La Ley reglamentaria de los DNU y Veto Presidencial por Ibarlucia

Voces: DECRETO REGLAMENTARIO ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ PODER
EJECUTIVO ~ VETO DE LA LEY ~ PODER LEGISLATIVO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~
REFORMA CONSTITUCIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ FACULTADES
EXCLUSIVAS DEL PODER LEGISLATIVO ~ COMISION PARLAMENTARIA ~ SANCION DE LA LEY
~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ DERECHO
CONSTITUCIONAL ~ INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
Título: La ley reglamentaria de los DNU y el veto presidencial
Autor: Ibarlucía, Emilio A.
Publicado en: LA LEY 07/04/2010, 1
Abstract:
I. La crisis institucional generada a partir de la sanción por el Poder Ejecutivo Nacional del dec. 2010/2009
(Adla, LXX-A, 172) el 14 de diciembre del año pasado ha provocado que en el Congreso Nacional se renovara
el debate acerca de la disposiciones de la ley 26.122 (Adla, LXVI-D, 3619), reglamentaria del control que el
Poder Legislativo debe hacer de todos los decretos en que aquel poder del Estado hace uso de facultades
legislativas; es decir, de los decretos de necesidad y urgencia, los de legislación delegada y los de promulgación
parcial de leyes (arts. 99 inc. 3, 76, 80 y 100 incs. 12 y 13 de la C.N.). Varios proyectos de ley se han presentado
en ambas Cámaras del Congreso proponiendo la modificación de aquella ley que fuera sancionada el
20/07/2006. (1)
Como es bien sabido, cuando se celebró el Pacto de Olivos y luego se sancionó la ley 24.309 (Adla, LIV-A,
89) declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, el acuerdo no llegó a la “letra chica” de tan
importantes temas, y el resultado fue que —perdurando tal falta de acuerdo en el seno de la Convención de
1994—, el art. 99 inc. 3 del nuevo texto aprobado delegara en el poder constituido (en el caso, el Legislativo) la
delicadísima cuestión con la siguiente fórmula: “Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Obviamente, si bien en las Disposiciones Transitorias, a diferencia de otras cuestiones, no se impuso un
plazo para que el Congreso sancionara esa ley especial, debía hacerse en forma inmediata, dado que, estando
previstas en el texto constitucional, era evidente que el Poder Ejecutivo de turno haría uso y abuso de esas
facultades. Y así fue tanto con el gobierno de Carlos Menem como con todos los que siguieron. En un principio
se esbozó la tesis de que, mientras no se sancionara la ley y se formara la Comisión Bicameral Permanente el
Ejecutivo estaba inhabilitado para dictar DNU. (2) Incluso un Ministro de la Corte Supremo llegó a sostener esa
postura, (3) que no fue seguida por la mayoría de la Corte ni por los demás tribunales del país, con el argumento
de que la falta de cumplimiento por parte del Congreso de la obligación de sancionar la ley especial no podía
enervar la facultad del Ejecutivo de hacer uso de atribuciones que la Constitución le reconocía. Se dijo también
que, aún sin la existencia de la ley y de la conformación de la Comisión Bicameral Permanente, nada impedía
que el Congreso controlara el uso de facultades legislativas del Ejecutivo (por ejemplo sancionando una ley
derogatoria del decreto respectivo), (4) y en materia de delegación legislativa, en más de una oportunidad, al
dictarse leyes de ese tipo se crearon por medio de las mismas comisiones bicamerales “ad hoc” para cumplir con
la manda constitucional. (5)
Ahora bien, era evidente que esa no podía ser la solución de carácter permanente que la Constitución exigía,
pero la falta de consenso que motivara el vacío en el texto aprobado por la Convención de 1994 se trasladó al
seno de las Cámaras legislativas, y durante largos doce años la cuestión se “trabó” por un motivo muy concreto:
qué efectos debía darse al transcurso del tiempo desde que el Jefe de Gabinete comunicara a la Comisión
Bicameral Permanente el dictado del decreto legislativo (DNU, de legislación delegada o de promulgación
parcial de una ley). En otras palabras, qué efectos debía tener la no aprobación expresa por las Cámaras del
Congreso del decreto (arduo tema planteado principalmente en relación a los DNU, dado que en este caso el PE
se arroga por si mismo facultades legislativas). Se adoptaba una u otra posición según se fuera oficialista u
opositor. Mientras en el primer caso se pretendía que el decreto siguiera vigente mientras no fuera expresamente
derogado (sin fijar plazo alguno a las Cámaras para su tratamiento), en el segundo se procuraba que el mero
transcurso de un plazo determinado produjera su derogación o caducidad automática. En definitiva:
¿“aprobación ficta” o “rechazo ficto”?
La casi unanimidad de la doctrina constitucionalista opinaba que, siendo la asunción de facultades
legislativas por el Ejecutivo de carácter excepcional (como surge con claridad de los arts. 99 inc. 3, 76 y 80 de
la C.N.), el transcurso del plazo fijado por la ley no podía producir otro efecto que la derogación automática del
decreto. Obviamente, lo mismo debía ocurrir si el mismo era aprobado por una sola Cámara.
Sin embargo, cuando finalmente la ley especial se sancionó (ley 26.122), el oficialismo de turno hizo primar
su mayoría en ambas Cámaras, y prevaleció la tesis más ajustada a sus intereses.
En primer lugar, se recurrió a una manipulación (6) del texto constitucional, prescribiendo en el art. 22: “Las
Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser
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expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional”.
Cierto es que este precepto dice que “la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se
excluye en todos los casos, la sanción tácita o ficta”, pero es obvio que se refiere a la sanción de leyes. El
artículo está inserto dentro de la regulación del “procedimiento de la formación y sanción de las leyes”
(Capítulo V de la Segunda Parte), a continuación del referido a las adiciones o correcciones introducidas por
una de las Cámaras al proyecto de ley sancionado por la otra o a su rechazo. La fuente directa del texto es el
parágrafo G), punto F) del Núcleo de Coincidencias Básicas que como Anexo formó parte de la ley 24.309, que
se tituló “Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimientos
para agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes”. En el punto f) —referido a esto último—,
además de preverse procedimientos de aprobación de leyes en general en plenario y en particular en comisiones,
y la compatibilización de las posiciones de las Cámaras por comisiones de enlace bicameral, se contempló:
“Exclusión de la sanción ficta de proyectos legislativos”. Y como para que no quedaran dudas de la voluntad del
legislador preconstituyente se agregó: “De común acuerdo se ha resuelto excluir reformas tendientes a
introducir la sanción tácita, tanto en proyectos de leyes de necesidad y urgente tratamiento, como en casos de
proyectos aprobados por una de las Cámaras”.
De manera que no pueden caber dudas de que el art. 82 de la C.N. se refiere a la sanción de leyes, y ningún
motivo hay para extenderlo a la aprobación de DNU, en que ninguna ley se sanciona sino que el Ejecutivo, con
carácter excepcional, se arroga facultades de otro poder del Estado.
Pero el desquicio mayor causado por la ley 26.122 se produce con el art. 24, que prescribe: “El rechazo por
ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el
artículo 2° del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”.
Como surge de su texto, no sólo se obvió la fijación de un plazo perentorio para que las Cámaras trataran el
decreto de carácter legislativo, sino que implícitamente se estableció que la derogación debía ser por medio del
rechazo de ambas. La conjugación de los artículos 22 y 24 arroja como resultado que un DNU no rechazado
expresamente por las dos Cámaras siga vigente “sine die” con fuerza de ley.
No podría concebirse algo más inconstitucional. Una ley requiere de la aprobación coincidente íntegra de su
texto por las dos Cámaras (arts. 78, 81 y 82 C.N.), pero resulta que un DNU —en el que ni siquiera por
delegación del Congreso interviene este en su elaboración—, tiene vigencia aunque sea expresamente rechazado
por una de las Cámaras. Es obvio que en este caso no hay voluntad legislativa. Un decreto en esas condiciones
no puede convertirse en ley. A la misma conclusión se llega en el supuesto de que una de las Cámaras aprobara
expresamente el DNU y la otra guardara silencio o lo rechazara.
En nuestro sistema representativo, republicano y federal (art. 1 C.N.), la Cámara de Diputados representa al
pueblo de la Nación en proporción a la población de cada provincia (arts. 44 a 47 C.N.), y el Senado a las
provincias y a la Ciudad de Buenos Aires (arts. 44 y 54 C.N.). Es así que sólo cuando se conjuga la voluntad de
ambas representaciones es que puede hablarse de que se ha pronunciado el legislador. ¿Cómo puede decirse,
entonces, que un DNU sigue vigente —con fuerza de ley— si una Cámara ha manifestado su voluntad en
contrario?
Reitero: se trata de una inconstitucionalidad manifiesta, pese a lo cual, aparentemente se da por sentado (así
lo transmiten los medios de comunicación) que con la aprobación de una sola Cámara del Congreso los decretos
que han sacudido institucionalmente al país desde el 14 de diciembre pasado tendrán plena vigencia, haciendo
caducar las medidas cautelares dictadas. (7) Si esa aprobación llegara a ocurrir, planteada la inconstitucionalidad
en la Justicia del art. 24 de la 26.122, seguramente la Corte Suprema terminaría declarando su invalidez por los
motivos que he expuesto.
II. En los últimos tiempos varios proyectos de ley modificatorios de la ley 26.122 se han presentado,
colocando en el orden de prioridades de reforma el polémico art. 24, así como otras disposiciones. Si una ley de
ese tipo llegara a ser sancionada por ambas Cámaras del Congreso, ¿podría ser vetada por el Poder Ejecutivo?
La pregunta no es retórica porque si se ha dicho que el gobierno se dispone a vetar aquellas leyes emanadas del
Congreso que no cuenten con su beneplácito, obviamente recurriría al mecanismo del art. 83 de la C.N. para no
perder la poderosa herramienta con que cuenta para dictar DNU con vigencia por tiempo indeterminado.
Ahora bien, ¿es vetable una ley de esa naturaleza?
La Constitución nada dice al respecto, y podría decirse que lo que no está prohibido está permitido. Pero
este principio del derecho constitucional (que surge del art. 19, parte 2ª de la C.N.) es aplicable en relación a la
capacidad de las personas físicas pero no respecto de la competencia de los órganos del Estado. Respecto de
éstos, la incompetencia es la regla y la competencia la excepción. Se trata de la regla de la especialidad, por la
cual “sólo hay competencia asignada en miras al fin específico para el cual existen y para cuyo logro se los
reconoce jurídicamente”. (8)
Claro está que podría decirse que cuando la Constitución contempla el veto presidencial no prevé exclusión
de ley alguna (arts. 83 y 80). Pero, como dijo la Corte Suprema en el célebre fallo “Sojo” de 1887, “… a los
poderes públicos no se les puede reconocer la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe
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expresamente, sin invertir los roles respectivos de mandante y mandatario y atribuirles poderes ilimitados”. (9)
Es decir, desde los albores de nuestra organización institucional quedó asentado el principio de que los
poderes de los órganos del Estado eran limitados, y que había determinadas facultades que no podían ejercer. En
la mayor parte de los casos, porque estaban fuera del ámbito de competencias expresamente establecidas, y en
otros porque estaban implícitamente prohibidas.
Me parece evidente que si la Constitución atribuye las facultades legislativas al Poder Legislativo (valga la
redundancia), y sólo en circunstancias excepcionales habilita que el Ejecutivo ejerza ese tipo de atribuciones
—señalando ello con especial énfasis—, (10) ordenando que los decretos que de tal manera se dicten sean objeto
de control por el Congreso (arts. 99 inc. 3, párr. 2°, 80 y 100 incs. 12 y 13), la conclusión no puede ser otra que
la ley especial que este poder del Estado dicte para llevar a cabo ese control no puede ser vetada por el Poder
Ejecutivo.
No se trata de cualquier ley, sino probablemente de una de las más importantes que la Constitución
contempla expresamente. Por ello exige que la ley sea sancionada por una mayoría agravada —mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara—, número que, obviamente es necesario alcanzar para
cualquier ley que la modifique, derogue o reemplace. (11)
Pero es de señalar que tampoco exige la Constitución una mayoría más difícil aun de lograr —como serían
los dos tercios que contempla para la reforma constitucional (art. 30), o para la elevación a nivel constitucional
de tratados internacionales de derechos humanos, o para la denuncia de ese tipo de tratados cuando ya tienen tal
jerarquía (art. 75 inc. 22)—. Y entiendo que ello es así porque sería imposible en una ley de la naturaleza que
tratamos. Bastaría que un bloque más o menos importante en número de una de las Cámaras se opusiera para
que la ley especial nunca fuera reformada. Evidentemente, si la reforma apuntara a un mayor control por parte
del Congreso, los bloques oficialistas jamás prestarían el consenso para que una mayoría tan agravada se
lograra. La Constitución, entonces, exige una mayoría especial pero no tan dificultosa de alcanzar, de manera de
permitir que si se quiere acentuar el poder de control, ello sea posible.
Si ello es así, la conclusión es que la ley no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo, porque para lograr que
prevalezca el proyecto sancionado por el Congreso hace falta el voto de dos tercios de los miembros de cada
Cámara (art. 73), de manera que se desnaturalizaría la intención del constituyente. Ya no sería la mayoría de los
miembros totales de cada Cámara, sino la de dos tercios de los presentes de cada una de ellas, imposible de
lograr sin el acuerdo del partido de gobierno, cuyas decisiones de carácter legislativo precisamente son las que
se quiere controlar.
El problema de admitir el veto presidencial se agrava si se tiene en cuenta que el art. 80 de la C.N. permite
el veto parcial con promulgación de las partes no observadas, habilitación que da lugar a todo tipo de abusos por
parte del Poder Ejecutivo. Ello así porque, si bien la segunda parte de la norma prescribe que ello puede hacerse
sólo si las mismas tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso, al igual que lo que ocurre con los DNU, la tendencia es que el Ejecutivo
(cualquiera que sea el Presidente) abuse de tal atribución sin verificar —como debería— si se dan tales
requisitos. En especial, ningún cuidado se tiene de que no se altere el espíritu o la unidad del texto sancionado
por el Congreso. Tan así es que muchas veces se vetan no sólo artículos o incisos, sino frases (y hasta palabras)
contenidas en ellos, que son vitales para la finalidad y sistematicidad de la ley querida por el Congreso. En
ocasiones tales vetos han recaído sobre artículos o frases respecto de los cuales se construyó trabajosamente el
consenso para lograr el quórum para sesionar y la consiguiente sanción de la ley. (12)
¿Es admisible pensar que el Congreso podría dictar una ley modificatoria de la ley 26.122 y el Ejecutivo
vetar, por ejemplo, el artículo que dispusiera que los decretos que contempla deben ser aprobados por ambas
Cámaras para seguir vigentes? Evidentemente no. Sería una desnaturalización total de la ley sancionada.
Claro, podrá decirse que un decreto de promulgación parcial queda sometido al control del Congreso por el
trámite previsto por la ley especial que el art. 99 inc. 3 contempla, pero ocurre que si precisamente ésa es la ley
que ha querido modificarse para ejercer un mejor control, se vuelve al punto de partida; es decir, a una situación
circular.
También podrá argüirse que el decreto de veto parcial con la promulgación de la parte restante no escapa al
control judicial de constitucionalidad. Sí, por supuesto, ya que le cabe al Poder Judicial la verificación de que no
se hayan vulnerado las exigencias impuestas por la segunda parte del art. 80 de la C.N., (13) pero el sistema
institucional no puede funcionar sobre la base de que los jueces “arreglarán” los desquicios de los demás
poderes, amén de que la respuesta la mayor parte de las veces es tardía y acotada en sus efectos, en principio, al
caso concreto (y todo ello más allá de las limitaciones en cuanto a la legitimación activa para promover el caso
judicial). Esperar que los jueces “encarrilen” todo conduce a la “judicialización de la política”, que es una
deformación del sistema constitucional. Los poderes políticos del Estado deben resolver sus problemas por
mecanismos político-institucionales, sin recurrir a los jueces, pero para ello las leyes que reglamentan la forma
de encauzar el conflicto deben ser acordes al verdadero espíritu de la Constitución Nacional.
(1) Sólo en la Cámara de Diputados tienen estado parlamentario diez proyectos (7 de 2009 y 3 de 2010), los
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que se han unificado para ser tratados en un dictamen único.
(2) Resolución del Juez Federal de Mar del Plata, ED, 162-3929, con comentario elogioso de Bidart
Campos, postura reiterada en el Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Ediar, t. VI, 1995, p. 443.
También: Sabsay y Onaindia, “La Constitución de los argentinos”, Buenos Aires, Errepar, 1997, 3ª ed., p. 323.
(3) Voto del Dr. Enrique S. Petracchi en “Verrocchi, Ezio c. P.E.N. s. Acción de amparo” del 19/08/99
(Fallos: 322:1726): “Que aceptar que el Poder Ejecutivo pudiera dictar —aún sin esa ley especial— decretos de
necesidad y urgencia, implicaría desnaturalizar lo que la Constitución dice que son. De acuerdo a lo señalado en
el considerando 11, desaparecerían los ‘actos concatenados y concurrentes’ (Ejecutivo y Congreso), para dar
paso a la actuación singular y exclusiva de sólo el primero de ellos. La pluralidad concebida en el art. 99 inc. 3°,
sería substituida por una actuación unilateral, que transformaría al presidente de la Nación, en flagrante
violación de los dispuesto en el segundo párrafo del citado inciso: ‘El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo’”.
(4) Así lo dice expresamente el art. 25 de la ley 26.122. Huelga aclarar que aunque no lo dijera, podría
hacerse. Por las mismas razones que se desarrollan en la segunda parte de este trabajo, entiendo que una ley de
ese tipo no puede ser vetada por el Ejecutivo.
(5) V.g.: Ley 24,629 sobre ejecución del presupuesto; ley 24.631 sobre impuesto a las ganancias; ley 25.414
llamada “ley de competitividad”, ley 25.561 de emergencia económica y financiera Estas leyes se limitaron a
crear la Comisión Bicameral, pero no abordaron la cuestión más importante (y más conflictiva): el alcance de la
intervención del Congreso.
(6) Uso esta expresión tomándola de uno de los calificativos con que actualmente se catalogan las
sentencias de la Corte Suprema (“manipulativas”), haciendo referencia a aquellas en que se le hace decir a la ley
(u otras normas) lo que literalmente no dicen, o se “flexibiliza” su texto, para arribar a un resultado
determinado. Un ejemplo puede ser el fallo “Massa” (Fallos: 329:5913) en que la Corte extendió el CER más
allá de los plazos de reprogramación previstos y “estiró” el interés a aplicar a los depósitos pesificados a 4 %
anual para que se arribara a la cotización de la moneda estadounidense en el mercado libre de cambios (ver
Sagüés, “La decisión de la Corte Suprema argentina sobre pesificación de los depósitos bancarios en dólares
desde la perspectiva constitucional”, ED, 221-894). A mi juicio también son ejemplos de sentencias
manipulativas las dictadas por la Corte en relación a las leyes sobre pesificación de obligaciones ajenas al
sistema financiero (me remito a mi trabajo: “El contenido esencial del derecho de propiedad, la emergencia y la
pesificación”, en “Constitución de la Nación Argentina. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigida por
Daniel Sabsay y coordinada por Pablo Manili, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 670).
(7) Los menciono en plural, pero desde la derogación del dec. 2010/09, el único de que se trata es el dec.
298/10.
(8) Bidart Campos, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, T. II, Bs. As., 1986, p. 9.
(9) Fallos: 32:120: “Es de la esencia del sistema constitucional que nos rige, la limitación de los poderes
públicos a sus atribuciones y facultades demarcadas como derivadas de la soberanía del pueblo, por su expreso
consenso”. Estos conceptos fueron reiterados en el conocido caso “Horta c. Harguindeguy” de 1922 (Fallos:
137:47).
(10) Art. 99 inc. 3: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes…”. Art. 76: “Se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo…”.
(11) Esta mayoría agravada (porque es mas difícil de alcanzar que la que necesaria para la sanción de una
ley ordinaria: mayoría de los miembros presentes en cada Cámara) es también requerida para otras leyes
trascendentes para el funcionamiento institucional (art. 77: régimen electoral y partidos políticos; art. 114:
Consejo de la Magistratura; Arts. 39 y 40: iniciativa y consulta popular).
(12) Me remito a mi trabajo: “El veto, la promulgación parcial de las leyes, la insistencia legislativa, el
control parlamentario y el control judicial de constitucionalidad”, LA LEY, 2000-E, 138.
(13) Nuevamente me remito a mi trabajo citado en la nota precedente.
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