Guayaquil, 31 de octubre del 2006

SEÑOR SUPERINTENDENTE DE COMPAÑÌAS:
La presente tiene por objeto hacer llegar a usted un resumen de los
criterios que sobre “El Anteproyecto de Ley para controlar el Abuso de
la Personalidad Jurídica” se han emitido en el seno de la Academia
Ecuatoriana de Derecho Societario, los mismos que esperamos sean
de alguna utilidad para el propósito que anima a la Superintendencia
de Compañías.
Partiendo del hecho que el eje central o hilo conductor del
anteproyecto en mención es el reconocimiento de la acción procesal
de develamiento de la personalidad jurídica de las compañías y
demás entes colectivos, nos vamos a detener en primer lugar en la
misma, sin perjuicio de referirnos después a las reformas que se
proponen introducir a la Ley de Compañías, Código Civil, Ley de
Instituciones del Sistema Financiero, Ley de Mercado de Valores, etc.
01. El develamiento de Personalidad Jurídica de las Compañías
y demás entes colectivos.- Este mecanismo jurídico fue adoptado
por la jurisprudencia anglosajona como un arbitrio fundado en la
equidad para impedir los abusos y fraudes a los acreedores que,
amparándose en la diferenciación del patrimonio societario con el de
sus socios, en virtud del reconocimiento de la personalidad jurídica
independiente de la primera, no podría hacerse extensiva a los
segundos, generalmente socios mayoritarios o sociedades matrices
que quedaban liberadas de responsabilidad por tales hechos.
Es decir, que se trataba de un recurso excepcional adoptado para
evitar el fraude a la ley, a los socios o terceros, que implantó la
jurisprudencia adoptando una doctrina fundamentada en la equidad;
esto es, en la aplicación de la justicia a un caso concreto, que
inicialmente se caracterizó por carecer de un criterio rector o normas
precisas para aplicarla; que con el devenir de los tiempos se fueron
delineando de manera más precisa.
Se ha sostenido, con razón que “siendo la sociedad un medio técnico”
que el Derecho suministra a los seres humanos
para actuar
mancomunadamente y “la persona jurídica” un atributo conferido por
la ley teniendo en miras un interés general, cada vez que los
individuos que recurren a la forma jurídica societaria lo hagan
apartándose de esos fines que tuvo presente el legislador, la
imputación de los derechos y obligaciones no se hará ya a la sociedad
sino directamente a los socios, desestimándose o prescindiendo de la
“personalidad jurídica” (Otaegui.- Revista Derecho Comercial y de las
Obligaciones – Año 4, 1971, pàgs. 136-149).
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La inoponibilidad de la personalidad jurídica no prescinde de la
persona jurídica sino que impide que pueda ser opuesta a los terceros
perjudicados, produciendo como efecto principal la responsabilidad
conjunta, directa, ilimitada y solidaria del titular (Moisá – Primeras
Jornadas de Derecho Societario, pág. 223).
En nuestro país la jurisprudencia también se ha apoyado
recientemente en el develamiento de la personalidad jurídica
concedida o reconocida a los entes colectivos para paliar los efectos
negativos del abuso de la personalidad jurídica; y, para el efecto ha
acudido, en respaldo, a los principios del derecho universal (art. 18
#7 C.Civil) a la teoría de la buena fe y del abuso del derecho, cuando
no al Art. 17 de la Ley de Compañías, de vieja data en nuestra
legislación mercantil (1911), el mismo que de manera lacónica pero
efectiva, reconoce la teoría del develamiento de la personalidad
jurídica, al sostener:
“Art. 17.- Por los fraudes, abusos o vías de hecho que se cometen a
nombre de compañías y otras personas naturales o jurídicas, serán
personal y solidariamente responsables:
1. Quienes los ordenaren o ejecutaren, sin perjuicio de la
responsabilidad que a dichas personas pueda afectar;
2. Los que obtuvieren provecho, hasta lo que valga éste; y,
3. Los tenedores de los bienes para el efecto de la restitución.”
Como puede observarse, la legislación ecuatoriana contempla, desde
hace cerca de cien años, la posibilidad de oponer a la barrera de la
personalidad jurídica de la sociedad u otras personas jurídicas, a
través de las cuales se han cometido fraudes u otros ilícitos, la acción
de responsabilidad contra sus reales actores o beneficiarios, sin
necesidad de desconocer la personalidad jurídica; pues, como
sostiene Halperin (Halperin Isaac, Sociedades Comerciales, Parte
General, pág. 90) “el derecho aplica este remedio técnico mientras se
mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos y previstos por la
ley. Cuando se aparta, la ley y el juez deben prescindir de tal
personalidad, porque no puede emplearse con fines ilícitos, de
engaño o fraude.
Lo dicho no significa, propiamente, un desconocimiento de la
existencia misma de la personalidad jurídica, por cuanto “la
desestimación de la forma de la persona jurídica debe quedar
limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales, pues -
cuando el derecho ofrece los cuadros de una institución y le atribuye
determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulta de no
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respetar a aquellas, salvo casos excepcionales, puede ser mayor que
el que provoca el mal uso que de ella se haga.
“En consecuencia, mediante la aplicación de este recurso no se trata
de negar la existencia de la persona jurídica, de destruir la entidad
moral, ni de cercenar los derechos de la sociedad, sólo se trata de
preservar la finalidad que el ordenamiento jurídico tuvo en mira al
establecer la ficción de la personalidad jurídica y preservar los
derechos de la comunidad o de terceros”; pues, como sostiene Rolf
Serik, gestor de esta doctrina “quien niega la personalidad societaria
es quien abusa de ella, quien lucha contra semejante
desvirtuamiento, afirma tal personalidad.” (Apariencia y Realidad en
las Sociedades Mercantiles, pág.133).
De lo antes expuesto podemos colegir algunas conclusiones previas:
1)
En nuestro país existe el fundamento legal y jurisprudencial
para la aplicación de la doctrina de la penetración de la
personalidad societaria y de otras personas jurídicas;
2)
Que la mencionada doctrina se ha aplicado en casos
concretos y de carácter excepcional y generalmente por vía
jurisprudencial, adoptando criterios de equidad;
3)
Que la generalización de la medida, por el mal uso de la
misma, puede provocar más daños que los beneficios que
con ella se pretenden alcanzar; pues, podría ocasionar
inseguridad jurídica, capaz de ahuyentar la inversión
societaria, aparte de que el levantamiento del velo societario
puede perjudicar por extensión a accionistas que no han
participado del acto ilícito o contrario al orden público. Es
mandatorio proceder con extrema cautela y prudencia en la
aplicación de esta doctrina; pues, el remedio puede ser más
grave que los males que se pretende evitar con ella.
4)
Que si bien algunos países han legislado sobre la aplicación
de la referida doctrina, existe dificultad para adoptar un
criterio rector o normas precisas de cuándo aplicarlas, por lo
que sería preferible dejar a la prudencia y sagacidad de los
Jueces la aplicación de dicha medida correctiva para los
ilícitos que se ejecuten amparados en la persona jurídica.
5)
El recurso de penetración de la personalidad jurídica para
perseguir las ocultaciones de bienes u otros casos
fraudulentos puede obtenerse utilizando otros mecanismos
como la acción pauliana, la simulación y hasta la acción
colusoria; y, debe aplicarse exclusivamente para aquellos
actos fraudulentos cometidos a nombre de la sociedad, pero
jamás al acto de constitución de la misma, que en el
supuesto de existir, debería ser objeto de la acción de
nulidad por tener objeto o causa ilícita.
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No obstante lo dicho, consideramos que el Art. 17 de la Ley de
Compañías es susceptible de alguna modificación, en orden a aclarar
o ampliar su alcance, lo cual volvería innecesaria la creación de una
acción especial como la prevista en la ley.
Al efecto, nos permitimos sugerir una eventual reforma al referido
artículo 17, con el siguiente texto:
Art. 17 de la Ley de Compañías, agregar:
“En general, la actuación a través de la personalidad jurídica que
encubra la consecución de fines no compatibles u opuestos a su
objeto o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a quienes la hicieron posible,
los cuales responderán solidaria e ilimitadamente, por los
perjuicios causados.”
Otra alternativa podría ser la de considerar la redacción de los
artículos 189 y 190 de la Ley 16060 Sociedades Comerciales (1989)
del Uruguay *, que dice:
Sección XV
De la Inoponibilidad de la Persona Jurídica.
Art. 189.- Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la
sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar
el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de
los socios, accionistas o terceros.
Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la
sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los
fines expresados.
Cuando la inoponibilidad se pretende por vía de acción, se
seguirán los trámites del juicio ordinario.
Art. 190.- La declaración de inoponibilidad de la personalidad
jurídica de la sociedad, sólo producirá efectos respecto del caso
concreto en que ella sea declarada.
A estos efectos se imputará a quien o a quienes corresponda,
conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes,
derechos y obligaciones de la sociedad.
En ningún caso, la prescindencia de la personalidad jurídica
podrá afectar a terceros de buena fe.
Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades
personales de los participantes en los hechos, según el grado de
su intervención y conocimiento de ellos.
* Nota: Sería necesario, de considerar estos artículos, ampliar su
aplicación a todos los entes que tienen personalidad jurídica, y no
limitarlo solo a las sociedades y menos a las sociedades comerciales
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exclusivamente. Además habría que aclarar el contenido o alcance del
inciso segundo del Art. 190.
02. Reformas a la Ley de Compañías y otras leyes.En cuanto a las otras reformas sugeridas a la Ley de Compañías nos
permitimos opinar que muchas de ellas son convenientes; aun
cuando quizá sería preferible que constaran en un proyecto de ley
separado, a menos que se acojan algunas de nuestras sugerencias
últimamente esbozadas que concretan las reformas exclusivamente a
la Ley de Compañías. Sin embargo, consideramos de utilidad realizar
precisiones sobre algunas reformas sugeridas en el anteproyecto.
02.1. Objeto Único.- La propuesta de que las compañías tengan un
objeto único, referido a una categoría determinada de actividad
económica, como mecanismo para evitar las compañías de objeto
múltiple que suelen adoptar las llamadas “compañías de papel”, es
decir, aquellas que se venden en el mercado para cualquier propósito,
plantea algunos inconvenientes que conviene considerar antes de
adoptarla.
En primer lugar la dificultad que generará en el órgano de control la
adopción anual de dichas categorías económicas y la inseguridad
jurídica que ello conlleva para las compañías ya existentes; en
segundo lugar, la existencia de compañías con más de un objeto,
pero de real ejecución; y, en tercer lugar, la eventual multiplicación
de pequeñas compañías, para cada actividad económica. A fin de
cumplir el propósito del proyecto, éste podría alcanzarse subiendo
sustancialmente el mínimo de capital que debe tener una
compañía anónima al tiempo de su constitución o talvez fijándolo
para cada actividad a la que sus socios desean dedicarla.
La
adopción de cualquiera de estas alternativas desincentivaría el
llamado “comercio de venta de compañías”, aparte de que permitiría
que las personas que no cumplan con el requisito del capital mínimo
constituyan o se transformen en compañías de otras especies; y, lo
que es mejor, que disminuya el número de compañías sujetas al
control de la Superintendencia de Compañías, de manera tal que ésta
solo quede para el control de las compañías de mayor capital y pueda
cumplir de manera más efectiva con su cometido.
02.2. El agregado al art. 107 del Código de Procedimiento Civil
pretende establecer un procedimiento especial para el juzgamiento de
la acción de penetración de la personalidad, a través de la cual se
modifican las reglas de la competencia por el lugar donde se produce
el daño; cuando debiera ser el juez del domicilio de la compañía.
Por otra parte se introduce la facultad de solicitar providencias
preventivas, sin el cumplimiento de los requisitos actualmente
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exigidos por el Código de Procedimiento Civil para la procedencia de
las mismas.
El procedimiento sugerido para la acción de penetración de la
personalidad es sumarísimo. Los términos son brevísimos
(contestación-prueba-dictación de la sentencia-apelación, etc.),
propios de los juicios de ínfima cuantía, con graves sanciones en caso
de incumplimiento (prevaricato).
La facultad atribuida a la Superintendencia de Compañías para
practicar inspecciones a los libros de las compañías no controladas
por ella rebasaría el límite de sus atribuciones y virtualmente
convertiría a esta Institución en órgano de pesquisa societaria; más
aún, si se le otorga a este órgano de control facultades ilimitadas
para realizar inspecciones en orden a establecer indicios de abusos de
la personalidad societaria, y hasta para designar Interventor en la
compañía cuando se encuentren indicios de tal abuso, todo ello sin
mediar una sentencia en firme expedida por la función jurisdiccional
que establezca el develamiento de la personalidad de la sociedad
para evitar el fraude a la Ley, a los socios o terceros. Adicionalmente,
se expone
gravemente el sigilo comercial que con contadas
excepciones impide la revisión indiscriminada de sus libros de
comercio, sigilo que se vería burlado al permitir que los informes de
la Superintendencia de Compañías tengan el carácter de públicos
para estos casos. Otro elemento que debe considerarse es la cantidad
de personal que requeriría una pesquisa de tales dimensiones, que
más que fiscalizar complicaría el trabajo y sus resultados.
Pero aun suponiendo que la investigación condujera a resultados
exitosos, es de advertir, que las resoluciones de la Superintendencia
de Compañías son de carácter administrativo y, en consecuencia, de
acuerdo con el Art. 173 de la Constitución Política del Estado, pueden
ser materia de impugnación ante los correspondientes órganos de la
función judicial, lo cual significa que en última instancia son los
jueces los que van a decidir en forma definitiva sobre los casos de
abuso de la personalidad jurídica.
02.3. Las reformas sugeridas al Código Civil no nos parecen
convenientes; pues, la actual clasificación de las personas jurídicas
privadas sin fines de lucro en corporaciones y fundaciones, de antigua
data en nuestra legislación, jurisprudencia y producción bibliográfica,
no amerita su sustitución por una modalidad ajena como la
propuesta, de origen anglosajón, de dividir a las corporaciones con o
sin fines de lucro, englobando en las primeras a las sociedades civiles
y comerciales. Es de advertir que la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero legisla sobre unas “corporaciones de inversión y
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desarrollo” que deben constituirse bajo la forma de una compañía
anónima, pero este caso excepcional no amerita la generalización
propuesta, por las consecuencias adversas indicadas.
Dada la extensión de este informe, no vamos a referirnos a las demás
reformas contenidas en el Anteproyecto de ley comentado, muchas
de las cuales nos parecen convenientes, pero consideramos que
deberían ser objeto de un tratamiento separado.
Consideramos importante destacar el trabajo prolijo y meritorio que
significa un proyecto de reformas como el
articulado, con el
propósito de tratar en extenso los abusos de la personalidad jurídica.
Es un hecho que las reformas obedecen a principios y criterios que
sensiblemente no están establecidos. Respecto a esto, consideramos
que siguiendo el orden de realización de una concepción, es
importante, antes, establecer los fines y criterios que motivan la idea
a ponerse en práctica y esto es lo que nos ha permitido considerar,
que gran parte de estas reformas podrían reducirse sustancialmente,
alcanzando según nuestro modesto parecer, un plan práctico de
reformas que deje suficiente espacio para que los jueces, al aplicarlas
vayan creando la jurisprudencia casuística que exige toda Ley.
Señor Superintendente, la Comisión designada por la Academia
Ecuatoriana de Derecho Societario cree, con este conciso análisis del
Anteproyecto de Ley para combatir el Abuso de la Personalidad
Jurídica, haber contribuido al debate que debe desarrollarse sobre tan
importante tema, agradeciéndole la confianza que ha dispensado a
nuestra Institución al invitarla a opinar al respecto.
Muy atentamente,
Ab. César Drouet Candel
Dr. Roberto León Vargas
Dr. Jorge Egas Peña
Presidente de la
Academia Ecuatoriana de Derecho Societario
C/C: Señor Intendente de Compañías de Guayaquil
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