./M.
el
la
llevan
A.,
presenta
DSMIV,
que
es
sinónimo de transexualismo, pero no presenta enfermedad mental
psicótica, es decir no es una persona alienada mental, por lo
que
se
encuadra
en
la
normalidad
psicojurídica.
He aquí una breve síntesis de las conclusiones y
precisiones contenidos en los distintos informes y pericias
médicas, psicológicas y psiquiátricas agregadas a las presentas
actuaciones.
De tales antecedentes surge inequívocamente que
E.A./M. A. reviste la forma clínica de transexualismo genuino o
disforia de género.
Es cuestión a dilucidar entonces si ese preciso
diagnóstico,
unido
a
los
restantes
antecedentes
del
caso
justifican o no conceder la autorización solicitada, extremo
que
determinará
la
recepción
o
el
rechazo
del
recurso
en
análisis.
III.- El transexualismo ha sido definido como
"la
sensación
experimentada
por
un
individuo
normalmente
constituido de pertenecer al sexo opuesto, con deseo intenso y
obsesivo de cambiar de estado sexual, incluida la anatomía,
para vivir bajo una apariencia conforme a la idea que él se
hace de sí mismo" -conf. Penneau, Jean, "Corps humain", en
Encyclopédie
juridique
Dalloz,
Répertoire
de
droit
civil,
París, 2005, n° 300-.
El término habría sido utilizado por primera vez
en
1949
por
el
médico
Cauldwell
y
designado
también
como
"disforia sexual" por Harry Benjamin en los Estados Unidos,
país
este
donde
considerarlo
médicos
como
un
y
juristas
trastorno
de
se
la
dividen
sexualidad
entre
tratable
inclusive por intervenciones quirúrgicas irreversibles, o bien
como una elección de vida individual, un derecho fundamental
discrecional, que debería llevar a excluir la opinión médica Dictionnaire
permanent
de
bioéthique
et
biotechnologies,
Éditions Législatives, Paris, v° Transsexualisme, nos. 1 y 2(citados
por
Belluscio,
constitucional
de
Augusto,
cambiar
de
en
sexo”,
“El
supuesto
comentario
derecho
al
fallo
“P.R.L.” del Juzgado Criminal y Correccional N° 4 de Mar del
Plata, del 10/04/2008; L.L. 2009-B-577).
La transexualidad es una disforia de género, es
decir, un desacuerdo profundo entre el sexo biológico y el sexo
psicológico o, dicho de otra forma, entre el sexo con el que se
nace y aquel otro que la persona siente como propio.
Es por ello que se ha sostenido que la cirugía
del transexual no debe denominarse “cambio de sexo”, ya que el
cambio existe previamente en el psiquismo del
paciente, la
cirugía corresponde a una adaptación de genitales externos al
sexo psíquico irrenunciable del paciente. Como apunta Will, el
transexualismo,
se
puede
considerar
como
un
síndrome
caracterizado por el hecho de que una persona que, desde el
punto de vista genotípico y fenotípico es clasificada dentro de
un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto o
de
vivir
a
contrario,
perspectiva
la
no
manera
obstante
genética
y
que
ser
lo
hacen
una
los
persona
morfológica.
Ella
sujetos
normal
sin
del
sexo
desde
embargo,
una
está
poseída de una aspiración a modificar quirúrgicamente su propio
sexo somático, para el efecto de obtener el reconocimiento
jurídico
de
tal
transformación.
(Patti-Will,
“Mutamento
di
sesso e tutela della persona”, Padova, 1986, pág. 129).
Conforme
a
las
definiciones
presentadas,
transexual es aquella persona que habiendo nacido con un sexo
Poder Judicial de la Nación
determinado en su partida de nacimiento, en realidad pertenece
a uno opuesto y bien diferenciado del registral.
De
tal
suerte,
el
transexual
debe
ser
absolutamente diferenciado del homosexual, quien se caracteriza
por preferir su realización erótica con personas que tienen
genitales
semejantes
a
los
suyos.
El
homosexual
no
tiene
conflicto con su físico, no le perturban sus genitales, y en
general
solo
discrimine
pide
su
que
se
conducta
lo
acepte
sexual.
como
Entre
es,
lo
y
que
que
se
no
se
denomina
travestismo, se encuentran a personas que usan vestimentas o
maquillaje opuesto a su sexo y que pueden ser de conducta tanto
hetero como homosexual. En general es denominado “travesti” un
homosexual muy feminizado pero que no se siente mujer genuina y
USO OFICIAL
acepta sus genitales (conf. Casas, Mariana en
“El derecho
personalísimo a la identidad sexual” en Revista Persona N° 35,
Revista
Electrónica
de
Derechos
Existenciales
–http://
www.revistapersona.com.ar/-).
El común error de confundir dichas condiciones
parte
de
uno
transexualidad
tienen
la
nacieron,
anterior,
con
la
una
es
orientación
convicción
con
cual
de
de
sexual.
pertenecer
insatisfacción
la
al
confundir
Los
sexo
transexuales
opuesto
mantenida
la
por
sus
al
que
propios
caracteres sexuales primarios y secundarios, con un profundo
sentido de rechazo y un deseo manifiesto de cambiarlos médica y
quirúrgicamente.
Desde
la
infancia
su
identidad
mental
es
distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se sienten
“atrapadas”
en
cuerpos
“atrapados”
en
de
cuerpos
varón,
de
y
mujer.
varones
Tienen
que
una
se
sienten
tendencia
a
“hormonizarse”, a veces con planes automedicados y en muchos
casos desean ser sometidos a una reasignación quirúrgica de
sexo. Sin trastornos psiquiátricos graves que distorsionen la
percepción de la realidad, necesitan ser aceptados social y
legalmente en el género elegido (conf. Dres. A. Sapetti, M.
Alonso y L. R. Gindin, en “Disforia de Género (Transexualidad).
Una
mirada
presentado
desde
en
el
la
24
psiquiatría
Congreso
de
y
la
sexología”,
Psiquiatría
de
trabajo
APSA
2008,
Sociedad Argentina de Sexualidad Humana, http://www.sexovida.
com /colegas/disfonia_genero_transexualidad.htm).
El
derecho
a
la
identidad
de
género
y
orientación sexual, por su contenido personalísimo, involucra
toda una serie de derechos fundamentales como son el derecho a
la dignidad personal, a la libertad, a la personalidad, a la no
discriminación, a la vida privada, a la salud, a trabajar, al
proyecto de vida, a una adecuada calidad de vida, etc. Todos
ellos encuentran firme expresión en la letra y espíritu de
nuestra
Constitución
nacional
y
los
tratados
jerarquizados
incorporados a ella (conf. arts. 14, 16, 18, 19 y 33 de la
Constitución Nacional, arts.3, 5, 11, 18, 24, 25 y concordantes
de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 2, 3, 7 y
8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2 de la
Declaración Americana de Derechos Humanos, arts. 2, 3, 12-1
inc. d, 20, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 19 inc. 4 de la ley 17.132 y ley
antidiscriminatoria 23.592, Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos).
Especialmente,
la
Convención
Americana
sobre
Derechos Humanos establece en su art. 1 que "Los Estados partes
en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión,
origen
opiniones
nacional
o
políticas
social,
o
de
posición
cualquier
económica,
otra
índole,
nacimiento
o
cualquier otra condición social".
En su art. 2 dispone que si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren
necesarias
para
hacer
efectivos
tales
derechos
y
libertades.
Por tal motivo, el Estado Argentino se encuentra
obligado a proteger los derechos consagrados en el Pacto de San
José de Costa Rica (art. 3 derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, art. 5 derecho a la integridad personal,
art. 11 derecho a la honra y dignidad, art. 24 igualdad ante la
ley).
Asimismo, debe cumplir con el principio de no
discriminación fundado en motivo de sexo que surge del art. 26
Poder Judicial de la Nación
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, del art. 7 de la
Declaración Universal de Derechos humanos, del art. 1 del Pacto
de San José de Costa Rica y del art. 2 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Frente a la falta de disposiciones expresas de
carácter legislativo, es obligación del juez como uno de los
tres poderes del Estado, velar a través de la sentencia por
hacer efectivos los derechos y libertades de las personas,
garantizando
así
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
internacionales asumidas por el Estado Argentino -conf. Fallo
C.S.J.N., "Ekmedjian c/ Sofovich s/ amparo"- (citado por Testa,
María Verónica, en “Transexualidad y derecho a la identidad”,
comentario al fallo “S. E.L.”, del Juzgado en lo Correccional
USO OFICIAL
Nro. 4 de Mar del Plata, del 26/03/2009, L.L. B.A. 2010-mayo,
365).
IV.- Sentado ello, debe señalarse que si bien no
se desconoce que
hay un elemento que permanece inalterable
durante toda la vida de una persona, que es el llamado sexo
genético, el cual más allá de cualquier modificación externa
permanece
inmutable,
tampoco
puede
soslayarse
que
con
el
devenir del tiempo se ha admitido que el sexo puede involucrar
una noción compleja, de componentes diversos, -más allá del
cromosómico-, que tienen que ver con el género sexual tales
como factores orgánicos y psíquicos que influyen poderosamente
en
el
ánimo
del
individuo,
y
que
tienen
relación
con
su
apariencia externa, su autopercepción, sus gestos y modos de
comportamiento, su vida social y sus relaciones interpersonales
que se desarrollan a partir del reconocimiento de una realidad,
plenamente
identificada
psico-socialmente
con
un
sexo
determinado -en el caso, el femenino-.
En consecuencia, al sexo biológico que se lo
identifica con el sexo cromosómico o genético que es aquél que
se
instaura
en
el
momento
de
la
fecundación,
con
el
sexo
gonadal que viene caracterizado por la presencia de las gónadas
masculinas (testículos) o de las gónadas femeninas (ovarios)
respectivamente, en uno y otro sexo, con el sexo genital que se
define por la conformación de los órganos internos y externos,
y
finalmente
con
físico, se le suma
el
sexo
morfológico
dado
por
el
aspecto
el sexo psíquico que importa el sentimiento
interno de pertenecer al sexo masculino o femenino, con el cual
el sujeto se identifica, en sus emociones y afinidades.
En
conclusión,
el
sexo
es
una
conjunción
de
todos esos elementos, en tanto el ser humano es cuerpo y mente,
psiquis y soma, y si bien es cierto que en la mayoría de los
casos son claros, hay muchos en los que la naturaleza no es
indubitable
y
se
presenta
una
discordancia
entre
el
sexo
biológico y el de género dando lugar a lo que se ha llamado
transexualismo.
Este fenómeno ha sido precisamente definido por
la Corte de Casación de Francia en las sentencias conocidas
como
“R.X.”
y
“M.X”
según
las
cuales
el
transexualismo
se
caracteriza por el sentimiento profundo e inquebrantable de
pertenecer al sexo opuesto al que es genética, anatómica y
jurídicamente el propio, acompañando tal síndrome la necesidad
intensa y constante de cambiar de sexo y de estado civil,
puesto que el sujeto se siente víctima de un error insoportable
de la naturaleza, reclamando tanto una rectificación física
como jurídica de tal error, para lograr una coherencia entre su
psiquismo y su cuerpo (conf. CNCiv. Sala C, R. 573.025m, “L.
G., A. s/ autorización”, del 22/3/2011).
De la prueba producida a lo largo del proceso se
desprende que tal es el supuesto corroborado en el caso en
análisis.
Así, más allá de los numerosos y concordantes
informes
médicos,
psicológicos
y
psiquiátricos
incorporados
(que ya fueran enunciados precedentemente y respecto de los
cuales
ha
agregada
de
a
volverse)
fs.
12/19,
tanto
los
la
informes
publicación
laborales
periodística
y
académicos
emitidos por la Escuela Metropolitana de Arte Dramático (fs.
117) y el Instituto Universitario Nacional del Arte (fs. 118) y
las
declaraciones
testimoniales
prestadas
a
fs.
98/99
por
Teresita Laura Galimany, a fs. 100 por Solange Krasinsky, a fs.
101/102
por
Guillermo
Romina
Luis
Valeria
Cacace,
Puliani
ilustran
y
a
fs.
acabadamente
103/104
por
sobre
la
autopercepción del accionante como mujer, su interacción con el
medio
social
deseo/necesidad
intervenciones
y
laboral
–ya
desde
hecha
quirúrgicas
el
lugar
públicanecesarias
femenino
de
para
y
concretar
obtener
su
las
la
Poder Judicial de la Nación
correspondencia entre aquella percepción que tiene de si misma
y su condición anatómica y genital.
A su vez, habiéndose llevado a cabo por
intermedio del Cuerpo Médico Forense la labor encomendada a fs.
50,
los
informes
respectivos
denotan
que
el
peticionario
presenta un desorden de personalidad, mostrando disforia de
género y elementos depresivos importantes de larga data, en
tanto
no
se
aprecian
estigmas
compatibles
con
desestabilización, descontrol, psicosis ni merma intelectiva de
base, por lo que las funciones superiores encuadran dentro de
la normalidad psicojurídica y que del examen practicado surgen
indicadores compatibles con una adhesividad al género femenino
tanto
en
la
proyección
del
esquema
corporal,
atributos
USO OFICIAL
externos, rol funcional, sexuación e identidad.
Asimismo,
forense y
el
Juan
Carlos
Romi,
médico
quien ha examinado al peticionantes, efectúa una
ilustrativa tarea en torno a
áreas
doctor
diferenciadas
psicológica:
que
explicar el sistema sexual y sus
(biológica:
comprende
la
sexo
sexualidad;
y
genitalidad;
sociológica:
que
cabalga entre el sexo y la sexualidad y tienen que ver -según
el perito- con pautas normativas que rigen una cultura dada).
En tal esquema, se explica en el dictamen, se puede observar
que
la
diferenciación
básicamente
a
través
sexual
del
(dimorfismo)
sexo,
pero
se
establece
existen
factores
diferenciales también en la sexualidad y en la genitalidad,
sintentizándose
lo
expuesto
en
lo
siguiente:
el
sexo
es
estático y prenatal (“se nace”), la sexualidad es dinámica y
posnatal (“se adquiere”) y la genitalidad es la función del
género (“se ejecuta”).
Amplia
y
explica
el
profesional
acerca
del
proceso de sexuación, la identidad sexual, el desarrollo de la
personalidad sexual, los objetos sexuales, la conducta sexual y
las vicisitudes que puede presentar el proceso de sexuación,
para luego abordar el concepto de transexualidad de acuerdo a
la problemática de autos.
Sostiene
el
experto
que
se
configura
el
transexualismo cuando alguien que siendo inequívocamente de un
sexo “siente” que su identidad de género corresponde a la del
otro sexo, como si estuviera “atrapado” en un cuerpo que no se
ajusta a sus inclinaciones libidinosas: “disforia de género”,
tratándose
autónoma
de
que
una
no
entidad
debe
clínica
ser
perfectamente
confundida
ni
con
original
los
y
estados
intersexuales ni con la homosexualidad ni con el travestismo.
Así, enfatiza el profesional la importancia de realizar un buen
diagnóstico para descartar toda patología mental, concluyendo
que
la
reasignación
(paliativo)
pero
no
sexual
curativo
es
un
que
acto
rehabilitatorio
conlleva
una
indicación
psiquiátrico-psicológico previa, luego hormonal y finalmente
quirúrgica.
Ello sentado, y en lo que a las conclusiones del
caso de autos involucra, se determina que al momento del examen
E.A./M.
A.
no
presenta
síntomas
de
alteraciones
psicopatológicas que configuren algún tipo de enfermedad mental
psicótica (no es alienado mental), por lo tanto sus facultades
mentales
encuadran
dentro
de
la
normalidad
psicojurídica,
revistiendo la forma de transexualismo genuino.
Conforme la Clasificación Internacional de las
Enfermedades (CIE 10) de la Organización Mundial de la Salud,
se
considera
identidad
al
transexualismo
sexual,
señalado
por
como
la
un
trastorno
presencia
de
de
la
cuatro
componentes: 1) identificación de un modo intenso y persistente
con el otro sexo;
2) malestar permanente con el sexo asignado
o sentido de inadecuación en el papel de su sexo (disforia de
género); 3) ausencia de los padecimientos físicos o psíquicos
de
los
llamados
estados
intersexuales
(homosexualidad,
travestismos, bisexualidad, pseudo hermafroditismo, etc.; 4)
pruebas
de
malestar
clínicamente
significativo
o
deterioro
social, laboral o de otras áreas del individuo. A ello ha de
sumarse, por supuesto, la ausencia de otro tipo de alteraciones
o patologías psíquicas”. Factores estos que, tal como se ha
visto y ha sido puesto de resalto por los informes médicos y
psiquiátricos incorporados al proceso se corroboran presentes
en el caso del peticionante.
V.- Al respecto, debe ponerse de resalto que el
análisis de cuestiones como las que aquí nos ocupan debe partir
de una premisa insoslayable, esto es, todo ser humano -en tanto
persona-, tiene derecho al reconocimiento de su personalidad y
en tal sentido, existen en nuestro ordenamiento constitucional
derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser
Poder Judicial de la Nación
humano, entre los cuales se halla el derecho a la identidad
sexual, a lo que cabe añadir que el reconocimiento del derecho
a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional
(Bidart Campos, G. “Notas de Actualidad Constitucional”, en
E.D. 104/110 -1983, T° 104-1010/1028. Punto XV, “Derecho a la
Identidad Sexual”, p. 1024; Carlos Fernández Sessarego, Derecho
a la identidad personal, Ed. Astrea, 1992, ps. 231 y ss).
El
principio
de
autonomía
de
la
persona
determina que “siendo valiosa la libre elección individual de
planes de vida y la adopción de ideales de exigencia humana, el
Estado
-y
los
demás
individuos-
no
debe
interferir
en
esa
elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que
faciliten la persecución individual de esos planes de vida...”
USO OFICIAL
(Nino, C. “Etica y Derechos Humanos”, 2da. Edición, Editorial
Astrea,
Buenos
Aires,
1989.,
p.
204),
cuyos
límites
se
encuentran en la no afectación del orden público y de legítimos
derechos de terceros (citado por JCorrecMardelPlata N°4, en
“S.,E.L.” del
16/03/2009, L.L.B A 2010 mayo, p. 366).
El
discriminación
derecho
a
la
constituyen
los
igualdad,
pilares
libertad
de
todo
y
no
Estado
Constitucional de Derecho, como nuevo paradigma, que importa la
transformación del derecho mismo en la dirección de la igualdad
de los derechos fundamentales (Luigi Ferrajoli, “Democracia y
Garantismo”,
Edit.
Trotta,
Madrid,
2008,
capítulo
“La
democracia constitucional”, ps. 27 y 33/34).
En
19,
75
inc.
22
nuestro
ordenamiento
Constitución
constitucional
Nacional),
autorizada
(arts.
doctrina
enseña que el citado artículo 19 C.N., en su primer párrafo
“encierra el fundamento filosófico, político y jurídico de la
libertad...”, libertad que es “el estado existencial del hombre
en el cual éste es dueño de sus actos y opciones de vida, que
elige
y
realiza...”
(Ekmekdjian,
M.A.,
“Tratado
de
Derecho
Constitucional”, T° II, Ed. Depalma, 1994, ps. 447/449), pero
el ejercicio de ese derecho a la autodeterminación y desarrollo
de la personalidad en cuestiones complejas como las que aquí
analizadas y que la propia legislación supedita a una previa
autorización judicial, obliga a una prudente ponderación de
todos los derechos y valores que eventualmente pueden entrar en
conflicto conforme el método de las compensaciones (Sagüés,
Nestor,
“Metodología
para
la
enseñanza
de
los
derechos
humanos”,
en
L.L.
1995-C-920),
tarea
en
la
cual
no
puede
válidamente prescindirse de las estadísticas a nivel mundial
(confr. Bossert, G. y Preibisch, M.A. “Apariencia y realidad
del sexo”, L.L., 2006-D-sección doctrina, ps. 917/920).
Del fundamentado trabajo precitado, y sobre la
base de datos empíricos serios, se desprende que en un balance
de ponderación de riesgos y beneficios relativos a la decisión
de
llevar
adelante
“reasignación
-o
sexual”
evaluaciones
no-
la
intervención
-siempre
precedido
interdisciplinarias
quirúrgica
de
necesarias
de
todas
las
resultan
ser
mayores los beneficios obtenidos en los casos de intervenciones
realizadas
respecto
de
los
padecimientos,
discriminaciones,
automutilaciones, e inclusive suicidios comprobados en personas
afectadas de disforia de género no intervenidas.
Más
aún,
tratándose
de
personas
plenamente
capaces que han recibido suficiente y adecuada información y
que han podido también madurar su decisión, la misma dignidad
de la persona, unida de manera inescindible al principio de
autonomía personal conlleva a la necesidad de respetar tales
decisiones autónomas so pena de caer en posturas paternalistas,
insostenibles en un sistema constitucional y democrático de
derecho
(Bidart
Campos
G.
y
Herrendorf,
D.,
“Principios,
Derechos Humanos y Garantías” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, p.
170).
En este sentido, y teniendo en cuenta que la
libertad personal es el punto de partida del desarrollo pleno
de las personas, que conforma la base del Contrato Social sobre
el cual se asienta la autoridad del Estado y del Gobierno, es
que los jueces, como miembros de una rama de este último, nos
enfrentamos
en
verdaderamente
pocos
casos
dilemática,
como
donde,
en
como
este
bien
a
se
una
cuestión
dijo
párrafo que antecede, el poder del Estado, a través
en
el
de sus
leyes y reglamentos, debe frenarse ante el mas inmenso poder de
la libertad individual en torno al ejercicio de los poderes de
la propia persona, conforme su libre albedrío, sin que ello
implique afectar a terceros, ni al principio de alteridad sobre
el que el Derecho funda su filosofía.
Ello así, el concepto de libertad jurídica ha
sido concebido por la Constitución como limitada y controlada y por ello aquello de que los derechos son relativos-, mas no
Poder Judicial de la Nación
al extremo en que se pretenda controlar y regular la decisión
más íntima, profunda, medular y personalísima que en manera
alguna afecta los derechos de los demás o la
moral de la
sociedad.
Ante
el
monumental
respeto
de
la
libertad
individual es que se frena el poder reglamentario del Estado y
el ejercicio del Gobierno y renace, pleno, el Derecho de la
Constitución, producto primero y esencial, del Contrato Social
sobre el que se funda una República Democrática.
Es
por
ello
que,
más
que
una
autorización,
conforme el razonamiento que venimos siguiendo, debe postularse
la declaración judicial de que no hay objeción constitucional,
legal ni reglamentaria alguna, para que la parte reclamante
USO OFICIAL
siga
adelante
con
los
tratamientos
médicos
clínicos
y
quirúrgicos a los que alude en su escrito inaugural, pues la
utilización del verbo autorizar implicaría tanto como reconocer
en el Estado y el Gobierno un paternalismo sobre una esfera
intimísima de la personalidad que la Constitución Nacional,
desde su génesis en el art. 19 les tiene vedado a los jueces,
pues acaso como una predicación republicana, se ha sostenido
que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero,
están
autoridad
de
sólo
los
reservadas
magistrados",
a
Dios,
premisa
y
exentas
que,
en
el
de
la
campo
axiológico, de una manera científica, casi kelseniana, define
la segunda parte de la mentada y sabia norma, cuando postula
que "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
En
consecuencia,
en
situaciones
como
las
aquí planteadas, la función del Juez no es en modo alguno
sustituirse
a la decisión de la propia persona autorizada,
decidir por ella, sino acompañarla para que, a través de los
mecanismos que el orden jurídico brinda, lograr que su decisión
autónoma, en orden no sólo al reconocimiento sino a la efectiva
tutela de derechos fundamentales, sea respetada.
De la armónica valoración de todas y cada una de
las
constancias
incorporadas
a
este
proceso
y
conclusiones
fundadas y coincidentes contenidas en los diversos informes
médicos,
psiquiátricos
y
psicológicos
(v.
fs.
1/8,
56/60,
63/67, 68/72, 114/117 y 134/135) resulta de manera inequívoca
la procedencia de la autorización para la realización de una
intervención quirúrgica de reasignación de sexo, rectificación
de la partida de nacimiento, expedición de nuevos documentos de
identidad de la persona y rectificación de sus certificados y
títulos de estudio, por ser esta decisión ajustada a normas,
principios y valores constitucionales.
No es óbice para ello el informe emitido por la
Lic. Susana Fernández, obrante a fs. 127/133 y que concluye en
la
presencia
pensamiento,
de
una
perturbación
pudiéndose
inferir
a
grave
en
partir
la
de
lógica
allí
que
de
la
manifestación de voluntad formulada por el accionante se podría
encontrar afectada por aquellas características, desórdenes y/o
patología que enuncia en su psicodiagnóstico.
Es
que,
encontrándonos
frente
a
dictámenes
contradictorios y dada la ausencia de conocimientos específicos
que como regla son ajenos al ámbito del saber del juez perito
en
derecho,
es
conveniente
recurrir
al
reiterado
criterio
jurisprudencial según el cual cabe otorgar preferencia a los
dictámenes
provenientes
de
los
cuerpos
de
auxiliares
dependientes del Poder Judicial tanto sobre la opinión de otro
perito
designado
técnico
de
profesionales
en
el
expediente
parte,
cuando
no
esclarecida
es
la
como
sobre
el
discrepancia
con
elementos
consultor
entre
de
los
juicio
suficientemente convincentes que autoricen a apartarse de las
conclusiones de los peritos oficiales, pues se ha entendido que
por tratarse de un cuerpo que integra el departamento judicial
se encuentran garantizadas la imparcialidad y la corrección de
sus informes (cfr. CNCiv, Sala "F", voto del Dr. Galmarini,
L.393.530 del 23/9/04; íd, Sala "C", L.245.638 del 24/9/99;
íd., Sala "D", L.137.096 del 29/7/1994; íd., Sala "H", "Zagordo
c. Ttes. 22 de Septiembre SA" del 10/6/98; íd., Sala "I",
"Sánchez c. Deferrari" del 6/9/1994; ííd., Sala "K", L.101.367
del 7/3/97; ííd., Sala L, "in re" "Aras, Jerónimo c. Martínez
López
s/Sumario";
voto
del
Dr.
Pascual,
L.48977;
C.S.J.N.
expte. P.185.XXVIII, "Peleriti, Humberto Rosario s/homicidio
culposo" del 13/02/96, Fallos 319:103), y que la sana crítica
aconseja, como principio, la aprobación del dictamen pericial
de un cuerpo especialmente elegido y entrenado para colaborar
con el magistrado en esos menesteres (cfr. CNCiv, Sala "F",
L.230.554
del
5/2/1998;
id.
Sala
L,
16/02/2006,
“Espinosa,
Poder Judicial de la Nación
Eduardo H. c/ Anaceo S.A. y otros”, La Ley Online). Máxime
cuando en el caso se cuentan con nueve informes emitidos por
profesionales
médicos
psiquiatras,
médicos
forenses
y
psicólogos, todos ellos coincidentes y concordantes, mientras
que sólo uno se pronuncia en el sentido referido y que –sin
decirlo expresamente- podría indicar cierta inconsistencia en
la
decisión
conclusiones
adoptada
por
periciales
el
aparecen
accionante,
en
adecuadamente
tanto
las
fundadas
en
principios técnicos y científicos, y no existen otros medios
probatorios que las desvirtúen, por lo que la sana crítica
aconseja su aceptación (art. 377 del C.P.C.C.N.).
De allí que se imponga acceder al reclamo
formulado en autos, mas no como una autorización, sino, como se
USO OFICIAL
dijera antes, en torno a que se declare que no hay objeción
constitucional,
legal
ni
reglamentaria
alguna,
para
que
la
parte reclamante siga adelante con los tratamientos médicos
clínicos y quirúrgicos a los que alude en su escrito inaugural.
VI.-
Mera
consecuencia
de
lo
expuesto
precedentemente, es que corresponda disponer la reasignación
registral
partida
modificándose
de
nacimiento
el
sexo
masculino
correspondiente
asentado
por
el
en
la
femenino,
reemplazando los nombres de pila E.A. por M., debiendo en la
instancia de grado con carácter previo a la modificación de la
partida, publicarse edictos en el Boletín Oficial, conforme las
prescripciones del art. 17 de la Ley N° 18.248, y darse la
vista al Registro del Estado Civil contemplada en el art.18 de
la normativa señalada y en los arts.74 y 84 de la Ley N°
26.413.
Efectivizada la modificación registral del modo
que ese organismo disponga, y acreditada la modificación que se
propone,
corresponderá
la
emisión
de
un
nuevo
Documento
Nacional de Identidad a nombre de M.A..
Por
lo
expuesto,
normes
legales,
doctrina
y
jurisprudencia citadas y oído que fue el Sr. Fiscal de Cámara,
SE
RESUELVE:
Revocar
el
decisorio
de
fs.
140/160.
En
consecuencia se declara que no hay objeción constitucional,
legal
ni
reglamentaria
alguna,
para
que
E.
A./M.
A.
siga
adelante con los tratamientos médicos clínicos y quirúrgicos a
los
que
alude
readecuación
en
su
genital
escrito
del
inaugural,
sexo
tendientes
masculino
al
a
la
femenino,
procediéndose –previo trámites de rigor (conf. considerando VI)
la
reasignación
nacimiento
registral
respectiva
el
modificándose
consignado
en
sexo
la
partida
masculino
de
por
el
femenino, reemplazando los nombres de pila E. A. por M..
Notifíquese al Sr. Representante del Ministerio
Publico Fiscal y devuélvanse, haciéndose saber que en primera
instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y
el presente fallo, en forma conjunta.-
HUGO MOLTENI
(En disidencia)
RICARDO LI ROSI
LUIS ALVAREZ JULIA
Disidencia del Dr. Hugo Molteni:
Que ya admitido el recurso por el voto de mis
colegas de Sala, discrepo con ellos y coincido con la solución
adoptada -y sus principales fundamentos- por el Señor Juez de
primera instancia en la sentencia dictada a fojas 140/160, como
con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara (fs. 182/187).
El
transexualismo
individuo
voto
de
constituye
normalmente
la
la
mayoría
sensación
constituido
de
expresa
que
experimentada
pertenecer
el
por
al
un
sexo
opuesto, con deseo intenso y obsesivo de cambiar de estado
sexual, incluida la anatomía, para vivir bajo una apariencia
conforme a la idea que él se hace de sí mismo, en tanto que en
Estados
Unidos,
considerarlo
como
médicos
un
y
juristas,
trastorno
de
la
se
dividen
sexualidad
entre
tratable
inclusive por intervenciones quirúrgicas irreversibles, o bien
Poder Judicial de la Nación
como una elección de vida individual, un derecho fundamental
discrecional, que debería llevar a excluir la opinión médica.
El
primero
es
el
criterio
prevaleciente
en
Europa, lo que se revela en las legislaciones que los autorizan
y reglamentan y en la mayoritaria doctrina europea y americana
que aprueba la realización de tales procedimientos, en tanto
que en nuestro país algunas voces se han levantado contra esa
mayoría, con argumentos que comparto ampliamente y han sido
lúcidamente
recopilados
por
Augusto
C.
Belluscio
en
“El
supuesto derecho constitucional de cambiar de sexo”, comentario
al fallo “P.R.L.” del Juzgado Criminal y Correccional N° 4 de
Mar del Plata, del 10/04/2008; L.L. 2009-B-577.
En tal sentido, afirma Mizrahi que no está aún
USO OFICIAL
demostrado que los tratamientos hormono-quirúrgicos logren la
desaparición de los males, y
que los transexuales operados
mantengan importantes trastornos psiquiátricos que en ocasiones
han conducido a psicosis más abiertas y aún a suicidios. Por
tanto,
no
puede
transexualidad,
ser
sino
aquél
que
el
único
tratamiento
existen
otros
de
la
tratamientos
psicológicos o psiquiátricos alternativos, que privilegian la
salud
del
afectado,
evitando
intervenciones
mutilantes
de
incierto pronóstico. El derecho a la salud implicaría en estos
casos la obligación de la comunidad de dar la debida asistencia
a enfermos afectados de psicosis, delirios o paranoias (conf.
Mizrahi, Mauricio L., "Homosexualidad y transexualismo", Buenos
Aires,
2005,
humana",
L.L.
y
"El
transexualismo
2005-C-1476;
en
y
igual
la
bipartición
sentido,
sexual
Pascual,
F.J.
“¿Cambio de sexo, alteración de estado, falsedad ideológica?”,
E.F.
217-999;
Camps
Merlo,
Mariana,
“Aproximación
a
la
problemática jurídica del cambio de sexo. Proposición de ley
española sobre el derecho a la identidad sexual”, E.D. 195862).
En otros términos, no se trataría de adecuar la
apariencia
sexual
de
quien
desea
un
sexo
distinto
del
que
tiene, sino de adecuar la psiquis del enfermo a la realidad de
su verdadero sexo biológico.
Por su parte, Sambrizzi añade que, al ser el
sexo naturalmente inmodificable, las intervenciones quirúrgicas
no producen un cambio de sexo (conf. Sambrizzi, Eduardo A.,
"Transexualismo: una sentencia cuestionable", E.D. 224-787) y
Rivera agrega que a pesar del burdo cambio de apariencia, tal
cambio no se produce, pues ni el hombre convertido en mujer
puede gestar, ni la mujer convertida en hombre puede tener
relaciones
sexuales
normales
(conf.
Rivera,
Julio
César,
"Transexualismo. Europa condena a Francia y la Casación cambia
su jurisprudencia", E.D. 151-9154).
Tal
resulta
como
indiscutible
se
que
dice
los
en
el
decisorio
tratamientos
atacado,
hormonales
y
la
modificación de los órganos sexuales mediante procedimientos
quirúrgicos,
no implican en puridad
un verdadero
cambio de
sexo, desde que si media ablación de las gónadas, no se cambia
de un sexo a otro sino, en búsqueda de una mera apariencia se
pasa a ser una persona asexuada.
Por otra parte y considerando la intervención
quirúrgica
del
cambio
de
sexo
a
la
luz
del
principio
terapéutico debe concluirse que la corporeidad conforma un todo
orgánico y, si se dan situaciones en las que el médico debe
intervenir
quirúrgicamente
sobre
una
parte
del
cuerpo
para
salvar el todo, el médico debe obrar conforme a determinadas
condiciones
que
deben
darse
de
modo
simultáneo:
a)
La
intervención debe concretarse sobre la parte enferma del cuerpo
que
pone
en
peligro
la
integridad
de
la
persona;
b)
Debe
tratarse de la única alternativa de salvar al paciente; c) Debe
existir consenso por parte del paciente; d) Debe existir un
cierto porcentaje de éxito; e) Debe darse una proporcionalidad
en la terapia.
En contrario, un somero repaso acerca de esos
puntos permite concluir: A) No se interviene sobre una parte
enferma del cuerpo humano; B) No existe acuerdo dentro de la
literatura médico-científica en cuanto a que la intervención
quirúrgica
sea
el
único
modo
de
resolver
el
problema
de
identidad sexual; C) El consentimiento del paciente puede estar
muchas veces viciado a partir de los habituales y comprensibles
estados depresivos experimentados por los transexuales; D) Las
posibilidades de verdadero éxito también son al presente objeto
de debate y discusión; E) La proporcionalidad de la terapia
tampoco parece cumplirse, ya que para sanar una alteración
psiquiátrica se interviene sobre un cuerpo sano y, además,
dicha intervención puede perjudicar aun más la salud anímica de
la
persona
y
aún
la
funcionalidad
de
otros
órganos
(conf.
Poder Judicial de la Nación
Camps, Marina, “Cambio de sexo en el Derecho comparado”, en
Jornadas de Derecho Natural; Libro virtual de ponencias, en
http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cambiodesexo.htm).
De allí que, tal como se sostiene en la sentencia objeto de
cuestionamiento,
transexual
que
la
solución
experimenta
el
más
adecuada
peticionante
al
resulta
problema
ser
la
terapia psicológica y no una intervención quirúrgica dañina
para
el
propio
interesado
(conf.
Sabelli,
H.
“Derecho
y
relevante
y
transexualidad”, L.L. 2022-D-606).
Por
lo
demás,
también
resulta
conduce a concluir por la denegatoria –y con ello el rechazo
del recurso en análisis- el informe psicodiagnóstico agregado a
fs. 127/133, suscripto por la Lic. Susana B. Fernández, del
USO OFICIAL
Departamento de Salud Mental del Hospital de Clínicas, cuyas
conclusiones dicen advertir en el peticionante superficialidad
de
pensamiento,
falta
de
exactitud
y
ausencia
de
sentido
crítico, falta de sentido común, enorme dificultad para enfocar
la realidad de manera práctica y con economía de esfuerzo, por
lo que no puede funcionar intelectual o emocionalmente en forma
adecuada. También destaca control racional ineficiente, que se
trata de alguien emocionalmente infantil, con un exceso de
impulsividad,
cambiar
sus
susceptible
juicios,
y
sugestionable,
siendo
de
esperar
con
propensión
descontrol
en
a
la
conducta, con más facilidad para expresar la agresión que los
afectos
placenteros,
inestabilidad
en
el
Yo,
necesidad
de
dependencia, agresividad, manifestaciones paranoides, pérdida
de objetividad y, sin bien el juicio está conservado, presenta
una perturbación grave de la lógica de pensamiento.
Es decir, ni siquiera existiría unanimidad en
cuanto a los informes periciales que
permitan concluir con
algún grado de certeza en orden el necesario equilibrio psicoemocional desde el cual el accionante pretende ejercer una
inexistente –en los términos ya apuntados- opción al cambio de
sexo, en función del trastorno de la sexualidad que experimenta
y sufre.
Y en tal sentido, ni los jueces, ni el cirujano
tratante, podemos ejercer el designio de torcer la realidad
impuesta por la naturaleza y disponer un aparente cambio de
sexo, que en definitiva no sería más que una falaz imitación
sin correlación con la realidad.
En
virtud
a
ello,
los
restantes
argumentos
vertidos a lo largo del decisorio en crisis como los expuestos
por
el
Ministerio
Fiscal
en
su
fundado
dictamen
de
fs.
182/187, concluyo, por no contarse con certezas en orden a que
la pretendida intervención quirúrgica mutilante traiga solución
a la crisis de identidad experimentada por el peticionante, en
la suerte adversa del recurso en análisis.
En tal sentido dejo expresado mi voto.-
HUGO MOLTENI