Hidalgo - MARISOL LOPEZ BARRERA

El DESAHOGO DE LAS PRUEBA PERICIAL EN PSICOLÓGIA EN
ASUNTOS
DE
GUARDA
Y
CUSTODIA
Y
PATRIA
POTESTAD
PRESERVANDO EL DERECHO A LA SALUD MENTAL DE LOS NIÑOS.
La evolución de los derechos humanos motivada por la vertiginosa
globalización es innegable en nuestros tiempos. Este avance desde luego que
impacta muy especialmente a la familia concebida como la célula de la sociedad y a
su vez a cada una de las personas que interactúan en su ámbito, muy
especialmente a las mujeres y a los niños, sectores tradicionalmente vulnerables y
cotidianamente olvidados y segregados. La incorporación del concepto de la infancia
como construcción social ha dado la apertura a no considerar a los derechos
subjetivos únicamente restringidos a los adultos, dando al niño la oportunidad de
reconocerle un lugar de prioridad, dentro del seno familiar.
Es así que con la incorporación del concepto de interés superior del menor,
la autoridad jurisdiccional se tiene una importante herramienta para promover su
bienestar individual a través de la imposición de obligaciones en otros, pues para
tener un derecho basta tener un interés identificable y susceptible de ser protegido
jurídicamente, por ello los niños son titulares de los derechos relacionados con sus
intereses específicos, distinguiéndose de los intereses de la familia como conjunto o
conglomerado.
El principio de dignidad impide que algún miembro de la sociedad sea
utilizado como instrumento por otros para aumentar la felicidad
o bienestar
colectivo, esa es la concepción Kantiana de ese valor sublime, por tanto, cuando
dentro de una familia se excluyen los derechos de cada uno de sus integrantes
como individuos, esa acción contraría a la dignidad de la persona violentado su
integridad, pues se les sacrificaría en aras de obtener o hacer lo mejor para la
familia.
Con el propósito de proteger a los menores, la Convención de los Derechos
del Niño, firmada por nuestro país en 1989 y ratificada por el Senado en 1990,
consagra las prerrogativas mínimas que deben reconocérseles, como el tener una
familia y el ingrediente mas importante que distingue a este ordenamiento es la
cooperación internacional para hacer efectivo su cumplimiento. En el preámbulo de
este Instrumento se manifiesta que el niño “ para el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,
amor y comprensión”, pero este núcleo familiar debe cumplir con requisitos básicos,
como satisfacer adecuadamente las necesidades de los hijos, pues es precisamente
en el seno de dicho grupo familiar donde es mas factible que se garanticen sus
derechos..
La Convención recoge un conjunto de aspectos relacionados con la filiación
en los artículos 5, 7, 9, 10, 18, 19, 20, y 21. Derivados de ese vínculo, tenemos que
el articulo 7º del citado ordenamiento consagra el derecho del niño a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos, de lo que se desprende que de acuerdo a esta
norma la custodia de los hijos no deriva de un derecho de los padres, sino que es un
derecho del niño al cual corresponde una obligación impuesta a los padres. El
artículo 9 establece el derecho fundamental del niño de no ser separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, a menos que esto sea necesario para garantizar
su interés superior. Resulta entonces que el derecho de los padres a permanecer
juntos, esta supeditado al interés del niño, por ser un centro independiente de
intereses y no es la voluntad del padre o de la madre, es un derecho del menor, no
del adulto. Es por ello que la fracción segunda de este mismo artículo establece la
obligación del Estado de escuchar a las partes interesadas en cualquier
procedimiento en el que el niño deba ser separado de sus padres, que debe
contemplar también el escuchar al menor. De lo que se colige el reconocimiento al
niño de su capacidad de formarse una opinión sobre los asuntos en los que se ven
involucrados intereses que le atañen en forma directa; sin embargo, ello no implica
que se le deje a él la facultad absoluta para decidir, porque ello traería como
consecuencia desprotegerlo y supeditarlo o someterlo a la manipulación o control de
los padres. Por tal razón, partiendo del hecho de que los niños tienen poca
experiencia de la vida, lo que puede afectar su percepción de la realidad, este
derecho a ser escuchados debe estar equilibrado en forma muy fina y puntual, de
manera que el juzgador en su caso pondere el ejercicio de la autonomía y la
protección que se le pretende prodigar al tomar una decisión con relación a la
separación.
El artículo 10 y la fracción tercera del artículo 9, a su vez tienen como
finalidad garantizar el derecho humano del niño a permanecer con su familia o por lo
menos estar en contacto con ella, identificándose este como el derecho de visita.
Este derecho de convivencia cobra especial relevancia cuando los
progenitores del menor se encuentran separados, normalmente tras un proceso
matizado por la falta de armonía, de cordialidad, de respeto, de tolerancia porque la
falta de capacidad de las partes para sobrellevar su relación de padres, impacta
necesariamente en la que habrá de existir en adelante con los hijos, quienes a
menudo son manipulados por el padre a cuyo cargo se encuentra la custodia. Por
ello, en los procesos judiciales el juez tiene la obligación de escuchar a los menores
u pronunciarse aun de oficio acerca de la convivencia de acuerdo a los criterios
emitidos por los tribunales federales. Para hacerlo, a menudo la autoridad debe
allegarse de material probatorio que le genere la convicción e ilustre acerca de cual
de los padres es mas apto para hacerse cargo de la protección y cuidado del menor
en forma directa e inmediata y en su caso a quien corresponderá el derecho de visita
y si esta interacción de los hijos con el padre o madre no le afecta física o
emocionalmente.
El 3 tres de marzo de 2011 fue resuelta la contradicción de tesis 115/2010
entere las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito
y el Primer Tribunal Colegiado del Duodécimo Circuito, generándose la tesis
Jurisprudencial 20/2011, cuya sinopsis establece:
“PRUEBA PSICOLOGICA A CARGO DE LOS MENORES. SU ADMISION Y
DESAHOGO CONSTITUYE UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACION Y, POR
TANT , EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. Debe
hacerse extensivo el criterio sostenido por esta primera Sala en la Contradicción de
Tesis 130/2005, de la cual emanó la jurisprudencia de rubro: “PRUEBA
TESTIMONIA A CARGO DE LOS MENORES HIJOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO
NECESARIO DE SUSU PADRES. SU ADMISION Y DESAHOGO CONSTITUYE UN
ACO DE IMPOSIBLE REPARACION Y, POR TANTO, EN SU CONTRA PROCEDE
EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.”, a las sentencias de segunda instancia que
ordenan la reposición del procedimiento
desahoguen
para el efecto de que se admitan y
pruebas psicológicas a cargo de menores en juicios de guarda y
custodia y patria potestad. En efecto, conforme a tal criterio el derecho a la salud
mental de los niños es un derecho fundamental protegido por el artículo 4º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la Convención de los
Derechos del Niño, el cual debe ser interpretado de acuerdo al interés superior del
niño que supone medidas de protección reforzadas a cargo del Estado. Lo anterior
supone que cualquier acto dentro de juicio que pudiera afectar su salud mental debe
considerarse como de imposible reparación, por lo que no es necesario que se
acredite que las pruebas psicológicas ocasionará una afectación a la salud mental
de los menores para que se considere un acto de imposible reparación, sino que la
sola posibilidad de causar un daño de esa naturaleza genera la procedencia del
amparo por la vía indirecta. Ahora bien, el que se considere a las pruebas
psicológicas un acto de imposible reparación, no quiere decir que estén proscritas
sino que es posible controvertir su pertinencia a través del amparo indirecto.”
De dicho criterio se colige que atendiendo a que el derecho a la salud mental
de los niños es un derecho fundamental
protegido por el artículo 4º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la Convención de los
Derechos del Niño, y puesto que el Estado conforme a dicho Instrumento esta
obligado a proveer su protección atento al principio del interés superior del menor
cualquier acto dentro de juicio que pudiera afectar ese valor, como por ejemplo el
desahogo de una pericial en materia de psicología para conocer su perfil de
personalidad y estado emocional, lo cual debe considerarse como de imposible
reparación aun cuando no se acredite dicha afectación. De dicha tesis obtenemos
también la conclusión de que la prueba pericial en psicología no está prohibida en
los casos de guarda y custodia, sin embargo, para ordenar su estudio de manera
oficiosa, el juez debe ser cuidadoso de no trastocar el derecho fundamental del niño
de gozar de salud mental. Ahora, como esta prueba aporta elementos muy
importantes respecto a la relación o tipo de apego que tienen los niños hacia los
padres, incluso aportan datos que muchas ocasiones son indicativo de algún tipo de
abuso que estén sufriendo los niños, considero que el juez tienen la responsabilidad
y el compromiso de solicitar su desahogo, previo al estudio que en s u oportunidad
se realice a los padres y si de ello se desprende el indicativo de situaciones que
deban abordarse con los pequeños, entonces ordenar la rendición a cargo de estos
últimos. y en mi opinión bajo los puntos siguientes:
PROPUESTA DE REPORTE PERICIAL
I. DATOS GENERALES
a) Nombre
b) Edad
c) Fecha de nacimiento
d) Escolaridad
e) Ocupación
f) Estado civil
g) Lugar de origen
h) Religión
II. MOTIVO DE EVALUACIÓN
III. ANTECEDENTES
IV. MÉTODOS DE ESTUDIO
a) Entrevista clínica con enfoque forense
b) Famiolograma individual y colectivo
c) Autobiografía
d) Descripción de los instrumentos (anexo 2)
V. ACTITUD DURANTE LA EVALUACIÓN
a) Axiomas de la comunicación
VI. ANÁLISIS Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS
a) Integración de pruebas psicológicas
b) Articulación con la historia clínica
VII. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA
VIII. CONCLUSIONES
a) Puntualizar rasgos de personalidad significativos
b) Hacer énfasis en los daños y consecuencias referentes al motivo de la
evaluación
IX.
Síntesis del reporte pericial
a) Estado mental o grado de salud emocional (pruebas de realidad, sentido de
realidad y capacidad de juicio)
b) Coeficiente intelectual y funciones de dominio y competencia
c) Realizar una descripción de los principales rasgos de la personalidad de los
involucrados en la demanda
d) Describir si el perfil psicológico desprende dificultad para el control y manejo
de impulsos (agresivo y sexual)
e) Si los rasgos de la personalidad desprenden acciones de violencia
f) La presencia o ausencia de trastornos de conducta o patologías psicológicas
o psiquiátricas, que provoquen inestabilidad a las partes y por qué
g) Cómo es la relación entre los integrantes de la familia considerando los 3
subsistemas (conyugal, parental y filial)
h) Cuál es la actitud específica entre los integrantes
i) Describir si la conducta de alguno de los padres o de ambos ha dejado
secuelas en los hijos.
j) Si es necesario condicionar la convivencia con alguno de los padres
k) Conforme a los rasgos de personalidad obtenidos durante los exámenes,
indicar si cubren las características del perfil para que detente la guardia y
custodia del menor
l) El perito debe emitir su diagnóstico y pronóstico en relación a la personalidad
y motivo de evaluación
m) Si es necesario que alguno de los integrantes de la familia asista a un
programa reeducativo o psicoterapéutico.
CONCLUSIONES:

El
concepto de interés superior del menor es una importante
herramienta para promover su bienestar individual a través de la
imposición de obligaciones en otros, ya que los niños son titulares de
los
derechos
relacionados
con
sus
intereses
específicos,
distinguiéndose de los intereses de la familia como conjunto o
conglomerado.

El organo jurisdiccional tiene obligación de escuchar a las partes
interesadas en cualquier procedimiento en el que el niño deba ser
separado de sus padres, que debe contemplar también el escuchar al
menor.

El estado reconoce al niño de su capacidad de formarse una opinión
sobre los asuntos en los que se ven involucrados intereses que le
atañen en forma directa.

Escuchar al niño no implica que se le deje a él la facultad absoluta para
decidir, porque ello traería como consecuencia desprotegerlo y
supeditarlo o someterlo a la manipulación o control de los padres.

El juez debe ordenar en asuntos que implican intereses de menores el
desahogo oficioso de aquellas pruebas que estime serán útiles para resolver
adecuadamente la controversia planteada.

No obstante que de acuerdo al criterio de la Corte la prueba pericial podría
vulnerar derechos fundamentales del niño como el de la salud mental, dicho
medio de convicción es útil para ilustrar la aptitud de los padres de ejercer la
custodia y en su caso la convivencia y puesto que no esta proscrita, el juez
considero debe ordenar su desahogo sentando las bases para evitar que se
vulnere ese derecho.
LIC. MARISOL LOPEZ BARRERA
JUEZ TERCERO DE LO FAMILIAR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE PACHUCA
DE SOTO, ESTADO DE HIDALGO.