L A AUDO

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS
A INVERSIONES
WASHINGTON, D.C.
En el proceso de arbitraje entre
CARAVELÍ COTARUSE TRANSMISORA DE ENERGÍA S.A.C.
Demandante
y
REPÚBLICA DEL PERÚ
Demandada
Caso CIADI No. ARB/11/9
LAUDO ARBITRAL
Miembros del Tribunal
Luiz Olavo Baptista, Presidente
Alexis Mourre, Árbitro
Horacio A. Grigera Naón, Árbitro
Secretaria del Tribunal
Ann Catherine Kettlewell
En representación de la Demandante:
En representación de la Demandada:
Dr. Fernando Mantilla-Serrano
Dra. Ximena Herrera
Dr. Thomas Parigot
Shearman & Sterling LLP
Dr. Jonathan C. Hamilton
Dr. Rafael Llano Oddone
White & Case LLP
Dr. Alonso Rey Bustamante
Dr. Domingo Rivarola Reisz
Payet, Rey, Cauvi Abogados
Dr. Eduardo Ferrero Costa
Dra. Maricarmen Tovar Gil
Estudio Echecopar
Fecha de envío a las Partes: 15 de abril de 2013
INDICE
Abreviaturas y Definiciones ............................................................................................ iii
1.
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
1.1. Demandante ........................................................................................................ 1
1.2. Demandada.......................................................................................................... 1
2.
HISTORIA PROCESAL........................................................................................... 2
3.
ANTECEDENTES DE HECHO ............................................................................ 10
4.
LAS CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS POR EL TRIBUNAL
ARBITRAL............................................................................................................. 22
4.1
Petitorio de las Partes ........................................................................................ 22
4.1.1
Peticiones de la Demandante ...................................................................... 22
4.1.2
Peticiones de la Demandada ....................................................................... 24
4.2
Derecho Aplicable............................................................................................. 24
4.3
Caducidad.......................................................................................................... 25
4.3.1
Posición de la Demandante respecto a la Caducidad .................................. 27
4.3.2
Posición de la Demandada respecto a la Caducidad ................................... 30
4.3.3
La decisión del Tribunal Arbitral ................................................................ 32
4.3.3.1 Las tasas de interés han vuelto a los niveles de abril del 2008?........ 32
4.3.3.2 El plazo de caducidad se puede suspender? ...................................... 39
4.3.3.3 ¿El Inicio del Trato Directo entre las Partes logró suspender el plazo
de caducidad en el caso concreto? .................................................... 41
4.3.3.4 ¿La conciliación es un paso previo necesario?.................................. 43
5.
CONCLUSIÓN ....................................................................................................... 43
6.
DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL ........................................................... 45
ii
Abreviaturas y Definiciones
¶
Párrafo
¶¶
Párrafos
Anexo[C] [P]
Anexo fácticos de[la Demandante] [la
Demandada]
Anexo[CL] [PL]
Anexo legal de[la Demandante] [la
Demandada]
APAR
APAR Industries Ltd.
BBVA
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
CC
Código Civil del Perú
CIADI
Centro Internacional de Arreglo
Diferencias Relativas a Inversiones
Contrato Machupicchu-Cotaruse
Contrato de Concesión de Sistema
Garantizado de Transmisión de la Línea
Machupicchu-Cotaruse
Contrato Mantaro-Caravelí-Montalvo
Contrato de Concesión de Sistema
Garantizado de Transmisión de la Línea
Mantaro-Caravelí-Montalvo
Contratos de Concesión
El Contrato Machupicchu-Cotaruse y el
Contrato Mantaro-Caravelí-Montalvo
Convenio del CIADI
Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados, 18 de marzo
de 1965
Demandante o CCTE o Caravelí
Caravelí Cotaruse Trasmisora de Energía
S.A.C.
Demandada o República del Perú o Perú
República del Perú
DGE
Dirección General de Electricidad
EEUU
Estados Unidos de América
EGEMSA
Empresa de Generación Eléctrica
Machupichu S.A.
Elecnor
Elecnor, S.A.
FTI
FTI Consulting, Inc.
iii
de
Isolux
Isolux Corsán Concesiones S.A.
Isonor
Isonor Transmisión S.A.C.
Kv
Kilovolt
LCE o Ley de Concesiones Eléctricas
Ley nº 25844 de 1992 (Ley de Concesiones
Eléctricas)
LGE
Ley de Generación Eléctrica
LIBOR
London Interbank Offered Rate
LT
Línea de Trasmisión
MEM
Ministerio de Minas y Energía
Memorial de Contestación
Memorial de Contestación de la
Demandada de fecha 5 de mayo de 2012
Memorial de Demanda
Memorial de Demanda de la Demandante
de fecha 13 de enero de 2013
Memorial de Post-Audiencia de la
Demandada
Memorial Post – Audiencia de la
Demandada, Anexos A, B y C de fecha 3 de
agosto de 2012
Memorial de Post-Audiencia de la
Demandante
Memorial Post – Audiencia de la
Demandante, Anexos A y B de fecha 3 de
agosto de 2012
MEF
Ministerio de Economía y Finanzas
mW
Megawatt
NERA
National Economic Research Association,
Inc.
OSINERGMIN
Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía y Minería
p.
Página
PROINVERSIÓN
Proyectos de Infraestructura y de Servicios
Públicos
PWC
PriceWaterhouseCoopers
SCT
Sistema Complementario de Transmisión
SGT
Sistema Garantizado de Transmisión
SPT
Sistema Principal de Transmisión
TIR
Tasa Interna de Retorno
Tr. [Día], [página:línea]
Transcripción de la Audiencia
iv
Tribunal
El Tribunal Arbitral
TUO
Texto único Ordenado
USD
Dólares de los Estados Unidos de América
v
1.
1.
INTRODUCCIÓN
El presente arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (“CIADI”) involucra las siguientes partes:
1.1.
Demandante
2.
CARAVELÍ COTARUSE TRASMISORA DE ENERGÍA S.A.C. (en adelante,
“Demandante”, “CCTE” o “Caravelí”) es una sociedad anónima cerrada
incorporada en la República del Perú el 22 de mayo de 2008, cuyos accionistas
desde la fecha de su constitución son: (a) Elecnor, S.A. (“Elecnor”) e Isolux
Corsán Concesiones S.A. (“Isolux”), sociedades constituidas bajo las leyes del
Reino de España, a través de Isonor Transmisión S.A.C. (“Isonor”), una
sociedad anónima constituida bajo las leyes de la República del Perú y (b)
Patricia Nakahodo Higa, ciudadana peruana, que participa con 0,1% del capital
social.
3.
La Demandante es representada en este arbitraje por:
Dr. Fernando Mantilla-Serrano
Dra. Ximena Herrera
Dr. Thomas Parigot
SHEARMAN & STERLING LLP
y
Dr. Alonso Rey Bustamante
Dr. Domingo Rivarola Reisz
PAYET, REY, CAUVI ABOGADOS
1.2.
Demandada
4.
La Demandada es un estado soberano, la República del Perú (en adelante,
“Demandada”, “República del Perú” o “Perú”).
5.
La Demandada está representada en este procedimiento por:
Dr. Jonathan C. Hamilton
Dr. Rafael Llano Oddone
WHITE & CASE LLP
1
Dr. Christopher R. Seppälä
WHITE & CASE LLP
y
Dr. Eduardo Ferrero Costa
Dra. María del Carmen Tovar Gil
ESTUDIO ECHECOPAR
2.
HISTORIA PROCESAL
6.
El día 18 de marzo de 2011, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (en adelante “CIADI” o el “Centro”) recibió de CCTE
una solicitud de arbitraje (en adelante la “Solicitud de Arbitraje”) en contra del
Perú de fecha 16 de marzo de 2011. 1
7.
El caso se refiere a una controversia sometida al CIADI con base en el Contrato
de Concesión de Sistema Garantizado de Transmisión de la Línea MachupicchuCotaruse (el “Contrato Machupicchu-Cotaruse”) y el Contrato de Concesión de
Sistema Garantizado de Transmisión de la Línea Mantaro-Caravelí-Montalvo (el
“Contrato Mantaro-Caravelí-Montalvo”, y junto con el Contrato MachupicchuCotaruse, los “Contratos de Concesión”) de fecha 22 de agosto de 2008
celebrados entre CCTE y la Demandada, representada por el Ministerio de
Minas y Energía (“MEM”) y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 18 de
marzo de 1965 (el “Convenio del CIADI” o el “Convenio”).
8.
La solicitud se presentó al Centro con base en lo dispuesto en la Cláusula 13.4(a)
de resolución de controversias de los Contratos de Concesión. El Perú es parte
del Convenio del CIADI, aprobado por el Perú por Resolución Legislativa No.
26210 el 02 de julio de 1993.
9.
El 25 de marzo de 2011, la República del Perú acusó recepción de la solicitud
por correo electrónico, y solicitó al Centro que negara el registro de dicha
solicitud pues la diferencia presentada por la solicitante se hallaría fuera de la
jurisdicción del Centro, correspondiendo en cambio la jurisdicción a la Cámara
de Comercio de Lima. El 28 de marzo de 2011, el correo electrónico de 25 de
marzo fue hecho de conocimiento de la Demandante.
1
Adjuntos, Anexos C-1 a C-34, CL-1 a CL-3.
2
10.
El 7 de abril de 2011, el Centro informó que completaría la revisión de la
solicitud de información suplementaria recibida de la Demandante el 1 de abril,
y comunicaría a las partes la decisión a la brevedad. En esa misma fecha, la
República del Perú informó al Centro por correo electrónico que había
seleccionado al estudio jurídico internacional White & Case LLP, y al estudio
jurídico nacional Estudio Echecopar, para representarla en la disputa a que se
hace referencia.
11.
El 15 de abril de 2011, la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud de
Arbitraje presentada por CCTE.
12.
Las Partes habían acordado constituir el Tribunal de Arbitraje (el “Tribunal”) de
conformidad con la Cláusula 13.4(a) de los Contratos de Concesión de la
siguiente manera:
« … El tribunal arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada
parte designará a un árbitro y el tercero será designado por acuerdo de los
dos árbitros designados por las partes, quien a su vez se desempeñará
como presidente del tribunal arbitral. Si los dos árbitros no llegasen a un
acuerdo sobre el nombramiento del tercer arbitro dentro de los quince
(15) días siguientes a la fecha del nombramiento del segundo árbitro, el
tercer árbitro será designado por el CIADI a pedido de cualquiera de las
partes.
Si una de las partes no designase el árbitro que le corresponde dentro del
plazo de quince (15) días a partir de la fecha de recepción de respectivo
pedido de nombramiento, se considerará que ha renunciado a su derecho
y el árbitro será designado por el CIADI a pedido de la otra parte. »
13.
En su Solicitud de Arbitraje, Caravelí nombró al Sr. Alexis Mourre, nacional de
Francia, quien aceptó su nombramiento. Por carta de 21 de abril de 2011, Perú
nombró al Sr. Horacio A. Grigera Naón, nacional de Argentina, quien aceptó su
nombramiento. De conformidad con la Cláusula 13.4(a) de los Contratos de
Concesión, el tercer árbitro sería designado por acuerdo de los dos árbitros
designados por las partes.
14.
Por carta de 27 de abril de 2011, el CIADI informó a los árbitros nombrados de
lo establecido por la Cláusula 13.4(a) para que procedieran a la designación del
tercer árbitro. El 15 de julio de 2011, el CIADI solicitó a las partes que
informaran si el plazo que tenían los árbitros designados por las partes para
designar al tercer árbitro, seguía vigente. En su contestación de 20 de julio de
2011, la Demandante respondió que dicho plazo había sido extendido por las
partes de común acuerdo. Sin embargo, debido a que las partes, directamente o a
3
través de los co-árbitros, no habían podido llegar a un acuerdo sobre la
designación del Presidente, la Demandante solicitó al CIADI que procediera a la
designación del Presidente del Tribunal de conformidad con la Cláusula 13.4(a)
de los Contratos de Concesión.
15.
El 15 de agosto de 2011, el CIADI propuso al Sr. Luiz Olavo Baptista, nacional
de Brasil, para que se desempeñara como Presidente del Tribunal. No habiendo
recibido objeción de las partes, el CIADI procedió a solicitar la aceptación del
Sr. Baptista el 23 de agosto de 2011.
16.
Por carta del 26 de agosto de 2011, el Centro notificó a las partes que, de
conformidad con la Regla de Arbitraje 6(1) del CIADI, el Tribunal se
consideraba constituido y el procedimiento iniciado en dicha fecha. También se
notificó a las partes que la Sra. Ann Catherine Kettlewell, Consejera Jurídica del
Centro, se desempeñaría como Secretaria del Tribunal.
17.
El 14 de setiembre de 2011, el Tribunal transmitió a las partes una Agenda
Provisional en preparación de la audiencia preliminar, y les solicitó que
efectuaran consultas entre ellas a fin de lograr un acuerdo sobre los puntos de
dicha Agenda.
18.
El 02 de octubre de 2011, la Demandante y la Demandada confirmaron que
habían realizado consultas y llegado a un acuerdo procesal, el que fue enviado a
los miembros del Tribunal como anexo a las cartas de aquella fecha. Sin
embargo, dicho acuerdo no cubría ciertos puntos, tales como el calendario
procesal, el alcance de los escritos y la constitución del Tribunal. La Demandada
solicitó que la Demandante retirase su objeción a la constitución del Tribunal; a
falta de ello, pidió que se resolviese tal objeción de manera preliminar.
19.
La Primera Sesión del Tribunal con las partes tuvo lugar el 04 de octubre de
2011, en Washington, DC. Durante la misma, el Tribunal y las partes dialogaron
sobre diversas cuestiones procesales, incluido el cronograma para la
presentación de los escritos. El 25 de octubre de 2011, el Tribunal emitió el Acta
de la Primera Sesión, con las decisiones sobre los puntos de divergencia de las
partes tratados en dicha Sesión.
20.
El 13 de enero de 2012, la Demandante, de conformidad con el cronograma
acordado, presentó su Memorial de Demanda (“Memorial de Demanda”). 2
2
Adjuntos, Anexos C-35 a C-182, CL-4 a CL-7, incluyendo la Declaración de Antonio Vila (Anexo C35), Declaración de Ignacio Benedit (Anexo C-36), Informe Legal de Shoschana Zusman (Anexo C-37) e
Informe de FTI (Anexo C-38).
4
21.
El 26 de marzo de 2012, la Demandante propuso postergar la audiencia por una
semana, para que se celebrase los días 27 - 29 de junio de 2012, atento a
habérsele tornado imposible a la Demandante y a su representación legal asistir a
la audiencia en las fechas originalmente previstas. El 28 de marzo, el Tribunal
sugirió reprogramar la audiencia para la primera semana de julio. El 03 de abril
de 2012, la Demandada sugirió los días 02, 03 y 06 de julio de 2012 para la
realización de la audiencia, con una correspondiente extensión del plazo de
presentación del Memorial de Contestación hasta el 07 de mayo del mismo año.
22.
El 04 de abril de 2012, el Tribunal comunicó a las partes que las fechas de la
audiencia habían quedado fijadas para el 02, 03 y 04 de julio de 2012. El día
siguiente, el 05 de abril, la Demandante manifestó su oposición a la extensión de
plazo para presentación del Memorial de Contestación propuesta por la
Demandada, atento a que la Demandada no habría justificado su propuesta, la
que además conllevaría un desequilibrio en los plazos procesales ya acordados.
En la misma fecha, la Demandada contestó las presentaciones de la Demandada,
y sugirió que la fecha de presentación del Memorial de Contestación quedase
fijada 12 (doce) días después de la fecha original, es decir, el 05 de mayo de
2012. El 13 de abril de 2012, el Tribunal decidió aceptar dicha solicitud de
prórroga de la Demandada, de manera que quedó establecido el 05 de mayo de
2012 como fecha límite para la presentación de su Memorial de Contestación.
23.
El 05 de mayo de 2012, la Demandada presentó su Memorial de Contestación,
conjuntamente con los informes periciales de los Señores Alfredo Bullard,
Roberto Santiváñez y Michael Rosenzweig, las declaraciones de los testigos
Daniel Cámac, Luis Ortigas y Betty Sotelo, así como figuras demostrativas
(Anexo A), documentos de prueba (Anexo B) y fuentes legales (Anexo C)
(“Memorial de Contestación”). 3
24.
El 05 de junio de 2012, las Partes informaron por correo electrónico que habían
acordado que solicitarían el 8 de junio de 2012 la comparecencia a la audiencia
de testigos y/o peritos, y la realización de una conferencia telefónica el 15 de
junio de 2012 con el Tribunal para precisar aspectos procesales de la audiencia
dependiendo de la disponibilidad del Tribunal. El 06 de junio de 2012, el
Tribunal confirmó las fechas para la celebración de la audiencia, e indicó su
disponibilidad para celebrar dicha conferencia preliminar el 15 de junio.
25.
El 08 de junio de 2012, la Demandante confirmó su acuerdo con los servicios de
transcripción seleccionados, su preferencia por el sistema de transcripción en
tiempo real y solicitó traducción y transcripción del testimonio del experto
presentado por la Demandada, Sr. Michael Rosenzweig, a costa de la República
3
Adjuntos, Anexos A (figuras 1 a 7), B (documentos de prueba: P-1 a P-190), C (fuentes legales: PL-1 a
PL-87), Declaraciones de Testigos e Informes Periciales.
5
del Perú, sin perjuicio de la imposición en costas que eventualmente estableciera
el Tribunal en su decisión final. En la misma fecha, la Demandada solicitó la
comparecencia a la audiencia de los siguientes testigos y peritos de la
contraparte: Sr. Ignacio Benedit (testigo) y FTI (perito), en la persona del Dr.
Boaz Moselle. El 11 de junio de 2012, la Demandante indicó que el informe
pericial de FTI era un informe conjunto de los peritos Señores Pablo GonzálezCasartelli y Boaz Moselle, y, por consiguiente, que ambos peritos comparecerían
y responderían a las preguntas de la Demandada en la audiencia.
26.
De conformidad con la Sección 15 de las Minutas de la Primera Sesión, el 15 de
junio de 2012 se realizó una conferencia telefónica preliminar a la audiencia,
con participación de las partes y del Tribunal. Durante la conferencia, el
Tribunal y las Partes dialogaron sobre las reglas procesales para la organización
de la audiencia (“Reglas Procesales”) y las partes se acordaron acerca de
diversos puntos, pero no todos, particularmente en relación con la incorporación
de nuevos documentos presentados por la Demandante.
27.
El 20 de junio de 2012, la versión final de dichas Reglas Procesales fue enviada
a las partes por correo electrónico. Según lo establecido en dichas Reglas, el
Tribunal decidió no incorporar a las constancias de este arbitraje los documentos
C-183 y C-184, y aceptar la incorporación de los documentos C-185 al C-195.
Además, el Tribunal concedió a la Demandada un plazo de 7 (siete) días para
permitirle incorporar nueva documentación, lo que la Demandada cumplió el 27
de junio de 2012, momento en el cual adjuntó los documentos P-191 a P-205, y
PL-88 a PL-89.
28.
El 30 de junio de 2012, el Tribunal solicitó a la Demandante que informase
acerca del idioma en que cada experto sería examinado, y los temas o secciones
del informe que corresponderían a cada experto. La Demandante confirmó que
el Sr. Moselle prefería responder en inglés mientras que el Sr. GonzálezCasartelli prefería responder en español, y que ningún tema objeto de preguntas
de la contraparte era atribuible exclusivamente a uno solo de los peritos;
igualmente, la Demandante solicitó de la Demandada que indicara a la brevedad
los argumentos que encontrarían sustento en los nuevos documentos aportados
con la carta de la Demandada del 27 de junio. En atención a esto, la Demandada
comunicó que todavía esperaba que se identificasen los temas o secciones del
informe de FTI que corresponderían a cada experto, y confirmó que la nueva
documentación serviría para contestar la documentación nueva de la
Demandante acerca de los temas ya referidos en la carta del 14 de junio, es decir
los costos de los insumos, el carácter de las condiciones financieras, y las
características propias y prácticas de la industria.
6
29.
Del 2 al 3 de julio de 2012, se celebró la audiencia en la sede del Centro en
Washington, D.C.
En representación de la Demandante:
Sr. Fernando Mantilla-Serrano
Sra. Ximena Herrera
Sr. Thomas Parigot
Sr. Alonso Rey Bustamante
Sr. Fernando Mantilla-Serrano
Sr. Javier Prados Mateos
Sr. Santiago Varela Ullastres
Sr. Alberto Ferrández Barturen
Sr. Santiago Oraa Gil
Sr. José Angel Lostao Unzu
Shearman & Sterling
Shearman & Sterling
Shearman & Sterling
Payet, Rei, Cauvi Abogados
Shearman & Sterling
Isolux Corsán
Isolux Corsán
Elecnor
Elecnor
Elecnor
En representación de la Demandada:
Sr. Jonathan C. Hamilton
Sr. Rafael Llano Oddone
Sr. Francisco X. Jijón
Sra. Sara M. Sargeantson
Sr. Jacob Stoehr
Srta. Gabriela Lopez
Sr. Kenneth Moneymaker
Sra. Maricarmen Tovar Gil
Sra. Caterina Miró Quesada
Mr. Carlos José Valderrama Bernal
Ms. Yesenia Cabezas
White & Case LLP
White & Case LLP
White & Case LLP
White & Case LLP
White & Case LLP
White & Case LLP
White & Case LLP
Estudio Echecopar
Estudio Echecopar
República del Perú
Embajada del Perú
Las siguientes personas fueron interrogadas:
En representación de la Demandante:
Sr. Ignacio Benedit
Sr. Boaz Moselle
Sr. Pablo Gónzalez-Casartelli
Isonor
FTI
FTI
En representación de la Demandada:
Dr. Michael B. Rosenzweig
NERA Economic Consulting
7
30.
El 02 de julio de 2012, durante la audiencia, la Demandante aportó un nuevo
documento 4, objetado por la Demandada, pero que fue admitido por el Tribunal
Arbitral 5. Al cierre de la audiencia, el Tribunal presentó a las partes 7 (siete)
preguntas sobre la onerosidad excesiva en el Derecho Peruano para que fueran
contestadas dentro del marco de los escritos de post-audiencia, a más tardar: (i)
el 18 de julio de 2012 (pregunta 7); y (ii) el 3 de agosto de 2012 (las preguntas 1
a 6, y respuesta a la pregunta 7 de la otra parte). Tales preguntas fueron
comunicadas a las partes por correo electrónico del 03 de julio de 2012.
31.
Mediante correo electrónico y mensajería internacional, el 10 de julio de 2012,
el Centro envió a las partes copia de la carta que les informaba la remisión de
una copia impresa y una copia electrónica de las transcripciones así como de un
dispositivo USB con la grabación de audio de la audiencia. Asimismo, les
recordó a las partes que podrían solicitar correcciones de las transcripciones y
deberían ponerse de acuerdo acerca de dichas correcciones en un plazo de 15
(quince) días, contados a partir de la fecha de recepción de la grabación o de la
transcripción, lo que fuera posterior.
32.
El 18 de julio de 2012, cada parte presentó su contestación a la pregunta 7.
33.
El 30 de julio de 2012, las partes enviaron la versión corregida de la
transcripción de la audiencia de conformidad con el acuerdo de las partes.
34.
De conformidad con la Regla 6.1 de las Reglas Procesales para la organización
de la Audiencia, las partes presentaron Memoriales Post – Audiencia 6 de manera
simultánea el 3 de agosto de 2012, como también sus contestaciones a las
preguntas 1 a 6 y sus comentarios a la respuesta a la pregunta 7 de la otra parte.
35.
Por comunicación del 8 de agosto de 2012, la Demandada cuestionó el Memorial
de Post – Audiencia de la Demandante, alegando que éste (i) contenía
referencias a fuentes fuera del expediente, y (ii) excedía los alcances autorizados
por el Tribunal. Por consiguiente, la Demandada solicitó del Tribunal que éste
(i) ordenara a la Demandante que volviera “a presentar su escrito de post
audiencia, eliminando toda referencia a las fuentes fuera del expediente, y sin
otros cambios;” (ii) concediera a la Demandada “un plazo de dos (2) semanas
desde la fecha de la orden del Tribunal para responder en quince (15) páginas
al escrito de post audiencia de la Demandante, incluyendo en particular con
relación a la pregunta 7;” y (iii) condenara en costas a la Demandante.
4
Anexo C-196.
Tr. Día 1, 33:1 a 36:22.
6
Adjuntos al Memorial Post – Audiencia de la Demandada, Anexos A, B y C (“Memorial de PostAudiencia de la Demandada”); adjuntos al Memorial Post – Audiencia de la Demandante, Anexos A y B
(“Memorial de Post-Audiencia de la Demandante”).
5
8
36.
Al día siguiente, la Demandante informó que contestaría a la carta de la
Demandada a más tardar el 17 de agosto de 2012, pues el equipo que se ocupaba
de la defensa de la Demandante en este arbitraje no se encontraba disponible en
aquel momento. En la misma fecha, la Demandada solicitó que el Tribunal
invitara a la Demandante a que respondiera la comunicación de la Demandada
dentro de un plazo de 3 (tres) días. El 10 de agosto, la Demandante confirmó la
imposibilidad material de la representación de Caravelí de efectuar sus
comentarios antes del 17 de agosto.
37.
El 10 de agosto de 2012, el Tribunal decidió conceder plazo a la Demandante
hasta el 17 de agosto para presentar sus comentarios respecto a las objeciones de
la Demandada al Memorial de Post-Audiencia de la Demandante. El 17 de
agosto, la Demandante rechazó dichas objeciones y pidió al Tribunal que las
desestimara. En la misma fecha, la Demandada contestó esta última carta de la
Demandante, y reiteró sus peticiones del 08 de agosto al Tribunal. El 20 de
agosto de 2012, la Demandante presentó sus comentarios a la última
comunicación de la Demandada, y reiteró su pedido de que el Tribunal negara
dichas peticiones del 08 de agosto. A su vez, en la misma fecha, la Demandada
replicó a la Demandante, y reiteró una vez más sus peticiones del 08 de agosto
de 2012.
38.
El 04 de septiembre de 2012, el Tribunal decidió (i) otorgar a la Demandada
plazo hasta el 19 de septiembre para que formulara sus observaciones sobre los
argumentos que consideraba nuevos en el Memorial de Post- Audiencia de la
Demandante, incluido lo referente a la pregunta 7; y (ii) rechazar las restantes
solicitudes de la Demandada.
39.
El 05 de septiembre de 2012, la Demandante envió una comunicación por la cual
(i) hizo expresa reserva de sus derechos atento a que el Tribunal habría proveído
un nuevo escrito fuera del procedimiento acordado; y (ii) reiteró y ratificó el
contenido de sus cartas de fecha 17 y 20 de agosto de 2012, sin perjuicio de
pedir al Tribunal que proveyese lo que estimase procedente si el escrito que la
Demandada habría de presentar el 19 de septiembre sobrepasase los estrictos
límites fijados por el Tribunal.
40.
El 19 de septiembre de 2012, la Demandada presentó su nuevo escrito según el
calendario fijado al respecto.
41.
El 25 de septiembre de 2012, la Demandante envió por correo electrónico una
carta al Tribunal respecto del escrito de la Demandada del 19 de septiembre. La
Demandante afirmó que la Demandada no sólo no logró identificar argumentos
nuevos en el Memorial de Post-Audiencia de la Demandante, sino que en su
nuevo escrito la Demandada aprovechó la oportunidad para responder al
9
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante – lo que, además de exceder los
límites fijados por el Tribunal en su decisión del 4 de septiembre de 2012,
constituiría una violación del procedimiento acordado. A título de ejemplo, la
Demandante mencionó la cuestión de la caducidad, el tema de los términos del
préstamo obtenido por otro concesionario, Abengoa, en noviembre de 2009 y,
por ende, las llamadas “observaciones” a la pregunta nº 7 del Tribunal Arbitral.
42.
La Demandada, a su vez, objetó a la carta de la Demandante del 25 de
septiembre por carta enviada al Tribunal por correo electrónico el 27 de
septiembre de 2012. La Demandada sostuvo que los nuevos argumentos de la
Demandante siguen siendo infundados, respecto a (i) la caducidad; (ii) el
préstamo de Abengoa; y (iii) la pregunta nº 7. Solicitó además del Tribunal que
se pusiese fin al procedimiento y que rechazase en su totalidad los reclamos de
la Demandante, con costas.
43.
El 01 de octubre de 2012, el Tribunal comunicó a las partes que las
presentaciones del 25 y 27 de septiembre de 2012 fueron recibidas y
consideradas, y que serían atendidas en su debido momento.
44.
El día 17 de diciembre, las partes presentaron sus escritos sobre los costos del
procedimiento, de conformidad con la comunicación enviada a las partes el 20
de noviembre de 2012.
45.
El día 15 de marzo de 2012, atendiendo a la solicitud del Tribunal, las partes
presentaron sus aclaraciones de sus costos del procedimiento, presentando un
desagregado de los costos internos y externos incurridos por cada una de ellas.
46.
De conformidad con la Regla 38(1) de la Reglas de Arbitraje del Centro, el
Tribunal declaró cerrado el procedimiento el 22 de marzo de 2013.
3.
47.
7
8
ANTECEDENTES DE HECHO
En 1996, el marco normativo para las concesiones en Perú, la Ley nº 25844 de
1992 (“Ley de Concesiones Eléctricas”, o “LCE”) 7, fue recogido en el Texto
Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en
concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos (“TUO”) 8. El TUO trata el otorgamiento de concesiones a
nivel nacional y define el desarrollo de los procedimientos de promoción de
inversión privada y las autoridades encargadas de llevarlos a cabo.
Anexo C-106; Anexo PL-8.
Anexo C-109; Anexo PL-15.
10
48.
Hacia el año 2006, la República del Perú estaba viviendo un crecimiento fuerte,
con incremento de la demanda de energía eléctrica. Así, el 06 de abril de 2006,
el MEM encargó al Comité de Proinversión en Proyectos de Infraestructura y de
Servicios Públicos (“PROINVERSIÓN”) iniciar el proceso de promoción y una
licitación para la implementación de una línea de transmisión que llevase un
flujo eléctrico de la central generadora Machupicchu II a la subestación
Cotaruse 9. En los meses siguientes, PROINVERSIÓN inició los trámites para
llevar a cabo la licitación bajo la modalidad de concesión del Sistema Principal
de Transmisión (“SPT”) 10.
49.
El 23 de julio de 2006, fue aprobada la Ley nº 28832 para asegurar el desarrollo
eficiente de la generación eléctrica (“LGE”) 11. La LGE determina que cada dos
años habría de publicarse un Plan de Transmisión aprobado por el MEM con
identificación y recomendación de las obras de transmisión prioritarias. La LGE
creó también el sistema garantizado de transmisión (“SGT”) y el sistema
complementario de transmisión (“SCT”) 12. El SGT está formado por las
instalaciones del Plan de Transmisión cuya concesión y construcción sean el
resultado de un proceso de licitación pública 13.
50.
Con la promulgación de la LGE, la línea de la central generadora Machupicchu
II a la subestación Cotaruse fue designada como parte del SGT e incluida en el
“Plan Transitorio de Transmisión para el Período 2007-2008” del 20 de
noviembre de 2006 14. El MEM nuevamente encargó la licitación a
PROINVERSIÓN el 23 de enero de 2007 15.
51.
El 15 de enero de 2007, el MEM recibió de OSINERGMIN el resumen de un
estudio intitulado “Identificación de Opciones de Refuerzo de la Interconexión
Centro y Sur” 16, desarrollado por la empresa consultora Kiev Asociados S.A.C.
para OSINERG a fin de identificar las opciones para reforzar el enlace de
interconexión de la zona Centro con la del Sur del Sistema Eléctrico
Interconectado Nacional, la línea Mantaro – Socabaya.
52.
Luego el MEM incorporó en el Plan de Transmisión el proyecto designado
“Reforzamiento de la Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA (Colombia)
Centro-Sur” 17. El MEM encargó a PROINVERSIÓN llevar a cabo la licitación
9
Anexo P-14; véase también Declaración de Ing. José Luis Ortigas Cúneo (“Declaración Ortigas”) ¶ 15.
Anexo P-13; Anexo PL-28
11
Anexo C-15; Anexo PL-27.
12
Anexo C-15, Art. 20; Anexo PL-27, Art. 20.
13
Anexo C-15, Art. 22; Anexo PL-27, Art. 22.
14
Anexo C-15; Anexo PL-29; véase también Declaración Ortigas ¶ 17.
15
Anexo P-14; véase también Declaración Ortigas ¶ 18.
16
Anexo P-168.
17
Anexo PL-31.
10
11
para dicho proyecto el 12 de junio de 2007 18. El 13 de septiembre de 2007, el
Comité de Proinversión en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos
emitió el “Plan de Promoción de la Inversión Privada para el Proyecto Refuerzo
de la Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (Colombia) Centro-Sur” 19. El Plan
incluía la “Línea de Transmisión Machupichu-Cotaruse” y otra línea sin trazo
definido, provisionalmente llamada “Mantaro-Cotaruse-Socabaya”. Dicho Plan
de Promoción fue aprobado por PROINVERSIÓN el 25 de septiembre de
2007 20.
53.
En agosto de 2007, el MEF publicó un informe intitulado “Marco
Macroeconómico Multianual 2008 – 2010” 21.
54.
El 28 de septiembre de 2007, la República del Perú convocó un Concurso
Público Internacional en la Modalidad de Proyecto Integral para entregar en
concesión las líneas de transmisión eléctrica Mantaro-Caravelí-Montalvo y
Machu Picchu-Cotaruse 22.
55.
El MEM realizó, en octubre de 2007, un informe intitulado “Estudio para
definir la configuración y características básicas del Proyecto Reforzamiento de
la Interconexión Eléctrica Centro – Sur” – LT Mantaro – Caravelí –
Montalvo 23. Según dicho informe, el incremento de la demanda había superado
la capacidad de transmisión de la línea de Interconexión Centro – Sur, por lo que
se requería implementar el proyecto del nuevo enlace mencionado.
56.
El 15 de noviembre de 2007, se constituyó la Tenedora Isonor Transmisión
S.A.C., 24 cuyas acciones fueron adquiridas por Elecnor S.A. (sociedad anónima
española constituida el 06 de junio de 1958 25) e Isolux Corsán Concesiones S.A.
(sociedad española anónima constituida el 30 de septiembre de 2005 26) el 13 de
diciembre de 2007 27.
57.
El MEM recomendó que la primera línea del Concurso Internacional tuviera el
trazo Mantaro-Caravelí-Montalvo 28, lo que fue comunicado a los participantes
en el proceso de licitación el 26 de noviembre de 2007 29.
18
Anexo PL-34; véase también Declaración Ortigas ¶ 20.
Anexo P-17.
20
Anexo PL-36; véase también Declaración Ortigas ¶ 21.
21
Anexo P-181.
22
Anexo C-60; Anexo P-21.
23
Anexo P-23.
24
Anexo C-05.
25
Anexo C-06.
26
Anexo C-07.
27
Anexo C-05.
28
Anexo P-25.
29
Anexo P-26.
19
12
58.
El 28 de enero de 2008, Isonor fue calificada como licitante al cumplir los
requisitos económicos, técnicos y legales de las Bases del Concurso, juntamente
con otras cuatro empresas: (i) Consorcio Transmisión del Sur – Transur; (ii)
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA (Colombia); (iii) Terna Participações
S.A. (Brasil); y (iv) Consorcio: Red Eléctrica Internacional S.A.U., Cobra Perú,
S.A., Abengoa Perú, S.A., Fondo de Inversión en Infraestructura, Servicios
Públicos y Recursos Naturales 30.
59.
El 27 de febrero de 2008 31, Elecnor S.A. e Isolux Corsán Concesiones S.A.
contrataron con Citigroup para recibir asesoramiento respecto de la elaboración
de la oferta financiera para dicho Concurso. Las Bases Consolidadas de la
licitación de la Concesión de las dos líneas de transmisión fueron dadas a
conocer el 14 de abril de 2008 32. El 29 de abril de 2008, Isonor y otros tres
Postores presentaron ofertas competitivas, y, al cierre, el Comité de Proinversión
en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos determinó que Isonor
había presentado la mejor oferta, con la mayor puntuación final en la
licitación 33.
60.
El 14 de mayo de 2008, Isonor indicó que una prórroga era “de vital
importancia” porque “nos encontramos evaluando la mejor estructura fiscal a
efectos de que nuestros accionistas… puedan llevar a cabo las inversiones
previstas” y señaló que sus accionistas estaban tramitando poderes para firmar
convenios de estabilidad 34. Una prórroga hasta el día 10 de julio de 2008 fue
aprobada por el Comité de PROINVERSIÓN en Proyectos de Infraestructura y
de Servicios Públicos el 26 de mayo de 2008 35. Sin embargo, el 24 de junio del
mismo año Isonor indicó que otra prórroga sería de “vital importancia” para
efectuar los aportes de capital y llevar a cabo su revisión de los proyectos de
convenio de estabilidad jurídica 36. El Comité de PROINVERSIÓN aprobó dicha
prórroga el 30 de junio de 2008 37.
61.
Mientras tanto, de conformidad con las Bases del Concurso 38, el 22 de mayo de
2008 Isonor constituyó Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.
Además, en el mismo mes, el MEF publicó un informe intitulado “Marco
Macroeconómico Multianual 2009 – 2011 del crecimiento económico al
30
Anexo C-62; Anexo P-40.
Anexo C-120.
32
Anexo C-11.
33
Anexo C-10; Anexo P-57.
34
Anexo P-58.
35
Anexo P-59.
36
Anexo P-61.
37
Anexo P-62.
38
Anexo C-04.
31
13
bienestar social”, en el cual se advirtió que las mayores probabilidades de
recesión en los EE.UU. se concentraban en los próximos seis meses 39.
62.
El 04 de julio de 2008, el Presidente de la República emitió el Decreto Supremo
093-2008-EF, autorizando la firma de un contrato en el que se otorgaban “las
seguridades y garantías del Estado de la República del Perú en respaldo de las
declaraciones, seguridades y obligaciones contenidas en los Contratos de
Concesión” de Caravelí 40. Así, el 18 de julio de 2008 el Estado suscribió cinco
convenios de estabilidad con Caravelí y sus accionistas 41.
63.
El 21 de julio de 2008, Isonor indicó que una nueva prórroga se había tornado
crítica para poder acreditar la inscripción de un capital suscrito y pagado de
USD 5,000,000.00 42. El Comité aprobó dicha prórroga el 23 de julio de 2008 43.
64.
El 28 de julio de 2008, fue firmado el compromiso de compra y venta de
conductor de aluminio entre Caravelí y APAR Industries Ltd. (“APAR”),
mediante el cual Caravelí se comprometía a la compra del conductor de aluminio
requerido para la ejecución de los contratos por más de USD 55,000,000.00 44.
65.
El 20 de agosto de 2008, fueron firmadas dos Cartas fianza del BBVA Banco
Continental al MEM, en cumplimiento de la Cláusula 11 de los Contratos de
Concesión 45.
66.
El 22 de agosto de 2008, Caravelí y la República del Perú, representada por el
MEM, firmaron Contratos de Concesión para el Proyecto Integral de las líneas
de Transmisión Eléctrica Mantaro-Caravelí-Montalvo y Machu PicchuCotaruse 46.
67.
En noviembre de 2008, BBVA Banco Continental presentó una propuesta de
términos referenciales de financiamiento a Caravelí 47. El 25 de noviembre del
mismo año, Societé Genérale también presentó una propuesta de financiamiento
a Caravelí 48, mientras el Citigroup Global Markets Inc. presentó su propuesta el
04 de diciembre de 2008 49, y el 17 de diciembre los bancos Calyon y West LB
AG presentaron su oferta conjunta 50.
39
Anexo P-172 p. 25.
Anexo PL-38; véase también Declaración de Ing. Daniel Cámac (“Declaración Cámac”) ¶ 17.
41
Anexo C- 34, C-121, C-122 y C-124; Anexo P-63 a P-67.
42
Anexo P-68.
43
Anexo P-69.
44
Anexo C-123.
45
Anexos C-13 y C-14.
46
Anexos C-01 y C-02; Anexos P-71 y P-72.
47
Anexos C-16.
48
Anexo C-87.
49
Anexo C-88.
50
Anexo C-89.
40
14
68.
El 01 de diciembre de 2008, Caravelí pidió al MEM que declarara al proyecto de
interés nacional 51. El 22 de enero de 2009 52, la Dirección General de
Electricidad (“DGE”) del MEM emitió un informe considerando procedente
dicha solicitud “con el fin de adquirir terrenos para la instalación de
subestaciones y líneas de transmisión, según lo establecido en la legislación
vigente”, lo que fue informado a Caravelí por el MEM en su carta del 06 de
febrero de 2009 53.
69.
El 09 de diciembre de 2008 54, Caravelí informó al MEM las dificultades que
surgieron relativas al financiamiento del proyecto, y solicitó una reunión para
ver cómo hacer frente a la situación referida.
70.
El 8 de mayo del 2009 55, Caravelí envió una carta al MEM informando que
“…la controversia planteada tiene el carácter de Controversia-No-Técnica, de
acuerdo a lo establecido en la cláusula 13 de los Contratos de Concesión”, y
que con tal carta daba por iniciado el plazo para el Trato Directo, la etapa
anterior a cualquier litigio entre las partes, según lo previsto en los Contratos de
Concesión, específicamente en la cláusula 13.1. de dichos Contratos, donde se
establece que “todos los conflictos que puedan surgir entre las Partes sobre la
interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier otro aspecto relativo a la
existencia, validez o resolución del Contrato, deberán ser resueltos por trato
directo entre las Partes […]”56. En consecuencia, sólo si no lograran las Partes
llegar a un acuerdo en el período de Trato Directo, la controversia puede
plantearse ante un tribunal arbitral.
71.
El 17 de diciembre de 2009, a través del Decreto de Urgencia nº 047-2008, el
Poder Ejecutivo dictó disposiciones extraordinarias para facilitar las
asociaciones público-privadas, promovidas por el gobierno en el contexto de la
crisis financiera internacional 57.
72.
El 23 de febrero de 2009, fue aprobado el Decreto de Urgencia nº 028-200958
según el cual, en vista de que la crisis financiera afectaba los procesos de
inversión a nivel global, resultaba imprescindible adoptar medidas
extraordinarias en materia económica y financiera a través del impulso al
desarrollo y a la ejecución de proyectos de inversión pública, a cargo del Estado,
y de proyectos de promoción de la inversión privada. En tal contexto, se
51
Anexo P-78.
Anexo P-82; véase también Declaración Cámac ¶ 20.
53
Anexo C-40; Anexo P-85.
54
Anexo C-17; Anexo P-79.
55
Anexo C-19.
56
Anexos C-01 y C-02, Cláusula 13; Anexos P-72 y P-73, Cláusula 13.
57
Anexo C-111.
58
Anexo C-113; Anexo PL-41.
52
15
autorizaba al Ministerio de Economía y Finanzas (“MEF”) “para que durante
los Años Fiscales 2009 y 2010, otorgue o contrate garantías financieras
relacionadas con la puesta en marcha de los procesos de promoción de la
inversión privada y concesiones que se encuentren en la fase de promoción y/o
antes del cierre financiero definitivo.”
73.
Caravelí manifiesta que en marzo de 2009 el Viceministro de Energía y Minas
solicitó de Caravelí que presentara un informe evaluando las repercusiones de la
crisis en el modelo (hecho no negado por el Perú). Para ello, Caravelí contrató
los servicios de PriceWaterhouseCoopers (“PWC”), la que presentó el informe
“Revisión de la actualización del modelo financiero” el 12 de marzo de 2009 59.
74.
El 09 de abril de 2009, durante una reunión con el MEM, Caravelí planteó la
opción de reducir el alcance de la Línea Mantaro – Caravelí – Montalvo,
realizando un tramo Mantaro – Mancora que se conectaría con la futura
subestación en la línea Chilca – Marcona – Montalvo 60.
75.
El 22 de abril de 2009, Caravelí solicitó, por carta al MEF, el otorgamiento de
una garantía soberana y la contratación de garantías financieras con organismos
multilaterales por USD 280,000,000.00 millones y por un período de 7 años 61.
Caravelí se basó en el artículo 7 del Decreto de Urgencia nº 028-2009, que
autorizaba al MEF a otorgar “Garantías financieras para procesos de
promoción de la inversión privada y concesiones” 62.
76.
El 08 de mayo de 2009, Caravelí pidió al MEM que estableciera las medidas
necesarias o adecuadas para lograr la viabilidad del Proyecto, considerando un
incremento de las remuneraciones (tarifas) que Caravelí percibiría por el
Proyecto, o algún otro mecanismo que permitiese recuperar la rentabilidad del
proyecto para la Concesionaria 63. En junio de 2009, BBVA Banco Continental
presentó a Caravelí una actualización de los términos de referencia de un posible
financiamiento 64. El 08 de junio de 2009, a pedido de Caravelí 65, se firmaron
dos Contratos de Inversión entre Caravelí, el MEM y PROINVERSIÓN,
otorgando beneficios impositivos a Caravelí 66.
77.
El 30 de julio de 2009, Caravelí informó al MEM que aceptaba su propuesta de
ampliación del Trato Directo establecido en los Contratos de Concesión, en los
59
Anexo C-18.
Memorial de Demanda, p. 44, ¶ 198; Memorial de Contestación, p. 69, n. 298; Declaración Benedit¶
52.
61
Anexo C-42; Anexo P-91.
62
Anexo C-113; Anexo PL-41.
63
Anexo C-19; Anexo P-96.
64
Anexo C-27.
65
Anexos P-133 y P-134.
66
Anexos C-129, C-130; P-102, P-104.
60
16
términos señalados en el oficio del 22 de julio de 2009. Lamentó que en los
últimos meses las condiciones de los mercados financieros hubiesen empeorado
y que eso imposibilitaba el “cierre” financiero del Proyecto, reduciendo
considerablemente la rentabilidad esperada 67. El 05 de agosto de 2009, el MEM
escribió a Caravelí expresando su entendimiento de que su pedido se basaba en
un concepto de fuerza mayor, y manifestando el desacuerdo del MEM en cuanto
a la existencia de fuerza mayor 68.
78.
El 21 de agosto de 2009, Caravelí presentó nuevamente al MEM un pedido de
un “incremento de la tarifa de transmisión debido a la excesiva onerosidad” 69.
Caravelí argumentó que su pedido calificaba como un supuesto de excesiva
onerosidad de la prestación, y solicitó que el MEM evaluara y se pronunciara
sobre ese fundamento. Asimismo, Caravelí solicitó al MEM “suspender los
plazos de los contratos de concesión y remitir la comunicación correspondiente
al coordinador del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en
Controversias Internacionales de Inversión, a efectos que se convoque a la
Comisión Especial de acuerdo a las disposiciones reguladas en el artículo 5.b
de la Ley 28933” 70. El 24 de agosto de 2009, el MEF negó el pedido de garantía
soberana a Caravelí 71.
79.
El 01 de septiembre de 2009, PWC presentó a Caravelí una evaluación
actualizada del modelo financiero 72.
80.
El 02 de septiembre de 2009, Caravelí envió al MEM un informe legal elaborado
por el Profesor Dr. Fernando de Trazegnies Granda 73, para sostener su posición
respecto de la excesiva onerosidad de sus prestaciones.
81.
El 11 de septiembre de 2009, el MEM solicitó a Caravelí que definiera si
deseaba que el MEM se pronunciara ante la “nueva argumentación” sobre
excesiva onerosidad, solicitando por lo tanto una extensión del plazo de trato
directo, o si deseaba, en cambio, que procediera a la notificación para la
convocatoria de la Comisión Especial, pues consideraba esas solicitudes
incompatibles la una con la otra 74.
67
Anexo C-21.
Anexo C-43; Anexo P-113.
69
Anexo C-24; Anexo P-114; véase también Declaración Cámac ¶ 51.
70
Íd.
71
Anexo C-44.
72
Anexo C-28.
73
Anexo C-25; Anexo C-26.
74
Anexo C-45; Anexo P-117; véase también Declaración Cámac ¶ 53.
68
17
82.
El 15 de septiembre de 2009, según el testimonio de Ignacio Benedit 75, en el
curso de una reunión el MEF informó a Caravelí que había decidido otorgarle
una garantía limitada e inferior a la solicitado tanto en relación al valor (USD
100,000,000.00s) como en cuanto al plazo (dos años); y destacó que la
Corporación Andina de Fomento había manifestado su disposición a participar
en el financiamiento del proyecto con garantía soberana. El 23 de septiembre de
2009, Caravelí, por carta nº 843/2009, insistió en su disposición para mantener
las negociaciones con el objeto de preservar la viabilidad del Proyecto y permitir
la ejecución de los contratos, y aceptó ampliar el plazo de trato directo por
quince días hábiles 76.
83.
El 24 de septiembre de 2009, Caravelí solicitó al MEF el otorgamiento de una
garantía soberana que respaldara su obligación de pago en favor de las
instituciones financieras e hiciese viable la obtención de un crédito a corto plazo
que permitiera el financiamiento y la ejecución del proyecto durante el período
de crisis financiera; y propuso una reducción de la garantía a USD
260,000,000.00 por un plazo de cuatro años 77. El 05 de octubre de 2009, el MEF
preparó un informe remitido a Caravelí mediante el cual le informó a CCTE las
características bajo las cuales se otorgaría la garantía soberana 78.
84.
El 05 y 06 de octubre de 2009, Caravelí solicitó la prórroga del plazo para la
Puesta en Operación Comercial para cada una de sus líneas de transmisión por
18 (dieciocho) meses adicionales, de manera que la Puesta en Operación
Comercial se produjese a más tardar el 22 de agosto de 2012 79. El 21 de octubre
de 2009, Caravelí escribió al MEF planteando las tres opciones “que bien
individualmente, bien mediante combinación de las mismas podrían hacer
viable el proyecto”: (a) incrementar la tarifa de Caravelí; (b) otorgar una garantía
soberana por USD 260,000,000.00 a cuatro años; o (c) otorgar un préstamo del
Estado peruano por USD 140,000,000.00 80.
85.
El 03 de noviembre de 2009, el MEM recibió una carta de la Empresa de
Generación Eléctrica Machupichu S.A. (“EGEMSA”) fechada el día anterior, en
la que exponía los problemas que le generaría el retraso en la construcción de las
líneas Machupicchu-Cotaruse y Mantaro-Caravelí-Montalvo 81. EGEMSA señaló
que, en virtud de un contrato con un comprador de energía, EGEMSA debía
terminar nuevas instalaciones para generar 99.86 mW adicionales para enero de
2012, lo que fue acordado teniendo en cuenta las fechas previstas en los
75
Anexo Declaración Sr. Ignacio Benedit (“Declaración Benedit”) ¶ 32; véase también Declaración de
Betty A. Sotelo Bazán (“Declaración Sotelo”) ¶ 29.
76
Anexo C-23; Anexo P-118.
77
Anexo C-46; Anexo P-119; véase también Declaración Sotelo ¶ 28.
78
Anexo P-122; véase también Declaración Sotelo ¶ 29.
79
Anexos P-121 y P-123.
80
Anexo P-127; véase también Declaración Sotelo ¶ 31.
81
Anexo P-128; véase también Declaración Cámac ¶ 38.
18
contratos de concesión de Caravelí para el completamiento y entrada en
operación de las líneas de transmisión 82. El 20 de noviembre de 2009, EGEMSA
remitió una segunda carta al MEM, indicando que cada mes de retraso en la
construcción de las líneas le ocasionaría una pérdida de USD 2,200,000.00.
Además, EGEMSA señaló que tendría que incurrir en costos adicionales de
USD 22,000,000.00 en concepto de alquiler y puesta en operación de una
generación térmica local para mantener los niveles de tensión adecuados durante
la parada de sus plantas existentes, dado que EGEMSA es una empresa estatal, y
estas pérdidas representan daños para el Estado peruano 83.
86.
Por carta nº 1136/2009 84, el 11 de diciembre de 2009, Caravelí solicitó al MEM,
que remitiera comunicación al MEF manifestando que el Proyecto era prioritario
y de interés nacional. El 18 de diciembre de 2009, Caravelí reiteró, en su carta nº
1151/2009 85, su pedido del 11 de diciembre. En dicha carta, la Demandante hace
referencia a sus negociaciones con el MEF para obtener el otorgamiento de una
garantía soberana, y a que el MEF requirió la declaración del Proyecto como
prioritario y de interés nacional para el otorgamiento de la garantía soberana 86.
Sin embargo, según el testimonio de Ignacio Benedit, en una reunión del 22 de
diciembre de 2009 el Ministro de Energía y Minas señaló que no iba a emitir tal
declaración, e indicó como razones: (i) que hacerlo implicaba introducir cambios
en las condiciones de los contratos de concesión; (ii) que no era razonable que el
MEF tuviera que emitir una garantía para respaldar las garantías que Caravelí
presentara al MEM; (iii) que si el MEM se había pronunciado previamente
respecto del interés nacional del Proyecto, lo hizo en otras circunstancias 87. El
Ministro de Energía y Minas planteó, entre otras opciones, la posibilidad de
resolver los Contratos de Concesión 88. Ante tal propuesta, Caravelí solicitó que
le fueran reconocidas las inversiones por ella efectuadas. El 23 de diciembre de
2009, una vez más Caravelí reiteró lo solicitado el 11 de diciembre en su carta nº
1158/2009 89.
87.
El 14 de enero de 2010, la Dirección General de Electricidad emitió un informe
técnico intitulado “Ampliación del Plan Transitorio de Trasmisión Líneas de
82
Id.
Anexo P-130; véase también Declaración Cámac ¶ 39.
84
Anexo C-47.
85
Anexo C-48.
86
Esa es la información que se deduce de la declaración del Sr. Daniel Cámac, ¶ 61: “El 11 de diciembre
de 2009, Caravelí escribió al MEM solicitando que éste remita al MEF una comunicación informando
sobre el interés nacional y urgencia de las líneas de Caravelí. Anexo 47. No participé en la reunión en
diciembre de 2009, en donde representantes de Caravelí hablaron de este tema con el Ministro de
Energía y Minas, pero recuerdo haber conversado con el Ministro en el sentido de que esta declaración
ya se había otorgado en el año 2008, y que no hacía falta una nueva declaración, y que tampoco el MEF
nos la había solicitado.”(énfasis añadido)
87
Anexo Declaración Benedit ¶ 37.
88
Id. en ¶ 40.
89
Anexo C-49.
83
19
Trasmisión Chilca-Marcota-Montalvo y Machupicchu-Abancay-Cotaruse”,
donde se recomienda la ampliación del Plan Transitorio de Trasmisión para
incluir dos nuevas líneas 90.
88.
El 25 de febrero de 2010, se aprobó un Addendum para cada uno de los
Contratos de Concesión, los cuales fueron enviados a Caravelí por el MEM
como adjuntos a su carta de 03 de marzo de 2010 91, y constan firmados y
certificados por Notario con fecha 23 de marzo de 2010 92. En estos Addenda, las
Partes acordaron modificar ciertas disposiciones de los Contratos, tales como el
primer párrafo de la Cláusula 4.3 de los Contratos de Concesión, que en su
nueva redacción dispone que “La Puesta en Operación Comercial de la Línea
Eléctrica deberá producirse dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) meses
contado a partir de la Fecha de Cierre, plazo que vence el 22 de agosto de
2012” 93.
89.
El 30 de marzo de 2010, Isolux Corsán Concesiones S.A. y Elecnor S.A.
decidieron contratar los servicios de asesoramiento de Citigroup, para la venta
de Isonor y de su subsidiaria controlada en un 100%, Caravelí y, por
consiguiente, el traspaso de ambas concesiones Mantaro-Caravelí-Montalvo y
Machupichu-Cotaruse 94. De mayo a julio de 2010, Citigroup inició un proceso
de subasta (competitive auction process) en el curso del cual sondeó el mercado
en busca de posibles interesados en la adquisición de la concesión de la línea
Mantaro-Caravelí-Montalvo 95.
90.
El 08 de junio de 2010, el Comité de PROINVERSIÓN anunció la convocatoria
de un Concurso Público Internacional en la modalidad de Concurso de Proyecto
Integral para otorgar en concesión el proyecto de la línea de transmisión
Machupicchu-Abancay-Cotaruse en 220 Kv 96. El 09 de julio de 2010 97, el
Consorcio Transmantaro S.A. presentó una oferta indicativa no vinculante por
el 100% de la Concesión de la Línea de Transmisión Mantaro-CaravelíMontalvo. De conformidad con dicha oferta, Isonor debía: (i) reconocer a favor
del Consorcio Transmantaro S.A. un total de USD 34,200,000.00, así como (ii)
transmitir las inversiones realizadas por valor de USD 10,800,000.00, sin recibir
rembolso alguno por ello. El Consorcio Samsung/KEPCO, que había indicado
interés en junio de 2010, decidió no seguir adelante con el proceso de compra en
septiembre del mismo año 98.
90
Anexo P-137.
Anexo C-12.
92
Anexos P-145 y P-146.
93
Anexo C-12, Cláusula 4.3.
94
Anexo C-125.
95
Anexo C-94.
96
Anexo C-66.
97
Anexo C-50.
98
Anexo C-94.
91
20
91.
Por carta del 20 de septiembre de 2010, Isonor envió a PROINVERSIÓN su
Solicitud de Calificación al Concurso Público Internacional de la línea
Machupichu-Abancay-Cotaruse 99.
92.
El 12 de octubre de 2010, PROINVERSIÓN emitió la Circular nº 8
correspondiente al Concurso Machupichu-Abancay-Cotaruse, para modificar las
Bases del Concurso Machupichu-Abancay-Cotaruse, estableciendo el
otorgamiento de una garantía adicional por una cuantía de USD 30,000,000.00
“en caso de que el Postor haya resultado Adjudicatario de la Buena Pro en otro
proyecto cuyo origen y destino sea similar a este proyecto, y se encuentre en
etapa de construcción, para garantizar el cumplimiento de todas las
obligaciones previstas en el Contrato de Concesión, en caso de obtener la
Buena Pro del Concurso.” 100
93.
Isonor rechazó la oferta del Consorcio Transmantaro S.A., y el 10 de noviembre
de 2010, Citigroup dio por concluido el proceso de venta sin haber efectuado la
transferencia de la concesión 101.
94.
Sin embargo, el 22 de diciembre de 2010, el MEM subscribió el Contrato de
Concesión del Proyecto con el Consorcio Transmantaro S.A., en calidad de
Sociedad Concesionaria, e ISA como Operador técnico 102.
95.
El 19 de enero de 2011, OSINERGMIN informó al MEM que Caravelí todavía
no había iniciado la construcción de las líneas de transmisión 103. El 16 de
febrero de 2011, en su comunicación nº 19/2011 104, Caravelí informó al MEM
que el plazo de negociaciones directas previsto en la Cláusula 13 de los
Contratos de Concesión había expirado, y que se veía obligada a iniciar un
procedimiento arbitral.
96.
El 24 de febrero de 2011, BBVA Banco Continental presentó a Caravelí una
actualización de los términos de referencia de un posible financiamiento 105.
97.
El 01 de marzo de 2011, Caravelí escribió a OSINERGMIN expresando que,
“mientras subsistan las condiciones que originan la referida excesiva
onerosidad en las prestaciones a cargo de Caravelí, y mientras el Concedente
no cumpla con corregir y reequilibrar dicha situación, las prestaciones a cargo
99
Anexo C-51.
Anexo C-67.
101
Memorial de Demanda, ¶ 210; Anexo C-94.
102
Anexo C-68.
103
Anexo P-173.
104
Anexo C-30; Anexo P-159.
105
Anexo C-29.
100
21
de Caravelí como la que se incluye en sus comunicaciones de referencia no
resultan exigibles.” 106
98.
El 16 de marzo de 2011, Caravelí presentó al CIADI su Solicitud de Arbitraje
contra la República del Perú 107.
99.
El 02 de junio de 2011, Caravelí decidió resolver el contrato suscrito el 28 de
julio de 2008 con APAR para el suministro de conductores de aluminio, con un
costo de resolución de USD 6.548.417.00 108.
100.
PWC emitió un nuevo informe basado en una auditoría realizada en noviembre
de 2011 intitulado “Análisis de la actualización del Modelo económico –
financiero utilizado para la determinación de la propuesta económica
presentada en el Concurso del Proyecto de Líneas de Transmisión Mantaro –
Caravelí – Montalvo y Machupicchu – Cotaruse” 109.
101.
El plazo para la puesta en operación comercial de las líneas de transmisión, que
fue prorrogado para el día 22 de agosto de 2012 110 bajo los Addenda a los
Contratos de 25 de febrero de 2010, expiró sin que la puesta en operación fuese
efectuada.
4.
102.
4.1
LAS CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS POR EL
TRIBUNAL ARBITRAL
Las cuestiones que deben ser resueltas por el Tribunal son aquellas que constan
en los memoriales de las partes.
Petitorio de las Partes
4.1.1 Peticiones de la Demandante
103.
En su Solicitud de Arbitraje, la Demandante solicitó del Tribunal:
“(i) A título principal,
• Que declare, al amparo del artículo 1440 del Código Civil Peruano, que
las obligaciones de CCTE se han tornado excesivamente onerosas;
• Que ordene la modificación del Régimen Tarifario previsto en la
Cláusula 8 de los Contratos de Concesión;
106
Anexo P-174.
Véase ¶ 6.
108
Anexo C-126.
109
Anexo C-96.
110
Id.
107
22
• Que ordene prorrogar los plazos previstos por los Contratos
Concesión para la Puesta en Operación Comercial de las Líneas
Transmisión y disponga que el plazo de 30 meses para la Puesta
Operación Comercial de las Líneas debe computarse desde que
reanuden dichos plazos una vez dictado el laudo;
de
de
en
se
(ii) A título subsidiario,
• Que declare, al amparo del artículo 1440 del Código Civil Peruano, que
las obligaciones de CCTE se han tornado excesivamente onerosas;
• Que declare la resolución de los Contratos de Concesión por causa de la
excesiva onerosidad de la prestación de CCTE y, en consecuencia,
ordene la restitución del valor de la inversión efectuada, así como del
valor de los bienes, derechos, servidumbre, servicios y suministros
comprometidos para el desarrollo de las Líneas de Transmisión, junto
con los intereses y costos financieros aplicables hasta el pago de dichas
sumas;
• Que ordene la restitución de las Cartas Fianzas que mantiene el MEM
en garantía del fiel cumplimiento de los Contratos de Concesión;
(iii) En ambos casos,
• Que conste, al amparo de la Cláusula 13.6 de los Contratos de
Concesión que le es imposible a CCTE continuar con la ejecución de sus
obligaciones contractuales durante la pendencia del arbitraje;
• Condene a la República del Perú a pagar los costos y gastos del
arbitraje, incluidos los gastos de defensa de CCTE.”
104.
En su Memorial de Demanda, la Demandante solicitó del Tribunal:
“(i) A título principal,
• Que declare, al amparo del artículo 1440 del Código Civil, que las
obligaciones de CCTE se han tornado excesivamente onerosas;
• Que ordene la modificación del Régimen Tarifario previsto en la
Cláusula 8 de los Contratos de Concesión y, a ese efecto, que ordene a
las partes que negocien de buena fe, tanto el aumento tarifario que
restablezca el equilibrio económico-financiero tal como contemplado en
el Modelo financiero de CCTE, como el nuevo plazo para puesta en
Operación Comercial de las líneas, todo ello dentro de un plazo de 60
días a partir de la notificación del laudo a las Partes por parte del
CIADI;
• Que, si las partes no llegan a un acuerdo dentro del plazo antes
señalado, declare la resolución de los Contratos de Concesión con los
efectos señalados en la petición subsidiaria.
23
(ii) A título subsidiario,
• Que declare, al amparo del artículo 1440 del Código Civil Peruano, que
las obligaciones de CCTE se han tornado excesivamente onerosas;
• Que declare la resolución de los Contratos de Concesión por causa de la
excesiva onerosidad de la prestación de CCTE y, en consecuencia,
ordene el pago por parte de la República de Perú de USD 19.841.434
millones a CCTE por parte de la restitución del valor de la inversión
efectuada, que incluye el valor de los bienes, derechos, servidumbres,
servicios y suministros comprometidos para el desarrollo de las Líneas
de Transmisión, junto con los intereses y costos financieros aplicables
hasta el pago de dichas sumas;
• Que ordene la restitución a CCTE de las Cartas Fianzas que mantiene el
MEM en garantía del fiel cumplimiento de los Contratos de Concesión;
(iii) En ambos casos,
• Que ordene el pago de USD 6.548.417 millones más intereses desde la
fecha del laudo hasta su pago por concepto de daños y perjuicios sufrido
como resultado de la cancelación del contrato de suministro con APAR;
• Condene a la República del Perú a pagar los costos y gastos del
arbitraje, incluidos los gastos de defensa de CCTE.”
105.
En su Memorial de Post-Audiencia, la Demandante manifiesta que, “con base en
lo expuesto, y por las razones invocadas en este escrito y en sus escritos
anteriores, CCTE solicita al Tribunal Arbitral hacer lugar a sus pretensiones.”
4.1.2 Peticiones de la Demandada
106.
4.2
107.
En su Memorial de Contestación y en su Memorial de Post-Audiencia, la
Demandada pide que “se rechacen los reclamos de la Demandante en su
totalidad, y que se ordene a la Demandante al pago de todos los costos y gastos
incurridos por la Demandada”.
Derecho Aplicable
La ley aplicable al presente arbitraje fue identificada en el párrafo 44 de la
Solicitud del Arbitraje de la Demandante:
“44. El artículo 42 del Convenio de Washington reenvía a lo pactado por
las partes a efectos de determinar el Derecho aplicable a la controversia.
Así, en el presente caso, conforme a lo establecido en la Cláusula 1.2 de los
Contratos de Concesión, su “contenido, ejecución, y demás consecuencias”
se regirán por el Derecho peruano.”
24
108.
En su Memorial de Contestación, la Demandada manifestó su acuerdo con la
aplicación del derecho peruano, en el párrafo 201 y siguientes:
“201. La Demandante admite que el derecho peruano es aplicable. No
puede ser de otra manera. El Artículo 42(1) del Convenio CIADI dispone:
El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho
acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la
legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus
normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho
internacional que pudieran ser aplicables.”
109.
Dicho esto, y teniendo presente que no hay controversia alguna entre las partes
acerca del derecho aplicable al fondo de este litigio, elegido libremente por las
partes al firmar los Contratos de Concesión, el Tribunal confirma que el derecho
aplicable al caso es el peruano, en especial: el Código Civil peruano y el
régimen jurídico aplicable a los Contratos de Concesión, es decir, el Texto
Único Ordenado de la normas con rango de Ley que regulan la entrega en
concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos 111, la Ley de Concesiones Eléctricas del 1992 112 y la Ley para
asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica 113.
110.
Los árbitros reconocen que el poder jurisdiccional que les ha sido otorgado por
las partes les impone el deber de observar el derecho peruano con relación al
presente tema.
4.3
111.
Caducidad
La decisión acerca de si ha caducado 114 o no la acción por onerosidad excesiva
es cuestión preliminar que tiene que ser decidida por el Tribunal Arbitral. De
acuerdo con el artículo 2006 del Código Civil del Perú (“CC”), “La caducidad
puede ser declarada de oficio o a petición de parte”. Al ser posible declarar la
caducidad “ex officio”, se deduce que el plazo de caducidad es de orden
público 115. Así, la caducidad produce sus efectos una vez transcurrido el plazo
fijado en la ley, independientemente de la parte a quién le aproveche la
caducidad, tal como lo confirma la jurisprudencia: “La caducidad se produce
por la inacción del titular de derecho durante el plazo de vigencia
111
Anexo PL-15.
Anexo PL-8.
113
Anexo PL-27.
114
En el párrafo 59 del Anexo A del Memorial de Post-Audiencia de la Demandante, se hace referencia a
la prescripción, pero clarificando que en este caso se trata de caducidad. La ley peruana emplea el término
caducidad, que es un instituto distinto de la prescripción.
115
Véase Anexo PL-60, Exp. N. 97-90-Piura, Ejecutoria Suprema del 22/10/91, SPIJ, p. 345.
112
25
predeterminado en la ley, sin que para ello sea necesario la oposición del
obligado” 116.
112.
Aun en el supuesto de que el Perú no hubiese opuesto el plazo de caducidad, este
Tribunal puede declarar la caducidad por la comprobación del mero transcurso
del plazo. Asimismo, en el presente caso, la Demandada alega que la acción por
excesiva onerosidad presentada por Caravelí ha caducado; por lo tanto, con
anterioridad a cualquier decisión en cuanto al fondo sobre excesiva onerosidad,
corresponde determinar si el plazo de caducidad establecido en la ley peruana de
hecho ha transcurrido o no.
113.
En lo que toca a la excesiva onerosidad, el CC establece en los artículos 1440 y
siguientes que:
Art. 1440. Definición: En los contratos conmutativos de ejecución
continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la
contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera
posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo
solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La
resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
Art. 1441. Extensión de la excesiva onerosidad de la prestación: Las
disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican: 1.- A los contratos
conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de
las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2.- A los contratos
aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al
riesgo propio del contrato.
Art. 1442. Excesiva Onerosidad en Contratos con prestación de una
parte. Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera
asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de
la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir
la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1440.
Art. 1443. Improcedencia de la Acción. No procede la acción por excesiva
onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o
culpa de la parte perjudicada.
Art. 1444. Nulidad de la Renuncia de la Acción: Es nula la renuncia a la
acción por excesiva onerosidad de la prestación.
116
Id.
26
Art. 1445. Caducidad de la Acción. La acción por excesiva onerosidad de la
prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440. (énfasis
añadido)
Artículo 1446. Determinación del término inicial del plazo de caducidad.
El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445
corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles.
Artículo 1994, n. 8. Causales de Suspensión de la Prescripción. Se
suspende la prescripción:
[…] 8. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
Artículo 2004. Legalidad en plazos de caducidad. Los plazos de caducidad
los fija la ley, sin admitir pacto contrario. (énfasis añadido)
Artículo 2005. Continuidad de la caducidad. La caducidad no admite
interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994, n. 8.
114.
A continuación se consignan, en ese orden, la posición de la Demandante, y
luego, la de la Demandada, en relación a la caducidad de la acción por
onerosidad sobreviniente, seguidas más tarde de las determinaciones y
conclusiones del Tribunal Arbitral sobre esta cuestión.
4.3.1 Posición de la Demandante respecto a la Caducidad
115.
Caravelí sostiene que la crisis, y sus efectos sobre los Contratos de Concesión,
entre los cuales cuenta el incremento de los costos de financiación, han
persistido hasta la fecha en que se presentó la Solicitud de Arbitraje 117. Alegan
sus expertos que hasta entonces el día 16 de marzo de 2011, las condiciones
crediticias afectadas por la crisis en 2008 no se habían normalizado 118.
116.
En concreto, Caravelí alega que en noviembre de 2011, fecha en la cual PWC
volvió a actualizar los resultados del modelo económico y financiero con base en
las condiciones financieras que CCTE habría podido obtener en febrero de 2011,
la TIR de los accionistas se había reducido a 5,2%, o sea, a su nivel más bajo
desde el inicio de la crisis 119.
117
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante en ¶¶ 102-109.
Anexo C-38.
119
Anexo C-96.
118
27
117.
Caravelí también alega que, desde el año 2009 hasta hoy, la República del Perú
continúa afirmando, en sus diversos Decretos, que no sólo no han desaparecido
los efectos de la crisis financiera mundial, sino que continuaban presentes luego
de la iniciación del arbitraje 120.
118.
La Demandante sostiene que la caducidad se extingue por el oportuno ejercicio
del derecho. Así, aunque los efectos de la crisis no hubieran persistido hasta hoy,
o hasta la fecha de la presentación de la Solicitud de Arbitraje, Caravelí preservó
su derecho a reclamar el reequilibrio de los Contratos de Concesión a causa de la
excesiva onerosidad, ya sea porque comprobada la ocurrencia de un evento que
tornaba la prestación excesivamente onerosa, Caravelí la comunicó de inmediato
al Perú 121, ya sea porque Caravelí inició, de manera formal, el período de Trato
Directo, por carta del 8 de mayo del 2009 122.
119.
En su Memorial de Post-Audiencia 123, la Demandante introdujo un nuevo
argumento basado en el art. 1994, n. 8 del CC, único caso de suspensión del
cómputo del plazo de caducidad. Ese artículo, que establece que la caducidad
podría ser interrumpida o suspendida “mientras sea imposible reclamar el
derecho ante un tribunal peruano” (art. 1994, n. 8), está vinculado al art. 2005
CC, que a él se refiere expresamente.
120.
Caravelí atribuye la imposibilidad a varias causas. En primer lugar, alega que,
aunque se aceptara la argumentación del Perú (como se verá más adelante) de
que la crisis financiera desapareció en julio del 2009, el plazo de caducidad no
llegó a agotarse porque, antes de esa fecha, Caravelí ya había convocado al Perú
para dar inicio al Trato Directo según lo previsto en la Cláusula 13.1 de los
Contratos de Concesión. Caravelí sostiene que ese accionar desde el 9 de
diciembre del 2008 operó la extinción del plazo de caducidad según el
procedimiento contractual, el que ni siquiera habría empezado a correr 124.
121.
Caravelí también alega que el Trato Directo fue prolongado varias veces como
consecuencia de las falsas esperanzas de negociación alentadas por el Perú. Si se
aceptase la interpretación del Perú relativa a la caducidad, sería necesario
concluir que esas prolongaciones fueron una estrategia del Perú para poder
alegar la caducidad, como ahora lo hace en este arbitraje 125.
120
Anexos C-112, C-113, C-190, C-196.
Anexo C-17.
122
Anexo C-18.
123
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante, Anexo A en ¶¶ 59-62.
124
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante en ¶ 106.
125
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante en ¶¶ 106-109.
121
28
122.
Caravelí argumenta que, salvo la excepción prevista en el inciso 8 del artículo
1994 CC, único caso de suspensión del cómputo del plazo de caducidad, ésta no
es susceptible de interrupción, debido a que esta última es elemento de la
prescripción, y no propia de la caducidad 126. Caravelí sostiene en cambio que la
caducidad puede ser extinguida. La extinción ocurre con la presentación
oportuna del reclamo. Esto es, cuando el titular del remedio legal
correspondiente pone en marcha el mecanismo previsto para reclamar su
derecho, conforme a lo legalmente o contractualmente establecido 127.
123.
Por fin, Caravelí sostiene que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico peruano,
la conciliación es un paso obligatorio y previo a cualquier demanda judicial
(excluyendo materias que tengan que ver con derechos irrenunciables), incluso
en el caso de una demanda judicial en la que se invoque el remedio legal de
resolución contractual o reajuste de prestaciones por causa de una excesiva
onerosidad de la prestación. En este sentido, Caravelí hace referencia a la Ley n.
26872, modificada por el Decreto Legislativo No. 107034, que regula la
conciliación o negociación asistida como paso obligatorio y previo a cualquier
demanda judicial:
“Artículo 6.- Falta de intento Conciliatorio.- Si la parte demandante, en
forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la
Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los
fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de
calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta
falta de interés para obrar.” 128
124.
En su escrito de post-audiencia, Caravelí menciona una decisión del Tribunal
Constitucional del Perú 129 que sancionó la nulidad de un laudo ante el Centro de
Arbitraje y Conciliación Comercial de Perú por haber evadido el trato directo
pactado y demandado directamente ante un tribunal arbitral, por violación del
convenio arbitral. 130
125.
En resumen, Caravelí afirma, primeramente, que los efectos adversos de la
crisis, que afectaron el equilibrio económico de los Contratos de Concesión, al
día de hoy no han terminado. Pero si se entiende que esos efectos han terminado,
Caravelí ejerció oportunamente su reclamo para extinguir la caducidad,
primeramente, al notificar el Estado peruano, en diciembre de 2008, sobre la
126
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante, Anexo A en ¶ 58.
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante, Anexo A en ¶ 60.
128
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante Anexo A en ¶¶ 64-65.
129
Caso CODISA vs. Poder Judicial. Consúltese en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/053112007, véase Memorial de Post-Audiencia de la Demandante, Anexo A en ¶68, sin referencia alguna, en
el expediente, a una autoridad legal.
130
Memorial de Post-Audiencia de la Demandante, Anexo A en ¶¶ 64-68.
127
29
crisis y sus efectos respecto del equilibrio económico de los Contratos de
Concesión y, luego, en mayo del 2009, cuando es innegable que la crisis
subsistía, Caravelí notificó al Perú el inicio de las negociaciones de Trato
Directo, tal como estaba previsto en los Contratos de Concesión.
4.3.2 Posición de la Demandada respecto a la Caducidad
126.
El Perú sostiene que las condiciones de crédito comenzaron a normalizarse a
partir de julio de 2009. Según el experto de la Demandada, el Dr. Rosenzweig,
quien se basa en los datos de la Federal Reserve Economic Data, desde esa
fecha, las condiciones de crédito empezaron a mejorar, hasta el punto que, tanto
las tasas de corto como de largo plazo volvieron a los niveles previos a la crisis e
incluso descendieron a niveles inferiores durante el arbitraje 131. Hacia
abril/mayo del 2012, ya se situaban 200 puntos más abajo que los niveles precrisis 132. El Perú alega, por lo tanto, que Caravelí hubiera tenido que presentar
formalmente su reclamo a más tardar en octubre del 2009 133.
127.
El Perú destaca, además, que Caravelí no ha presentado ningún dato o evidencia
que permita refutar dicha mejora de las tasas de interés desde julio del 2009. La
Demandada destaca que el perito de la Demandante, FTI (González Casartelli),
tampoco refutó esa información durante su interrogatorio en la Audiencia 134.
128.
El Perú recalca que la única prueba que Caravelí ha presentado de que la
situación de crisis no se ha normalizado es una supuesta admisión, por el Perú,
de la situación de crisis en su decreto de urgencia de junio del 2012 135. Pero el
Perú subraya que Caravelí se refiere a dicho decreto fuera de contexto, pues no
repara que éste se refiere a una crisis relativamente reciente, distinta de aquella
en la cual basa Caravelí su alegación de onerosidad excesiva 136. El Perú también
señala que en 2011, el Tribunal Constitucional del Perú consideró que ya había
transcurrido demasiado tiempo para que pudiera emitirse decreto de urgencia
alguno en relación con la situación financiera del 2008. Por consiguiente, ese
Alto Tribunal consideró que pasados tres años después de la ocurrencia de la
crisis, medidas de urgencia en relación con ella ya no serían justificables. Esa
decisión destaca, además, otro decreto de urgencia del 2009 (n. 121-2009) que
señala que “el país ha venido superando los efectos de la referida crisis
financiera internacional”.
131
Figura 8 del Memorial de Post-Audiencia de la Demandada.
Informe pericial del experto Dr. Michael Rosenzweig de fecha 5 de mayo de 2012, en ¶ 57.
133
Memorial de Contestación en ¶ 238.
134
Interrogatorio a FTI, Tr. Día 2, 445:17-446:4.
135
Anexo C-196.
136
Memorial de Post-Audiencia de la Demandada en ¶ 320.
132
30
129.
Además, citando a su experto legal, el Dr. Alfredo Bullard González, el Perú
alega que, para aplicar la excesiva onerosidad, no basta que se alegue su
existencia. Es indispensable presentar un reclamo formal ante quien está a cargo
de resolver las controversias entre las partes 137. El Perú se refiere igualmente a la
doctrina según la cual es necesario, para preservar el derecho y la acción, la
presentación de una demanda formal judicial solicitando la revisión
contractual 138.
130.
El Perú alega que las comunicaciones enviadas por Caravelí en diciembre del
2008 139 y la notificación de inicio de Trato Directo 140 son del todo irrelevantes
para extinguir o interrumpir la caducidad. El Perú sostiene que dichas cartas no
constituyen reclamos formales de conformidad con los requisitos del Código
Civil sino propuestas extrajudiciales de Caravelí. Citando a la doctrina, el Perú
afirma que esa correspondencia no impide la caducidad 141. En efecto, de acuerdo
con el Perú, únicamente la imposibilidad de interponer la demanda ante los
tribunales peruanos (que, de acuerdo con la Demandada, no ocurrió en este caso)
pudiera impedir que venciera el plazo de caducidad 142, según lo establece el
artículo 1994, inciso 8 CC.
131.
Para extinguir la caducidad, alega el Perú, Caravelí tendría que haber presentado
una demanda formal a un tribunal arbitral en octubre del 2009 a más tardar 143.
132.
Además de esos argumentos, con base en el principio de la eventualidad, el Perú
sostiene que aunque se considerara que el Trato Directo fuera capaz de
interrumpir la caducidad, algo con lo que el Perú no está de acuerdo, el plazo de
Trato Directo estipulado en la Cláusula 13.1 de los Contratos de Concesión es de
15 días hábiles. En consecuencia, aunque se aceptase que la notificación para
iniciar el trato directo enviada por Caravelí el 8 de mayo del 2009 interrumpió el
transcurso de la caducidad, el plazo hubiera recomenzado su curso el día 29 de
mayo 144. Igualmente alega el Perú que, aunque se tomaran en cuenta las
extensiones al período de Trato Directo 145, éste habría terminado el 15 de
octubre de 2009, momento a partir del cual el plazo de caducidad tendría que
empezar a computarse de nuevo. Cuando Caravelí presentó la Solicitud de
Arbitraje, el 16 de marzo del 2011, dicho plazo ya habría caducado 146.
137
Informe Legal del experto Dr. Alfredo Bullard González de fecha 3 de mayo de 2012, en ¶ 57.
Memorial de Post-Audiencia de la Demandada en ¶ 325, véase también Anexo PL-50.
139
Anexo C-171.
140
Anexo C-19.
141
Anexo PL-50.
142
Memorial de Post-Audiencia de la Demandada en ¶¶ 323-325, véase también Anexo PL-50.
143
Memorial de Contestación ¶¶ 235 - 236.
144
Memorial de Post-Audiencia de la Demandada en ¶ 329.
145
Anexo P-119.
146
Memorial de Post-Audiencia de la Demandada] en ¶ 329.
138
31
133.
En cuanto al nuevo argumento presentado por Caravelí en sus Memoriales de
Post-Audiencia acerca de la obligatoriedad de conciliar, impuesta por la Ley de
Conciliación, el Perú alega que ella no se refiere en absoluto a la caducidad.
Sostiene el Perú que la Demandante confunde la referencia a la prescripción con
la caducidad, aunque sean conceptos distintos en el derecho peruano. Destaca,
además, que esa Ley no es relevante para el presente caso, ya que la conciliación
es un mecanismo alternativo impuesto por la ley que no es equiparable al trato
directo pactado contractualmente 147.
134.
En resumen, el Perú sostiene que las condiciones financieras se normalizaron
desde julio del 2009 y que el comunicado de Caravelí para la iniciación del trato
directo no fue capaz de interrumpir o suspender la caducidad. En efecto, la
caducidad no es susceptible de interrupción o suspensión, salvo si la demanda
judicial (o arbitral en este caso) no fuera posible, lo que no ocurrió en relación
con el presente asunto. Por consiguiente, el derecho y la acción por excesiva
onerosidad han caducado.
4.3.3 La decisión del Tribunal Arbitral
135.
Respecto a la caducidad, tres cuestiones relevantes exigen tratamiento. En
primer lugar, es necesario determinar si las tasas de interés han vuelto a los
niveles de abril del 2008, que es cuando la oferta de Isonor resultó adjudicataria
en la licitación pública de las líneas de transmisión objeto de los Contratos de
Concesión (4.3.3.1.). Luego, debe establecerse si el derecho peruano admite la
suspensión del plazo de caducidad como resultado del acuerdo de las partes (lo
que podría ser el caso de aplicarse la Cláusula 13.1 de los Contratos de
Concesión) (4.3.3.2.). Finalmente, corresponde determinar si la caducidad ha
sido desplazada o privada de efectos con la iniciación del trato directo previsto
en la Cláusula 13.1 de los Contratos de Concesión (4.3.3.3).
4.3.3.1
136.
Las tasas de interés han vuelto a los niveles de abril del
2008?
El examen de las constancias del presente caso muestra que los argumentos de
Caravelí gravitan alrededor de la palabra “crisis”. Esa es la causa de excesiva
onerosidad invocada. La palabra crisis, tal como la define el Diccionario de la
Real Academia Española, significa:
“1. f. Cambio brusco en el curso de una enfermedad, ya sea para mejorarse,
ya para agravarse el paciente. 2. f. Mutación importante en el desarrollo de
otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales. 3. f. Situación
de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o
147
Observaciones del Perú sobre el Memorial de Post-Audiencia de la Demandante en p. 2.
32
cese. 4. f. Momento decisivo de un negocio grave y de consecuencias
importantes. 5. f. Juicio que se hace de algo después de haberlo examinado
cuidadosamente. 6. f. Escasez, carestía. 7. f. Situación dificultosa o
complicada.”
137.
Esas definiciones denotan el carácter perturbador y la casi instantaneidad del
evento, que produce sus efectos de forma inmediata, como es el caso de una
crisis de enfermedad, una mutación, entre otros. No se puede dejar de tener
presente que, para determinar el momento en que se da la caducidad, es
necesario averiguar cuando la excepcionalidad del evento, que caracteriza la
crisis, da lugar a una situación que puede volver a ser la anterior a la crisis o,
incluso, otra. Ello justifica la opinión del profesor peruano Benavides Torres,
quien destaca que el plazo de caducidad se cuenta desde el momento en que se
produjeron los eventos generadores de la excesiva onerosidad: “El plazo de 3
meses es suficiente y se contará a partir del día de ocurrido el hecho,
cumpliéndose en el mismo día del tercer mes siguiente. Si no pudiera
determinarse el día, se contará hasta el último día del tercer mes siguiente, tal
como lo dispone el art. 183 del Código. [...] Cuando desaparezca el
acontecimiento podría suceder que la ejecución se haya agotado, con lo cual la
acción devendría carente de sentido. Por eso, su interés estará en interponer la
acción lo antes posible, aun cuando el acontecimiento distorsionante no hubiere
todavía cesado”. 148
138.
En esa lógica, entonces, la quiebra del Lehman Brothers sería el primer
acontecimiento cuya ocurrencia detonaría el transcurso del plazo de caducidad.
Pero, como se ha visto, otras opiniones doctrinarias sostienen que el plazo de
caducidad se cuenta cuando termina el efecto del evento perturbador, que en este
caso es la crisis a la que Caravelí atribuye la excesiva onerosidad que habría
sufrido. Si se admite que esa segunda corriente de pensamiento predomina,
corresponderá examinar sobre esa base cuándo expiró el plazo de caducidad
aplicable a la demanda de Caravelí por excesiva onerosidad.
139.
Si el plazo de caducidad se computase a partir del momento en que los efectos
de la excesiva onerosidad han cesado, como lo establece el artículo 1446 CC,
corresponde determinar si los efectos de la crisis financiera que, según la
Demandante, comenzó en 2008, han cesado o no, y en caso afirmativo, cuando
ello ocurrió. En la sección anterior, se refieren las argumentaciones de cada parte
al respecto.
140.
Si es el aumento de los costos de financiación el que genera el alegado
desequilibrio económico de los Contratos de Concesión y, en consecuencia, la
excesiva onerosidad de la prestación de Caravelí, para determinar si la acción de
148
Anexo PL-50, en pp. 314-315.
33
Caravelí por excesiva onerosidad ha caducado o no, el Tribunal tiene que
establecer, en base a la prueba producida, si esas condiciones de financiación
han regresado a los niveles vigentes al momento de la presentación de la oferta,
es decir, el 29 de abril del 2008 y, si ello es así, cuándo ello ocurrió.
141.
Se trata pues de determinar cuando las tasas de interés regresaron a niveles
similares a los existentes cuando Caravelí presentó su oferta en abril de 2008 149.
142.
Es importante tener en cuenta que, al plantear la excesiva onerosidad, Caravelí
se refirió a un episodio de la crisis iniciada con los préstamos hipotecarios
subprime, cual fue la falencia del banco Lehman Brothers. El informe de una de
las controladoras de Caravelí ya indicaba, en el 2008 150, que: “El “fin de fiesta”
era manifiesto al cierre de 2007 […]. Dada la globalización alcanzada por el
Grupo Elecnor, todas estas circunstancias son muy relevantes para explicar la
evolución de los negocios. En este sentido, hay que subrayar cómo fue posible
sortear un entorno que se hizo más adverso a lo largo del segundo semestre del
ejercicio y alcanzar unos índices de crecimiento ciertamente notables, tanto en
la cifra de negocios como en los resultados.” (énfasis añadido). Dicho informe
muestra que, para ese grupo económico, al cual pertenece Caravelí, los efectos
de la crisis en el sistema financiero internacional no lograban causarles
preocupaciones serias a sus dirigentes y accionistas, porque habían superado la
ola que les pasó por encima.
143.
Según Caravelí, el episodio que habría causado la excesiva onerosidad fue,
entonces, la quiebra de Lehman Brothers. Ese es el momento cuando, según las
alegaciones de Caravelí, se produce el acontecimiento que cabe tener como
detonante del incremento de las tasas de interés en que sustenta su caso. Antes
de ello, como lo reconoce la Demandante, la crisis se inició con los préstamos
subprime la que, como es sabido, se difundió por todo el sistema financiero
global, pero fue a partir de la quiebra de Lehman Brothers que las tasas de
interés experimentaron su impacto.
144.
La alegación de excesiva onerosidad por Caravelí está basada en dos factores: (i)
el impacto de la crisis financiera internacional en los intereses bancarios, que se
desglosan en el costo de la financiación interbancaria (tasas LIBOR), y el
spread, o sea, el plus cobrado por los bancos por encima de las tasas de intereses
interbancarios, a partir de septiembre del 2008 (la Demandante sostiene que,
pese a que las tasas LIBOR hayan bajado, el incremento en los spreads
bancarios ha hecho que sus costos de financiación aumentaran, con un impacto
directo en la Tasa Interna de Retorno del proyecto pretendida por Isonor cuando
149
150
Anexo C-10.
Anexo P-31.
34
estructuró su oferta ganadora de las concesiones el 29 de abril del 2008 151); y (ii)
además del incremento de los spreads, debido a la crisis, los bancos estaban
dispuestos a financiar menos.
145.
En lo que toca al punto (i) del párrafo precedente, los datos presentados en la
figura 4 de la declaración del Sr. Rosenzweig, obtenidos de una fuente pública
confiable, que es el Federal Reserve Economic Data, muestran, con claridad,
que en el segundo semestre del 2009 las tasas de interés volvieron a los niveles
anteriores a la presentación de la oferta de Caravelí. Incluso pasaron a ser
ligeramente inferiores a las tasas de mercado en vigencia cuando se produjo el
evento indicado como causa de la onerosidad excesiva, es decir, el estallido de la
crisis después de la quiebra del banco Lehman Brothers. Esos datos no han sido
directamente cuestionados por Caravelí, sino que lo han sido únicamente a
través de referencias a ofertas recibidas por Caravelí de algunos bancos para la
financiación del proyecto 152.
146.
En cuanto al factor indicado en el punto (ii) del párrafo 144, la Demandante no
presentó índices generales que demostraran las condiciones de mercado en ese
contexto o, en caso de existir, Caravelí no los ha comprobado. Como sostiene el
Perú, el monto que el banco está dispuesto a prestar es un dato comercial que no
tiene que ver exclusivamente con las condiciones generales del mercado, sino
también teniendo en cuenta, entre otras cosas, el proyecto que se pretende
ejecutar y las condiciones de la empresa que lo va a llevar a cabo 153.
151
Anexo C-86. Eso ha sido explicado claramente por el experto de la Demandada, el Sr. González
Casartelli, Tr. Día 2, 328:5-11: “El modelo financiero utiliza varios de esos parámetros para calcular la
rentabilidad del accionista y por lo tanto se vio afectado con la crisis financiera de la siguiente manera:
la tasa LIBOR se redujo, pero el spread del Mini-Perm se incrementó compensando por esa baja, lo cual
implicó una reducción en la rentabilidad del accionista.” Igualmente, lo explica el Sr. Moselle, también
experto de Caravelí. Tr. Dia 2, 438:2-11; 438:18-22, y 439:1-4: COÁRBITRO MOURRE: Sí, tengo un
par de aclaraciones nada más. Primero, usted al principio nos ha explicado lo que ha pasado entre
septiembre y finales de 2008, y nos ha indicado inicialmente que durante ese período, si entiendo bien, la
tasa LIBOR se ha bajado y el spread del Mini-Perm ha aumentado. SEÑOR GONZÁLEZ CASARTELLI:
Correcto. COÁRBITRO MOURRE: ¿Así que la baja de LIBOR y el aumento de spread más o menos se
compensaban o no? […] SEÑOR GONZÁLEZ CASARTELLI: Entonces si tomamos el escenario de
noviembre 2008 podemos ver que efectivamente la tasa LIBOR se redujo, de 350 a 250, pero en cambio
el spread se incrementó. Supongamos si consideramos el de largo plazo, se incrementó de 1 2,25 a
4,5.COÁRBITRO MOURRE: Okay. Así que el aumento del costo es el diferencial entre los dos. SEÑOR
GONZÁLEZ CASARTELLI: Exacto.
152
Anexos C-81, C-82, C-83, C-84, C-85.
153
Tr. Día 2, 525:6-22. Véase también Tr. Día 2, 526:1-13 y 526:20-22; Tr. Día 2, 527:1-3: “6 P ¿Hay
algún dato en su informe que tenga que ver con la deuda que estuviese disponible a las empresas en ese
período? R Según tengo entendido, no hay índices generales que se hayan informado en cuanto a la
deuda disponible. Esto tiene sentido porque era algo muy específico a cada proyecto y empresa, y
decisiones específicas en ese sentido. P ¿Por qué es específico? ¿Por qué no es general? R Si un banco
decide que un proyecto era más o menos riesgoso que otros proyectos, y esto depende de los fondos que
tenían disponibles o que ponía disponibilizar para los créditos, el banco podría decidir fijar la deuda que
podría brindarle a un proyecto determinado. Por ejemplo, podría decidir cubrir sus potenciales
inversiones en diferentes 1 áreas geográficas, etcétera. Hay diferentes razones por las cuales pueden
imponerse estas limitaciones. Puede ser algo específico al proyecto, o quizá podría haber decidido el
banco que CCTE no tenía un riesgo crediticio tan bueno como el que habían pensado inicialmente, y hay
35
147.
Cumple, desde ya, distinguir claramente entre lo que es la tasa de interés que los
bancos pagan entre ellos para obtener financiación (que es, por ejemplo, el
LIBOR) y el spread, que es el adicional que el banco cobra por arriba de su
costo de financiación. El spread varía de proyecto a proyecto de acuerdo con
factores relacionados al riesgo (1) del país donde éste se llevará a cabo y (2) de
la propia empresa que lo ejecutará. En lo que toca al riesgo del país, el del Perú
no sólo no aumentó sino que, a finales del 2009, las agencias internacionales lo
redujeron 154. En cuanto al riesgo de la empresa, es evidente que no puede ser
objeto de demanda por onerosidad excesiva porque no es un hecho atribuible a
terceros y resulta de la apreciación que hacen los bancos de la situación
financiera de la Demandante.
148.
Sin embargo, no se ha presentado ninguna explicación en el presente caso de las
razones para un spread más elevado. Los siguientes hechos podrían ser indicios
de que el aumento del spread no resultaría de circunstancias atribuibles al Perú o
al escenario financiero internacional, sino de condiciones exclusivas de Caravelí
y de sus accionistas: (1) la mejor evaluación internacional del riesgo del Perú; y
(2) la determinación de Caravelí de beneficiarse de una garantía soberana que
sería prestada por el Perú 155.
149.
En el trascurso del arbitraje, Caravelí desarrolló su posición inicial para fijar su
demanda en el incremento de las tasas de interés cobradas para la financiación
de los proyectos que son objeto de los Contratos de Concesión. Pero, sin
embargo, de acuerdo con la Cláusula 9.1 de dichos contratos, la financiación de
los proyectos es una facultad de la Demandante: “Para cumplir con el objeto del
Contrato, la Sociedad Concesionaria podrá obtener el financiamiento propio o
de terceros que mejor estime conveniente a sus intereses […].” (énfasis añadido)
El ítem “c” de la Cláusula 9.2 de los Contratos determina que: “ninguna de tales
operaciones puede tener como efecto directo o indirecto eximir a la Sociedad
Concesionaria de su obligación de cumplir por sí misma con todas y cada una
de las disposiciones del Contrato y de las Leyes Aplicables” (énfasis añadido).
La lectura de dicho ítem en el contexto de la Cláusula 9 cobra importancia por el
hecho de que el caput de la Cláusula 9.1 confiere una facultad a la Demandante
para proceder de la forma que considere mejor para sus intereses, ya sea
utilizando recursos propios, ya sea obteniendo financiamiento, pero en caso de
no obtenerse éste, tal como lo disponen los ítems de la Cláusula 9.2 arriba
muchas posibilidades en el mercado. P Sí, esta es una evaluación típica que hace el banco antes de hacer
una oferta a una empresa. Esto tiene que ver con la relación entre capital y deuda entre un proyecto.
Esto es algo que tiene que ver con la empresa y el banco en ese momento.[…] 20 P Estaba haciendo una
perífrasis de lo que usted dijo. Quizá me equivoque. La determinación del monto de la deuda disponible
depende del proyecto y de la empresa que va a patrocinar o que va a ejecutar ese proyecto. R Sí, así es.”
(énfasis añadido)
154
Anexo P-169.
155
Anexo C-42.
36
mencionados, ello no excusa a la Sociedad Concesionaria (como se define en los
Contratos de Concesión) de cumplir con sus obligaciones legales y
contractuales.
150.
Queda claro, entonces, que la existencia de un financiamiento por terceros no era
una condición para que se cumplieran los Contratos de Concesión, sino que era
una facultad dada a la Sociedad Concesionaria, quien la podría ejercer si le
resultare conveniente. El costo de la financiación le incumbía a Caravelí
(artículo 9.1. de los Contratos de Concesión).
151.
Caravelí no ha logrado probar que el costo de financiación interbancario (tasas
LIBOR), que es el que efectivamente aumentó en septiembre del 2008, no
volvió a los niveles de abril del 2008 en el segundo semestre del 2009. Como
vimos, el spread no es atribuible exclusivamente a un escenario de crisis
internacional, por lo tanto, no puede ser considerado a los efectos de la
adecuación de un contrato a una situación de excesiva onerosidad sobreviniente.
152.
La Demandante no ha logrado probar que el aumento de los spreads es un hecho
atribuible solamente al Perú o a la situación de crisis internacional 156.
153.
Ante lo expuesto, el Tribunal Arbitral concluye que las tasas de interés
interbancario volvieron a los niveles de abril del 2008 en el segundo semestre
del 2009.
154.
Cumple, ahora, determinar si la pretensión de ajuste de Caravelí ha caducado o
no por el transcurso del plazo previsto en el art. 1445 CC.
155.
Teniendo en cuenta las condiciones de crédito generalmente existentes (y no de
manera específica en relación con Caravelí) en julio del 2009, y habiendo de
computarse el plazo de caducidad de tres meses a partir del momento en que
tales condiciones regresaron a la normalidad (o sea, comparándolas con las
existentes cuando la Buena Pro respecto de las líneas de distribución fue
adjudicada a Isonor, es decir, al 29 de abril del 2008 157), la acción por excesiva
onerosidad caducaría en octubre del 2009. Sin embargo, corresponde también
considerar las alegaciones de Caravelí de que el Trato Directo previsto en la
Cláusula 13.1 de los Contratos de Concesión operó la suspensión del plazo de
caducidad.
156
La comparación con el spread cobrado a otras empresas no es una prueba adecuada, ya que el riesgo
evaluado por el banco relativamente a cada empresa es específico. Para la concesión de crédito, como se
sabe, se tienen en cuenta elementos objetivos y subjetivos, que no cabe discutir en este laudo.
157
Anexo C-10.
37
156.
Para probar que las condiciones del mercado todavía no han regresado a los
niveles pre-crisis, la Demandante presentó como prueba un decreto de
emergencia del Perú, de fecha 25 de junio del 2012 158. Dicho decreto, sin
embargo, se refiere a una situación reciente de deterioro de las condiciones
financieras internacionales, como lo indica su preámbulo: “Que, en las últimas
semanas se observa un mayor deterioro del entorno internacional que se refleja
en señales de desaceleración […]”. No cabe duda de que hay un escenario de
crisis mundial pero, como lo afirma Caravelí, la crisis actual no sería la misma
crisis que estalló en 2008 159. Por lo tanto, el hecho de que el Perú haya
publicado decretos de urgencia recientemente no prueba que los efectos de la
crisis que puedan haber causado la excesiva onerosidad de la prestación de
Caravelí en los Contratos de Concesión persistan, de forma continua, hasta hoy.
157.
En cuanto a otros decretos de urgencia anteriores, referidos más arriba, y como
ya fuera destacado en este Laudo, el Tribunal Constitucional del Perú decidió, en
relación con una acción de inconstitucionalidad que le fuera planteada, que no
son constitucionales dichos decretos 3 (tres) años después de que la crisis
estalló 160, en 2008, afirmando que “ […] si bien con el Decreto de Urgencia n.
047-2008 podría haberse justificado el dictado de medidas extraordinarias de
facilitación de la inversión privada en determinados proyectos por la crisis
financiera internacional de ese año. Casi tres años después, este Tribunal no
encuentra justificado este argumento. Es decir, el haberse advertido hace casi
tres años (como lo demuestra el Decreto de Urgencia n. 047-2008) la situación
(crisis financiera internacional) en la que pretenden sustentarse los decretos
ahora impugnados, hace que no resulte imprevisible y extraordinaria la
situación que se intentaría revertir con tales decretos, por lo que no se cumple
con el presupuesto habilitante de excepcionalidad para la expedición de
decretos de urgencia. Más aún si se tiene en cuenta que en el Decreto de
Urgencia n. 121-2009 – antecedentes, según hemos visto, de los decretos ahora
impugnados – se señala que ‘el país ha venido superando los efectos de la
referida crisis financiera internacional’.
158
Anexo C-196.
Tr. Día 1, 140:8 a 22. Véase también Tr. Día 1, 140:1 a 22: “COÁRBITRO MOURRE: En 2008 estalla
una crisis financiera global, que es una crisis digamos de la deuda privada. Ahora estamos viendo,
digamos desde 2011, una crisis que se refiere a deuda pública, que es algo que podía ser visto de manera
diferente. Ahora, la pregunta es: ¿es el mismo evento al cual asistimos en 2007, 2008 y después 2009,
2010, 2011? ¿No podía haber un argumento de que se trata de una serie de crisis que se han sucedido,
pero que son diferentes? Y quiero decir eso: en 2007 tenemos la crisis de las Subprimes, que es una crisis
muy vinculada al mercado inmobiliario americano. SEÑOR MANTILLA SERRANO: Señor coárbitro: la
pregunta tiene un factor económico y un efecto jurídico. Respecto de la cuestión económica, se podría
alegar que básicamente lo que ha habido es una serie de crisis. Nosotros y con nuestros expertos, a la
conclusión que llegamos es que hay que hacer la distinción entre lo que usted ha definido la crisis de
los Subprime del 2007, que era una crisis muy centralizada al efecto precisamente de los préstamos
hipotecarios, concretamente del mercado americano.” (énfasis añadido)
160
Anexo P-200.
159
38
4.3.3.2
El plazo de caducidad se puede suspender?
158.
Como hemos visto, el Código Civil Peruano determina (art. 2005) que la
caducidad no admite interrupción. Esa es una de las diferencias establecidas
entre la prescripción y la caducidad. Igualmente, la doctrina y la jurisprudencia
peruanas 161 permiten distinguir claramente las dos instituciones. El art. 1989 CC
establece que: “La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”.
La caducidad genera no solamente la pérdida de la acción, sino también la del
derecho.
159.
Por ello (y eso no solamente en el derecho peruano) se distinguen claramente
ambas instituciones. Además, la caducidad es una cuestión de orden público
para el derecho peruano (artículo 2006 CC, “La caducidad puede ser declarada
de oficio o a petición de parte”) y el juez debe, ex officio, declararla 162. Por
consiguiente, la caducidad produce sus efectos una vez transcurrido el plazo
fijado en la ley, independientemente de que parte se beneficie de dicha
caducidad, tal y como lo confirma la jurisprudencia: “La caducidad se produce
por la inacción del titular de derecho durante el plazo de vigencia
predeterminado en la ley, sin que para ello sea necesario la oposición del
obligado” 163.
160.
Según la interpretación de la doctrina peruana, el plazo bastante corto para
reclamar la caducidad refleja la postura del legislador peruano, que es restrictiva
en cuanto a interferencias en la voluntad de las partes tal como ésta fue
expresada al momento de la celebración del contrato, voluntad ella que, según el
legislador peruano, es ley para las partes 164. De acuerdo con el profesor peruano
De la Puente y Lavalle 165, la norma obedece a la “[…] necesidad de no exponer
por mucho tiempo al acreedor de la prestación que se ha convertido en
excesivamente onerosa a la contingencia que su contrato sea revisado por el
advenimiento de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.” Señala
también que la fijación de un plazo breve para la caducidad contribuye a la
conservación del contrato. Los comentarios de Eduardo Benavides Torres a ese
respecto son bastante parecidos: “Según la Exposición de Motivos, este artículo
[1445] es una evidencia del propósito del Código de armonizar los valores
seguridad y justicia. Tratándose de una acción ‘ex uno latere’, de carácter
excepcional y ante la cual se exige el comportamiento diligente, de buena fe, del
contratante perjudicado, se impone señalar un plazo breve a fin de que pueda
ejercer la acción.”
161
Anexo PL-60, en pp. 341-343.
Anexo PL-60, en p. 349.
163
Anexo PL-60, p. 345.
164
Anexos PL-54; PL-71.
165
Anexo PL-58, citado por Jorge Oviedo Albán.
162
39
161.
El derecho peruano, sin embargo, admite una sola excepción a la regla general
de que el plazo de caducidad no se suspende: el artículo 1994 CC, n. 8, que
admite la suspensión de la caducidad cuando sea imposible la presentación de la
demanda ante un tribunal peruano.
162.
Es claro que el significado de “imposibilidad” debe ser debidamente analizado.
Etimológicamente, la palabra indica la falta de ocasión o medios para que una
cosa exista o pueda realizarse 166, o sea, la negación de la viabilidad, en cuanto a
su realización, de algún acto regular, en este caso, el ejercicio de un derecho.
Para el Tribunal, lo que se debe entender por la imposibilidad prevista en el
numeral 8 del artículo 1994 CC es algo que efectivamente imposibilite a la parte
recurrir al tribunal, como, por ejemplo, una huelga general o la ocurrencia de
una guerra y hechos de tal gravedad, que imposibiliten a una parte tener acceso
a los tribunales. Esa interpretación de la imposibilidad jurídica es adecuada y
aceptable no sólo en derecho peruano sino también en varios otros derechos.
163.
El artículo 2004 CC corrobora, a su vez, esa interpretación al establecer que “los
plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario”. La voluntad
de las partes no puede ser una causal impeditiva del decurso del plazo de
caducidad. Como lo expresa Benavides Torres: “Por el carácter imperativo de
las normas de este título, toda supresión, reducción o extensión de este plazo, se
considera nula” 167.
164.
Por lo tanto, la “imposibilidad” no puede resultar de un pacto (artículo 2004
CC), pero debe resultar de algo ajeno a la voluntad de las partes. Si los efectos
de un terremoto, u otro evento de la naturaleza, crearan dificultades insuperables
al acceso material al poder judicial, por ejemplo al interrumpir las actividades de
los tribunales, ello sí podría caracterizar una hipótesis de imposibilidad. Si la
actuación del Estado imposibilitara el acceso a los tribunales, dicho accionar
importaría la ruptura del orden público democrático existente en el país. Actos o
conductas de esa naturaleza, sí, son ejemplos de casos en los que el acceso a la
justicia se vuelve imposible.
165.
Es un principio básico de interpretación tener en cuenta el contexto en que las
expresiones se ubican para entender su significado. La Cláusula 13.1 de los
Contratos de Concesión contempla una hipótesis de diferendos entre las partes
que podrían haberse originado en el trascurso de la relación contractual. Pero no
tiene sentido imaginar que los abogados involucrados en la elaboración de los
Contratos de Concesión tuvieron la intención de incluir una cláusula que
166
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, imposible es algo “sumamente difícil / Figura que
consiste en asegurar que antes de que suceda o deje de suceder algo ha de ocurrir otra cosa de las que no
están en lo posible.
167
Anexo PL-50, p. 314.
40
contrariara expresamente el artículo 2004 CC para introducir una vía de
interrumpir o suspender la caducidad. Tal proceder, ciertamente, crearía una
imposibilidad jurídica de que dicha cláusula pudiese ser ejecutada.
166.
La cuestión de la caducidad es, por lo tanto, central dentro de la concepción del
derecho peruano en materia de excesiva onerosidad que, en ese aspecto, es más
restrictivo que el derecho de otros países que adoptan reglas relativas a la
onerosidad excesiva, como España, Italia, Brasil, entre otros. Como el concepto
de caducidad en materia de excesiva onerosidad es restrictivo y, al ser de orden
público, puede ser declarada por el juzgador ex officio, la parte interesada, en
este caso Caravelí, debería haberse hecho cargo de esta circunstancia de
inmediato, presentando una demanda formal de arbitraje sin dilación alguna,
para no sufrir los efectos de la caducidad. .
167.
Por esa razón, y como se examinará más adelante, parece evidente que la
cláusula que requiere de las partes transitar por un período de Trato Directo
antes de empezar un litigio no puede tener como consecuencia neutralizar o
desplazar el régimen jurídico del plazo de caducidad y su operación y efectos
bajo dicho régimen. El Tribunal Arbitral, por mayoría, concluye, por lo tanto,
con base en el derecho aplicable, que el plazo de caducidad no se puede
suspender o interrumpir por la voluntad de las partes.
4.3.3.3
¿El Inicio del Trato Directo entre las Partes logró suspender
el plazo de caducidad en el caso concreto?
168.
Al examinar las negociaciones del Trato Directo entre las partes, en el contexto
jurídico aquí indicado, se concluye que fueron un intento de las partes
encaminado a lograr el cumplimiento de los Contratos de Concesión. Las
propuestas formuladas por las partes 168 no son, ni corresponden, a la
introducción de una demanda judicial o arbitral. Tienen carácter negocial.
169.
La Cláusula 13.1 de los Contratos de Concesión, por esa razón, no afecta el
trascurso del plazo de caducidad. Por otra parte, en atención a que el plazo de
Trato Directo está limitado contractualmente a 15 días, es concebible entender
que transcurre en paralelo al plazo de caducidad. Ello no contradice la
prohibición legal, porque la Cláusula 13.1 no puede ser interpretada
contrariamente a la norma de orden público del derecho aplicable.
170.
Finalmente, es menester recordar que el artículo 1994, n. 8 CC dispone que
solamente se suspende la caducidad ante la imposibilidad de presentar una
demanda ante un tribunal peruano. De ello resultaría que la presentación de la
168
Anexos C-19, P-96, P-97.
41
demanda judicial seria medio idóneo para suspender la caducidad. Cuando existe
una cláusula arbitral, la conclusión lógica es que la presentación de la demanda
arbitral es igualmente idónea a ese efecto (pues caso contrario, las disposiciones
de orden público en materia de caducidad bajo el derecho aplicable no operarían
por el simple hecho de pactarse el arbitraje). En todo caso, Caravelí no
interpuso demanda alguna, sea ésta judicial o arbitral, antes de que transcurriese
el plazo de caducidad. Asumió, por lo tanto, el riesgo de que su demanda
caducara al optar por seguir intentando renegociar los Contratos de Concesión,
aún después de transcurrido el plazo de Trato Directo previsto en dichos
Contratos. Nada impedía a Caravelí interponer una demanda con efectos
suspensivos de la caducidad sin perjuicio de continuar las negociaciones con el
Perú. Habrá, pues, Caravelí, de sufrir las consecuencias de no haberlo hecho así.
171.
Aunque se ignorase el artículo 2005 CC, y el objeto de la excepción prevista en
el artículo 1994, n. 8 CC, la acción por excesiva onerosidad de Caravelí habría
caducado de todas maneras. Al 8 de mayo de 2009, Caravelí pidió que se
iniciase el Trato Directo 169 que, de acuerdo a los Contratos de Concesión
(Cláusula 13.1 del Contrato), tiene una duración máxima de 15 días hábiles. Las
partes acordaron dos extensiones del Trato Directo, una el 31 de julio de 2009170
y otra el 24 de septiembre de 2009 171. Como en este arbitraje no se presentó
ninguna prueba de otra extensión del Trato Directo, necesariamente habrá de
concluirse que las negociaciones directas entre las Partes terminaron el día 15 de
octubre de 2009, es decir, 15 días hábiles después de la comunicación de
Caravelí solicitando la última prórroga del Trato Directo 172. La acción habría
caducado a los 3 meses de dicha fecha, o sea el 15 de enero de 2010. Por lo
tanto, aunque se optase (a pesar de que ello no corresponde bajo el derecho
aplicable a la presente disputa), por una interpretación más benéfica según la
cual el Trato Directo tiene el efecto de suspender la caducidad, en el presente
caso ésta hubiera ocurrido igualmente, ya que la demanda arbitral fue presentada
recién el 16 de marzo del 2011, mucho después de caducada la acción y el
derecho.
172.
En conclusión, la Cláusula 13.1 de los Contratos de Concesión no puede ser
interpretada de forma contraria a la aplicación del orden público del derecho
aplicable. La posible incidencia de las negociaciones en el ámbito del
denominado Trato Directo como elemento de interrupción o suspensivo del
plazo de caducidad queda, así, descartada.
169
Anexos C-19, P-96.
Anexos C-20, C-21.
171
Anexos C-22, C-23.
172
Anexo C-23.
170
42
4.3.3.4
¿La conciliación es un paso previo necesario?
173.
Caravelí sostiene que la conciliación es un paso obligatorio y previo a cualquier
demanda judicial (excluyendo materias que tengan que ver con derechos
indisponibles) y cita jurisprudencia peruana para fundamentar sus argumentos.
174.
El argumento de Caravelí de que la conciliación es un paso previo y obligatorio
a cualquier demanda no es aceptable. Quien ha tomado la iniciativa de proponer
el arbitraje ha sido Caravelí. Primeramente, no puede alegar que el período de
Trato Directo es una conciliación porque, si así fuera, el derecho de Caravelí a la
conciliación habría caducado en el momento en que no se logró dicha
conciliación, cuando terminó el período de Trato Directo, el 15 de octubre del
2009 173. Por otra parte, la ley determina que la conciliación es facultativa en
procesos que involucran el Estado, según el artículo 6 de la Ley de Conciliación.
175.
Aunque la conciliación fuera un procedimiento necesario previo al arbitraje, es
Caravelí quien presentó la demanda, razón por la cual no puede ahora alegar que
la conciliación es necesaria. Al presentar la demanda de arbitraje directamente,
quedó precluida para Caravelí la posibilidad de alegar, con éxito, la necesidad de
la conciliación previa. Únicamente el Perú estaría en posición de oponerse a la
instauración del arbitraje sin pasar por la etapa previa de la conciliación, pero no
lo hizo.
5.
CONCLUSIÓN
176.
Uno de los miembros del Tribunal Arbitral discrepa con la mayoría y estima
que, en el contexto de un arbitraje internacional, no se puede ignorar la
obligación de Trato Directo para determinar si la caducidad se ha producido o
no. La Demandante efectuó, el 9 de diciembre de 2008 174 y el 8 de mayo de
2009 175, dos comunicaciones a la Demandada cuyo contenido era
suficientemente claro como para interrumpir el plazo de caducidad.
177.
Ante todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral, por mayoría, concluye que caducó el
derecho de la Demandante de demandar la onerosidad excesiva, amparada por el
artículo 1440 CC en octubre del 2009. Siendo así, el Tribunal decide que ha
caducado el derecho de la Demandante a reclamar la excesiva onerosidad, el
Tribunal Arbitral, por mayoría, y como corolario, igualmente concluye que las
siguientes pretensiones de la Demandante habrán de denegarse, a saber: (a) la
demanda, a título principal, de modificación del Régimen Tarifario previsto en
la Cláusula 8 de los Contratos de Concesión, (b) la demanda, a título subsidiario,
173
Anexos C-23, C-45, P-127
Anexo C-17.
175
Anexo C19.
174
43
de resolución de los Contratos de Concesión por causa de la excesiva
onerosidad, y (c) la demanda para obtener la restitución de USD 19.841.434,00
en concepto de las inversiones hechas por Caravelí en la ejecución de los
Contratos de Concesión.
178.
Atento a la denegación de la resolución de los Contratos de Concesión, los que
continúan en plena vigencia, y a lo previsto en las Cláusulas 11.2, 11.3 y 11.4 de
los Contratos de Concesión, no procede ordenar la devolución de las garantías
contractuales solicitada por Caravelí.
179.
Por otra parte, como los Contratos de Concesión no han sido resueltos, y por lo
tanto continúan vigentes, la cancelación del contrato de suministro con APAR es
el resultado de una decisión empresarial y unilateral de Caravelí, respecto de la
cual el Perú no es responsable. La cancelación del contrato con APAR no ha
sido ordenada por el Perú ni le es atribuíble.
180.
La Cláusula 13.6 de los Contratos de Concesión, establece que “durante el
desarrollo del arbitraje las Partes continuarán con la ejecución de sus
obligaciones contractuales, en la medida en que sea posible, inclusive con
aquellas materia del arbitraje […]” Ya sea durante el Trato Directo o en el
trascurso del presente arbitraje, Caravelí estaba contractualmente obligada a
cumplir los Contratos de Concesión. El contrato con APAR ha sido celebrado en
el contexto del cumplimiento de los Contratos de Concesión y si ha sido
cancelado, ese hecho nada tiene que ver con la conducta del Perú, sino que es
consecuencia de una decisión empresarial de Caravelí.
181.
Por lo tanto, queda igualmente denegada la pretensión de Caravelí de que la
República del Perú le pague USD 6.548.417,00 más intereses, por daños y
perjuicios sufridos como resultado de la cancelación del contrato de suministro
con APAR 176.
182.
Ambas partes piden que la otra sea condenada a pagar los gastos del arbitraje, es
decir, tanto los correspondientes a la defensa y a la representación legales, como
los gastos y honorarios del Tribunal y la tarifa administrativa del CIADI. El
Tribunal ha rechazado las pretensiones de la Demandante. La Demandada
solamente pidió el rechazo de dichas pretensiones y que la Demandante fuera
condenada al pago de todas las costas y gastos del arbitraje, incluídos los de la
Demandada.
183.
La Cláusula 13.7 de los Contratos de Concesión, determina que “Todos los
gastos que irrogue la resolución de una Controversia Técnica, o No Técnica,
176
Es el contrato de suministro de APAR al que se hace referencia en el párrafo 99 y 103 (iii) [que repite
el petitorio de las partes] de este Laudo.
44
incluyendo los honorarios del Experto o de los Árbitros que participen en la
resolución de una Controversia, serán cubiertos por la Parte vencida, salvo que
el Experto o los Árbitros decidieran otra cosa. Se excluye de lo dispuesto en esta
Cláusula los costos y gastos tales como honorarios de asesores, costos interno u
otros que resulten imputables a una Parte de manera individual.” Por
consiguiente, los Contratos de Concesión permiten la distribución de los costos
y costas procesales por el Tribunal a la parte vencida o de la forma que juzgue
apropiada. El Tribunal estima que los gastos y costas procesales de ambas partes
en este arbitraje han sido equivalentes y son consistentes con la práctica
internacional para un caso arbitral de la magnitud del presente.
184.
Como las pretensiones de la Demandante han sido todas rechazadas, es ella la
parte vencida en este arbitraje. El Tribunal, en ejercicio de sus facultades y
competencias, decide, en virtud del resultado del presente arbitraje adverso a las
pretensiones de la Demandante, teniendo presente las aclaraciones sobre los
costos de cada parte en este arbitraje, tal como presentados en sus
manifestaciones del 15 de marzo del 2013, condenar a la Demandante al pago de
todas las costas y gastos incurridos por la Demandada directamente relacionados
con su defensa en el presente arbitraje y necesarios para ella, es decir, USD
2.672.691,82, así como USD 425.000,00 en concepto de gastos y honorarios del
Tribunal y de compensación por los servicios del CIADI, los que en conjunto
totalizan USD 3.097.691,82. No se incorporan los gastos internos de la
Demandada relativamente a viaje para la audiencia, en el valor de USD 3,430.00
por ser un gasto interno, que fue expresamente excluido por las partes como
costo o gasto que pudiera ser cubierto por la parte vencida, en virtud de la última
frase de la Cláusula 13.7 de los Contratos de Concesión (“Se excluye de lo
dispuesto en esta cláusula los costos y gastos tales como honorarios de
asesores, costos internos u otros que resulten imputables a una parte de manera
individual.”).
6.
185.
DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
En conclusión de lo anterior, el Tribunal, por mayoría,:
(i) Rechaza la pretensión principal de la Demandante, y por consiguiente (i) no
declara que las obligaciones de CCTE se han tornado excesivamente
onerosas; (ii) no ordena la modificación del Régimen Tarifario previsto en la
Cláusula 8 de los Contratos de Concesión; (iii) no ordena la prórroga de los
plazos previstos por los Contratos de Concesión para la Puesta en Operación
Comercial de las Líneas de Transmisión, y (iv) no declara que el plazo de 30
meses para la Puesta en Operación Comercial de las Líneas debe computarse
desde que se reanuden dichos plazos una vez dictado el Laudo en estas
actuaciones;
45
(ii) Rechaza la pretensión subsidiaria de la Demandante, y por consiguiente: (a)
no declara que las obligaciones de CCTE se han tornado excesivamente
onerosas; (b) no declara la resolución de los Contratos de Concesión; (c) no
ordena el pago por el Perú, de USD 19.841.434.00 a Caravelí como
restitución del valor de la inversión efectuada, ni de los intereses y costos
financieros aplicables hasta el pago de dichas sumas; (c) no ordena la
restitución de las Cartas Fianzas que mantiene el MEM en garantía del fiel
cumplimiento de los Contratos de Concesión;
(iii) Rechaza la pretensión de la Demandante de que se la haga pago de USD
6.548.417 más intereses en concepto de daños y perjuicios resultantes de la
cancelación del contrato de suministro con APAR;
(iv) Al rechazar las pretensiones de la Demandante, hace lugar a la solicitud de la
Demandada de que tales pretensiones sean rechazadas;
(v) Condena a la Demandante a soportar sus propios costos y gastos en el
presente arbitraje y a que la Demandante haga efectivo pago a la Demandada
de sus costos y gastos, por un monto total de USD 3.097.691,82; y
(vi) Rechaza cualesquiera otros pedidos, pretensiones o reclamos de las partes
formulados en el presente arbitraje.
186.
El Tribunal felicita a los abogados de las partes por la presentación cuidadosa
del caso y por el brillo de sus argumentaciones, así como por la rectitud de sus
conductas durante el procedimiento. Deja igualmente constancia de su gratitud
al CIADI, a los intérpretes y a los estenotipistas por su apoyo y su eficiente
desempeño a lo largo de este arbitraje. Un agradecimiento especial a la
Secretaria del Tribunal Arbitral, Ann Catherine Kettlewell por su dedicación e
innegable eficiencia durante todo este proceso.
46
[Firma]
Horacio A. Grigera Naón
Co-árbitro
Fecha:___8 de abril de 2013_____
[Firma]
Alexis Mourre
Co-árbitro
Fecha:___5 de abril de 2013____
[Firma]
Luiz Olavo Baptista
Presidente
Fecha:__2 de abril de 2013_____