11096 DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA

DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio N°
11096
06 de setiembre de 2005
DAGJ-2656-2005
Msc.
Marta Lilliana Jiménez
Directora Ejecutiva
Comisión para la Gestión y la Biodiversidad
MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA
Estimada señora:
Asunto: La Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad al contar con personalidad jurídica
instrumental, se encuentra habilitada para manejar su propio presupuesto y para realizar contrataciones,
debiendo ser ubicada, para los efectos de contratación administrativa, dentro del estrato que según el
monto de su presupuesto, corresponda.
Damos respuesta a oficio OT-176-05 de 14 de junio del 2005, recibido en esta Contraloría
General el pasado 16 de junio, donde solicita se le aclare si el Presupuesto de CONAGEBio debe
incluirse dentro del Presupuesto del MINAE para los efectos de contratación administrativa.
I.- Antecedentes:
Señala que mediante la Ley de Biodiversidad 7788, se creó la Comisión Nacional para la
Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBio), como un órgano desconcentrado del Ministerio del
Ambiente y Energía (MINAE), con personería jurídica instrumental.
Manifiesta que por falta de personal, equipo e infraestructura se han apoyado en el
Departamento del MINAE, como la Proveeduría Institucional y el Departamento Financiero Contable
para llevar a cabo las funciones administrativas y financieras.
Indica que es criterio de la Proveeduría Institucional incluir a ese órgano desconcentrado con
personería jurídica instrumental, para efectos de contratación administrativa, en el presupuesto del
MINAE, sea, que no puede separarse el presupuesto que le corresponde al CONAGEBio del
presupuesto del MINAE pues se cometería fraccionamiento.
Al interpretarse como un solo presupuesto (MINAE más CONAGEBio), esa oficina se ve
obligada a realizar los diferentes procedimientos de contratación con los límites económicos que
corresponden al monto total del MINAE, no siendo los montos que realmente corresponden al
presupuesto aprobado para el CONAGEBio.
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Solicita se le aclare si el Presupuesto de CONAGEBio debe incluirse dentro del Presupuesto
del MINAE para los efectos de contratación administrativa.
Se adjunta criterio de la Asesoría Legal donde se concluye que de acuerdo con la personalidad
jurídica instrumental de CONAGEBio, le faculta para tramitar y administrar sus recursos financieros
de manera independiente al presupuesto del ente público al que pertenece.
II.- Nuestro criterio:
El artículo 14 de la Ley de Biodiversidad 7788, dispone:
“ARTÍCULO 14.- De la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad.
Créase la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad, con personería jurídica instrumental,
como órgano desconcentrado del Ministerio del Ambiente y Energía. Tendrá las siguientes
atribuciones:[...]” (Destacado no es del original)
Para responde apropiadamente la consulta formulada, es preciso tener claros conceptos como:
“personalidad jurídica”, “competencia”, “desconcentranción” y “descentralización”.
Personalidad jurídica:
“Las personas jurídicas del Derecho Privado nacen por iniciativa de los individuos y adquieren su
existencia, frente a terceros, a partir del cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento establece.
En el Derecho Público la personalidad jurídica surge directamente de la ley que dota con tal cualidad a
un ente. Sólo el Estado, entendido como Administración Central, es, de pleno derecho, persona jurídica
(artículo 33 del Código Civil). Las demás personas jurídicas públicas se denominan “entes menores”;
aunque actualmente se sugiere el término de Administraciones Públicas, atendiendo a la amplia gama
de esquemas organizacionales.” (HIDALGO CUADRA, Rónald, La personalidad jurídica en el Derecho
Público Costarricense, en Revista “Fiscalización y Gestión Pública”, Volumen 2, No. 5, San José, 1996,
p. 22).
Competencia:
“... el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de “competencia”
da así la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada
órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar...” (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1984, p. IX-8)
“La competencia es la aptitud legal del órgano para actuar, y la incompetencia es la ineptitud para
hacerlo, por falta de la atribución legal de la situación jurídica subjetiva que autorice a ello.” (ORTIZ
ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, San José, Editorial Stradtmann, 2000, p.
430)
Desconcentración:
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“Se produce cuando se atribuye en forma exclusiva una competencia a un órgano inferior al jerarca.
Constituye una afectación al principio de jerarquía.” (MURILLO ARIAS, Mauro, Ensayos de Derecho
Público, San José, EUNED, 1988, p. 23).
Descentralización:
“Descentralización, respecto de la función administrativa pública, y desde el punto de vista
organizativo, es personificar; es crear organismos que no estarán ubicados estructuralmente dentro del
Estado, sino personificados y, por ende, ubicados dentro de la AP Descentralizada.” (MURILLO
ARIAS, Mauro, Op. cit, p. 22).
Tomando como base lo anterior, es posible establecer que la descentralización implica un
traslado de competencias a una persona jurídica a la que se le puede llamar “ente”, en contraposición al
“órgano”, que no constituye una persona jurídica.
La desconcentración, por su parte, se presenta dentro de un mismo ente, donde se asigna una
competencia a determinado órgano. (vid artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública).
Podemos catalogar los órganos con personalidad jurídica instrumental como figuras
intermedias entre la descentralización y la desconcentración, ya que sin crearse una nueva entidad –
como sucede con la descentralización-, el órgano –figura típica de la desconcentración-, adquiere cierta
independencia y goza de personalidad jurídica para determinados supuestos.1
En la creación de este tipo de órganos con personalidad jurídica instrumental, subyace la
voluntad del legislador de distraer determinadas actividades del ente del cual forma parte el órgano,
aspecto que resulta relevante para asumir el tratamiento que debe dárseles.
“En suma, lo que interesa identificar en el texto de la ley, es una orientación dirigida a establecer una
voluntad propia e independiente en una organización administrativa determinada, con facultades de
administración de un patrimonio público, perfectamente diferenciable de la autoridad central, que
constituye la nueva persona jurídica.” (HIDALGO CUADRA, Rónald, op.cit., pp. 25-26)
“Al respecto, debe esta Sala aclarar que lo que en el fondo cuestionan las y los promotores de esta consulta es la
constitucionalidad de las llamadas “personificaciones presupuestarias”, es decir, de la práctica del legislador costarricense
de dotar a algunos órganos desconcentrados de personalidad jurídica únicamente para el manejo y administración de su
presupuesto. (Cfr. sentido similar, las sentencias de esta Sala números 06240-93 y 11657-01, entre otras) Si bien es contrario
a nuestro sistema de organización administrativa que a un órgano público se le dote de personalidad jurídica plena -pues en
ese caso se le estaría convirtiendo en un verdadero ente- lo cierto es que el empleo (no abusivo) de esta figura no resulta
inconstitucional. [...]Lo anterior tampoco transgrede el principio de unidad del presupuesto, pues la misma Constitución
Política reconoce como válida la competencia de la Contraloría General de la República para aprobar los presupuestos
elaborados por otras instituciones públicas (las autónomas). Si bien la Comisión es un órgano desconcentrado y no un ente
autónomo, lo cierto es que el legislador le está pretendiendo conferir –en este proyecto- personalidad jurídica para el manejo
de sus recursos, por lo que en cuanto a estos aspectos se le debe tratar presupuestariamente como a un ente público. Otros
atributos propios de la personalidad jurídica plena, como la responsabilidad administrativa y la capacidad procesal, por
ejemplo, continúan perteneciendo al Estado, por lo que en cuanto a estos aspectos no rige la personalidad instrumental de la
Comisión.” (Voto de la Sala Constitucional No.8675-2005 de las nueve horas con cincuenta y seis minutos del primero de
julio del dos mil cinco.)
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No obstante lo anterior, es preciso recalcar que los órganos que gozan de personalidad jurídica
instrumental se encuentran sujetos en todo su actuar el principio de legalidad (artículo 11 de la
Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), sin que sea dable alegar su
particular naturaleza para pretender evadir controles o la aplicación de normativa propia de los sujetos
públicos.
Tomando en consideración lo anterior, es posible concluir que, dado que el legislador otorgó
en forma expresa personalidad jurídica instrumental a la Comisión Nacional para la Gestión de la
Biodiversidad, ésta se encuentra habilitada para manejar su propio presupuesto y para realizar
contrataciones, debiendo ser ubicada, para los efectos de contratación administrativa, dentro del estrato
que según el monto de su presupuesto destinado a bienes y servicios, corresponda, para lo cual
deberán tomarse las previsiones que el Ordenamiento Jurídico prevé.2
La anterior posición encuentra consonancia con lo dispuesto por la Sala Constitucional en Voto
2001-11657 de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno,
donde se indicó:
“... resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado,
personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en
forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa
personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto
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Al respecto, conviene citar lo expuesto por la Procuraduría General de la República en dictamen C-297-2005
de 18 de agosto del 2005: “1.-Los órganos del Poder Ejecutivo dotados de personalidad jurídica instrumental
no constituyen Administración Descentralizada, por lo que debe tenérseles como parte de la Administración
Central. 2.-Por lo anterior, para efectos del artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera y
Presupuestos Públicos, sus recursos forman parte de los recursos del Gobierno Central y en esa condición están
sujetos al principio de caja única. 3.-La administración de la caja única corresponde a la Tesorería Nacional.
Dicha administración abarca la liquidez y la realización efectiva de los pagos correspondientes. 4.-Dado que la
personalidad jurídica instrumental de que goza no convierte al Fondo Nacional de Becas en un ente
descentralizado, se sigue que continúa constituyendo una dependencia del Poder Ejecutivo, tal como señala el
artículo 2 de su Ley de creación. 5.-En consecuencia, sus recursos constituyen recursos financieros del Gobierno
y deben ser administrados como tales. Lo que significa que deben ingresar a la caja única del Estado, donde
serán administrados por la Tesorería Nacional. 6.-La gestión de los recursos líquidos mediante un fideicomiso
de inversión resulta contraria al principio de caja única y a las competencias propias de la Tesorería Nacional.
7.-El artículo 10 de la Ley N° 7658 de 11 de febrero de 1997, al autorizar el manejo de los recursos financieros
mediante un fideicomiso de inversión, faculta una administración sin ingreso a la caja única del Estado. Por lo
que conforme a lo dispuesto expresamente en el artículo 127, inciso e) de la Ley de Administración Financiera y
Presupuestos Públicos debe considerarse derogado. 8.-En razón de su naturaleza contractual, respecto del
contrato de fideicomiso vigente debe estarse a lo que resuelva la Contraloría General de la República en el
ejercicio de sus competencias. 9.-En cumplimiento de sus funciones, la Tesorería Nacional debe respetar el
destino de los recursos previstos en el artículo 9 de la Ley N° 7658 de cita, girando los recursos requeridos para
las becas estudiantes en los términos establecidos por FONABE en la programación correspondiente.”
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del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios
de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica
instrumental.”
Y concretamente, en punto a la posibilidad de contratar, la Sala Constitucional, en Voto 200503629 de las catorce horas con cincuenta y ocho minutos del cinco de abril del dos mil cinco, señaló:
“De lo anteriormente expuesto, es claro que este Tribunal ya se había pronunciado respecto a los
alegatos del accionante y que en aquella oportunidad, cuyo criterio aún sostiene, determinó que no es
inconstitucional que al Consejo Técnico de Aviación Civil se le otorgue una personería jurídica
instrumental a través de la cual pueda administrar fondos y consecuentemente contratar, en los
términos y delimitaciones que este Tribunal indicó. La titularidad de un patrimonio implica autonomía
patrimonial y, consecuentemente, de gestión para llevar a cabo en forma más eficiente la función
pública que está llamado a desempeñar. Desconocer su capacidad para contratar como pretende el
accionante, sería irrazonable, pues carecería de todo sentido la obtención de fondos sin la posibilidad
de administrarlos, lo cual implica necesariamente la capacidad de contratar .” (Destacado no es del
original).
Ahora bien, el gozar de esa personalidad jurídica instrumental no conlleva necesariamente que,
en algunos casos se acuda a la colaboración y soporte del MINAE, si en función del volumen de
compras que efectúe el CONAGEBio, no se justifica disponer de una estructura administrativa propia
(ver en ese sentido los oficios de esta División de Asesoría y Gestión Jurídica 6405 (DAGJ-1335-2004)
de 11 de junio del 2004; 6406 (DAGJ-1336-2004) de 11 de junio del 2004; 6481 (DAGJ-1356-2004)
de 11 de junio del 2004, 12175 (DAGJ-2583-2004 de 7 de octubre del 2004). En tal caso, lo que se
impone es utilizar la estructura administrativa del Ministerio o entidad correspondiente.
De esta forma dejamos rendido el criterio solicitado.
Atentamente,
Lic. Manuel Martínez Sequeiro
Gerente de División
Lic. Jesús Mora Calderón
Gerente Asociado
MCHC/mab
NI: 13367
Ci: Gerencia Servicios Agropecuarios y Medio Ambiente
Archivo Central
 Criterios y dictámenes.
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol
Fiscalizadora