Declaración del Concurso: Sus efectos sobre

EFECTOS DE LA
DECLARACIÓN DEL
CONCURSO
SOBRE LAS
ACCIONES
INDIVIDUALES, LOS
CRÉDITOS Y LOS
CONTRATOS
VALLADOLID, 9 DE OCTUBRE DE 2014
MANUEL GARCÍA SANZ
SUMARIO
1ª PARTE: INTRODUCCIÓN: LA INTEGRACIÓN DE LOS ACREEDORES
EN LA MASA PASIVA
I. LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO: PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
II. LA FORMACIÓN DE LA MASA PASIVA
III. CRÉDITOS CONCURSALES Y CRÉDITOS CONTRA A MASA
III.I. LOS CRÉDITOS DEL ARTÍCULO 84.2 LC
III.II.- EL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
III.III.- RECLAMACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
IV. CONCURSO DE PERSONA CASADA: CRÉDITOS DEL CÓNYUGE DEL CONCURSADO
2º PARTE: EFECTOS
INDIVIDUALES
DEL
CONCURSO
SOBRE
LAS
ACCIONES
I. LA COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO
II. EFECTOS SOBRE JUICIOS DECLARATIVOS
II.I. EFECTOS SOBRE LOS NUEVOS JUICIOS DECLARATIVOS
A) EJERCICIO DE ACCIONES CONTRA EL CONCURSADO UNA VEZ DECLARADO EL
CONCURSO
B) EJERCICIO DE ACCIONES POR EL CONCURSADO UNA VEZ DECLARADO EL
CONCURSO
1) CASO DE INTERVENCION DE FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN Y
DISPOSICIÓN
2) CASO DE SUSPENSION DE FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN
C) ACCIÓN SUBSIDIARIA DE LOS ACREEDORES
II.II. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS JUICIOS DECLARATIVOS EN TRÁMITE
A) REGLA GENERAL: CONTINUACIÓN DE LOS JUICIOS DECLARATIVOS
B)ESPECIALIDADES DE LOS PROCESOS MONITORIO Y CAMBIARIO
1) PROCEDIMIENTO MONITORIO
2) JUICIO CAMBIARIO
C) REPRESENTACION Y DEFENSA DE CONCURSADO
II.III. ACCIONES CONTRA PERSONAS DISTINTAS DEL CONCURSADO:
A) ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES
SOCIEDAD CONCURSADA
B) ACCIONES CONTRA LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD CONCURSADA
C) ACCION DEL ART. 1597
III. EFECTOS SOBRE LAS EJECUCIONES Y APREMIOS
III.I.- REGLA GENERAL: PROHIBICIÓN DE INICIO
SUSPENSIÓN DE LAS QUE ESTEN EN TRÁMITE
DE
NUEVAS
DE
EJECUCIONES
LA
Y
III.II.- EXCEPCIONES: LAS EJECUCIONES SEPARADAS
A) PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE EJECUCIÓN, EJECUCIONES LABORALES
B) EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES
III.III. LOS EFECTOS DEL “PRECONCURSO” SOBRE LAS EJECUCIONES INDIVIDUALES
A) COMUNICACION DE NEGOCIACIONES: EL PRECONCURSO
B) PROBLEMÁTICA DE LA PARALIZACIÓN EJECUCIONES JUDICIALES EN FASE
PRECONCURSAL
IV. SUPUESTOS QUE SE PLANTEAN EN LA DELIMITACION DE COMPETENCIAS ENTRE EL
JUEZ DEL CONCURSO Y EL DE PRIMERA INSTANCIA
IV.I.- ACUMULACIÓN DE ACCIONES
IV.II.- LA RECONVENCIÓN
IV.III.- EJERCICIO DE ACCIONES DESPUÉS DEL CONVENIO
IV.IV.- EL JUICIO DE DESAHUCIO
3ª PARTE:
CRÉDITOS
EFECTOS
DEL
CONCURSO
EN
RELACIÓN
CON
LOS
I. PROHIBICIÓN DE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS (ART. 58)
I.I) CRÉDITOS AFECTADOS POR LA PROHIBICIÓN
MOMENTO EN QUE PUEDE HACERSE VALER LA COMPENSACIÓN
II. SUSPENSIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES (ART. 59)
II.I) DEVENGO Y PAGO DE INTERESES TRAS LA DECLARACION DE CONCURSO
II.II) EXCEPCIONES: CRÉDITOS CON GARANTÍA REAL Y CRÉDITOS SALARIALES
III. SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
IV. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
IV.I) ACCIONES CONTRA EL DEUDOR CONCURSADO, DEUDORES SOLIDARIOS, AVALISTAS
O FIADORES
IV.II) ACCIONES CONTRA SOCIOS, ADMINISTRADORES, LIQUIDADORES Y AUDITORES
DE LA PERSONA JURÍDICA CONCURSADA.
V. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS COMO CONSECUENCIA DE LA APERTURA DE LAS FASE DE
CONVENIO Y LIQUIDACIÓN
4ª PARTE: EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS
I.- CONTINUACIÓN
CONCURSO
DE
LOS
CONTRATOS
VIGENTES
AL
TIEMPO
DE
DECLARARSE
EL
II.- RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS
III.- LOS CONTRATOS DE TRABAJO
III.I.- EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO ANTE EL JUEZ DEL CONCURSO
III.II.- CONTRATOS DE PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN
IV.- CONTRATOS CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
V.- FACULTADES DE REHABILITACIÓN DEL ADMINISTRADOR
V.I.- REHABILITACIÓN DE CRÉDITOS
V.II.- REHABILITACIÓN DE CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE BIENES CON PRECIO
APLAZADO (art. 69 L.C.)
V.III.- ENERVACIÓN DE LOS DESAHUCIOS
INTRODUCCIÓN: LA INTEGRACIÓN
ACREEDORES EN LA MASA PASIVA
DE
LOS
REGULACIÓN:
art. 49 “1. Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor,
ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio,
quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin
más excepciones que las establecidas en las leyes.
2. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o
cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa
pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean,
además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad
conyugal”.
I.- LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO: PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD
Conforme establece el art 21.2 de la Ley Concursal, el
auto de declaración de concurso producirá sus efectos de
inmediato y será ejecutivo aunque no sea firme, con lo que
desde el momento mismo de dictarse dicha resolución
comienzan a producirse
los efectos contemplados en el
Título III de la Ley Concursal, que lleva por rúbrica “De
los efectos de la declaración de concurso”. En dicho se
nombrará al administrador concursal y se acordará lo
procedente sobre el alcance de la declaración del concurso
en relación con el ejercicio por parte del deudor de sus
facultades de administración y disposición sobre su
patrimonio, pudiendo acordase bien la intervención, en
cuyo caso conservará el deudor tales facultades bajo la
fiscalización de la Administración concursal (mediante su
autorización o conformidad), o bien la suspensión de
dichas facultades, siendo sustituido por la Administración
concursal.
Respecto de los acreedores, el efecto fundamental que
produce la declaración del concurso es la integración de
todos los acreedores en la masa pasiva del mismo, de tal
manera que a partir de dicho momento tales créditos, una
vez reconocidos por la Administración concursal, sólo
podrán ser satisfechos a través del propio proceso
concursal, bien mediante el cumplimiento del convenio que
puedan alcanzar el deudor y los acreedores, bien a través
de la liquidación del patrimonio del deudor, en caso de
que no llegue a aprobarse el convenio o este fuere
incumplido.
Tal efecto viene regulado en el artículo 49 de la Ley
Concursal, en cuya virtud declarado el concurso todos los
acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la
masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las
establecidas en las leyes, reflejando así el principio de
universalidad del concurso en relación con la masa pasiva,
al igual que hace el artículo 76 de la Ley Concursal en
relación con la masa activa, al señalar que la masa activa
del concurso todos los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor y todos lo que se reintegren y
adquieran con posterioridad, excluyéndose los bienes y
derechos de carácter inembargable (arts. 76.2 LC y 605 y
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se
contraponen así en la Ley Concursal los conceptos de masa
activa (bienes y derechos del concursado) y pasiva
(créditos contra el concursado)del concurso.
II.- LA FORMACIÓN DE LA MASA PASIVA
Declarado el concurso se abre la fase común del mismo, que
está fundamentalmente dirigida a la elaboración por parte
del administrador concursal del inventario de los bienes y
derechos que integran la masa activa, y la lista de
acreedores que constituyen su masa pasiva. Para ello, lo
acreedores
deberán
comunicar
su
crédito
a
la
Administración concursal en el plazo de un mes desde el
día siguiente a
la publicación del concurso en el BOE
(arts. 85.1 y 21.1.5º LC), estableciéndose por tanto un
sistema de autotutela, en el sentido de que han de ser los
propios acreedores los que insinuen sus créditos en el
concurso, aunque el art. 21.4 de la Ley Concursal impone
igualmente al administración concursal la carga de
“circularizar” a los posible acreedores la existencia del
concurso y el deber de comunicar los créditos, pero en
cualquier caso el plazo para la comunicación se computa
desde la publicación en el BOE, no desde que los
acreedores reciben dicha comunicación individualizada de
la administración
concursal.
La comunicación
a la
administración concursal deberá realizarse mediante la
remisión al domicilio designado al efecto o a la dirección
de correo electrónico del administrador concursal de un
escrito firmado por el acreedor con el contenido que se
expresa en el artículo 85 LC.
No
todos
los
créditos
necesariamente
han
de
ser
comunicados
para
su
incorporación
a
la
lista
de
acreedores, pues la administración concursal ha de
pronunciarse igualmente en relación con los créditos “que
resultaren de los libros y documentos del deudor o por
cualquier otra razón constaren en el concurso” (art. 86.1
LC), es decir, créditos que pueden no haber sido
comunicados pero de los que el administrador concursal
tiene conocimiento por constar en la documentación del
deudor o en el concurso, como ocurre por ejemplo en los
casos de concursos necesarios, iniciados a instancia de un
acreedor,
respecto
de
los
créditos
invocados
y
documentados en la solicitud del acreedor, aunque después
no fueren comunicados.
El administrador concursal decidirá a continuación sobre
la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los
créditos
comunicados
y
los
que
constaren
en
la
documentación del deudor, apotando en relación con cada
uno de ellos la decisión que estime conveniente. Sin
embargo, en el artículo 86.2 la Ley Concursal establece
una serie de créditos cuyo reconocimiento se impone con
carácter obligatorio a la administración concursal, sin
que pueda por tanto entrar a valorar la existencia,
cuantía o exigibilidad de los mismos. Dichos créditos son
los siguientes:
a) créditos que consten por laudo o por resolución
procesal, aunque no fueran firmes,
b) los que consten en documento con fuerza ejecutiva,
c) los reconocidos por certificación administrativa,
d) los asegurados con garantía real inscrita en registro
público,
e) los créditos de los trabajadores cuya existencia y
cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o
por cualquier otra razón consten en el concurso.
Los créditos del art. 86.2 deben incluirse necesariamente
si han sido comunicados, y por la cuantía recogida en la
comunicación. Cuestión distinta es la clasificación de
dichos
créditos,
extremo
este
sobre
el
que
la
administración
concursal no
está
vinculada
por el
contenido de la comunicación (en este sentido la
[sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc.
15) de ocho de julio de 2009).
La administración concursal no se limita al reconocimiento
de los créditos, sino que una vez reconocidos
debe a
continuación
pronunciarse
sobre
su
clasificación,
incluyéndolos dentro de alguna de las categorías de
créditos a las que se refiere el artívulo 89 de la Ley
Concursal:
los créditos privilegiados, bien
con
privilegio especial cuando afecta a determinados bienes, o
con
privilegio general si afecta a todo el patrimonio,
los créditos ordinarios y, finalmente, los créditos
subordinados. Los artículos 90, 91 y 92 regulan,
respectivamente, los créditos con privilegio especial, con
privilegio general y los subordinados, siendo ordinarios
todos aquellos que no puedan incluirse en ninguno de los
anteriores grupos.
Todos los créditos reconocidos por el administrador
concursal se incluirán en a lista provisional de
acreedores con la clasificación que corresponda, lo que
determinará el orden del pago de dichos créditos en el
concurso.
Presentados los textos provisionales de la
lista
de
acreedores
(y
del
inventario)
por
el
administrador concursal, pueden los disconformes con la
decisión adoptada sobre el reconocimiento o clasificación
de los créditos impugnar la misma, a través del
correspondiente
incidente
concursal.
Resueltos
tales
incidentes por el juez del concurso el administrador
concursal elaborará la lista definitiva de los acreedores
que van a integrar la masa pasiva del concurso, la cual ya
no
podrá
ser
modificada
salvo
en
los
supuestos
excepcionales previstos en la propia Ley Concursal (art.
97.3).
Una vez transcurrido el plazo para la comunicación de los
créditos, los acreedores podrán igualmente insinuarlos
hasta el momento de la presentación de los textos
definitivos por la administración concursal, si bien en
este caso los créditos comunicados tardíamente sólo podrán
ser reconocidos como créditos de carácter subordinado (art
96.bis LC), salvo que el acreedor justifique no haber
tenido antes conocimiento de su existencia, en cuyo caso
se recobocerán con la clasificación que corresponda. Lo
que no dice a Ley Concursal es si el desconocimiento
previo del deudor se refiere a la existencia del proceso
concursal o a la existencia del crédito, siendo lógico
suponer que alude a estos último, (en este sentido la
sentencia de 18 de febrero de 2013 del JM n.º 1 de
Oviedo).. Los créditos que no hayan sido comunicados en el
momneto de la presentación de los textos definitivos no
podrán integrar ya la lista de acreedores, y por lo tanto
quedan fuera del concurso, no pudiendo abonarse con cargo
a la masa en caso de liquidación, y no pudiendo tales
acreedores votar en la junta sobre la propuesta de
convenio, aunque si éste es aprobado el contenido del
mismo les vinculará, conforme al art. 134 LC.
Ese es, a grandes rasgos,
en la Ley Concursal para
del
concurso
(arts.
definitivamente integrada
en la lista.
el procedimiento que se articula
la formación de la masa pasiva
85
y
siguientes),
estando
por los acreedores que constan
III.- CRÉDITOS CONCURSALES Y CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Ahora bien, aunque el artículo 49 de la Ley Concursal no
lo diga expresamente, no todos los créditos contra el
concursado integran la masa pasiva, quedando fuera por su
propia naturaleza, los denominados créditos contra la
masa, distintos por tanto a los créditos concursales, es
decir, los crédito que integran la masa pasiva. Así lo
establece claramente el art. 84.1 LC, que al señalar que
“constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor
común que conforme a esta Ley no tengan la consideración
de créditos contra la masa”.
El origen de esta categoría, créditos contra la masa, se
encuentra en la legislación anterior, tratándose de deudas
contraídas durante la tramitación del concurso que debían
satisfacerse en todo caso y fuera del propio procedimiento
concursal, como deudas separables de la masa del concurso.
Los créditos contra la masa son los establecidos en el
art. 84.2 de la Ley Concursal, es decir, en síntesis, los
créditos por salarios por trabajo correspondientes a los
30 días anteriores a la declaración de concurso, dentro
de los límites legales,
costas y gastos
judiciales,
créditos por alimentos del deudor o derivados de la
continuidad de su actividad empresarial o profesional, y
los que deriven de obligaciones contraídas por la
Administración concursal.
Bajo la vigente regulación los créditos contra la masa
reúnen dos notas características:
a)
Extraconcursalidad, en la medida
de que quedan al
margen de las soluciones del concurso (convenio o
liquidación), y en términos generales de los efectos que
la declaración del concurso conlleva para los créditos
concursales: así,
no es exigible que tales créditos se
comuniquen en el plazo establecido para los créditos
concursales(art. 85), por el contrario en cualquier
momento del concurso tales créditos pueden ser comunicados
al
administrador
concursal,
pudiendo
impugnarse
la
decisión de éste de no reconocerlos, o directamente puede
el acreedor interponer un incidente concursal para el
reconocimiento de dicho crédito; no les alcanza la
prohibición de compensación (art. 58) y devengan intereses
(art. 59) ni entran en la lista de acreedores, sino en una
relación separada;
b) Prededucibilidad, lo que significa que se han de
satisfacer a su vencimiento (art.84) y, en todo caso,
antes que los créditos concursales, que solo lo serán
cuando se apruebe el convenio o se practique la
liquidación; no estando afectados por la prohibición de
ejecución separada (art. 55), aunque en el art. 84.4 LC se
establece una limitación temporal, pues no podrá iniciarse
la ejecución hasta que se apruebe el convenio, se abra la
liquidación o transcurra un año desde la declaración del
concurso son que se haya producido la aprobación del
convenio o la apertura de la liquidación;
Por lo tanto los créditos contra la masa no integran la
masa pasiva del concurso. El resto, los concursales,
integran la misma y quedan afectos a las vicisitudes del
procedimiento
concursal,
salvo
las
excepciones
establecidas en las leyes, como señala el propio artículo
49.1, supuestos en los que se permite que ciertos créditos
se satisfagan fuera del concurso, mediante la ejecución
separada de los mismos. La propia Ley Concursal establece
varias de estas excepciones. Así, el art. 76.3 de la Ley
Concursal se refiere a los créditos privilegiados sobre
buques y aeronaves, pudiendo los acreedores separar estos
bienes de la masa activa del concurso mediante el
ejercicio, en el plazo de un año, de las acciones
correspondientes previstas en su legislación específica-.
Otras excepciones son el posible inicio o continuación de
ejecuciones separadas de créditos con garantía real sobre
bienes del concursado, conforme al art 56 LC, o la
continuación, fuera del concurso,
de procedimientos
administrativos de ejecución y las ejecuciones laborales
(art. 55).
III.I. LOS CRÉDITOS DEL ARTÍCULO 84.2 LC
Como se ha dicho los créditos contra la masa vienen
regulados fundamentalmente en el art. 84.2 de la Ley
Concursal, pero los recogidos en dicho preceptos no son
los únicos, pues a lo largo de la Ley Concursal se hace
referencia
a
otros
no
incluidos.
que
regula
los
siguientes:
En concreto, en los doce apartados del artículo 84.2 se
recogen los siguientes créditos contra la masa:
1.- CRÉDITOS POR SALARIOS
Art. 84.2.1º “Los créditos por salarios por los últimos
treinta días de trabajo efectivo anteriores a la
declaración de concurso y en cuantía que no supere el
doble del salario mínimo interprofesional”.
Se trata de créditos contra la masa que reúnen dos
características,
de
un
lado
son
anteriores
a
la
declaración de concurso, por ello se les denomina
“superprivilegiados”, y de otro lado la Ley Concursal en
el art. 84.3 potencia el pago de los mismos, pues a
diferencia de los restantes créditos contra la masa, que
han de satisfacerse a sus respectivo vencimientos conforme
a
dicho
artículo,
lo
créditos
salariales
han
de
satisfacerse de manera inmediata
La reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011
introdujo el término “efectivo” en este artículo, lo que
ha puesto fin a las discusiones doctrinales en torno a
estos créditos: tendrán tal consideración los últimos
créditos salariales devengados antes de la declaración de
concurso, excluyéndose los “salarios de tramitación”.
2.- COSTAS Y GASTOS JUDICIALES NECESARIOS PARA EL CONCURSO
Art. 84.2.2º “Los de costas y gastos judiciales necesarios
para la solicitud y la declaración de concurso, la
adopción de medidas cautelares, la publicación de las
resoluciones judiciales previstas en esta Ley, y la
asistencia y representación del concursado y de la
administración concursal durante toda la tramitación del
procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea
legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa,
hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la
conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados
por los recursos que interpongan contra resoluciones del
juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con
expresa condena en costas”.
Se trata de las costas y gastos que se generan dentro del
propio
procedimiento
concursal
y
que
resultan
imprescindibles para su continuación, (aunque no se
incluyen
en
este
apartado
los
honorarios
de
la
administración concursal) por lo que solo serán créditos
contra la masa tales gastos y costas cuando sean
“necesarios” o, tratándose de gastos de asistencia y
representación de la administración concursal o del
concursado,
cuando
“su
intervención
sea
legalmente
obligatoria o se realice en interés de la masa”.
Se establece un límite temporal, pues solo se incluyen
tales gastos y costas se generen hasta la eficacia del
convenio (aprobación del convenio) o, en otro caso, hasta
la conclusión del concurso.
3.- COSTAS Y GASTOS GENERADOS EN JUICIOS EN INTERES DE LA
MASA
Art.
84.2.3º
“Los
de
costas
y
gastos
judiciales
ocasionados por la asistencia y representación del deudor,
de la administración concursal o de acreedores legitimados
en los juicios que, en interés de la masa, continúen o
inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo
previsto para los casos de desistimiento, allanamiento,
transacción y defensa separada del deudor y, en su caso,
hasta los límites cuantitativos en ella establecidos”.
4.- ALIMENTOS
Art. 84.2.4º “Los de alimentos del deudor y de las
personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de
prestarlos, conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su
procedencia y cuantía así como, en toda la extensión que
se
fije
en
la
correspondiente
resolución
judicial
posterior a la declaración del concurso, los de los
alimentos a cargo del concursado acordados por el juez de
primera instancia en alguno de los procesos a que se
refiere el título I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Tendrán también esta consideración los créditos de este
tipo devengados con posterioridad a la declaración del
concurso cuando tengan su origen en una resolución
judicial dictada con anterioridad”.
Se refiere este precepto, en primer lugar, a los alimentos
del deudor, su cónyuge o pareja de hecho, y descendientes
bajo su potestad, que el concursado tiene derecho a
percibir con cargo a la masa. Tales alimentos se fijan por
la administración concursal, en caso de intervención, o
por el juez, en caso de suspensión, atendiendo a las las
efectivas necesidades y a la disponibilidad de la masa
activa, debiendo tenerse en cuenta en todo caso que el
concursado dispondrá de los ingresos que procedan en la
parte que se declara inembargable por los arts. 605 y
siguientes de la Ley Concursal, ya que los mismos no
forman parte de la masa activa, conforme al art. 76.2
Si
los
alimentos
hubieran
sido
fijados
por
el
correspondiente juez de primera instancia, tendrán también
la consideración de créditos contra la masa, incluso si la
resolución judicial es anterior, en cuyo caso solo serán
créditos contra la masa los vencidos con posterioridad a
la declaración de concurso.
Respecto de las restantes personas que pudieran tener
derecho a percibir alimentos del concursado, distintos de
su cónyuge, pareja de hecho, y descendientes bajo su
potestad, solo podrán obtenerlos con cargo a la masa si no
pudieren
percibirlos
de
otras
personas
legalmente
obligadas a prestárselos y hubieran ejercitado la acción
de reclamación en el plazo de un año, correspondiendo al
juez del concurso resolver sobre la procedencia de tales
alimentos y su cuantía.
Además, relación con los alimentos a favor de tercero a
cargo
del
concursado
que
hubieran
sido
declarados
judicialmente antes de la declaración del concurso podrán
ser moderados por el juez del concurso, determinando que
parte se satisfarán con cargo a la masa, teniendo la parte
restante la consideración de créditos concursal ordinario,
con lo que nos encontraos ante la posibilidad de créditos
postconcursales de naturaleza concursal.
5.- GASTOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD DEL CONCURSADO
Art. 84.2.5º “Los generados por el ejercicio de la
actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaración
del
concurso,
incluyendo
los
créditos
laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones de
despido o extinción de los contratos de trabajo, así como
los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de
las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el
juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial, o declare la conclusión del concurso.
Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones
colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez
del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por
la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el
momento”.
Se trata de los gastos que tienen su origen en la
continuación de la actividad profesional o empresarial del
deudor una vez declarado el concurso, incluyendo los
créditos laborales. La reforma de la Ley 38/2011 modificó
este precepto, señalando como límite temporal el momento
del cese de la actividad o la conclusión del concurso. Con
anterioridad se fijaba como límite el momento de la
aprobación del convenio, con lo que se discutía si los
créditos generados por la actividad del deudor con
posterioridad a tal momento en caso de incumplimiento del
convenio, y consiguiente apertura de la liquidación,
tenían la consideración de créditos concursales o contra
la masa. La vigente redacción parece despejar dudas,
siendo créditos contra la mas todos los posteriores a la
declaración del concurso hasta su conclusión.
Se incluyen en este apartado los créditos laborales, es
decir, tanto los salariales como las indemnizaciones.
siempre y cuando
el despido o la extinción se produzca
con posterioridad a la declaración del concurso. Por
contra si el despido o la extinción tiene su origen antes
de la declaración del concurso nos hallaríamos ante
créditos concursales, aunque las indemnizaciones se puedan
fijar por resolución judicial posterior a la declaración
de concurso,
pues en el caso de despido la posterior
sentencia no es constitutiva, produciendo el despido
efectos constitutivos por sí mismo, y respecto de la
extinción porque se produciría por causas anteriores a la
declaración de concurso y el crédito no nace por el
ejercicio de la actividad profesional o empresarial tras
la declaración de concurso.
Así se manifiestan, entre otras, las sentencias del
J.
Mercantil nº1 de Málaga de 14 de febrero de 2006, del J.
Mercantil nº 5 de Madrid de 29 de enero de 2007, J.
Mercantil nº1 de Oviedo de 28 de enero de 2008 y J.
Mercantil nº1 de Palma de Mallorca de 6 de enero de 2007.
Por contra otras resoluciones consideran que en el caso de
que la indemnización se fije tras la declaración de
concurso,
incluso
aunque
el
derecho
existiera
con
anterioridad, tendrá la consideración de crédito contra la
masa (en este sentido la sentencia de la Audiencia
Provincial de Vizcaya de 24 de junio de 2008.
Particular mención merece el supuesto del despido
declarado improcedente por resolución judicial posterior
a la declaración del concurso, pues de conformidad con el
artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores
el
empresario debe optar por la readmisión o por la
indemnización, y el mismo artículo en su apartado 3
establece que en caso de falta de opción se entiende que
procede la readmisión, pero en cualquier caso nos
hallaríamos ya ante actos del empresario posteriores a la
declaración
del
concurso,
lo
que
determinaría
la
calificación de crédito contra la masa, salvo en el
supuesto de que el empresario haya utilizado la facultad
de reconocer la improcedencia del despido, conforme al
artículo 56.2 ET, pues en este caso la sentencia fijará
la indemnización y no habrá actuación
posterior, a la
declaración de concurso. En este sentido, la reciente
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014
señala que “Procede fijar como doctrina jurisprudencial,
ajustada a los términos en que está planteado el litigio
y el recurso de casación, la siguiente: el art. 84.2.5º
de la Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de
que es crédito contra la masa la indemnización por
despido improcedente
correspondiente a la extinción de
la relación laboral acordada con posterioridad a la
declaración de concurso por la no readmisión del
trabajador y los salarios de tramitación correspondientes
al periodo posterior a dicha declaración de concurso,
aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la
declaración de concurso. Son
créditos concursales los
salarios de tramitación correspondientes al periodo
anterior a
la declaración de concurso, con privilegio
general dentro de los límites previstos en el art. 91.1
de la Ley Concursal”.
6.-
CRÉDITOS
DERIVADOS
DE
CONTRATOS
CON
OBLIGACIONES
RECÍPROCAS
Art. 84.2.6º
prestaciones
obligaciones
continúen en
obligaciones
resolución
concursado”.
“Los que, conforme a esta Ley, resulten de
a cargo del concursado en los contratos con
recíprocas pendientes de cumplimiento que
vigor tras la declaración de concurso, y de
de restitución e indemnización en caso de
voluntaria
o
por
incumplimiento
del
Se refiere este precepto a los créditos derivados de los
contratos
con
obligaciones
recíprocas
nacidos
con
posterioridad a la declaración de concurso, siempre que de
tales contratos hayan derivado obligaciones recíprocas y
estén pendientes de cumplimiento para ambas partes, así
como los créditos derivados de la resolución de tales
contratos una vez declarado el concurso, de conformidad
con lo establecido en los artículos 61 y 62 de la Ley
Concursal.
7.- PAGO DE CRÉDITOS CON
REALIZACIÓN DE BIENES AFECTOS
PRIVILEGIO
ESPECIAL
SIN
Art. 84.2.7º “Los que, en los casos de pago de créditos
con privilegio especial sin realización de los bienes o
derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o
de enervación de desahucio y en los demás previstos en
esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de
vencimiento futuro a cargo del concursado”.
Estos supuestos se contemplan en los artículos 155.2, 69 y
70 de la Ley Concursal.
8.- DEVOLUCIÓN
CONCURSAL
DE
PRESTACIONES
EN
CASO
DE
RESCISIÓN
Art. 84.2.8º “Los que, en los casos de rescisión concursal
de actos realizados por el deudor, correspondan a la
devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo
que la sentencia apreciare mala fe en el titular de este
crédito”.
Se refiere este número al supuesto de estimación de una
acción rescisoria, debiendo restituirse los demandados sus
respectivas prestaciones, teniendo la del concursado el
carácter de crédito contra la masa, salvo que se aprecie
mala fe en el acreedor, en cuyo caso su crédito tendrá la
consideración de subordinado, conforme al art. 73.3 de la
Ley Concursal.
9.- OBLIGACIONES CONTRAÍDAS DURANTE EL PROCEDIMIENTO
Art. 84.2.9º “Los que resulten de obligaciones válidamente
contraídas durante el procedimiento por la administración
concursal o, con la autorización o conformidad de ésta,
por el concursado sometido a intervención”.
Se contiene en este apartado una referencia genérica a
cualesquiera obligaciones contraídas durante el concurso
por la administración concursal o por el concursado con su
autorización o conformidad, distintas a las comprendidas
en los restantes apartados, por ejemplo, el relativo a los
créditos derivados de la continuación profesional o
empresarial del deudor.
Cabe preguntarse que calificación merecen las obligaciones
contraidas durante el concurso cuando han sido contraídas
por el concursado en caso de suspensión de sus facultados
patrimoniales, o sin la autorización o conformidad de la
administración concursal en caso de intervención. Nos
hallaremos en estos casos ante contratos anulables, para
lo cual habrá que ejercitar la acción correspondiente a
través del incidente concursal. En caso contrario deberá
responder la masa de tales obligaciones.
10.- OBLIGACIONES NACIDAS DE LA LEY O DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
Art. 84.2.10º. “Los que resulten de obligaciones nacidas
de la Ley o de responsabilidad extracontractual del
concursado con posterioridad a la declaración de concurso
y hasta la conclusión del mismo”.
Con anterioridad a la reforma de 2011 el limite temporal
se fijaba hasta la sentencia por la que se aprobaba el
convenio, lo que se ha eliminado por la reforma, por lo
que tales créditos continuarán teniendo la consideración
de créditos contra la masa hasta la conclusión del
concurso.
El TS ha reiterado desde la sentenciade 29 de septiembre
de 2009) que los créditos tributarios (IVA IRPF, IAE) será
crédito contra la masa o concursal atendiendo al momento
de devengo, no de la liquidación. El mismo criterio es
aplicable a las sanciones, en las que habrá que estar al
momento en el que se produce el hecho determinante de la
sanción (SAP Alicante, secc. 8ª, dede tres de mayo de
2007)
11.- INGRESOS DE TESORERIA EN EL MARCO DE UN ACUERDO DE
REFINANCIACIÓN O CONVENIO (FRESH MONEY)
Art. 84.2.11º “El cincuenta por ciento de los créditos que
supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en
las condiciones previstas en el art. 71.bis o en la
Disposición Adicional 4ª
En caso de liquidación, los
concursado en el marco de un
dispuesto en el art. 100.5.
créditos
convenio
concedidos
conforme a
Esta clasificación no se aplica a los
tesorería realizados por el propio deudor o
especialmente relacionadas a través de una
aumento de capital, préstamos o actos
finalidad”.
al
lo
ingresos de
por personas
operación de
con análoga
El primer párrafo hace referencia a los ingresos de
tesorería por un acuerdo de refinanciación, conforme al
art- 71.6, intentándose estimular tales nuevos ingresos
mediante la calificación de tales créditos como créditos
contra la masa en un 50% y como créditos con privilegio
general en el potro 50%, para el caso de que con el
acuerdo de refinanciación no se consiga finalmente superar
la situación de insolvencia. El cualquier caso solo gozará
de esta preferencia el acreedor que hubiera aportado
liquidez con nuevas aportaciones de tesorería (“dinero
nuevo”).
El segundo párrafo alude al supuesto
concedidos al concursado para financiar
viabilidad en un convenio, reconociéndose
contra la masa en su totalidad.
de créditos
el plan de
como crédtos
Por último, tales ingresos de tesorería solo tendrán dicha
consideración si se cumple un límite de carácter
subjetivo, cual es que no provengan del propio deudor o de
personas especialmente relacionadas, en cuyo caso nos
hallaríamos ante un crédito subordinado de conformidad con
lo previsto en el artículo 92.5 de la Ley Concursal.
12.- OTROS CRÉDITOS RECONOCIDOS POR LA LEY
Art. 84.2.12º “Cualesquiera otros créditos a los que esta
Ley atribuya expresamente tal consideración”.
El artículo 84.2 de la Ley Concursal no contiene una
relación cerrada de todos los créditos contra la masa,
remitiéndose a cualesquiera otros reconocidos legalmente,
bien en la Ley Concursal, bien en otras leyes, como serían
los honorarios de la administración concursal.
III.II.- EL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Como más arriba se expuso, los créditos contra la masa se
caracterizan
por
su
extraconcursalidad
y
su
prededucibilidad, por lo que ni están sujetos a la
solución que se alcance en el concurso (convenio o
liquidación) y deberán ser satisfechos, como regla
general, a la fecha de sus respectivos vencimientos, como
establece el artículo 84.3.
Ello no significa que el pago de los créditos contra la
masa no se va afectado por el concurso, pues la Ley
Concursal establece determinados límites temporales para
poder instar la ejecución de los mismos, y de otro lado
los créditos especialmente privilegiados se abonarán en
primer lugar con lo obtenido por la enajación de los bs a
que afecte el privilegio.
Ahora bien, han de distinguirse dos supuestos distintos,
según la masa activa sea o no suficiente para el pago de
todo los créditos contra la masa:
1º.- MASA ACTIVA SUFICIENTE PARA ATENDER AL PAGO DE TODOS
LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
En este caso, como se dijo, los créditos contra la masa
deberán satisfacerse a sus respectivos vencimientos en
cualquier fase del concurso, aunque el art 84.3 de la Ley
Concursal permite a la administración concursal alterar
esta regla para el interés del concurso, y siempre que se
presuma que la masa activa será suficientepara el pago de
todos los créditos contra la masa, sin que en ningún caso
puedan
resultar
postergados
los
créditos
de
los
trabajadores, lo alimenticios ni los créditos tributarios
o de la seguridad social.
2º.-MASA ACTIVA INSUFICIENTE PARA EL PAGO DE TODOS LOS
CRÉDITOS CONTRA LA MASA
En este caso, tan pronto como a la administración
concursal
le
conste
dicha
circunstancia
deberña
comunicarlo al juez del concurso y proceder al pago de los
mismos siguiendo el orden establecido en el art. 176 bis.2
de la Ley Concursal, lo que se justifica por la necesidad
de atribuir una tutela especial a determinados créditos
por su naturaleza. En primer lugar deberán satisfacerse
los créditos imprescindibles para concluir la liquidación
(dentro de los cuales muchas resoluciones judiciales
incluyen los honorarios de la administración concursal
correspondientes
a
la
fase
de
liquidación),
y
a
continuación se satisfarán los créditos contra la mas por
el siguiente orden:
1. Los créditos salariales de los últimos 30 días de
trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y
en cuantía que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional
(es
decir,
el
superprivilegio
del
artículo 84.2.1).
2. Los créditos por salarios e indemnizaciones en la
cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario
mínimo interprofesional por el número de días de salario
pendientes de pago (es decir, lo créditos del art 84.2.5º,
pero limitando su importe).
3. Los créditos por alimentos en cuantía que no supere el
salario mínimo interprofesional .
4. Los créditos
concurso.
por
costas
y
gastos
5. Los demás créditos contra la masa.
judiciales
del
Si la mas activa no fuese suficiente se para satisfacer
todos los créditos de un mismo grupo ,deberá repartirse a
prorrata.
III.III.- RECLAMACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Como más arriba se expuso el acreedor que se considere
titular de un crédito contra la masa podrá comunicar el
mismo a la administración concursal para obtener el
reconocimiento y pago del mismo, y acudir al incidente
concursal en caso de denegación por la administración
concursal, o bien podrá acudir directamente al incidente
concursal, planteando la oportuna demanda de incidente
concursal con tal fin, correspondiendo en todo caso al
juez del concurso la competencia para conocer de las
acciones relativas al reconocimiento y pago de los
créditos contra la mas.
Incluso, de no obtenerse el pago del crédito reconocido
cabe la posibilidad de que el acreedor inicie ejecuciones
separada, judiciales o administrativas, si bien el
artículo 84.4 de la Ley Concursal establece unos límites
temporales, pues tales ejecuciones no puede iniciarse
hasta que se abra la fase de liquidación o se apruebe el
convenio, o transcurra un año desde la declaración de
concurso sin que se hayan ocurrido lo uno ni lo otro.
Esta posibilidad de iniciar ejecuciones separadas para
obtener el cobro de sus créditos está siendo utilizada por
algunas administraciones, lo que está provocando problemas
en la práctica, al seguirse ejecuciones administrativas
separadas del concurso, en la que pueden acordarse el
embargo de bienes del concursado, y la posibilidad cierta
de que se paguen tales créditos antes que otros créditos
contra la masa anteriores o preferentes.
Si
bien
corresponde
a
la
jurisdicción
contencioso
administrativa el control de la regularidad de los actos
administrativos de la administración ejecutante, y la
posible nulidad de dichos actos, corresponde al juez del
concurso entrar a conocer de las controversias que puedan
surgir en relación con los aspectos concursales de dichas
ejecuciones, es decir, si el crédito que se ejecuta tiene
consideración de crédito contra la masa, y si se ha
respetado o no el orden de pagos que para tales créditos
establecen los artículos 84 y 176 bis de la Ley Concursal,
pues como señala la sentencia del Juzgado de lo Mercantil
n.º 1 de Bilbao de 28 de noviembre de 2013 lo que no puede
admitirse es que el privilegio procesal de ejecución
separada lleve aparejado un privilegio sustantivo de
preferencia de cobro del crédito contra la masa.
Este control por parte del juez del concurso de las
ejecuciones administrativas separadas de créditos contra
la masa puede articularse de dos formas distintas: en
primer
lugar,
si
se
considera
tal
ejecución
incorrectamente planteada y esta no se hubiera consumado,
podrá requerir de inhibición al órgano administrativo, en
base a la competencia genérica que corresponde al juez del
concurso para conocer de toda ejecución que se dirija
contra el patrimonio del concursado conforme al artículo 8
de la Ley Concursal, planteando el correspondiente
conflicto de jurisdicción ante el Tribunal de Conflictos
Jurisdiccionales si tal requerimiento no fuera atendido;
para el caso de que la ejecución ya se hubiera consumado y
se
considerada
que
la
ejecución
separada
estuvo
incorrectamente
planteada
o
se
hubieran
satisfecho
créditos contra la masa vulnerando el orden legal de
pagos, cabe la posibilidad de acudir al incidente
concursal para instar la condena de la administración
ejecutante a reintegrar lo indebidamente percibido.
IV.- CONCURSO DE PERSONA CASADA: CRÉDITOS DEL CÓNYUGE DEL
CONCURSADO
Otra de las excepciones que establecía la Ley Concursal
al principio general de integración de los créditos en la
masa pasiva era la relativa a los créditos contra el
cónyuge del concursado que fueran, además, créditos de la
sociedad o comunidad conyugal, respecto de los cuales el
art. 84.1 establecía que no integraban la masa pasiva del
concurso. Este precepto era objeto de críticas por parte
de la doctrina que consideraba que si todos los bienes
gananciales que respondan además de las deudas del
concursado se integran en la masa activa, conforme al
artículo 77.2 de la Ley Concursal,
todo el pasivo
ganancial, tanto del concursado como
de su cónyuge,
deben quedar integrados en la masa pasiva, pues lo
contrario implicaría consecuencias muy graves para los
acreedores gananciales o del cónyuge no concursado.
Pues bien,
tras la reforma operada por la Ley 38/2011,
de 10 octubre 2011, se ha venido a cambiar el criterio,
pues se introdujo un apartado 2º al artículo 49 que
señala expresamente lo contrario al establecer que “En
caso de concurso de persona casada en régimen de
gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se
integrarán en la masa pasiva los créditos contra el
cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de
responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal”. Se
trata por tanto de créditos contra una persona distinta
del concursado que, por los motivos expuestos, van a
pasar a integrar la masa pasiva del concurso.
Por último, conforme al apartado 4º del art. 86 LC en
caso de concurso de
persona casada en régimen de
gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, la
administración concursal a la hora de elaborar la lista
de acreedores deberá expresar, respecto de cada uno de
los créditos incluidos en la misma, si sólo pueden
hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo o también
sobre el patrimonio común.
EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LAS ACCIONES
INDIVIDUALES
Dentro de los artículos 50 y siguientes de la Ley Concursal
se regulan los efectos de la declaración de concurso sobre
las acciones individuales. Para la exposición de contenido
de esta regulación debe distinguirse entre los efectos que
se producen en relación en relación con los procesos
declarativos y los de ejecución, partiéndose de dos reglas
generales:
1.- PROCESOS DECLARATIVOS: La Ley Concursal establece la
posibilidad
de
iniciar
y
continuar
nuevos
procesos
declarativos fuera del concurso, salvo que se trate de
materias que estén atribuidas a la competencia del juez del
concurso, respecto de las cuales no pueden iniciarse nuevos
juicios declarativos contra el concursado.
2.- EJECUCIONES: No cabe iniciar ni continuar procesos de
ejecución, cualquiera que sea el órgano que haya dictado la
resolución que reconoce el crédito, con las excepciones que
se expondrán, al estar atribuida la competencia de las
ejecuciones contra el patrimonio del concursado a la
competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso.
I.- COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO
REGULACIÓN:
Artículo 8 de la Ley Concursal. Juez del concurso
Son competentes para conocer del concurso los
jueces
de
lo
mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y
excluyente en las siguientes materias:
1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se
dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las
que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación,
matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a
que se refiere el art. 17.1 de esta Ley.
2º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción,
modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo
en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o
extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que
cuando
estas
medidas
supongan
modificar
las
condiciones
establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se
requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En
el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la
aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse
en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa
estatutaria y del proceso laboral [16].
Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el art. 47
del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal
de la jornada ordinaria diaria de trabajo.
3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido
patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la
hubiera ordenado.
4º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado
excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de
su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por
los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la
competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o
solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un
perjuicio para la tramitación del concurso.
5º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación
con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le
atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica
Gratuita.
6º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas
contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de
la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera
contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad
deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el
cumplimiento de las prestaciones accesorias.
7º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por
los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración
judicial de concurso, a la persona jurídica concursada
Para la mejor comprensión de esta materia, conviene
comenzar la misma analizando las competencias que se
atribuyen al juez del concurso. En el ámbito de los
procesos declarativos, el artículo 8 de la Ley Concursal
(de redacción muy similar al art. 86 ter de la Ley
del Poder Judicial) atribuye la competencia al
concurso, a los efectos que ahora interesan, sobre
de índole civil y, en menor medida, laboral. En
sobre siguientes materias:
Orgánica
juez del
materias
concreto
1º.- ACCIONES CIVILES: Conforme al citado artículo el juez
del concurso ostenta competencia objetiva sobre todas las
acciones civiles con trascendencia patrimonial que se
dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción
de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad,
filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el
título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por tanto, tratándose de acciones civiles, toda aquella
cuyo ejercicio pueda tener trascendencia patrimonial, en la
práctica la gran mayoría, serán competencia del juez del
concurso, salvo las excepciones anteriormente citadas. Debe
observarse que el art. 8 alude a las acciones que se
ejerciten “contra el patrimonio del concursado”, por lo
quedaran fuera las acciones que el propio concursado pueda
tener frente a terceros, aunque tengan trascendencia
patrimonial para el concursado, y las acciones que puedan
ejercitarse
frente
a
terceros
relacionados
con
el
concursado, como obligados solidariamente, avalistas o
fiadores.
También corresponde al juez del concurso la competencia
para conocer de determinadas acciones, en principio
competencia de los juzgados de lo mercantil, que se dirigen
no contra el propio concursado, sino contra otras personas
relacionadas con la persona jurídica concursada, al
producir el resultado de dichas acciones efectos sobre la
masa activa del concurso. En concreto los números 6º y 7º
del art. 8 atribuyen al juez del concurso la competencia
exclusiva para conocer de determinadas acciones contra los
socios que sean subsidiariamente responsables de los
créditos de la sociedad deudora,
y las acciones para
exigir
el desembolso de las aportaciones sociales
diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias,
así como las acciones de responsabilidad contra los
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y
contra los auditores por los daños y perjuicios causados,
antes o después de la declaración judicial de concurso, a
la persona jurídica concursada.
2º ACCIONES SOCIALES: Las acciones sociales que tengan por
objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas
de los contratos de trabajo en los que sea empleador el
concursado, así como la suspensión o extinción de contratos
de alta dirección. Por suspensión colectiva se entienden
las previstas en el art. 47 del Estatuto de los
Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada
ordinaria diaria de trabajo.
La atribución de competencias sociales al juez del
concurso, que ha sido objeto de numerosas críticas, se
circunscribe por tanto a las siguientes materias, conforme
a los arts. 8, 64 y 65 de la Ley Concursal:
1º.- Modificación sustancial de las condiciones de trabajo
de carácter colectivo en que sea empleador el concursado,
y los traslados colectivos (artículos 40 y 41 del Estatuto
de los Trabajadores);
2º.- Extinción Colectiva de contratos de trabajo (artículo
51 ET), es decir, el despido colectivo por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción.
3º.- Suspensión Colectiva de los contratos de trabajo
(artículo. 47 ET),
incluida la reducción temporal de la
jornada ordinaria diaria de trabajo. En el último párrafo
el artículo 8.2 señala que por suspensión colectiva se
entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de
los Trabajadores. El problema es que este artículo regula
la suspensión del contrato o reducción de jornada por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
o derivadas de fuerza mayor, cualquiera que sea el número
de trabajadores, a diferencia de lo que ocurre con la
modificación de condiciones o con el despido colectivos, lo
que ha llevado a algún autor a sostener que en la práctica
el juez del concurso deberá conocer de todas las
suspensiones, cualquiera que sea el número de trabajadores
afectados.
4º.- Acciones resolutorias individuales interpuestas al
amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores
motivadas por la situación económica o de insolvencia del
concursado, que tendrán a efectos concursales el carácter
de extinciones de carácter colectivo, desde que se inicie
un expediente colectivo para la extinción de los contratos
(artículo. 50 ET y 64.10 de la Ley Concursal);
5º) Suspensión o extinción del personal de alta dirección
(artículos 8.2 y 65 LC).
II.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE JUICIOS
DECLARATIVOS
Como se ha expuesto, la Ley Concursal establece como regla
general
la
posibilidad
de
iniciar
nuevos
juicios
declarativos, así como la continuación de los que
estuvieran en trámite en el momento de declararse el
concurso, con la excepción de aquellas materias que estén
atribuidas a la competencia exclusiva y excluyente del juez
del concurso, siguiendo la redacción del artículo 8 de la
Ley Concursal, respecto de las cuales no cabe iniciar
nuevos procesos contra el concursado, debiendo el acreedor
comunicar su crédito en el concurso, que quedará integrado
en la masa pasiva del mismo.
Sin embargo, las materias atribuidas al juez del concurso
en el ámbito de la jurisdicción civil son tan amplias que
puede afirmarse que la regla general constituye realmente
la excepción, pues en el ámbito de las acciones civiles la
declaración de concurso implica la imposibilidad de
ejercitar extraconcursalmente contra el deudor la mayoría
de ellas.
II.I.- EFECTOS SOBRE LOS NUEVOS JUICIOS DECLARATIVOS
Expuestas las competencias atribuidas a la competencia del
juez del concurso, van a analizarse a continuación los
efectos que la declaración del mismo supone en relación con
la
posibilidad
de
iniciación
de
nuevos
procesos
declarativos,
debiendo
distinguirse
dos
supuestos
distintos: en primer lugar las acciones que pueden
ejercitarse frente al concursado una vez declarado el
concurso, y en segundo lugar el ejercido de acciones del
propio concursado.
A) EJERCICIO DE ACCIONES
DECLARADO EL CONCURSO
CONTRA
EL
CONCURSADO
UNA
VEZ
REGULACIÓN:
Artículo 50. Nuevos juicios declarativos
1. Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se
interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de
conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrán de conocer,
previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del
concurso. De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el
archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones
que se hayan practicado.
4.
Los
jueces
o
tribunales
de
los
órdenes
contenciosoadministrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con
posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran
tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la
administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la
masa, si se personase.
Declarado el concurso podrán iniciarse nuevos juicios
declarativos contra el concursado, de los que conocerán los
Juzgados o Tribunales objetivamente competentes, que se
tramitarán hasta la firmeza de la resolución que ponga fin
al procedimiento. Sin embargo, como excepción, dispone el
artículo 50 de la Ley Concursal que no podrán iniciarse
tales juicios al margen del concurso cuando versen sobre
materias cuyo conocimiento, conforme al artículo 8 de la
Ley Concursal, venga atribuido al juez del concurso.
Por lo tanto, en el ámbito de la jurisdicción civil no
iniciar nuevos juicios declarativos en los que se ejerciten
contra
el
concursado
acciones
con
transcendencia
patrimonial, quedando por tanto englobadas dentro de este
concepto la mayor parte de las acciones de índole civil,
con la excepción a que alude el propio artículo 8 referida
a procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores
, quedando asimismo fuera de la competencia del juez del
concurso las acciones que ejercite el propio concursado, es
decir, aquellas en las que el concursado sea el demandante,
y las que se ejerciten frente a terceros, como deudores
solidarios, fiadores y avalistas.
Declarado el concurso los jueces de primera instancia no
admitirá a trámite las demandas en las que se ejerciten
acciones de trascendencia patrimonial contra el concursado.
De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo
de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones
que se hayan practicado. Presentada la demanda ante el juez
de primera instancia una vez declarado el concurso, no
deberá inhibirse a favor del juez del concurso, sino
archivar el procedimiento (auto del Tribunal Supremo de 15
de marzo de 2011), previniendo al acreedor de que use de su
derecho ante el juez del concurso. No es preciso que el
acreedor que pretendiera formular una reclamación de
cantidad frente al concursado interponga demanda ante el
juez del concurso, lo que en cualquier caso podría hacer,
sino que basta con que comunique su crédito a la
Administración concursal. Si ésta no reconocerá el crédito
comunicado, o lo hiciera en términos distintos, el acreedor
podrá impugnar la lista de acreedores a través del oportuno
incidente concursal.
Y en idénticos términos, en el ámbito de la jurisdicción
social podrán ejercitarse ante los juzgados de lo social
todas las acciones que ordinariamente son competencia de
dichos juzgados, es decir, las de suspensión o extinción de
contratos de alta dirección, que serán competencia del Juez
del concurso, cuestión ésta que se analizará más adelante.
Respecto de los Expedientes de Regulación de Empleo no son
competencia del juzgado de lo social, por lo que realmente
el juez del concurso no viene a sustituir a este. Antes de
la reforma de esta matera tales expedientes eran aprobados
por la autoridad la laboral competente, a quien venía a
sustituir realmente el juez del concurso, y frente a dicha
resolución cabía impugnación. Ahora bien, la situación ha
cambiado a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto-ley
3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral., pues a partir del mismo la
medidas colectivas son acordadas directamente por el
empresario. Contra la decisión del empleador se podrá
reclamar en conflicto colectivo, habiendo surgido dudas
sobre la competencia para el conocimiento de dicho
conflicto colectivo una vez declarado el concurso, ya que
en principio se trata de
acciones que tienen por objeto
la extinción, modificación o suspensión colectivas de los
contratos de trabajo que, con arreglo a lo establecido en
el artículo 8.2 de la Ley Concursal está atribuida a la
competencia del juez del concurso. Sin embargo la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional ha reiterado que la
competencia del juez del concurso se limita a
autorizar o
denegar los despidos colectivos, que se produzcan después
de la declaración del concurso, de manera que en estos
casos ya no tienen nada que autorizar, pues el despido ha
sido decidido con anterioridad a la declaración del
concurso, debiendo conocer en definitiva del conflicto
colectivo la jurisdicción de lo social (en este sentido,
las sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional de 26 de julio de 2012 y de 22 de octubre de
2013).
Respecto de las acciones de trascendencia patrimonial que
se ejerciten en los órdenes contencioso-administrativo,
penal o social, cuando en este último caso no se trate de
las acciones referidas competencia del juez del concurso,
podrán ser ejercitadas ante el juzgado o tribunal
competente, con la única especialidad de que (art. 50.4)
deberá emplazarse a la administración concursal, que se
tendrá como parte en defensa de la masa. El problema puede
plantarse por el hecho de que estos juzgados no tienen
porque conocer la declaración de concurso, de manera que si
el concursado no lo comunica al ser emplazado, lo que
podría considerarse como incumplimiento del deber de
colaboración que le impone el artículo 42 de la Ley
Concursal,
puede
ocurrir
que
se
tramite
todo
el
procedimiento
sin
la
necesaria
intervención
de
la
Administración concursal.
B) EJERCICIO DE ACCIONES
DECLARADO EL CONCURSO
POR
EL
CONCURSADO
UNA
VEZ
REGULACIÓN:
Artículo 54. Ejercicio de acciones del concursado
1. En caso de suspensión de las facultades de administración y
disposición
del
deudor,
corresponderá
a
la
administración
concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de
índole no personal. Para el ejercicio de las demás acciones
comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la
conformidad de los administradores concursales para interponer
demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la
materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio.
2. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para
actuar
en
juicio,
pero
necesitará
la
conformidad
de
la
administración concursal para interponer demandas o recursos que
puedan afectar a su patrimonio. Si la administración concursal
estimara conveniente a los intereses del concurso la interposición
de una demanda y el deudor se negara a formularla, el juez del
concurso podrá autorizar a aquélla para interponerla.
3. El deudor podrá personarse y defenderse de forma separada en
los juicios que la administración concursal haya promovido. Las
costas que se impusieran al deudor que hubiera actuado de forma
separada no tendrán la consideración de deudas de la masa.
4.
Los
acreedores
que
hayan
instado
por
escrito
a
la
administración concursal el ejercicio de una acción del concursado
de carácter patrimonial, señalando las pretensiones concretas en
que consista y su fundamentación jurídica, estarán legitimados
para ejercitarla si ni el concursado, en su caso, ni la
administración concursal lo hiciesen dentro de los dos meses
siguientes al requerimiento.
En ejercicio de esta acción subsidiaria, los acreedores litigarán
a su costa en interés de la masa. En caso de que la demanda fuese
total o parcialmente estimada, tendrán derecho a reembolsarse con
cargo a la masa activa de los gastos y costas en que hubieran
incurrido, hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de la
sentencia, una vez que ésta sea firme.
Las acciones ejercitadas conforme al párrafo
notificarán a la administración concursal [69].
anterior
se
Respecto de la acciones ejercitadas por el concursado (o
por la administración concursal), como se expuso el juez
del concurso no tiene competencia para conocer de estas
acciones, pues no se dirigen contra el patrimonio del
concursado. Sin embargo, la Ley Concursal si establece en
su art. 54 de la Ley Concursal determinadas normas que
afectan únicamente a la legitimación y a la capacidad
procesal del concursado, razón por la cual la mayoría de la
doctrina considera que este artículo es aplicable no solo
en relación con las acciones de índole civil, sino también
a las sociales o contencioso administrativas. Por el mismo
motivo, pese a el artículo 54 parece referirse a las
acciones declarativas, la inexistencia de regulación en la
Ley Concursal de normas relativas al ejercicio de acciones
ejecutivas por el concursado lleva a la doctrina a entender
que no existe ningún obstáculo para la aplicación de lo
dispuesto en dicho artículo también a tal clase de
acciones.
Tales acciones deberán ejercitarse por el concursado (o por
la Administración concursal o los acreedores, como veremos)
ante el Juez competente, que por lo que se refiere a la
jurisdicción civil no será el juez del concurso sino el
juez de primera instancia o, en su caso, mercantil.
Deben distinguirse dos supuestos distintos, según se haya
acordado por le juez del concurso la intervención de las
facultades de administración y disposición del concursado,
o la suspensión de las mismas, correspondiendo entonces el
ejercicio
de
tales
facultades
a
la
Administración
concursal.
1º) CASO DE INTERVENCION DE FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN Y
DISPOSICIÓN
En el caso de haberse acordado la intervención de sus
facultades de administración y disposición, el concursado
sigue conservando su capacidad para actuar en juicio, pero
necesitará la conformidad de la administración concursal
para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su
patrimonio. La presentación de la demanda sin o formulación
del recurso sin previo consentimiento de la Administración
concursal constituye un óbice para su admisión que puede
subsanarse (Sentencia T.S. de 11 de enero de 2012). Las
costas que pudieran llegar a imponerse en caso de
desestimación de la demanda tendrán la consideración de
créditos contra la masa.
Nada dice dicho precepto de la necesidad de contar con el
consentimiento de la Administración concursal para desistir
o transigir litigios, como si se prevé en el art. 51.3 para
el caso
de procedimientos en trámite en el momento de
declararse el concurso, debiendo entenderse, por analogía,
que es necesaria tal conformidad, pues se trata de actos
procesales que pueden afectar a la masa activa o pasiva del
concurso.
De otro lado, cuando el deudor se negara a ejercitar la
demanda,
el
artículo
54
reconoce
la
legitimación
subsidiaria de
la administración concursal
para el
ejercicio de la acción si lo estima conveniente para los
intereses del concurso, previa autorización judicial.
Respecto de la autorización judicial es de aplicación el
trámite previsto en el art. 188 de la Ley Concursal. Lo que
pudiera obtenerse como consecuencia del ejercicio de la
acción por la Administración concursal pasará a integrar la
masa activa del concurso, mientras que en caso de
desestimación de la demanda con imposición de costas, estas
se impondrán a la Administración concursal como créditos
contra la masa.
En el caso de ejercicio de esta acción subsidiaria por
parte
de
la
Administración
concursal,
pudiendo
el
concursado personarse y defenderse de forma separada en los
juicios promovidos por la administración concursal, sin que
en este caso las costas que se puedan imponer al concursada
tengan la consideración de créditos contra la masa.
2º) CASO DE SUSPENSION DE FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN Y
DISPOSICIÓN
En caso de suspensión de las facultades de administración y
disposición del deudor corresponde a la Administración
concursal la legitimación exclusiva para el ejercicio de
las acciones de índole no personal. De interponerse la
demanda por el concursado debería estimarse la excepción de
falta de legitimación activa, que incluso podría apreciarse
de oficio (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de
2004). Para el ejercicio de las acciones de índole personal
el deudor conserva la legitimación, si bien cuando tales
acciones pudieran afectar a su patrimonio requerirá de la
conformidad de la administración concursal para interponer
demandadas o recursos, allanarse, transigir o desistir.
Cuando no afecten a su esfera patrimonial podrá el
concursado,
por
tanto,
ejercitarlas
libremente
y
comparecer en juicio por sí mismo.
El criterio diferenciador lo encontramos, por tanto, en la
expresión “acciones de índole personal”, no estableciendo
la Ley Concursal criterio alguno que permita identificar a
las mismas, aunque parece que el legislador ha querido
referirse a todas aquellas que sean inherentes a la
persona, como serían las acciones relativas a derechos
personalísimos, como las que afectan al honor del
concursado, debiendo estarse a cada caso en concreto para
determinar si nos hallamos o no ante “acciones de índole
personal”,
dentro de las que habrá de incluirse en todo
caso las acciones sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores, respecto de las cuales el juez del concurso carece
de competencia conforme al artículo 8.
C) ACCIÓN SUBSIDIARIA DE LOS ACREEDORES
Se reconoce igualmente en el art. 54 la legitimación
subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de acciones
de carácter patrimonial del concursado cuando, tras haber
requerido a la Administración concursal para su ejercicio,
ni ésta ni el concursado lo hiciesen en el plazo de dos
meses, litigando en este caso los acreedores en interés de
la masa.
Es necesario por tanto que previamente el acreedor o
acreedores
interesados
requieran
por
escrito
a
la
Administración concursal, debiendo señalar las concretas
pretensiones a ejercitar y su fundamentación jurídica, para
que la Administración concursal o el concursado, en su
caso, puedan valorar la conveniencia del ejercicio de la
acción.
Por último, interpuesta la correspondiente demanda por los
acreedores, si fuese total o parcialmente estimada la
demanda, tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa
activa de los gastos y costas en que hubieran incurrido,
hasta el límite de lo obtenido por la sentencia que se
dicte, es decir, aunque la sentencia fuera estimatoria los
acreedores no podrán reembolsarse con cargo a la masa sino
hasta la cantidad de lo efectivamente obtenido, aunque la
cuantía de la condena fuera mayor, si esta no pudiera
hacerse totalmente efectiva por insolvencia del demandado.
II.II. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS JUICIOS DECLARATIVOS
EN TRÁMITE
REGULACIÓN:
Artículo 51. Continuación y acumulación de juicios declarativos
pendientes
1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se
encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso
continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere
conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia.
Por excepción se acumularán de oficio al concurso, siempre que se
encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de
juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y
perjuicios
a
la
persona
jurídica
concursada
contra
sus
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra
los auditores.
Los juicios acumulados continuarán su tramitación ante el juez del
concurso, por los trámites del procedimiento por el que viniera
sustanciándose la reclamación, incluidos los recursos que procedan
contra la sentencia.
2. En caso de suspensión de las facultades de administración y
disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito
de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos
judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le
concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se
instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del
Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente,
y transigir litigios. De la solicitud presentada por la
administración concursal dará el Secretario judicial traslado al
deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso
que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las
costas
impuestas
a
consecuencia
del
allanamiento
o
del
desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito
concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en
materia de costas.
No obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su
representación y defensa separada por medio de sus propios
procurador y abogado, siempre que garantice, de forma suficiente
ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal
y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán
sobre la masa del concurso, sin que en ningún caso pueda realizar
las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior,
corresponden a la administración concursal con autorización del
juez.
3. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para
actuar en juicio, pero necesitará la autorización de la
administración concursal, para desistir, allanarse, total o
parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa
pueda afectar a su patrimonio. En cuanto a las costas, se estará a
lo dispuesto en el párrafo primero del apartado anterior .
A) REGLA GENERAL: CONTINUACIÓN DE LOS JUICIOS DECLARATIVOS
El artículo 51 de la Ley Concursal establece la regla
general de que los juicios declarativos que estuviesen en
trámite en el momento de declararse el concurso continuarán
sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere
conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia,
siendo esta norma de aplicación tanto a las demandas
interpuestas por los acreedores contra el concursado como
las que éste pueda interponer frente a terceros.
Por lo tanto, y tratándose de demandas civiles o sociales
contra el patrimonio del concursado, aunque versen sobre
materias atribuidas a la competencia exclusiva y excluyente
del juez del concurso tales juicios continuaran hasta
sentencia, correspondiendo la competencia para la ejecución
de la misma al juez del concurso a través del propio
procedimiento concursal, pero si tales demandas son
interpuestas una vez declarado el concurso los jueces de
primera instancia o de lo social deberán abstenerse,
conforme al art. 50 de la Ley Concursal, previniendo a las
partes que usen su derecho ante el juez del concurso.
Resulta por ello imprescindible determinar cuándo un
procedimiento judicial debe entenderse en trámite al
declararse el concurso.
A estos efectos parece generalmente admitido que el momento
que tiene que tomarse en consideración es el de la
interposición de la demanda, no el de su admisión a
trámite, lo que se deriva del art. 410 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que señala que la litispendencia, con
todos sus efectos procesales, se producen desde la
interposición de la demanda, evitándose además con ello las
disfunciones que podrían suponer el mayor o menor retraso
que en los distintos juzgados exista en relación con la
admisión de la demanda, desde que ésta tiene entrada en el
juzgado, o en el reparto de las demandas por el Decanato.
Por lo tanto, de una parte, debe tenerse en cuenta la fecha
de interposición de la demanda, y de otra, la fecha de
declaración de concurso. Esto último parece deducirse
claramente de la propia redacción de artículo 51, que se
refiere a los juicios declarativos que “se encuentren en
tramitación al momento de la declaración de concurso”,
siendo además la fecha de declaración de concurso objeto de
publicidad, sin embargo debe advertirse que no se trata de
una cuestión pacífica, pues algunas resoluciones judiciales
toman
en consideración la fecha
de solicitud del
concurso.
En
definitiva,
declarado
el
concurso
los
juicios
declarativos en trámite continúan hasta la firmeza de la
sentencia, aunque esta expresión no es acertada pues cabe
la posibilidad de conclusión del juicio por auto o por
decreto, como ocurrirá por ejemplo en caso de transacción o
desistimiento. La única excepción a esta regla general es
la del artículo 51.1 de la Ley Concursal, cuando se trate
del ejercicio de la acción para exigir la responsabilidad
civil por los daños y perjuicios causados a la sociedad por
los administradores, liquidadores o auditores
de la
sociedad concursada (acción social de responsabilidad de
los arts. 238 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital),
que deben acumularse al propio concurso y seguir su
tramitación
en
pieza
separada
por
las
reglas
del
procedimiento de que se trate (juicio ordinario o juicio
verbal).
Una vez firme la resolución que ponga fin al procedimiento
el juez de primera instancia o de lo social pierde su
competencia para la ejecución de la misma, quedando
integrado el crédito en la masa pasiva del concurso, y ello
aunque se hubieran presentado ya los textos definitivos y
el crédito objeto del pleito no se hubiera reconocido como
contingente, pues es uno de los supuestos en los que la Ley
Concursal
permite
la
modificación
de
los
textos
definitivos, conforme al art. 97.3.4º de la Ley Concursal).
B)ESPECIALIDADES DE LOS PROCESOS MONITORIO Y CAMBIARIO
Especial referencia en relación con la continuación de
procesos declarativos en tramite merecen los juicios
monitorio y cambiario, que por su objeto, reclamación de
cantidad, siempre recaerán en la órbita competencial del
juez del concurso, dadas las especiales características de
dichos procedimientos.
Respecto de ambos procesos, claro es que declarado el
concurso concurso no podrá admitirse ninguna demanda de
proceso monitorio o juicio cambiario, ya que se trata de
procesos con trascendencia patrimonial., el problema se
suscita, por tanto, en relación con los que estuvieren en
trámite en el momento de declararse el concurso.
1) PROCEDIMIENTO MONITORIO
Como es sabido, presentado el escrito inicial de proceso
monitorio el juzgado requiere al demandado para que se
pague o se oponga, despachándose ejecución por la cantidad
reclamada si el demandado no comparece para pagar u
oponerse. El juicio monitorio es considerado por la mayor
parte de la audiencias provinciales como un proceso de
carácter declarativo de creación rápida de un título
ejecutivo, si bien tiene una naturaleza especial pues, como
se ha dicho, en caso de ausencia de falta de pago u
oposición termina con el despacho de ejecución. Como tal
juicio declarativo le es de aplicación lo dispuesto en el
art. 51 de la Ley Concursal, con lo que iniciado el proceso
monitorio antes de la declaración del concurso debe
continuar
hasta
su
conclusión.
Ahora
bien,
debe
puntualizarse el efecto de la declaración de concurso en
relación con las tres conductas que puede observar el
demandado: pagar, no contestar u oponerse.
1.- Así, en primer lugar puede el deudor pagar al
demandante (817 LEC), opción vedada al concursado una vez
declarado en situación de concurso, pues
lo contrario
supondría vulnerar la par condictio creditorum. Para el
caso de que el demandado llegare a abonar la cantidad
reclamada,
ingresando
la
misma
en
la
cuenta
de
consignaciones del juzgado, dicha cantidad debería ponerse
a disposición del Juzgado Mercantil y de la administración
concursal con el archivo del juicio monitorio.
2.- En el caso de que el demandado no conteste, no cabe la
posibilidad de despachar ejecución, por impedirlo el
artículo 55 de la Ley Concursal, debiendo el juzgado de
primera instancia dictar auto de archivo del procedimiento.
3º.- Por último, en el supuesto de oposición, conforme al
la regulación del juicio monitorio la cuestión litigiosa
debe resolverse
definitivamente en juicio verbal u
ordinario, según la cuantía reclamada. Si esta fuese
inferior a 6.000 € el tribunal procederá de inmediato a
convocar la vista, y si excediere de dicha cantidad el
demandante deberá presentar la demanda de juicio ordinario
en el plazo de un mes desde el traslado del escrito de
oposición. En el caso de que, entretanto, el demandado sea
declarado en concurso de acreedores, cabe preguntarse si el
juez de primera instancia conserva la competencia para el
conocimiento del posterior juicio verbal u ordinario,
teniendo en cuenta el contenido de los arts. 50 y 51 de la
Ley Concursal. Pues bien, en la práctica, pues se trata de
una cuestión sobre la que la Ley Concursal y la Ley de
Enjuiciamiento
Civil
guardan
silencio,
se
viene
considerando que el procedimiento monitorio y, en caso de
oposición en éste, el subsiguiente juicio declarativo no
son procesos autónomos, de manera que el juez de primera
instancia
conserva
su
competencia
para
conocer
ulteriormente de estos, pese a la existencia del concurso
de acreedores.
Así lo entendiendo la sentencia de la Audiencia Provincial
de A Coruña, Sección 3ª, Sentencia de 11 May. 2012: “La
respuesta mayoritaria de las Audiencia Provinciales se
decanta por entender que debe seguir conociendo el Juzgado
de Primera Instancia que ya conocía del proceso monitorio.
Así se argumenta: (i) que debe considerarse que se trata de
un único proceso desde el momento en que se promueve, y
donde la competencia del Juez, tanto la territorial como la
objetiva, para conocer de la totalidad de su tramitación y
las diferentes fases que lo componen se determina en el
momento de admitir la solicitud inicial, y no cuando se
presenta la demanda de la fase de cognición [Autos de la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, de 21 de junio
de 2011
y 18 de marzo de 2011 ]; (ii) que el art. 818 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la tramitación de la
oposición del deudor en el monitorio, cuando el importe de
la reclamación es superior a la prevista para el juicio
verbal, dispone que si el peticionario no interpusiera
demanda dentro del plazo de un mes desde el traslado del
escrito de oposición, se sobreseerán las actuaciones con
condena en costas al acreedor; y si la presentare se
seguirán los trámites de los artículos 404 y siguientes de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que pone de manifiesto
la unidad procedimental en estos casos de manera que la
fase contradictoria en que se entra no deja de formar parte
del procedimiento inicial [ Auto de la Audiencia Provincial
de Granada de 16 de abril de 2010; (iii) que en la
previsión del artículo 8 de la Ley Concursal , en relación
en el artículo 51 del mismo texto legal , debe entenderse
comprendida la fase declarativa, que debe continuar
conociendo hasta la firmeza de la sentencia o del auto
correspondiente; y una vez el interesado obtenga su
sentencia o su correspondiente auto, que no incumbe al juez
del concurso dictar, podrá exigir para ese título el
tratamiento que como acreedor le corresponda en el concurso
(para esto último sí deberá dirigirse al juez del concurso,
ya que lo que no podrá es iniciar a partir de entonces una
ejecución separada de su crédito, según el artículo 55 de
la Ley Concursal) [ Auto de la Audiencia Provincial de
Madrid, sección 28, de 26 de marzo de 2010]. En la misma
línea se pronuncian los Autos de la Audiencia Provincial de
Cáceres de 28 de enero de 2010 y de Auto de la Audiencia
Provincial de Sevilla de 23 de julio de 2009 (”.
2) JUICIO CAMBIARIO
El juicio cambiario, regulado
también como
proceso
declarativo especial en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
plantea un problema similar al monitorio pues, admitida a
trámite la demanda antes de la declaración de concurso,
conforme al artículo 821 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
se requiere de pago al deudor y se ordena el embargo
preventivo de bienes. Habrá que estar por tanto a la
existencia o inexistencia de oposición. En caso de que se
hubiere formulado oposición el proceso continuará ante el
juez de primera instancia
por los trámites del juicio
verbal (arts. 824 y 826). En caso de falta de oposición se
acordará el archivo del procedimiento para el cobro del
crédito a través del concurso.
C) REPRESENTACION Y DEFENSA DE CONCURSADO
En los apartados 2 y 3 del artículo 51 se contienen una
serie de normas relativas a la representación y defensa del
concursado en los juicios declarativos en trámite antes de
la declaración de concurso, en demandas interpuestas contra
el concursado o por éste frente a terceros. En dicha
regulación se distingue según se haya acordado la
intervención
de
las
facultades
de
disposición
y
administración del concursado o la suspensión de las
mismas.
Así, en primer lugar, en caso de intervención, el deudor
conservará la capacidad para actuar en juicio, pero
necesitará la autorización de la administración concursal,
para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir
litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su
patrimonio.
Por el contrario, si en juez del concurso hubiere acordad
la suspensión de las facultades de administración y
disposición
del
deudor,
la
administración
concursal
sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en
trámite, pero necesitará la autorización del Juez del
concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y
transigir
litigios,
tramitándose
dicha
autorización
conforme a lo previsto en el art. 188 de la Ley Concursal.
Ello obstante, el deudor puede mantener su representación y
defensa separada por medio de sus propios procurador y
abogado, lo que constituye un supuesto de litisconsorcio
voluntario del art 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Respecto del tratamiento concursal de las costas del
concursado o de la Administración concursal en estos
procedimientos debe señalarse lo siguiente:
1º.- En primer lugar, y como regla general,
las costas
tendrán la consideración de créditos contra la masa,
conforme al artículo 84.2.3 de la Ley Concursal;
2º.- En caso de que el
allanamiento, las costas
de crédito concursal, y
cuyo caso deberá estarse
juicio acabe por desistimiento o
impuestas tendrán la consideración
cuando termine por transacción, en
a lo pactado en materia de costas.
3º.- En caso de defensa separada del deudor en los
supuestos en que este es sustituido por la Administración
concursal, por haberse acordado la suspensión de sus
facultades patrimoniales, las costas no recaerán sobre la
masa del concurso, pues de hecho el artículo 51 exige que
para que pueda admitirse esta intervención del concursado
así lo garantice ante el juez del concurso, lo que en la
practica será muy difícil precisamente por hallarse su
patrimonio sujeto al procedimiento concursal.
II.III SUPUESTOS ESPECIALES:
DISTINTAS DEL CONCURSADO
ACCIONES
CONTRA
PERSONAS
La
Ley
concursal
regula
asimismo
el
ejercicio
de
determinadas
acciones
contra
personas
distintas
del
concursado, pero que producen indudables efectos en el
concurso al afectar a la masa del mismo: acciones contra
los
administradores
o
liquidadores
de
la
sociedad
concursada, contra los socios, así como la acción directa
del subcontratista regulada en el art. 1597 del Código
Civil.
A) ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES
DE LA SOCIEDAD CONCURSADA
REGULACIÓN:
Artículo 8 de la Ley Concursal. Juez del concurso
Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo
mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y
excluyente en las siguientes materias:
7º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por
los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración
judicial de concurso, a la persona jurídica concursada
Artículo 48 quáter. Efectos de la declaración de concurso sobre
las acciones contra los administradores de la sociedad deudora.
Declarado
el
concurso,
corresponderá
exclusivamente
a
la
administración concursal el ejercicio de las acciones de
responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus
administradores, auditores o liquidadores.
Art. 50.2. Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las
demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta
su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de
obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades
de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes
impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De
admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del
apartado anterior.
Art. 51 bis.1. Declarado el concurso y hasta su conclusión,
quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la
declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones
de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores
de las sociedades de capital concursadas que hubieranincumplido
los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de
disolución.
La Ley de Sociedades de Capital
regula tres acciones
diferentes contra los administradores sociales: la acción
social de responsabilidad, la acción individual y la acción
de responsabilidad solidaria del administrador por las
deudas sociales. Las dos primeras son acciones de carácter
indemnizatorio o resarcitorio, de responsabilidad por
culpa, en las que habrá de acreditarse la concurrencia de
los elementos típicos de este tipo de responsabilidad
(daño, acto negligente y relación de causalidad), mientras
que la última constituye un supuesto de responsabilidadsanción, de carácter objetivo, que se atribuye al
administrador social por el incumplimiento de ciertos
deberes. La competencia objetiva para el conocimiento de
tales acciones corresponde a los juzgados de lo mercantil,
a través del proceso declarativo que proceda por razón de
la cuantía. Pues bien, la declaración de concurso incide de
forma distinta en relación con cada una de dichas acciones.
A estos tipos de responsabilidad habría que sumar, una vez
declarado el concurso, la denominada responsabilidad
concursal. Tal clase de responsabilidad puede ser declarada
en la pieza de calificación del concurso, si el concurso es
declarado culpable por considerar que el administrador
social ha contribuido con su conducta a la generación a
agravación del estado de insolvencia de la concursada,
pudiendo ser condenado al pago de todo o parte de los
créditos que los acreedores no perciban en la liquidación
de la masa activa dentro del concurso.
Pues bien, la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal en
un
intento
de
armonizar
los
distintos
tipos
de
responsabilidad
del
administrador
social
que
pueden
convivir durante el concurso, como se señala en su
Preámbulo, ha regulado ciertos efectos en relación con las
acciones reguladas en la Ley de Sociedades de Capital para
el caso de declararse el concurso.
Efectivamente, la acción social viene regulada en los
artículos 238 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital
(LSC), en cuya
virtud los
administradores sociales
responden de los daños y perjuicios causados a la sociedad
por actos u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos
o realizados incumpliendo los deberes inherentes a su
cargo. Se trata por tanto de un supuesto de responsabilidad
por daño causado a la propia sociedad, por ello de
estimarse la demanda lo que pudiera obtenerse pasará a
integrar el patrimonio social. Conforme a los arts. 238 a
240 LSC están legitimados para el ejercicio de dicha acción
la propia sociedad (previo acuerdo de la junta general),
subsidiariamente a los socios que ostenten al menor el 5%
del capital social, y, subsidiariamente, a los acreedores
cuando el patrimonio social sea insuficiente para el pago
de sus créditos. Sin embargo, declarado el concurso
corresponderá exclusivamente la legitimación para el
ejercicio de la acción a la administración concursal,
conforme al art. 48 quáter, siendo competente el juez del
concurso (art. 8.7 LC) . Respecto de los juicios ya
iniciados en el momento de declararse el concurso, si se
hallaran en primera instancia y no hubiere finalizado el
acto del juicio o vista se acumularán de oficio al concurso
y continuarán por los trámites por los que viniera
sustanciándose la reclamación (art. 51.1 LC).
En cuanto a la acción individual, regulada en el artículo
241 LSC, constituye otro supuesto de responsabilidad por
culpa, pero en este caso por los daños ocasionados a los
socios o a terceros, como son los acreedores. La Ley
Concursal no establece especialidad alguna en relación con
dicha acción por la declaración de concurso. Únicamente el
art. 60.3 se refiera, como mas adelante veremos, a la
interrupción de la prescripción respecto de las acciones
contra
los
administradores
de
la
persona
jurídica
concursada, sin especificar que tipo de acción.
Debe señalarse que pese a que la ley concursal no establece
especialidades en relación con el ejercicio de esta acción,
la posibilidad de su ejercicio una vez declarado el
concurso no es una cuestión pacífica, existiendo opiniones
que niegan esta posibilidad pues, se dice, afectan
indirectamente a la masa del concurso. Así, es muy común
que se ejercite tal acción por el acreedor reclamando del
administrador social el pago de su crédito contra la
concursada, identificando el daño con el impago, con lo que
el acreedor obtendría el pago de su crédito fuera del
concurso y se produciría el vaciamiento del patrimonio del
administrador social, con el perjuicio que ello supondría
para los demás acreedores en caso de que se declarase su
responsabilidad concursal.
Siendo ello cierto, en mi opinión si pueden ejercitarse
tales acciones una vez declarado el concurso pues, de una
parte, la Ley 38/11 ha regulado las acciones contra los
administradores
sociales,
estableciendo
determinados
efectos respecto del ejercicio de la “acción social” y la
de responsabilidad solidaria, pero no ha hecho lo mismo con
la acción individual. En segundo lugar, el artículo 8 no
atribuye al juez del concurso competencia para conocer de
dicha acción, a diferencia de la acción social. Por último,
el peligro de afectación del patrimonio del administrador
social por el ejercicio de esta acción puede evitarse
mediante la adopción en el concurso, incluso de oficio
el juez, de la medida cautelar de embargo de bienes
administrador cuando resulte fundada la posibilidad de
va a declararse su responsabilidad concursal, lo
permite el art 48 ter de la Ley Concursal.
por
del
que
que
Por último la
denominada acción de responsabilidad
solidaria de los administradores está regulada en el art.
367
LSC,
que
impone
a
los
administradores
la
responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales
cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de
dos meses la junta general
o solicitar la disolución
judicial de la sociedad cuando esté incursa en alguna de
las causas de disolución que prevé la propia ley.
El 365 de la Ley de Sociedades de Capital que los
administradores deberán convocar la junta general en el
plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución
o si fuera insolvente, inste el concurso, y conforme al
artículo 366 están igualmente
obligados a solicitar la
disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social
fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.
Para el caso de que los administradores sociales incumplan
tales obligaciones, establece el artículo 367 LSC que
responderán solidariamente de las obligaciones sociales
posteriores
al
acaecimiento
de
la
causa
legal
de
disolución.
Tras reforma operada por la Ley 38/2011, la Ley Concursal
impide el ejercicio de tales acciones e impone la
suspensión de los procedimientos anteriores en los que se
hubiere ejercitado tal acción. Efectivamente, conforme al
art. 50.2 LC los jueces de lo mercantil no admitirán a
trámite las demandas que se presenten desde la declaración
del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten
tales acciones, añadiendo que, de admitirse, se ordenará el
archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las
actuaciones que se hayan practicado. Y, de otro lado, el
nuevo art. 51 bis establece que quedarán en suspenso los
procedimientos iniciados antes de la declaración de
concurso en los que se hubieran ejercitado dichas acciones.
B) ACCIONES CONTRA LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD CONCURSADA
REGULACIÓN:
Artículo 8 de la Ley Concursal. Juez del concurso
Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo
mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y
excluyente en las siguientes materias:
6º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas
contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de
la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera
contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad
deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el
cumplimiento de las prestaciones accesorias.
Artículo 48 bis. Efectos de la declaración de concurso sobre las
acciones contra los socios
1.
Durante
la
tramitación
del
concurso
de
la
sociedad,
corresponderá exclusivamente a la administración concursal el
ejercicio de la acción contra el socio o socios personalmente
responsables por las deudas de ésta anteriores a la declaración de
concurso.
2.
Durante
la
tramitación
del
concurso
de
la
sociedad,
corresponderá exclusivamente a la administración concursal la
reclamación, en el momento y cuantía que estime conveniente, del
desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido
diferidas, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o
en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes de
cumplimiento.
El artículo 48
bis de la
Ley Concursal
atribuye
exclusivamente
a
la
Administración
concursal
la
legitimación para el ejercicio de la acción contra el socio
o socios personalmente responsables por las deudas de ésta
anteriores a la declaración de concurso como ocurre con los
socios de sociedades civiles, sociedades colectivas, los
socios colectivos de las sociedades comanditarias, socios
comanditarios cuyo nombre se incluya en la razón social, y
socios de las agrupaciones de interés económico de la Ley
12/1991.
Igualmente, el citado artículo legitima exclusivamente a la
Administración concursal para ejercitar las acciones
tendentes a exigir el desembolso de las aportaciones
sociales
y
prestaciones
accesorias
pendientes
de
cumplimiento. Es decir, tales acciones, estando en trámite
el concurso, solo pueden ejercitarse por la Administración
concursal y en beneficio de la masa pasiva, pues lo que
pueda obtener por su ejercicio pasa a integrar la misma.
Respecto de los accionistas, la previsión relativa a los
dividendos pasivos conlleva que su obligación vence
anticipadamente por la declaración del concurso, pues el
art. 48 bis señala que podrá reclamarse el desembolso por
la Administración concursal
en el momento y cuantía que
estime conveniente.
La competencia corresponderá al juez del concurso (art. 8.6
LC)
C) ACCION DEL ART. 1597
REGULACIÓN:
Artículo 1597 del Código Civil
Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada
alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño
de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se
hace la reclamación.
Art. 50.3. Ley Concursal: Los jueces de primera instancia no
admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la
declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se
ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la
obra en los términos previstos en el art. 1.597 del Código Civil.
De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso
del primer apartado de este artículo.
Art. 51 bis.2. Ley Concursal:
Declarado el concurso y hasta su
conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con
anterioridad en los que se hubiera ejercitadola acción que se
reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra
ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos
previstos en el art. 1.597 del Código Civil.
El artículo 1597 del Código Civil regula la denominada
acción directa que puede ejercitar el subcontratista, por
la cantidad que le adeude el contratista, contra el dueño
de la obra hasta el límite de lo que
éste adeude al
contratista. El ejercicio de esta acción en caso de que el
contratista esté declarado en concurso, podría producir
efectos en el proceso concursal, pues mediante la misma el
subcontratista puede obtener el pago de su crédito fuera
del concurso, pese a estar integrado en la masa pasiva,
reclamando el mismo al dueño de la obra, cuya deuda con el
concursado está integrada en la masa activa, que se vería
reducida en caso de éxito de la acción en perjuicio del
restos de acreedores concursales.
La Ley Concursal, en su redacción originaria, no hacía
referencia alguna al ejercicio de esta acción. Como puede
leerse en numerosas resoluciones judiciales antes de la
entrada en vigor de la Ley Concursal resultaba pacífica la
doctrina que consideraba que la situación concursal en que
pudiera encontrarse el contratista principal no tenía
incidencia alguna en el proceso declarativo en que se
ventilaba la acción del art 1597 del Código Civil, al
considerarse que el derecho consagrado en este precepto
confiere una situación de privilegio, frente a otros
acreedores, al que pone en la obra ajustada alzadamente su
trabajo o materiales.
Sin embargo tras la entrada en vigor de la Ley Concursal se
abrió un intenso debate doctrinal sobre la influencia del
procedimiento concursal en el juicio en el que se ejercita
la acción directa del art 1597. Así, sobre todo tras la
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de dos
de marzo de 2006, se sentó el criterio, confirmado por
otras resoluciones posteriores de dicha audiencia como la
de once de abril de 2011, de que cabía la acción directa
del art 1597 siempre que se hubiera ejercitado con
anterioridad al Auto de declaración de concurso del
contratista, pero por el contrario no cabía su ejercicio
una vez declarado el concurso, pues entonces dicha acción
debía ceder ante la especialidad concursal y el crédito del
subcontratista quedaba integrado en la masa pasiva del
concurso y sujeto a la par conditio creditorum.
Esta doctrina se impuso la mayor parte de las Audiencias
Provinciales hasta el punto de constituir el criterio
mayoritariamente seguido en esta materia. Por lo tanto,
ejercitada la acción con anterioridad al concurso debía
continuar el proceso judicial contra el comitente ante el
Juzgado de Primera Instancia hasta su finalización por
Sentencia,
que
de
ser
favorable
permitiría
al
subcontratista demandante ver satisfecho su crédito al
margen del concurso. Por el contrario, una vez declarado el
concurso no cabe el ejercicio de dicha acción pues, como
explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de La
Coruña, Sección 4ª, de 18 de marzo de 2009, "La Ley
Concursal obliga a todo acreedor, una vez se ha producido
la declaración de su deudor en situación concursal, a
integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del
proceso concursal según la clasificación de su crédito,
salvo los casos excepcionales que la Ley permita. ... Por
ello, una vez declarada en concurso xxx, todos los bienes y
derechos de crédito del concursado se integran en la masa
activa, y todos los acreedores del deudor se integran en la
masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal
según la clasificación de su crédito, salvo los casos
excepcionales que la Ley permita. Y como la acción directa
del artículo 1.597 del Código Civil se encuentra al margen
del concurso, la Ley Concursal no la contempla, y una vez
declarada tal situación, no puede ser de aplicación aquel
precepto aun cuando se hubiese ejercitado antes por vía
extrajudicial, desde el momento en que no fue aceptado por
el dueño de la obra, debiendo pues la aquí recurrente
integrarse en la masa pasiva y sujeta a las exigencias de
la par conditio creditorum según la clasificación de su
crédito, sin que proceda en tal situación concursal retraer
de la masa activa el importe de su crédito como interesa la
parte apelante. De tal modo consideramos jurídicamente
correcta la decisión tomada por el Juzgador "a quo" en su
sentencia, por cuanto la declaración concursal fija el
momento en que los acreedores y deudores de la concursada
empiezan a sujetarse a la eficacia propia del concurso, y
es la Ley Concursal la que reconoce privilegios y
preferencias por decisión expresa del legislador".
Sin embargo, la reforma de la Ley Concursal operada por la
Ley 38/2011 ha introducido dos preceptos que aluden a la
acción directa del artículo 1597 del Código Civil. El
primero de ellos, el art 50.3, establece que “Los jueces
de primera instancia no admitirán a trámite las demandas
que se presenten desde la declaración del concurso hasta su
conclusión, en las que se ejercite la acción que se
reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una
obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los
términos previstos en el art. 1.597 del Código Civil”, con
lo que parece que la Ley Concursal ha confirmado la
referida doctrina relativa a la inadmisibilidad de dicha
acción tras la declaración del concurso.
En segundo lugar la citada Ley
38/2011 introdujo
igualmente un nuevo art 51 bis, conforme al cual “declarado
el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los
procedimientos iniciados con anterioridad en los que se
hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que
pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada
alzadamente contra el dueño de la obra en los términos
previstos en el art. 1.597 del Código Civil”.
En definitiva, conforme a la nueva regulación (artículos
50.3 y 51 bis 2 LC), desde la declaración de concurso y
hasta su conclusión no podrán interponerse demandas en
ejercicio de la acción del art. 1.597 CC ante los Juzgados
de Primera Instancia, quedando en suspenso los procesos
judiciales que estuvieran en curso.
Cabe preguntarse que incidencia tiene esta nueva regulación
en relación con las acciones ex 1597 ejercitadas con
anterioridad a la declaración del concurso pues, como hemos
visto, los mismos quedan en suspenso mientras se tramita el
concurso, en el cual se hará efectivo el crédito que el
contratista concursado tiene contra el comitente, que esta
integrado en la masa activa, por lo que una vez finalizado
el concurso tal crédito no existirá, quedado por ello sin
objeto el proceso instado por el subcontratista que quedó
suspendido. Y se estima que únicamente puede sostenerse una
de estas dos soluciones: o bien que la resolución de la
cuestión pasa a ser competencia de los juzgados de lo
mercantil, o bien que tras la reforma de la Ley Concursal
se ha optado definitivamente por excluir la acción directa
del ámbito concursal. La primera de las opciones parece
difícilmente sostenible habida cuenta de la regulación de
la competencia de los juzgados mercantiles contenida en los
artículos 86 ter de la LOPJ y 8.1 de la Ley Concursal, amén
de que en ese caso no se comprende el motivo de que el
proceso inicial ante el juzgado de primera instancia se
suspenda cuando la cuestión se va a dilucidar ante el
juzgado de lo mercantil. Se estima por ello que lo
pretendido en la reforma ha sido precisamente excluir
definitivamente la acción directa respecto de los créditos
contra el concursado, incluso aunque se hubiera ejercitado
con anterioridad al concurso, de manera que proceso
judicial en que se ha ejercitado queda suspendido mientras
dure
el
procedimiento
concursal,
sometiendo
a
los
subcontratistas a dicho procedimiento en igualdad de
condiciones con el resto de acreedores, reconociéndose su
crédito en la lista de acreedores con la clasificación que
le corresponda conforme a los arts 89 y siguientes de la
Ley Concursal.
Esta interpretación parece venir confirmada por la reciente
sentencia de Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013, en en
base al principio de integración de todos los acreedores en
la masa pasiva y la inexistencia de reconocimiento de
privilegio alguno la subcontratista en la Ley Concursal,
concretamente en sus arts. 90 y 91. Se señala en esta
sentencia que “3. Es consecuencia de la responsabilidad
universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 Cc), la
afectación automática, "ex lege", a la masa del concurso,
de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su
propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda
sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad
de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que
una determinada categoría de acreedores privilegiados (los
que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no
figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC,
eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC, según
la cual " no se admitirá en el concurso ningún privilegio o
preferencia que no esté reconocido en esta Ley ". Durante
la tramitación parlamentaria, contra el precepto, que se
correspondía con el artículo 88 del PLC, se formuló una
sola enmienda al apartado 2, último inciso, en el sentido
de suprimir la expresión "... que no esté reconocido en
esta Ley ", que naturalmente no prosperó (Enmienda num. 27
del Grupo Parlamentario Mixto, BOCG, Congreso de los
Diputados, de 2 de diciembre de 2002, núm. 101-15). Se
corría el peligro, de aceptarse la enmienda, de volver al
laberinto normativo de la legislación anterior derogada con
la Ley Concursal. Dicho precepto supone una cláusula de
cierre del sistema de preferencias y privilegios, que están
sujetos al principio de tipicidad. Sólo ella, la Ley
Concursal, sanciona enérgicamente, con carácter de numerus
clausus, los privilegios y preferencias, como excepciones a
la igualdad de acreedores sometidos a la ley del dividendo.
4. Así debe entenderse la reciente incorporación del art.
51 bis.2 por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que
establece que: " Declarado el concurso y hasta su
conclusión,
quedarán
en
suspenso
los
procedimientos
iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado
la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño
de la obra en los términos previstos en el artículo 1597
del Código Civil ".
Es decir, el precepto no hace más que sancionar una regla
que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el
reconocimiento
de un privilegio en sede
concursal,
confirmando el principio de especialidad concursal”.
III.- EFECTOS SOBRE LAS EJECUCIONES Y APREMIOS
Tal y como ha quedado expuesto, pese a la declaración de
concurso se permite por la Ley Concursal
el inicio de
procesos declarativos en las distintas jurisdicciones,
salvo las acciones contra el concursado de índole civil o
social atribuidas al conocimiento del juez del concurso, y
la continuación de los procesos declarativos ya iniciados,
con las escasas excepciones analizadas. Las sentencias (y
los laudos arbitrales) que se dicten en todos estos
procesos vinculan al juez del concurso, que deberá dar el
tratamiento concursal que proceda a las mismas, conforme al
art 53 de la Ley Concursal. Es decir, tales resoluciones
podrán determinar la existencia de un crédito frente al
concursado, lo que vincula al juez del concurso, debiendo
calificarse tales créditos en el concurso como proceda.
Dictadas tales sentencias, en cualquier jurisdicción, la
ejecución de las mismas sólo podrá llevarse a cabo en el
concurso, siendo el juez del mismo el único competente para
la ejecución de todos los créditos contra el deudor,
cualquiera que sea su origen (art. 8.3º), con determinadas
excepciones.
Por el mismo motivo, no podrán iniciarse tras la
declaración del
concurso ejecuciones de títulos no
judiciales, ni ejecuciones para hacer efectivo el pago de
créditos reconocidos en resoluciones administrativas, con
las excepciones que se verán.
III.I.- REGLA GENERAL: IMPOSIBILIDAD DE INICIO DE NUEVAS
EJECUCIONES Y SUSPENSIÓN DE LAS QUE ESTEN EN TRÁMITE
REGULACIÓN:
Artículo 55. Ejecuciones y apremios
1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones
singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios
administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.
2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en
suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio
del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos
créditos.
3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso
conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a
petición de la administración concursal y previa audiencia de los
acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación
de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos
dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional
o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no
podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.
Conforme establece el artículo 55 de la Ley Concursal tras
la declaración de concurso no pueden iniciarse “ejecuciones
singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse
apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio
del deudor”, suspendiéndose los que estuvieran en trámite,
garantizándose así que todos los acreedores integrados en
la masa pasiva se sometan a la solución concursal que
proceda: el convenio o la liquidación. De hecho, conforme
al artículo 24.2 de la Ley Concursal, si el concursado
tuviera bienes inscritos en registros públicos,
se
inscribirá en el folio correspondiente a cada uno de ellos
la declaración de concurso no pudiendo anotarse otros
embargos posteriores.
Únicamente se exceptúan las ejecuciones administrativas y
laborales, y las de garantías reales en determinados
supuestos, como se examinará a continuación.
Por último, el art. 55.3. de la Ley Concursal dispone que
cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en
suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados
anteriores, el juez, a petición de la administración
concursal y previa audiencia de los acreedores afectados,
podrá acordar el levantamiento y cancelación de los
embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos
dificultara gravemente la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del concursado, añadiendo que el
levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de
los embargos administrativos.
Es decir, la declaración del concurso supone la suspensión
de las ejecuciones en trámite, como se dijo, pero no el
levantamiento de los embargos trabados, que el juez del
concurso puede acordar en el supuesto señalado, salvo que
se trate de embargos administrativos. Ahora bien, este
precepto es de aplicación en el periodo anterior a la
apertura de la liquidación. En la misma deben liquidarse
todos los bienes y derechos del concursado, enajenándose
los mismos libre de cargas, conforme al artículo 149.3 de
la Ley Concursal, siendo el juez del concurso, como órgano
competente para la ejecución, el que debe levantar las
cargas existentes a favor de los créditos concursales
(salvo las los especialmente privilegiados), incluidos los
embargos administrativos. Igualmente en el
caso de
aprobación y cumplimiento del convenio quedarán extinguidos
los embargos, en virtud de la eficacia novatoria del mismo
(art. 136 LC), al verse extinguidos los créditos en la
parte afectada por la quita.
III.II.- EXCEPCIONES: LAS EJECUCIONES SEPARADAS
A) PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE EJECUCIÓN, EJECUCIONES
LABORALES
REGULACIÓN:
Artículo 55. Ejecuciones y apremios
1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones
singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios
administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor[70].
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse
aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se
hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales
en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello
con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre
que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
III.II.- EXCEPCIONES: LAS EJECUCIONES SEPARADAS
A) PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
EJECUCIONES LABORALES
DE
EJECUCIÓN,
REGULACIÓN:
Artículo 55. Ejecuciones y apremios
1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones
singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios
administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor[70].
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse
aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se
hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales
en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello
con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre
que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
El artículo 55.1 de la Ley Concursal, tras proclamar la
imposibilidad de iniciar nuevas ejecuciones tras la
declaración del concurso, añade a continuación que podrán
continuarse procedimientos administrativos de ejecución,
siempre que anteriormente ya se hubiera dictado diligencia
de embargo, así como las ejecuciones laborales
si ya se
hubieran embargado bienes del concursado. En estos casos
permite por tanto la Ley Concursal la coexistencia de
ejecuciones individuales
separadas, sobre los bienes o
derechos embargados, con la ejecución universal que
constituye el concurso de acreedores, teniendo preferencia
la ejecución individual. Así lo establece expresamente el
artículo 162.1.2º de la Ley General Tributaria, respecto de
las ejecuciones administrativas, en cuya virtud “cuando
concurra con otros procesos o procedimientos concursales o
universales de ejecución, el procedimiento de apremio será
preferente para la ejecución de los bienes o derechos
embargados en el mismo, siempre que el embargo acordado en
el mismo se hubiera acordado con anterioridad a la fecha de
declaración del concurso”.
La continuación de las ejecuciones administrativas o
laborales requiere de la concurrencia de tres requisitos,
conforme al artículo 55 LC:
a) que se haya dictado providencia de embargo o embargado
bienes del concursado; y
b) que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor. Respecto de esto último el Tribunal
de Conflictos de Jurisdicción ya había resuelto antes de la
reforma de 2011 que corresponde al Juez del concurso
decidir si los bienes o derechos específicos son o no
necesarios para la continuación de la actividad del deudor
(STCJ de 22 de diciembre de 2006 y reitera la de 3 de julio
de 2008 y de 22 de junio de 2009), debiendo el órgano
administrativo dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de
que éste decida sobre la necesariedad de los bienes para la
continuación de la actividad del deudor, señalando las
sentencias del Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales de
22 de diciembre de 2006, de 3 de julio de 2008 y de 22 de
junio de 2009 que es “improcedente que la Administración
haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor
sin que con carácter previo exista un pronunciamiento
judicial declarando la no afectación de los bienes o
derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad
del deudor”. Pese a ello, en la práctica es común que la
Administración trabe los bienes del concursado sin previa
resolución del juez del concurso al respecto. En estos
casos el juez del concurso deberá declarar que los bienes
de la concursada necesarios para la continuidad de la
actividad empresarial de la concursada, lo que supone que
el procedimiento administrativo pierde la preferencia de
ejecución separada respecto de tales créditos, y requerir a
la administración el cese de toda actuación ejecutiva en
relación con los mismos, y si no lo hace las actuaciones
administrativas adolecerán de nulidad, como ha resuelto la
jurisdicción contenciosa (como la STSJ de Asturias, Sala de
lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 19 septiembre
de 2008), que es la encargada de revisar la legalidad de
los actos administrativos.
C) Que no se haya aprobado el plan de liquidación. La
posibilidad de continuación de
ejecución separada se
permite hasta la aprobación del plan de liquidación, según
señala el artículo 55.1. Existen sobre este punto dos
posibles interpretaciones, de un lado, puede entenderse que
hasta la aprobación del plan de liquidación puede la
administración
postular la continuación de la ejecución
por no ser los bienes o derechos embargados necesarios para
la actividad de la actividad profesional del deudor. Si no
lo hace, el bien quedará definitivamente integrado en la
masa activa y se liquidará en el concurso, extinguiéndose
la preferencia que implica la ejecución separada. Esta es
la interpretación que acoge la sentencia del Juzgado de lo
Mercantil n.º 1 de Santander de 30 de septiembre de 2013.
La segunda interpretación, más acorde con el tenor literal
del art. 55.1, es que las ejecuciones separadas sobre los
bienes no necesarios continúan hasta la aprobación del plan
de liquidación, por lo que si el apremio acordado no ha
concluido en dicho momento se suspende definitivamente la
ejecución administrativa y el bien se integra en la masa.
Esta interpretación es la acogida en el auto del Juzgado
de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca de 28 de mayo de
2012 y en las Sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla, sec. 5ª, de 27 y de 12 de noviembre de 2012 y del
Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de quince de Junio de
2012.
Por último, cabe preguntarse si en los supuestos en que
los bienes objeto de embargo resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor, y por tanto no sea posible la continuación de la
ejecución separada, cabe la posibilidad de levantar los
embargos administrativos. Esta posibilidad parece vedada
por la redacción del art. 55.3, que como hemos visto impide
en todo caso el levantamiento de tales embargos. Debe
subrayarse lo incomprensible que es la regulación de la Ley
Concursal en este punto, pues se suspende la ejecución
administrativa por ser necesarios los bienes o derechos
sobre los que recae para la continuación de la actividad
pero no se permite levantar tales embargos, con lo que la
suspensión no beneficiaría a nadie: la Administración no
podría continuar la ejecución separada y no se evitarían
los efectos perjudiciales de tales embargos para el
concurso.
Por tal motivo, debe entenderse que la referencia que hace
el art. 55.3 a la imposibilidad de levantar los embargos
administrativos debe entenderse hecha para el caso de que
no se haya declarado la necesidad de los bienes, pues en
caso contrario para nada habrá servido esa declaración de
necesidad (así, AJM n.º 8 de Madrid de 17/04/12 y la RDGRN
de 2/09/2013).
B) EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES
REGULACIÓN:
Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y
acciones de recuperación asimiladas
1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado
que resulten necesarios para la continuidad de su actividad
profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o
realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un
convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o
trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se
hubiera producido la apertura de la liquidación. En particular, no
se considerarán necesarias para la continuación de la actividad
las acciones o participaciones de sociedades destinadas en
exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para
su financiación, siempre que la ejecución de la garantía
constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o
modificación de las relaciones contractuales a las que, estando
sujeta la referida sociedad, permitan al deudor mantener la
explotación del activo.
Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:
a) Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a
plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos
inscritos en el Registro de Bienes Muebles.
b) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por
falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones
explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
c) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en
arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los
Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en
documento que lleve aparejada ejecución.
2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que
se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la
declaración del concurso, sea o no firme, conste en el
correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los
anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la
suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se
incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez
del concurso que declare que los bienes o derechos no son
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor.
3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las
actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del
concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción
prevista en el apartado 2 del artículo 155.
4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la
garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer
poseedor del bien objeto de ésta.
5. A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el
anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien
del concursado resulta necesario para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor.
Artículo 57. Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías
reales
1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a
lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del
concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a
instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso,
acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las
actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o
extrajudicial que corresponda.
2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán
suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso.
ser
3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la
declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones
perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las
actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de
la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al
procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.
Otra
excepción a la ejecución universal que implica el
concurso es la posibilidad de ejecución separada de las
garantías reales, como la prenda o la hipoteca, regulada en
los arts. 56 y 57 de la Ley Concursal,
que resultan
asimismo
de
aplicación
a
acciones
de
recuperación
asimiladas, es decir, las tendentes a recuperar los bienes
vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio o
cedidos en arrendamiento financiero, mediante contratos
inscritos
en
registros
públicos,
o
las
acciones
resolutorias de venta de inmuebles por falta de pago del
precio aplazado.
Se ha de distinguir en la regulación que de esta materia
hace el artículo 56 dos supuestos distintos, según los
bienes y derechos sobre los que recae la garantía real sean
o no necesarios para la actividad profesional o empresarial
del deudor, tras la reforma operada por el R.D.-ley 4/2014,
de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial, pues antes este artículo se refería a la
afección de los bs
a la actividad empresarial o
profesional de la concursada. Sobre la necesidad del bien
debe decidir
el juez del concurso, conforme al artículo
56.5 de la Ley Concursal.
a) Si a garantía recae sobre bienes del concursado NO
necesarios a su actividad profesional o empresarial o a una
unidad productiva del concursado, cabe la posibilidad de
iniciar la ejecución separada, así como de continuar las
que ya estuvieran en tramite, siendo objetivamente
competente el juez de primera instancia. En cualquier caso,
será necesaria la declaración del juez del concurso sobre
la no afección de los bienes para iniciar la ejecución
hipotecaria o del derecho real o acción de recuperación
asimilada de que se trate.
Si el la ejecución ya estuviera en trámite en el momento de
la declaración del concurso, debe suspenderse desde que
conste la declaración de concurso hasta que el juez del
mismo decida que tales bienes no están afectos a la
actividad o, estándolo, no son necesarios para la
continuación de la actividad del deudor. En tal caso se
levantará la suspensión y continuará la tramitación de la
misma ante el juez de primera instancia.
b) En el caso de que conste resolución del juez del
concurso declarando los bienes necesarios, no podrán
iniciarse las ejecuciones de garantías reales hasta que se
apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al contenido
del derecho, o hasta que transcurra un año desde la
declaración de concurso sin que se haya abierto la
liquidación. Las que puedan iniciarse por concurrir estas
condiciones, se
tramitarán como pieza separada del
concurso, conforme a las normas propias de la ejecución de
que se trate. Si en el momento de abrirse la fase de
liquidación no se hubieran ejercitado tales acciones, el
acreedor perderá el derecho de ejecución separada, quedando
por tanto plenamente sometido al plan de liquidación.
En caso de
que la ejecución estuviera en trámite ante el
juez de primera instancia al declararse el concurso se
suspenderá. Abierta la fase de liquidación, se reanudará la
ejecución, acumulándose como pieza separada en el concurso.
III.III. LOS EFECTOS DEL “PRECONCURSO” SOBRE LAS
EJECUCIONES INDIVIDUALES
Artículo 5 bis.
Comunicación de negociaciones y efectos
1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente
para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones
para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el
art. 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta o para obtener
adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos
previstos en esta Ley.
En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una
vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el
registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la
designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la
apertura de las negociaciones al juzgado competente para la
declaración de concurso.
2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes
del vencimiento del plazo establecido en el art. 5. Formulada la
comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de
solicitar la declaración de concurso voluntario.
3. El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro
Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje
constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los
supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por
el notario o por el registrador mercantil, en los términos que
reglamentariamente se determinen.
Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado
de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación
del extracto de la resolución.
El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter
reservado de la comunicación en cualquier momento.
4. Desde la presentación de la comunicación y hasta que se
formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el art. 71
bis.1, o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud
de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o se
adopte el acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las
adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta
anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso,
no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de
bienes y derechos que resulten necesarios para la continuidad de
la actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones
de dichos bienes o derechos que estén en tramitación quedarán
suspendidas con la presentación de la resolución del secretario
judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones
previstas en los incisos anteriores quedarán en todo caso
levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el
apartado siguiente.
Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las
ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos
financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta,
siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por
ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio
de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de
refinanciación,
comprometiéndose
a
no
iniciar
o
continuar
ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los
acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los
bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio
de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado
mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer
párrafo de este apartado.
Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en
este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por
objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el
deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un
acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la
admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá
solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil
siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador
concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.
6. Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá
formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.
A) COMUNICACION DE NEGOCIACIONES: EL PRECONCURSO
Para terminar con este apartado, conviene hacer referencia
a los efectos que el denominado preconcurso, es decir, la
comunicación que se regula en el art. 5 bis de la Ley
Concursal, puede producir en relación con las acciones
individuales, sobre todo tras la reciente reforma operada
por el Real decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que
se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y
reestructuración de la deuda empresarial, y la Ley 17/2014,
de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes
en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley
Concursal el debe solicitar la declaración de concurso
dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que
hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
El incumplimiento de esta obligación puede conllevar
responsabilidades al deudor, ya que supone una presunción
iuris tantum de dolo o culpa grave que puede dar lugar a
que el concurso sea declarado culpable en la pieza de
calificación.
Por lo tanto, a fin de evitar tales responsabilidades el
deudor debe instar la declaración de concurso en el
expresado plazo. Sin embargo, el artículo 5 bis también
prevé la posibilidad de que, antes de solicitar la
declaración de concurso, ponga en conocimiento del juzgado
competente que ha iniciado negociaciones para alcanzar un
acuerdo de refinanciación de los previstos o para obtener
adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Tal
comunicación deberá hacerse al juzgado por el notario o por
el registrador mercantil en caso de que se hayan iniciado
negociaciones para obtener acuerdo extrajudicial de pago,
una vez que el mediador concursal haya aceptado el cargo.
Presentada dicha comunicación el secretario judicial
dictará resolución por la que se deje constancia de dicha
comunicación y acordará
la publicación en el Registro
Público Concursal del extracto de la resolución.
Formulada la comunicación antes de ese momento, no será
exigible el deber de solicitar la declaración de concurso
voluntario. Transcurridos tres meses desde la comunicación
sin que se haya obtenido el resultado que la motiva
(acuerdo de refinanciación, adhesiones suficientes a la
propuesta anticipada de convenio, o acuerdo extrajudicial)
el deudor o, en su caso, el mediador concursal, deberá
solicitar la declaración de concurso, salvo que ya no se
hallase en un estado de insolvencia.
Ahora bien, tal comunicación, en el ámbito procesal que
estamos examinando, produce dos tipos de consecuencias:
1º.- El deudor hasta que transcurra el plazo señalado no
está obligado a solicitar la declaración de concurso,
aunque puede hacerlo antes de que transcurra dicho plazo, y
no se admitirán solicitudes de concurso de otras personas
distintas del deudor (concurso necesario) durante dicho
plazo. Las que se presenten con posterioridad sólo se
proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes si el
deudor no hubiera presentado solicitud de concurso. Si Si
el deudor la presenta, se tramitará su solicitud en primer
lugar
y,
declarado
el
concurso,
las
solicitudes
presentadas previamente y las que se presenten con
posterioridad se unirán a los autos, teniendo por
comparecidos a los solicitantes.
2º.- La segundo consecuencia ha sido introducida por la
reforma operada en la Ley Concursal antes citada. Tras la
misma, establece el apartado 4º del art. 5 bis que “Desde
la presentación de la comunicación y hasta que se formalice
el acuerdo de refinanciación previsto en el art. 71 bis.1,
o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud
de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o
se adopte el acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las
adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una
propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la
declaración de concurso,
a)
no
podrán
iniciarse
ejecuciones
judiciales
o
extrajudiciales
de
bienes
o
derechos
que
resulten
necesarios para la continuidad de la actividad profesional
o empresarial del deudor.
b)Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación
quedarán suspendidas con la presentación de la resolución
del
secretario
judicial
dando
constancia
de
la
comunicación.
c) Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán
suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los
acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la
disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que
un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos
financieros han apoyado expresamente el inicio de las
negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de
refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar
ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se
negocia.
d) Respecto de las ejecuciones de garantías reales, en los
casos señalados podrán ejercitar la acción
sin perjuicio
de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado
mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el
primer párrafo de este apartado.
Las limitaciones señaladas quedarán en todo caso levantadas
una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado
siguiente. Termina el precepto
de su ámbito de aplicación
los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer
efectivos créditos de derecho público.
Por lo expuesto, la comunicación de inicio de negociaciones
supone la paralización de las ejecuciones sobre bienes
necesarios para la actividad del deudor, y la qde los
créditos de los acreedores financieros a los que se refiere
la D.A 4ª. Para dar efectividad a esta norma se ha
modificado también el artículo 568 de la
Ley de
Enjuiciamiento Civil, que dispone que en los supuestos
señalados no se dictará auto despachando ejecución cuando
conste que se ha efectuado la misma
B) PROBLEMÁTICA DE LA PARALIZACIÓN EJECUCIONES JUDICIALES
EN FASE PRECONCURSAL
Este precepto
práctico.
plantea
numeroso
problemas
de
índole
La comunicación que se efectúa en el juzgado de lo
mercantil no es propiamente un procedimiento judicial. El
deudor (o el mediador) se limitan a comunicar el inicio de
las negociaciones negociaciones, sin que se articule en la
Ley Concursal ningún tipo de control por parte del Juzgado
de lo Mercantil, más allá de la competencia territorial
para ser destinatario de la propia comunicación, siendo
juez competente el que lo sería para el conocimiento del
concurso. Se trata en definitiva de una simple comunicación
que se tiene por realizada por resolución del secretario
judicial, sin ninguna intervención por tanto del juez del
concurso.
El efecto paralizador que produce dicha comunicación en
relación con las ejecuciones individuales, unido a la falta
de un control efectivo por el juez del concurso sobre la
situación
de
insolvencia,
la
relatividad
de
las
negociaciones, o sobre los requisitos legalmente exigidos
para poder tramitar una propuesta de convenio, otorga al
deudor un instrumento muy poderoso, pues siempre le quedará
el recurso de realizar tal comunicación en respuesta a las
demandas de ejecución contra él planteadas o en previsión
de las mismas.
De otro lado, la nueva regulación genera enormes dudas
sobre la forma como puede hacerse efectiva la suspensión de
las ejecuciones. En principio el Juzgado de lo Mercantil no
tiene que realizar comunicación alguna a los de Primera
Instancia, sino que simplemente el secretario judicial
deberá publicar la comunicación en el Registro Público
Concursal. Tal publicación no significa necesariamente que
el juzgado que esté conociendo de la ejecución individual
deba suspender la misma, o inadmitirla a trámite, pues como
se expuso, el efecto suspensivo no se produce respecto de
todas las ejecuciones judiciales, sino únicamente las que
afecten a “bienes necesario” para la actividad del deudor.
Cabe preguntarse a quien corresponde valorar si el bien o
derecho es o no necesario, teniendo en cuenta que el juez
de lo mercantil no tendrá un procedimiento abierto en que
hipotéticamente pudiera valorar la necesariedad, pues ni
interviene en la comunicación del art. 5 bis, ni en la
misma se ha de contener datos que permitan hacer tal juicio
de valor.
Las primeras resoluciones sobre la materia asumen que la
competencia corresponde al juzgado de lo mercantil. Así se
manifiestan los autos del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de
Granada de 17 de marzo y de 16 de junio de 2014. Por el
contrario el auto del Juzgado Mercantil de Jaén de 25 de
abril de 2014 parte de la incompetencia objetiva del
juzgado mercantil para conocer del carácter necesario o no
del bien, correspondiendo al juez de primera instancia que
estuviera conociendo la ejecución “al
no haber concurso
abierto, no contar con el título ejecutivo para valorar el
carácter necesario del bien, no estar
personado el
ejecutante en este incidente, y que la nueva redacción del
art. 568 LEC parece atribuirla al Juez de Instancia cuando
dispone que no despachará ejecución
cuando el demandado
esté en situación de concurso o haya
efectuado la
comunicación del art. 5 bis de la LC respecto a los bienes
necesarios para su actividad”. No obstante, este auto fue
posteriormente revocado por la Audiencia
Provincial de
Jaén (Auto nº 172/2014, de 26 de junio), al
entender la
Sala que el Juzgado Mercantil es competente para tramitar
el expediente de comunicación y, por tanto, también para
determinar la necesidad o no del
bien para la actividad
del deudor.
Se trata ciertamente de una cuestión dudosa, respecto de la
cual no se acierta a comprender el motivo por el que el
legislador ha modificado este precepto por la Ley 17/2014,
de 30 de septiembre, extendiendo sus efectos a las
ejecuciones extrajudicales, y no ha aclarado la cuestión
que se comenta, dándose incluso la circunstancia de que
existía una enmienda de un grupo parlamentario para que se
recogiese expresamente que la competencia para la decisión
sobre la necesidad del bien recayera en los juzgados de
primera instancia.
con lo que el debate estaba sob
de la imposibilidad de
iniciar ejecuciones y de suspensión de las existentes a las
extrajudiciales, por la que se adoptan medidas urgentes
en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial
IV.- SUPUESTOS QUE SE PLANTEAN EN LA DELIMITACION
DE COMPETENCIAS ENTRE EL JUEZ DEL CONCURSO Y EL DE
PRIMERA INSTANCIA
Como consecuencia de todo lo expuesto, resulta que durante
la tramitación
del concurso,
en el ámbito de la
jurisdicción civil, puede coexistir el mismo con otros
procesos declarativos seguidos ante
los juzgados de
primera instancia, e incluso de ejecución, en los que
interviene el concursado. Pues bien, para terminar de
analizar los efectos de la declaración de concurso sobre el
ejercicio de acciones individuales, haremos referencia a
determinadas cuestiones de índole práctico que surgen en
estos casos a la hora de deslindar la competencia objetiva
de los juzgados de primera instancia (o mercantiles) y del
juez del concurso, como consecuencia de la aplicación de
las normas anteriormente examinadas.
IV.I.- ACUMULACIÓN DE ACCIONES
Un problema que se plantea en la práctica es el caso de
demandas civiles sobre materias competencia del juez del
concurso en las que se acumulan las acciones que uno tenga
contra varias personas conforme al art 72 de le Ley de
Enjuiciamiento Civil, por ejemplo cuando se demanda a
varios deudores solidarios, en el caso de que uno de los
demandados haya sido declarado en concurso. Si la demanda
se interpone con anterioridad a la declaración del concurso
no se plantea problema alguno, pues como sabemos el juez
de primera instancia conserva su competencia objetiva hasta
la conclusión del proceso mediante sentencia. Cuestión
distinta se da en el supuesto de demandas interpuestas una
vez iniciado el concurso de uno de los demandados.
En
estos casos la demanda no podrá ser admitida por el juez de
primera instancia, pues el art. 73.1.1 LEC prohíbe la
acumulación de acciones cuando el juez no sea competente
por razón de la materia para entender de las acciones
acumuladas, como ocurre con la acción ejercitada frente al
concursado, que es competencia del juez del concurso. Por
ello
el juez de primera instancia debe de proceder a
requerir al actor para que “desacumule” las acciones
indebidamente ejercitadas de forma conjunta, conforme al ,
art. 73.4 LEC. Si no se subsanan el juez debe de archivar
sin más trámites la demanda.
Mayores problemas plantean los supuestos de litisconsorcio
pasivo necesario. En estos casos, no se puede escindir el
litigio por requerirse que todos los demandados deban serlo
de modo conjunto, conforme al artículo 12 de la LEC, lo que
ocurre cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la
tutela
jurisdiccional
solicitada
sólo
pueda
hacerse
efectiva
frente
a
varios
sujetos
conjuntamente
considerados, pues, partiendo de la doctrina general
existente en torno al litis consorcio pasivo necesario, es
necesario llamar a juicio a todas aquellas personas que, en
virtud
de
disposición
legal,
o
por
razón
de
la
inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan
estar interesados directamente o puedan resultar afectados
en la misma medida por la resolución que se dicte en el
proceso. Se trata de una exigencia de naturaleza procesal
con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al
principio de audiencia evitando la indefensión, que puede
incluso apreciada de oficio.
En un supuesto como el referido, el Auto A.P. Madrid (s.
28ª) de 29 de octubre de 2010 optó por atribuir la
competencia al juez del concurso. Se trataba de un litigio
por el que los demandantes ejercitaron acciones de
rescisión y/o nulidad como consecuencia de una cadena de
trasmisiones que afectaban a la finca inscrita en el
Registro de la Propiedad, demandándose a los sucesivos
vendedores, señalando el citado auto que el hecho de que
todos ellos no pudieran ser demandados por separado no
sería razón suficiente para eludir la atribución en bloque
del asunto a favor del juez del concurso, conforme a normas
de carácter especial (artículos 86 ter de la LOPJ y 8 de la
Ley Concursal), que han de prevalecer sobre las generales
en materia competencial (artículo 85 de la LOPJ y 45 de la
LEC).
En similares términos, el Auto A.P. Vizcaya (s. 4ª) de 22
de
julio
de
2010
consideró,
en
un
supuesto
de
litisconsorcio pasivo necesario en el que el juez de
primera instancia había declarado la competencia del juez
del
concurso
respecto
del
concursado,
la
posible
trascendencia en patrimonio de concursada, unido a la
imposibilidad de dividir la continencia de la causa, no
cabe abrir la posibilidad de sentencias contradictorias,
siendo materia de orden público el fijar la competencia
objetiva para conocer la totalidad de la causa del Juzgado
de lo Mercantil, Juez del Concurso. Y el auto de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 29 de junio de
2010 señala que
“Si estuviéramos ante una simple
acumulación subjetiva de acciones, sin situación de
litisconsorcio necesario alguno, podríamos plantearnos
perfectamente la competencia del Juzgado de lo Mercantil
para conocer de la acción ejercitada frente a la sociedad
que no se halla en situación concursal, pero en este caso
nos
encontramos
ante
una
situación
admitida
de
litisconsorcio pasivo necesario, que hace inescindible las
pretensiones ejercitadas contra los demandados, uno de los
cuales se halla en situación concursal, y que no puede
tener otra solución procesal que atribuir la total
competencia del asunto, afectada, como hemos dicho, por una
situación de litisconsorcio pasivo necesario, al Juez de lo
Mercantil que conoce del concurso necesario de uno de los
demandados y litisconsortes. Esto es lo que se estimó, en
supuestos similares, por los autos de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2007 (Sección
15º) y 28 de septiembre de 2009 (Sección 14º)”.
IV.II.- LA RECONVENCIÓN
Puede ocurrir que, antes o después de la declaración de
concurso, se interponga la demanda frente a tercero por el
concursado o, en su caso, por la administración concursal
ante el juez de primera instancia competente, y el
demandado formule reconvención una vez declarado el
concurso, conforme al artículo 406 de la
Ley de
Enjuiciamiento Civil, o bien alegue la compensación,
conforme al artículo 408 LEC.
No cabe formular por vía de reconvención tales cuestiones,
pues se trata de pretensiones frente al concursado con
trascendencia patrimonial, correspondiendo la competencia
por tanto al juez del concurso conforme al art 8.1 de la
Ley Concursal, señalando además el artículo 406,2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil que determina que "no se admitirá
la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia
objetiva por razón de la materia”, añadiendo además el art,
58 de la Ley Concursal que las cuestiones que se susciten
en relación con la compensación de créditos y deudas del
concursado deben resolverse por los trámites del incidente
concursal. Existen numerosas resoluciones judiciales en tal
sentido, pudiendo citarse el Auto A.P. Toledo (s. 1ª) de 17
de julio de 2010 y las sentencias de las Audiencias
Provinciales de Soria de 10 de diciembre de 2010,
de
Zaragoza (s. 5ª) de 18 de mayo de 2011 y de 30 de diciembre
de 2010, Asturias (s. 5ª) de 5 de marzo de 2010, y Segovia
de 23 de febrero de 2010 y de 11 de diciembre de 2009.
Por lo tanto, si la reconvención se formula antes de la
declaración del concurso, el juzgado de primera instancia
continuará conociendo del proceso en su integridad. Por el
contrario, si ya ha sido declarado el concurso el juez de
primera instancia deberá declararse incompetente, por falta
de competencia objetiva, continuando el proceso únicamente
en relación con la demanda inicial.
IV.III.- EJERCICIO DE ACCIONES DESPUÉS DEL CONVENIO
Otra cuestión que ha sido objeto de discusión, dado el
silencio que guarda la Ley Concursal sobre este punto, es
la determinación del órgano competente para conocer de las
acciones civiles con trascendencia patrimonial una vez
aprobado el convenio. El problema se plantea porque
conforme al artículo 133 de la Ley Concursal una vez
aprobado el convenio por sentencia cesan todos los efectos
del concurso, salvo
los deberes de colaboración e
información
del
concursado.
Por
ello,
de
aplicarse
estrictamente este precepto también cesarían los efectos
establecidos en el artículo 50 respecto de la imposibilidad
de plantear nuevas demandas ante los juzgados de primera
instancia. Pero realmente el concurso no ha concluido, lo
que no ocurrirá hasta que se declare cumplido el convenio,
pudiendo ocurrir que este no llegue a cumplirse, con lo que
debe abrirse la fase de liquidación.
Pese a las discrepancias que ha suscitado la cuestión que
se plantea, lo cierto es que la misma ha sido abordada por
el Tribunal Supremo, que en auto de 10 de julio de 2012 ha
resuelto que, aunque la aprobación del convenio no supone
la conclusión del concurso, que queda condicionada a la
declaración firme de su cumplimiento, la ubicación del
artículo 50 de la Ley Concursal, dentro del capítulo
dedicado a
los efectos del concurso, y el contenido del
artículo 133, permiten concluir que el juez del concurso
deja de tener la competencia para el conocimiento de las
acciones y procedimientos con trascendencia para el
patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de
la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del
convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o,
en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación,
lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese
espacio temporal el concursado recupere su actividad
profesional o empresarial a través precisamente del
convenio.
Por lo tanto, respecto de las nuevas obligaciones asumidas
por el concursado durante el ejercicio de su actividad tras
la aprobación del convenio los acreedores podrán ejercitar
las acciones correspondientes ante el juez de primera
instancia
del
territorialmente
competente.
Posición
distinta será la de los acreedores afectado por el
convenio, pues en caso de que no se satisfagan sus créditos
conforme a lo previsto en el propio convenio únicamente
podrán solicitar, ante el juez de concurso, la declaración
de incumplimiento del convenio, con las consecuencias que
la Ley Concursal anuda a la misma, concretamente la
apertura de la liquidación.
IV.IV.- EL JUICIO DE DESAHUCIO
No cabe duda de que la acción de desahucio interpuesta
contra el concursado, con independencia de que se haya
acumulado o no la de reclamación de rentas, reviste
transcendencia patrimonial, motivo por el cual corresponde
la competencia para el conocimiento del juicio declarativo
al juez del concurso, salvo que se haya ejercitado con
anterioridad a la declaración de concurso, debiendo
continuar con el proceso el juez de primera instancia hasta
su finalización.
En este último caso, se plantean dudas sobre la competencia
para la ejecución de la sentencia de desahucio, pues en la
misma se resuelve el contrato de arrendamiento, no teniendo
derecho ya el arrendatario concursado a la posesión del
bien, por lo que realmente, se dice, no se trata de una
ejecución frente al patrimonio del concursado.
Existen por tanto dos alternativas:
1º) Atribuir la competencia al Juez de Primera Instancia
que dictó la sentencia de desahucio para hacer efectiva la
entrega de inmuebles del artículo 703 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, si se interpreta que la ejecución no
va dirigida contra el patrimonio del concursado sino contra
un bien de propiedad ajena, sobre el que el concursado ya
no ostenta derecho alguno y simplemente debe ser restituido
a su titular;
2º) Por contra, entender que la ejecución pudiera
corresponder ya al Juez del concurso, al amparo del
artículo 8.3º de la LC , puesto que, no obstante, todavía
afectaría a un derecho de contenido patrimonial del
concursado, cual es la posesión de un bien, que en
ocasiones puede ser su vivienda y en otras la sede física
de su actividad profesional, negocio o industria y la
interferencia en él podría resultar trascendente para el
interés del concurso.
La sentencia de 25 de septiembre de 2009 de la Audiencia
Provincial de Madrid, siguiendo la misma línea que la de
Barcelona en sentencia de 22 de noviembre de 2006 y de la
de Zaragoza en auto de dos de marzo de 2009,
se inclina
por la primera las tesis puesto que ya se habría zanjado
judicialmente que el contrato de arrendamiento está
resuelto y con ello extinguido el derecho de uso que
incumbía en el pasado al arrendatario sometido a concurso,
sin que la mera restitución de un bien ajeno a la masa
activa del concurso no requiere la intervención del Juez
que conoce de éste, cuya competencia sólo se justifica
ante ejecuciones que puedan afectar a bienes y derechos que
integren o puedan integrarse en el patrimonio del
concursado.
La ejecución del lanzamiento, por tanto, es competencia del
juez de primera instancia que dictó la sentencia, y ello
sin perjuicio de que el administrador concursal pueda
enervar la acción de desahucio, y rehabilitar la vigencia
del contrato, hasta el momento mismo del lanzamiento,
pagando las cantidades pendientes y las costas, de
conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley
Concursal. El órgano competente para la rehabilitación del
contrato será también el juez de 1ª instancia, pues es el
que conoce de la
ejecución, y será el que determine las
costas que conforman uno de los conceptos del quantum a
pagar.
EFECTOS DEL CONCURSO
LOS CRÉDITOS
EN
RELACIÓN
CON
La Ley Concursal regula en la última sección del cap. II
del tít. III “los efectos sobre los créditos en particular”
(arts. 58 a 60). La declaración de concurso supone la
integración en la masa pasiva de todos los acreedores,
cuyos créditos quedan afectos desde ese mismo momento a las
consecuencias
que
se
prevén
en
tales
artículos,
concretamente los siguientes:
1.- La prohibición de compensación de créditos y deudas del
concursado (art. 58);
3.- La suspensión del devengo de intereses (art. 59);
4.- La suspensión del derecho de retención (art. 59 bis) y
5.- La interrupción de la prescripción para el ejercicio de
determinadas acciones en relación con tales créditos (art.
60).
I.- PROHIBICIÓN DE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS (ART. 58)
REGULACIÓN:
Artículo 58. Sin perjuicio de lo previsto en el art. 205,
declarado el concurso, no procederá la compensación de los
créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la
compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a
la
declaración,
aunque
la
resolución
judicial
o
acto
administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a
ella.
En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta
resolverá a través de los cauces del incidente concursal.
se
I.I) CRÉDITOS AFECTADOS POR LA PROHIBICIÓN
La compensación, regulada en los artículos 1195 y
siguientes del Código Civil, puede ser definida como un
modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad
concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho
propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de
la otra ( sentencia de la Sala 1ª de 30-4-2008), debiendo
concurrir lo requisitos que establece el artículo 1196 del
Código Civil: que cada parte sean acreedor y deudor
principal de la otra, que las deudas sean en dinero o cosas
fungibles de la misma especie y calidad, que sean deudas
vencidas líquidas y exigibles, y que sobre ninguna de ellas
haya retención o contienda promovida por terceras personas.
El Código Civil alude a la denominada compensación legal,
que opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos
previstos en el art. 1196 del Código Civil, si bien la
jurisprudencia ha señalado la existencia de otros dos tipos
de compensación: la compensación judicial, que se produce
cuando los créditos a compensar no reúnen todos los
requisitos exigido, solicitándose del juez que complete la
existencia de los mismos, ordinariamente por el cauce de
una demanda reconvencional; y la compensación voluntaria,
que tendrá lugar cuando las partes acuerdan la compensación
aún cuando no concurren todos los requisitos.
Señala esta sentencia que “Además de la compensación legal, que es
la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del
Código Civil, y que opera "ipso iure" cuando concurran los
requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal, la
doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de
compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los
créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión
del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que
tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho
pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente
hubieran convenido. A esta modalidad es a la que necesariamente se
refiere la recurrente cuando constantemente alude a un pacto o
acuerdo de compensación en cuanto a los servicios que alega se
prestaron recíprocamente ambas partes”.
Pues bien, el artículo 58 de la Ley Concursal establece la
prohibición de compensación respecto de determinados
créditos, señalando que “declarado el concurso, no
procederá la compensación de los créditos y deudas del
concursado, pero producirá sus efectos la compensación
cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la
declaración,
aunque
la
resolución
judicial
o
acto
administrativo que la declare se haya dictado con
posterioridad a ella”. Es decir, sólo produce efectos en el
concurso la compensación cuando se trate de créditos que ya
tuvieran el carácter de compensables en el momento de la
declaración del concurso, y ello, se aclara a continuación,
“aunque la resolución judicial o acto administrativo que la
declare se haya dictado con posterioridad a ella”.
Por lo tanto, concurriendo antes de la declaración del
concurso los requisitos que para la compensación exige el
artículo 1.196 del Código Civil, el acreedor podrá exigir
la extinción del crédito del crédito contra el concursado
hasta la cuantía del que éste tenga contra él. Por el
contrario si estos requisitos para la compensación legal no
concurrían en el momento de la declaración de concurso, por
ejemplo porque uno de los créditos no estuviera vencido
todavía, la compensación no podrá tener lugar. Se trata con
ello de evitar que un acreedor integrado en la masa pasiva
del concurso pueda cobrar la integridad de su crédito, en
perjuicio del resto de acreedores. El efecto de la
prohibición se produce más allá del propio procedimiento
concursal, de manera
que reclamado judicialmente el pago
de la deuda por el concursado a través del correspondiente
procedimiento ante el Juzgado de 1ª Instancia, no podrá el
demandado oponer en el mismo la compensación por vía de
excepción o de reconvención, pues el Juzgado de Primera
Instancia carece de competencia para pronunciarse sobre la
procedencia de una compensación de créditos, conforme a los
arts. 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal, como han señalado,
entre otras muchas, las sentencias de la Audiencia
Provincial de A Coruña, Sección 3ª, de 28 de junio de 2013y
de Baleares, Sección 3ª, de 14 junio de 2013.
Esta prohibición de compensación puede producir efectos
devastadores en el acreedor del concursado: la deuda que
tiene con éste integrará la masa activa, debiendo
satisfacerla durante el concurso, mientras que por el
contrario su crédito integrará la masa pasiva y quedará a
resultas de la solución que se alcance en el concurso,
siendo muy frecuente en la práctica que los acreedores, por
ejemplo los ordinarios, no lleguen a percibir nada por su
crédito, o una pequeña parte.
Ahora bien, aparte de los créditos contra la masa, a los
que
no
les
es
de
aplicación
éste
precepto
como
anteriormente se dijo, existen otros créditos que incluso
teniendo el carácter de concursales tampoco les es de
aplicación la mencionada prohibición de compensación. Así
ocurre con los acuerdos de compensación contractual con
entidades financieras que están dentro del ámbito de
aplicación del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de
medidas urgentes para el impulso de la productividad, que
transpone la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio, y resulta
de aplicación con arreglo a lo previsto en la Disposición
Adicional 2ª de la Ley Concursal.
El art 5.1 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de
reformas urgentes para el impulso de la productividad establece
que “Este capítulo se aplicará a las operaciones financieras que
se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual
o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de
una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones
incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de
vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse
el saldo neto del producto de la liquidación de dichas
operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo
establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los
acuerdos que guarden relación con este.14.2 2. Este capítulo
también se aplicará a los acuerdos de compensación contractual
financieros y de garantías financieras en los que una de las
partes sea una persona jurídica no incluida en ninguna de las
categorías relacionadas en el apartado 1, siempre que la otra
parte pertenezca a alguna de dichas categorías”, añadiendo el art.
16.1 “1. La declaración del vencimiento anticipado, resolución,
terminación, ejecución o efecto equivalente del acuerdo de
compensación
contractual
o
de
las
operaciones
financieras
realizadas en el marco del mismo o en relación con él no podrá
verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la
apertura
de
un
procedimiento
concursal
o
de
liquidación
administrativa”.
De otro lado, como se ha establecido en numerosas
resoluciones judiciales, tampoco resulta de aplicación la
prohibición de compensación del artículo 58 en relación
con aquellos contratos
los que la compensación es un
mecanismo inherente al cumplimiento del contrato, como
ocurre con los contratos de cuenta corriente que
continúan vigentes tras la declaración de concurso, pues
el propio contrato
implica la aplicación de un sistema
de compensación automática por acuerdo de las partes.
Así lo señala la sentencia del Juzgado de lo Mercantil N°
6 de Madrid de 18 de febrero de 2013: “Del mismo modo es
doctrina reiterada, recogida en Sentencia de la Audiencia
Provincial de Granada, Sección 3ª, de 23.3.2012, que con
cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona, Sección 15ª, de 21.5.2007 señala que "... "No
cabe comprender en la prohibición del art. 58 LC la
compensación que tiene lugar por el tracto sucesivo de
una relación contractual que sigue en vigor tras la
declaración del concurso y cuya operativa técnica se
asienta precisamente en el sistema de compensación
automática por acuerdo de las partes y por la naturaleza
propia de la dinámica contractual, como es el caso de la
cuenta corriente de crédito en la que se reflejan las
disposiciones e ingresos del acreditado. En tal supuesto,
como es el presente, la compensación propia del sistema
de cuenta corriente de crédito queda sustraída de la
prohibición
legal,
porque
el
efecto
inherente
al
sinalagma
contractual
determina
que
los
ingresos
efectuados en la cuenta compensan automáticamente el
saldo deudor generado por el crédito dispuesto, quedando
sometida la relación, como concluye el Sr. magistrado, al
régimen de los contratos pendientes de ejecución ( art.
61 LC ), ya que la administración concursal y la
concursada optaron por la vigencia de la relación
crediticia tras ser declarado el concurso, sin que el
banco
anticipara
el
vencimiento".
Esta
doctrina,
reiterada en la sentencia de la misma Sala de 30 de marzo
de 2009 y seguida también, por la de la AP de Zaragoza
sección 5ª de 23 de junio de 2010 , determina que,
estimándola también aplicable al caso, no podamos
considerar
sin
más
vulnerada
la
prohibición
de
compensación del artículo 58 de la LC , por la mera
dinámica propia de la relación contractual de la cuenta
corriente de crédito en la que se reflejan disposiciones
e ingresos del acreditado tras la declaración del
concurso, por ello, sin que se trate aquí de ningún
ingreso realizado sin estar operativa la cuenta, o
posterior a su vencimiento, no tratándose aquí de
considerar la eficacia parcial improcedente del contrato
después de su resolución o de su vencimiento, o de
analizar los perjuicios derivados del incumplimiento en
su caso por la entidad financiera apelada, no cabe sino
confirmar la sentencia recurrida ...".
No debe olvidarse, por último, que dentro del Título que la
Ley Concursal dedica a las normas de derecho internacional
privado
el
art.
205
establece
la
posibilidad
de
compensación de créditos concursales
cuando la ley
nacional que rija el crédito recíproco lo permita en
situaciones de insolvencia.
I.II) MOMENTO EN QUE PUEDE HACERSE VALER LA COMPENSACIÓN
Anteriormente se dijo que la compensación legal, que es a
la que se refiere el art. 58 de la Ley Concursal, produce
sus efectos de forma automática o "ipso iure", extinguiendo
las obligaciones compensadas hasta la cantidad concurrente.
Ahora bien, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de
18 de febrero de 2013, este automatismo va referido a la
eficacia de la compensación más que al modo de producirse
la misma, pues el efecto de la compensación no se produce
hasta que se haga valer por uno de los acreedores
recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la
extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera
verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas.
Cabe preguntarse cuál es el momento en que puede invocarse
la compensación por el acreedor/deudor del concursado, en
el caso de que los requisitos de la misma concurriesen
antes de la declaración de concurso, pues el artículo 58 no
se refiere a esta cuestión. Lógicamente podrá el acreedor
al insinuar el crédito hacer referencia a la existencia de
una deuda compensable y comunicar el crédito compensado, es
decir, reducido el importe de la deuda. En este caso si la
Administración concursal no acepta la compensación la
cuestión deberá decidirse a través del oportuno incidente
concursal de impugnación de créditos. Si el acreedor se
aquieta, no impugnando la lista de acreedores, no podrá
hacerlo posteriormente. Así lo ha entendido la Audiencia
Provincial de Alicante, secc. 8ª, en sentencia de 22 de
marzo de 2012, pues al plantearse la cuestión en la fase de
formación de la lista de acreedores la no impugnación de la
misma produce un efecto preclusivo.
Ahora bien, pese a lo dicho anteriormente nada impide que
el acreedor que sea a la vez deudor del concursado
comunique únicamente su crédito, no aludiendo a la deuda.
En estos casos cabe preguntarse si el acreedor puede hacer
valer posteriormente la compensación y, de ser así, hasta
que momento.
Debe partirse en principio de que tal forma de actuar del
acreedor,comunicando únicamente el crédito, no ha de
suponer necesariamente que renuncie a la compensación
posterior, de concurrir los requisitos necesarios para
ello, como se ha señalado por la Audiencia Provincial de
Vizcaya en sentencias de 19 de enero de 2.011 y 31 de marzo
de 2011. Según dichas sentencias, pese a que por el Juzgado
de lo Mercantil se consideró que con su conducta el
acreedor había renunciado a la compensación, al pretender
la inclusión de su crédito en su integridad sin disminuir
el importe de la deuda, la Audiencia Provincial estimó la
apelación, señalando que la renuncia, para ser considerada
como tal, ha de ser clara, terminante e inequívoca conforme
tiene declarado la jurisprudencia, sin que la misma pueda
deducirse por el mero hecho de que apelante comunicara
únicamente su crédito, pues los arts. art. 85 y 21.1.5 de
la Ley Concursal se refieren sólo a la obligación del
acreedor de comunicar los créditos de que sea titular, pero
en ningún caso se hace referencia a las deudas.
Ahora bien, sentado lo anterior, no dice la Ley Concursal
expresamente cuál es el momento oportuno para plantear la
compensación cuyo requisitos concurrían con anterioridad a
la declaración del concurso y cuando el propio acreedor no
lo ha solicitado ab initio, en el propio escrito de
insinuación de su crédito. Y sobre este punto existen
resolucionres judiciales que mantienen distintos criterios.
En primer lugar, en alguna resolución se sostiene que tras
la aprobación de los textos definitivos no cabe llevar a
efecto la compensación, pues en tales casos el crédito y el
débito aparecen ya recogidos la lista definitiva de
acreedores y en el inventario, no cabiendo la modificación
posterior de estos textos por quienes no hubieren impugnado
los mismos en tiempo y forma, conforme establece el
artículo 97.1 de la Ley Concursal, tesis asumida por la
sentencia de la Audiencia Provincial de ocho de enero de
2014.
Por contra, otras resoluciones en alguna se mantiene que
realmente no existe un límite temporal ni de actuaciones
procedimentales para el planteamiento de la compensación,
siendo posible su solicitud tras los textos definitivos y
por la vía del incidente concursal, tal y como exige el art
58. Así lo señala la sentencia de la Audiencia Provincial
de Pontevedra de 25 de noviembre de 2010, al resolver un
recurso de apelación contra la sentencia de J.M. nº 1 de
Pontevedra de 15 de febrero de 2010. El juzgado,
en
relación con créditos que reunían todos los requisitos para
su compensación antes de la declaración de concurso, denegó
la misma en fase de liquidación, al entender que la
compensación se debe hacer valer por medio de la oportuna
comunicación de créditos o, como una solución correctora de
una actuación denegadora de la Administración concursal, a
través del oportuno incidente impugnatorio de la lista de
acreedores, precluyendo posteriormente dicha posibilidad.
Por el contrario la sentencia de la Audiencia Provincial
consideró que, incluso durante la fase de liquidación puede
solicitarse la compensación, pues: 1º.- el art 58 no
establece plazo alguno; 2º.- Los arts. 21-1-5º y 85 de la
Ley Concursal hacen un llamamiento al acreedor para que
comunique
sus
créditos,
no
sus
débitos;
3º.la
compensación no supone una modificación del inventario y
de la lista de acreedores después de su aprobación
definitiva, sino que únicamente se trata de hacer viable lo
establecido en el art 58
durante la fase de liquidación
respecto de un crédito y una deuda ya reconocidos en tales
textos; y 4º.- la compensación en la fase de liquidación no
perjudica la posición del resto de acreedores de la
concursada más de lo que hubiese perjudicado en un momento
anterior. A la misma conclusión llega la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 16 de noviembre
de 2011, en las que se esgrimen unos argumentos muy
similares.
Ahora bien, lo anterior no es en modo alguno pacífico,
extiendo resoluciones de otras audiencias provinciales que
sostienen que tras la aprobación de los textos definitivos
no cabe llevar a efecto la compensación, pues en tales
casos el crédito y el débito aparecen ya recogidos en la
lista definitiva de acreedores y en el inventario, no
cabiendo la modificación posterior de estos textos por
quienes no hubieren impugnado los mismos en tiempo y forma,
conforme establece el artículo 97.1 de la Ley Concursal,
tesis asumida por la sentencia de la Audiencia Provincial
de Oviedo de ocho de enero de 2014.
II.- SUSPENSIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES (ART. 59)
REGULACIÓN:
Artículo 59:1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido
el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los
correspondientes a los créditos con garantía real, que serán
exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos
salariales que resulten reconocidos devengarán intereses conforme
al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de
Presupuestos. Los créditos derivados de los intereses tendrán la
consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el
art. 92.3º de esta ley.
2. No obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de
convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro,
total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado
suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera
menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del
pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán
los referidos intereses calculados al tipo convencional.
II.I) DEVENGO Y PAGO DE INTERESES TRAS LA DECLARACION DE
CONCURSO
La
suspensión
del
devengo
de
intereses
legales
o
convencionales, impuesta por el art 59 de la Ley Concursal,
constituye uno de los principales efectos de la declaración
de concurso. Efectivamente declarado el concurso los
créditos concursales, a diferencia de los créditos contra
la masa (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de
2.013), dejan de devengar intereses. Por ello en la lista
de acreedores sólo se incluirán los intereses del créditos
devengados hasta el momento de la declaración del concurso,
que se calificarán como créditos subordinados, conforme al
art 92.3º de la Ley Concursal
Ahora bien, ello no implica que los intereses que podrían
devengarse durante la tramitación del concurso hasta su
conclusión se extingan, pues el art. 59 se refiere a la
suspensión de su devengo, no a su extinción. De hecho,
conforme al apartado 2º del art. 59 si se aprobase un
convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el
cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo
hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al
convencional si fuera menor. Y en caso de liquidación, si
resultase remanente una vez satisfechos todos lo créditos
concursales, deberá procederse al pago de los intereses
devengados
durante
el
concurso
calculados
al
tipo
convencional.
De otro lado, la suspensión del devengo de intereses no
alcanza a los fiadores, garantes o avalistas de la entidad
declarada en concurso, como señalan el Auto A.P. Barcelona
(s. 16ª) de 2 de marzo de 2010 y la sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza de 11 de febrero de 2009,
teniendo en cuenta que, de un lado, el artículo 1853 del
Código Civil establece que entre acreedor y fiador son
oponibles las excepciones que sean inherentes a la deuda,
pero no las personales del deudor y la situación de
concurso más bien reviste esta característica pues la
situación de concurso, y de otro lado, que la declaración
de concurso no supone la extinción de los intereses, como
se dijo anteriormente, que deben pagarse a la conclusión
del concurso en los términos establecidos en el artículo
59.2 de la Ley Concursal.
II.II) EXCEPCIONES: CRÉDITOS CON GARANTÍA REAL Y CRÉDITOS
SALARIALES
El art 59.1 excepciona de la regla general de suspensión
del devengo de intereses los de los créditos con garantía
real, señalando que serán exigibles hasta donde alcance la
respectiva garantía. Por lo tanto, declarado el concurso
los
créditos
garantizados
con
hipoteca
continuaran
devengando intereses, remuneratorios y moratorios (art.
92.3º), hasta donde alcance el valor de la garantía,
conservando dichos intereses la calificación propia del
privilegio especial. En lo que exceda del límite de la
garantía, serán de aplicación las reglas generales: los
intereses devengados antes de la declaración de concurso
deberán calificarse como subordinados, y respecto de los
posteriores quedará suspendido su devengo, conforme a la
regla general del artículo 59.1, sin perjuicio de la
posibilidad de su pago tras la conclusión del concurso
conforme al artículo 59.2.
También como excepción, continúan devengando intereses tras
la declaración del concurso los créditos salariales,
conforme al tipo de interés legal como prevé expresamente
el
art.
59.1,
teniendo
el
carácter
de
créditos
subordinados, refiriéndose dicha excepción a los créditos
exclusivamente salariales, es decir, no a cualesquiera
otros créditos laborales.
Ha de distinguirse si estos
intereses se devenguen antes o después de la declaración de
concurso, pues según el artículo 59.1 de la Ley Concursal,
desde la declaración de concurso quedará suspendido el
devengo de los intereses y, los créditos salariales que
resulten reconocidos devengarán intereses conforme al
interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley
de Presupuestos, pero en relación con los créditos
salariales,
el
artículo
29.3
del
Estatuto
de
los
Trabajadores dispone que el interés por mora en el pago de
los salarios asciende al 10 % de lo adeudado. Por lo tanto,
los intereses de los créditos salariales devengados con
anterioridad a la declaración del concurso, serán del 10 %
y, los que se devenguen con posterioridad a la declaración
del concurso, serán iguales al interés legal del dinero
fijado en la Ley de Presupuestos.
III.-
SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Artículo 59 bis: 1. Declarado el concurso quedará suspendido el
ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos
integrados en la masa activa.
2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o
derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de
inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya
sido íntegramente satisfecho.
3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la
legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad
social.
El derecho de retención constituye una garantía reconocida
por la ley a determinados acreedores, a lo que se les
faculta para conservar en su poder la cosa del deudor hasta
que se les satisfaga el crédito relacionado con la misma.
El derecho de retención tiene así una función de garantía,
sin que haya sido considerado nunca
como privilegio de
ningún tipo por el legislador concursal.
En su redacción original la Ley Concursal no regulaba esta
cuestión, discutiéndose entonces sobre la subsistencia del
derecho de retención una vez declarado el concurso, siendo
minoritaria la postura que consideraba que el derecho de
retención subsistía tras la declaración de concurso, aún en
el caso de que el derecho no cuente con la facultad de
ejecución separada. Por el contrario la postura mayoritaria
defendía que tal derecho no era resistente al concurso,
existiendo numerosas resoluciones judiciales que así lo
afirmaban, antes incluso de la entrada en vigor de la Ley
Concursal. La Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona (s. 15ª) de 26 de julio de 2012 señala que, en
cualquier caso, el derecho de retención no puede resistir a
la apertura de la fase de liquidación, que
presupone la
necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquide
para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir
la resistencia del derecho de retención en un escenario de
liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de
bienes de la concursada en una situación en la que esos
bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni
fuera del mismo, lo que resulta inadmisible.
Tras
hasta la reforma operada por la Ley 38/2011 de 10
octubre 2011, se introdujo el art. 59 bis, que en su
apartado primero establece
que “declarado el concurso
quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención
sobre bienes y derechos integrados en la masa activa” .
Por ello, antes de
la reforma de 2011 el acreedor que
invocara tal derecho, podía evitar que el mismo volviera a
la masa activa del concurso y quedara sujeto a las
operaciones de liquidación. Con la reforma se evita tal
circunstancia, al suspenderse el derecho de retención, sin
que el mismo llegue a extinguirse, de manera que si al
concluir el concurso esos bienes o derechos no hubieran
sido enajenados deberán ser restituidos de inmediato al
titular del derecho de retención, siempre que su crédito no
haya sido íntegramente satisfecho, conforme al apartado 2
del art. 59 bis.
En cuanto a la forma como puede hacerse efectiva la
suspensión del derecho de retención, cuando la cosa esté ya
en posesión del acreedor, recuerda la sentencia de la
Audiencia Provincial de Baleares de 29 de julio de 2013,
que el art. 59 bis no obliga al acreedor a ponerlos a
disposición del concursado. Tendrán que ser requeridos esos
acreedores para que procedan a la entrega por la
administración concursal, vía extrajudicial o judicial, a
través del propio juzgado que conoce del concurso, de
acuerdo con el artículo 43.1 de la Ley Concursal. En caso
de que el requerimiento no fuese atendido, cabría incluso
la posibilidad de que el crédito del acreedor que retiene
en bien o derecho sea degradado a la condición de
subordinado, en vista su mala fe contractual, conforme al
artículo 92.7º Ley Concursal.
Por último en el apartado tercero de dicho artículo se
establece un privilegio para la administración pública, al
señalar que la suspensión del derecho de retención no
afectará a las retenciones impuestas por la legislación
administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.
IV. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
REGULACIÓN:
Artículo 60: 1. Desde la declaración hasta la conclusión del
concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones
contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
2. La interrupción de la prescripción no perjudicará a los
deudores solidarios, así como tampoco a los fiadores y avalistas.
3. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará
interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y
contra administradores, liquidadores y auditores de la persona
jurídica deudora.
También quedará interrumpida la prescripción de las acciones cuyo
ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta Ley.
4. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo
del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso,
en el momento de la conclusión del concurso[78].
Dada nueva redacción por art.un Ley 38/2011 de 10 octubre 2011
IV.I) ACCIONES CONTRA EL DEUDOR
SOLIDARIOS, AVALISTAS O FIADORES
CONCURSADO,
DEUDORES
Como se analizó anteriormente, la declaración de concurso
impide el inicio de nuevos juicios declarativos contra el
patrimonio del concursado, así como ejecuciones singulares
judiciales
o
extrajudiciales,
suspendiéndose
las
ejecuciones en trámite, con las excepciones previstas en la
Ley Concursal. Como consecuencia de todo ello el artículo
60 de la Ley Concursal contempla la interrupción de la
prescripción de las acciones para exigir al deudor el pago
de créditos anteriores a la declaración de concurso,
quedando fuera del ámbito de aplicación del dicho artículo
por tanto los créditos contra la masa.
Tampoco este efecto interruptivo de la prescripción
comprende a los créditos que los acreedores del concursado
pudieran tener contra los deudores solidarios o los
fiadores o avalistas, lo que ya venía siendo admitido por
la jurisprudencia, estableciéndose expresamente en el
artículo 60.2 de la Ley Concursal tras la modificación del
precepto por la Ley 38/2011.
IV.II)
ACCIONES
CONTRA
SOCIOS,
ADMINISTRADORES,
LIQUIDADORES Y AUDITORES DE LA PERSONA JURÍDICA CONCURSADA.
También quedará interrumpida por la declaración del
concurso de persona jurídica las acciones contra los
socios, administradores o liquidadores y auditores de la
misma.
Respecto de los socios, el artículo 48 bis de la Ley
Concursal atribuye exclusivamente a la Administración
concursal la legitimación para el ejercicio de la acción
contra el socio o socios personalmente responsables por las
deudas de ésta anteriores a la declaración de concurso, así
como para exigir el desembolso de las aportaciones sociales
y prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento. Es
decir, tales acciones, estando en trámite el concurso, solo
pueden ejercitarse por la Administración concursal y en
beneficio de la masa pasiva, pues lo que pueda obtener por
su
ejercicio
pasa
a
integrar
la
misma,
quedando
interrumpido el plazo de prescripción para los que ostenten
legitimación de no existir el concurso hasta la conclusión
del mismo.
De otro lado, el artículo 60.3 de la Ley Concursal prevé
este efecto interruptivo de la prescripción tras la
declaración de concurso respecto de las acciones contra
contra administradores, liquidadores y auditores de la
persona jurídica deudora. Ya se analizó con anterioridad el
ejercicio
durante
el
concurso
de
las
acciones
de
responsabilidad
contra
los
administradores
sociales
regulada en la Ley de Sociedades de Capital, se ven
afectadas de distinta forma por la declaración de concurso:
así, la acción social de los arts. 238 a 240 sólo podrá
ejercitarse por el administrador concursal tras declararse
el concurso (art. 48 quáter LC), mientras que no cabe la
posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad
objetiva del artículo 367 de la Ley de Sociedades de
Capital y se suspenderán los procedimientos en trámite
(arts. 50.2 y 51.bis LC). En consecuencia el cómputo del
plazo para el ejercicio de estas acciones se interrumpe
mientras el concurso esté en trámite.
Por el contrario, respecto de la acción individual regulada
en el artículo 241 LSC, como se dijo, la Ley Concursal no
establece especialidad alguna en relación con dicha acción
por la declaración de concurso. Únicamente el art. 60.3 se
refiera a la interrupción de la prescripción respecto de
las acciones contra los administradores de la persona
jurídica concursada, sin especificar el tipo de acción, por
lo que en principio tal artículo sería de aplicación en
relación
con
la
acción
individual.
Sin
embargo,
precisamente por esta falta de afectación del concurso a la
acción individual algunos autores sostienen que en realidad
dicho artículo no es aplicable a tal acción.
V. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS COMO CONSECUENCIA
APERTURA DE LAS FASE DE CONVENIO Y LIQUIDACIÓN
DE
LA
REGULACIÓN:
Artículo 112. Efectos del auto de apertura de la fase de convenio
Declarada la apertura de la fase de convenio y durante su
tramitación seguirán siendo aplicables las normas establecidas
para la fase común del concurso en el título III de esta ley.
Artículo 133.2: Desde la eficacia del convenio cesarán todos los
efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por
los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo
los deberes de colaboración e información establecidos en el art.
42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.
Artículo 146.: Además de los efectos establecidos en el capítulo
II del título III de esta Ley, la apertura de la liquidación
producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales
aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en
otras prestaciones.
Los efectos del concurso sobre los acreedores, referidos a
lo largo de esta exposición, se producen automáticamente
por la declaración de concurso, y perduran hasta la
conclusión del mismo y durante todas las fases del
procedimiento concursal. En la fase de convenio tales
efectos permanecen una vez iniciada la misma, conforme al
art. 112, pero una vez aprobado el convenio por sentencia,
cesarán los mismos (133.2 LC).
De otro lado, abierta la fase de liquidación en el
concurso, continúan los efectos contra los créditos a los
que se ha hecho referencia, añadiendo el artículo 146 dos
más: el vencimiento anticipado de los créditos concursales
aplazados y la conversión en dinero de aquellos que
consistan en otras prestaciones, salvo lógicamente que se
trata de créditos contra la masa.
Respecto del vencimiento anticipado de los créditos
aplazados, no resulta de aplicación lógicamente en relación
con los créditos contra la masa, que en todo caso deben
abonarse a su vencimiento, con sus intereses
En relación con la conversión en dinero de los créditos que
consistan en prestaciones no dinerarias, debe tenerse en
cuenta que en la lista de acreedores que se ha de presentar
junto al informe de la Administración concursal ya constará
el importe en dinero de tales créditos, pues conforme al
artículo 88 de la Ley Concursal a los efectos de
cuantificación del pasivo todos los créditos se computarán
en dinero.
Asimismo, la apertura de la liquidación supone que las
ejecuciones del artículo 56, es decir, las de garantías
reales sobre bienes afectos a la actividad del concursado
que
hubieren
quedado
suspendidas,
se
reanudarán,
acumulándose al concurso como pieza separada, conforme al
artículo 47.
Recuérdese, por último, que la aprobación del convenio o la
apertura de la fase de liquidación supone la posibilidad de
que
los
acreedores
contra
la
masa
pueden
iniciar
ejecuciones administrativas o judiciales para hacerlos
efectivos.
EFECTOS
DEL
CONTRATOS
CONCURSO
SOBRE
LOS
I.- REGULACIÓN DE LA LEY CONCURSAL
La Ley Concursal regula esta materia en los artículos 61 a
70, bajo la rúbrica “De los efectos sobre los contratos”,
en las que se contiene una escasa regulación de los mismos
teniendo en cuenta la amplitud de la materia. En general,
la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los
contratos en los que el concursado sea parte, lo cuales
desplegarán todos sus efectos con arreglo a la legislación
que les sea de aplicación, en especial el Código Civil,
salvo en aquellos aspectos que regula la Ley Concursal.
Ello es lógico si se tiene en cuenta que, pese al concurso,
el concursado sigue desplegando su actividad profesional o
empresarial, lo que necesariamente implica la vigencia de
los contratos ya celebrados y la posibilidad de convenir
otros nuevos.
En definitiva, los contratos se siguen rigiendo por su
legislación específica, sin perjuicio de los efectos que la
Ley Concursal establezca.
La regulación contenida los artículos 61 a 70 es realmente
parca, pues se circunscribe a las siguientes materias:
1.- Contratos con obligaciones recíprocas, regulándose con
detalle el régimen de resolución de los mismos;
2.- Los contratos de trabajo, regulándose fundamentalmente
el procedimiento a seguir en relación con los expedientes
colectivos y la extinción y suspensión de los contratos del
personal de alta dirección;
3.En
relación
con
los
contratos
administraciones públicas se remite a
especial (art. 67)
celebrados
con
la legislación
4.- Se prevé la posibilidad de que el administrador
concursal
rehabilite
contratos
de
préstamo,
de
créditos(art. 68), de adquisición de bienes con precio
aplazado(art. 69), así como la posibilidad de enervación
del desahucio y de rehabilitación del contrato de
arrendamiento(art. 70).
De las cuestiones expuestas, vamos a detenernos en el
análisis de la incidencia del concurso en los contratos con
obligaciones recíprocas y en los contratos de trabajo, por
ser las que con mayor frecuencia se plantean en la
práctica.
II.- CONTRATOS
CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS
REGULACIÓN:
Art. 61. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas
1. En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de
la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido
íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el
cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el
crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según
proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.
2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la
vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes
de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra
parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se
realizarán con cargo a la masa.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración
concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de
intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo
estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario
judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la
administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de
existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez
dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo
acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los
trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la
resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan
y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo ala masa.
Cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento
financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda
incidental se acompañará tasación pericial independiente de los
bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la
indemnización.
3. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la
facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola
causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.
Artículo 62. Resolución por incumplimiento
1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de
resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del
artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de
las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la
facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el
incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.
2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y
se sustanciará por los trámites del incidente concursal.
3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al
interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato,
siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba
realizar el concursado.
4. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las
obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas,
se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor
que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el
incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de
concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se
satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito
comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda
.
II.I.- VIGENCIA DE LOS CONTRATOS (ART. 61)
Los contratos con obligaciones recíprocas vienen regulados
en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal, preceptos de
frecuente aplicación en la práctica de los juzgados de lo
mercantil. Se debe comenzar advirtiendo que el ámbito de
tales preceptos se extiende no a todo tipo de obligaciones,
sino precisamente a las reciprocas, por lo que deberá
analizarse en cada caso en concreto si nos hallamos ante
tal tipo de obligaciones, es decir, si las obligaciones
asumidas por cada una de las partes son la contrapartida o
contraprestación de la otra.
Pues bien, la regla general en relación con este tipo de
contratos es la de la continuación de su vigencia una vez
declarado
el
concurso.
Incluso
para
favorecer
el
mantenimiento del contrato el artículo 61.3 establece que
se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la
facultad de resolución, o la extinción del contrato, por la
declaración de concurso de alguna de las partes.
Deberá analizarse si en el momento de la declaración de
concurso existen pendientes de cumplimiento obligaciones
por alguna de las partes o por ambas, ya que los efectos en
la clasificación del crédito del acreedor en uno u otro
caso son muy distintos.
Así, conforme al artículo 61.1, si existen obligaciones
pendientes de cumplimiento solo por una de las partes, si
el deudor es la parte no declarada en concurso se incluye
la deuda en la masa activa, y si el deudor es el concursado
se incluirá el crédito en la masa pasiva, quedando por
tanto integrado en tal masa y afecto al resultado del
concurso: convenio o liquidación.
Por el contrario, si existen obligaciones pendientes de
cumplimiento por ambas partes, conforme al art. 61.2 la
prestación a la que está obligado la parte no declarada en
concurso se incluirá igualmente en la masa activa, pero su
crédito, la prestación que incumbe al concursado, se
realiza con cargo a la masa, es decir, tendrá la
consideración
de
crédito
contra
la
masa,
con
las
importantes consecuencias, ya analizadas que ello conlleva,
principalmente su prededucibilidad, es decir, el pago a su
vencimiento y en todo caso antes que los créditos
concursales.
II.II RESOLUCIÓN LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS
Respecto de la posibilidad de resolver, una vez declarado
el concurso, los contratos con obligaciones recíprocas,
debe de distinguirse igualmente en este caso si existen
obligaciones pendientes de cumplimiento por una sola de las
partes, o bien por ambas, ya que las consecuencias en uno y
otro caso sobre la posible resolución de los contratos son
totalmente distintas:
A) OBLIGACIONES PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO POR UNA SOLA DE
LAS PARTES:
En este caso la regla aplicable es la vigencia del contrato
en todo caso, es decir, no cabe la posibilidad de resolver
dichos contratos una vez declarado el concurso. Si ello se
permitirá, supondría una modificación de la lista de
acreedores y del inventario mediante las restituciones a
las que vinieran obligadas las partes. Piénsese en el caso
de que la concursada a adquirido un determinado bien que no
ha pagado. El vendedor únicamente ostenta un crédito frente
al concursado, quedando integrado en la masa pasiva. Si se
permitiera durante el concurso la resolución, con la
consecuente restitución de las respectivas prestaciones, se
modificaría la lista de acreedores y, además, tendría que
salir de la masa activa el bien adquirido, que ya pertenece
al concursado y por tanto está afecto al pago de todos los
créditos del concurso.
B) OBLIGACIONES
PARTES:
PENDIENTES
DE
CUMPLIMIENTO
POR
AMBAS
En este caso los arts. 61 y 62 de la Ley Concursal sí
admiten la resolución del contrato en dos casos distintos:
resolución en interés del concurso y resolución por
incumplimiento.
1º) RESOLUCIÓN EN INTERÉS DEL CONCURSO
El artículo 61.2 de la Ley Concursal, tras establecer en su
párrafo primero que la declaración de concurso no afecta a
la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento por ambas apartes, añade a
continuación que la administración concursal, en caso de
suspensión, o el concursado, en caso de intervención,
podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran
conveniente al interés del concurso.
En estos casos, a solicitud del concursado o de la
Administración concursal, se citará a ambos y a la otra
parte a una comparecencia. Si las partes llegan a un
acuerdo el juez dictará auto resolviendo conforme a lo
acordado. En caso de no alcanzarse un acuerdo se dilucidará
la cuestión por los trámites del incidente concursal.
Por lo tanto, en este caso la resolución del contrato no
está basada en el incumplimiento por ninguna de las partes,
siendo irrelevante por ello que la parte no concursada haya
cumplido con sus obligaciones, sino exclusivamente por el
interés del concurso, por ejemplo cuando con ello se trate
de evitar mayores créditos contra la masa por no ser
necesario un determinado servicio para la concursada.
Resuelto el contrato, las restituciones e indemnizaciones
que precedan lo serán con cargo a la masa.
2º) RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
Tratándose
de
contratos
con
obligaciones
recíprocas
pendientes de cumplimiento por ambas partes la declaración
de concurso no afectará a la facultad de resolución de
mismos, dice el art. 62.1, en caso de incumplimiento por
alguna de las partes.
Tratándose de contratos de tracto único sólo cabe la
resolución cuando el incumplimiento sea posterior al
concurso. Si es anterior, por tanto, no cabe la resolución
por incumplimiento, aunque sí la resolución en interés del
concurso del artículo 61.2. Por el contrario si se trata de
contratos de tracto sucesivo el incumplimiento puede ser
anterior o posterior.
Respecto de las obligaciones vencidas, se incluirá en el
concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera
cumplido
sus
obligaciones
contractuales,
si
el
incumplimiento
del
concursado
fuera
anterior
a
la
declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de
la parte cumplidora se considerará como crédito contra la
masa.
En cuanto a la distinción entre contratos de tracto único y
sucesivo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25
de julio de 2013 señala lo siguiente “En las sentencias
145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, con ocasión de
una controversia sobre la resolución de sendos contratos de
suministro de energía eléctrica, no dudamos en calificar
aquellos contratos de "contratos de tracto sucesivo". En
aquellas
sentencias
partimos
de
una
caracterización
doctrinal de los contratos se tracto sucesivo, como
aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola
prestación continuada en el tiempo o pluralidad de
prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por
tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de
satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o
intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio
de
una
contraprestación
recíproca
determinada
o
determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco
de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares
o periodos de prestaciones en que la relación se descompone
satisface secuencialmente el interés de los contratantes".
De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las
prestaciones
son
susceptibles
de
aprovechamiento
independiente, en el sentido de que cada prestación
singular satisface íntegramente el interés de ambas partes
durante el correspondiente periodo, independientemente de
las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.
Mientras que en el contrato de tracto único la prestación
se configura como objeto unitario de una sola obligación,
al margen de que se realice en un sólo acto o momento
jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que
se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los
contratos de ejecución fraccionada o separada en que la
prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por
partes, en atención a la dificultad de la preparación del
cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar
o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a
plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos
de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad
resolutoria dentro del concurso por incumplimiento”.
Por último, el art. 62.3 atribuye al juez del concurso la
facultad de acordar el cumplimiento del contrato, aunque
exista causa de resolución. En estos casos por tanto se
obliga a la parte in bonis (cumplidora) a continuar
manteniendo
el
vínculo
contractual,
a
pesar
del
incumplimiento del concursado, siendo el importe total de
lo que éste le adeude crédito contra la masa, como resulta
del art. 62.3 LC.
III.- CONTRATOS DE TRABAJO
Dentro del capítulo dedicado a los efectos del concurso en
relación con lo acreedores, el art. 64 se refiere a los
contratos de trabajo, en el que realmente se regula la
tramitación de los expedientes de modificación sustancial
de las condiciones de trabajo de carácter colectivo,
incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o
extinción colectivas de las relaciones laborales ante el
juez del concurso. Por su parte el artículo 65 regula los
contratos del personal de alta dirección.
III.I.- EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO ANTE EL JUEZ
DEL CONCURSO
Artículo 64. Contratos de trabajo
1. Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones
de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados
colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las
relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán
ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el
presente artículo.
Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en
tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad
laboral remitirá lo actuado al juez del concurso. Dentro de los
tres días siguientes al de recepción del expediente, el secretario
judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el
apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la
procedencia de continuar con la tramitación de las medidas
colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las
actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha
de la declaración de concurso conservarán su validez en el
expediente que se tramite ante el juzgado.
Si a la fecha de la declaración de concurso ya hubiera recaído
resolución que autorice o estime la solicitud, corresponderá a la
administración concursal la ejecución de la resolución. En todo
caso, la declaración de concurso ha de ser comunicada a la
autoridad laboral a los efectos que procedan.
2. La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la
empresa concursada a través de sus representantes legales, podrán
solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de
los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado.
La representación de los trabajadores en la tramitación del
procedimiento corresponderá a los sujetos indicados en el art.
41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el orden y condiciones
señalados en el mismo. Transcurridos los plazos indicados en el
referido artículo sin que los trabajadores hayan designado
representantes, el juez podrá acordar la intervención de una
comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los
sindicatos más representativos y los representativos del sector al
que la empresa pertenezca.
3. La adopción de las medidas previstas en el apartado anterior
sólo podrá solicitarse del juez del concurso una vez emitido por
la administración concursal el informe a que se refiere el
capítulo I del título IV de esta Ley, salvo que se estime que la
demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas
puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y
del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, en cuyo
caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse
la petición al juez en cualquier momento procesal desde la
declaración de concurso.
4. La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las
causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los
objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su
caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando
los documentos necesarios para su acreditación.
La administración concursal podrá solicitar la colaboración del
concursado o el auxilio del juzgado que estime necesario para su
comprobación.
5. Recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los
representantes de los trabajadores y a la administración concursal
a un período de consultas, cuya duración no será superior a
treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el
supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta
trabajadores.
En caso de intervención de las facultades de administración y
disposición del deudor, el juez podrá autorizar la participación
del concursado en el período de consultas.
Los representantes de los trabajadores o la administración
concursal podrán solicitar al juez la participación en el período
de
consultas
de
otras
personas
físicas
o
jurídicas
que
indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la
concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del
juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente,
para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la
realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la
documentación económica consolidada o la relativa a otras
empresas.
Si la medida afecta a empresas de más de cincuenta trabajadores,
deberá acompañarse a la solicitud un plan que contemple la
incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad
futura de la empresa y del empleo.
En los casos en que la solicitud haya sido formulada por el
empresario o por la administración concursal, la comunicación a
los representantes legales de los trabajadores del inicio del
período de consultas deberá incluir copia de la solicitud prevista
en el apartado 4 de este artículo y de los documentos que en su
caso se acompañen.
El juez, a instancia de la administración concursal o de la
representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier
momento
la
sustitución
del
período
de
consultas
por
el
procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el
ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo
máximo señalado para dicho período.
6. Durante el período de consultas, los representantes de los
trabajadores y la administración concursal deberán negociar de
buena fe para la consecución de un acuerdo.
El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la
mayoría de los miembros de la comisión representativa de los
trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría
de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El acuerdo suscrito por la administración concursal y los
representantes de los trabajadores podrá ser acompañado con la
solicitud, en cuyo caso, no será necesaria la apertura del período
de consultas.
En el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores
afectados y se fijarán las indemnizaciones, que se ajustarán a lo
establecido en la legislación laboral, salvo que, ponderando los
intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa
otras superiores.
Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga
un acuerdo, la administración concursal y los representantes de
los trabajadores comunicarán al juez del concurso el resultado del
período de consultas.
Recibida dicha comunicación, el secretario judicial recabará un
informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el
acuerdo alcanzado, que deberá ser emitido en el plazo de quince
días, pudiendo ésta oír a la administración concursal y a los
representantes de los trabajadores antes de su emisión.
Recibido el informe por el juez del concurso o transcurrido el
plazo de emisión, seguirá el curso de las actuaciones. Si el
informe es emitido fuera de plazo, podrá no obstante ser tenido en
cuenta por el juez del concurso al adoptar la correspondiente
resolución.
7. Cumplidos los trámites ordenados en los apartados anteriores,
el juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto,
sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo
alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la
existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este
caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el juez
determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral.
Si no hubiera sido alcanzado un acuerdo, el juez del concurso dará
audiencia a quienes hubieran intervenido en el período de
consultas, para lo cual, el secretario del juzgado les convocará a
una comparecencia en la que podrán formular alegaciones y aportar
prueba documental. El juez podrá sustituir esta comparecencia por
un trámite escrito de alegaciones por tres días.
El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva
de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que
se dicte, salvo que en el auto se disponga otra fecha posterior, y
producirá
las
mismas
consecuencias
que
la
resolución
administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de
regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a
la situación legal de desempleo.
8. Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la
administración concursal, el concursado, los trabajadores a través
de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante
FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el
resto de recursos previstos en el Real Decreto Legislativo 2/1995,
de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Procedimiento Laboral, que se tramitarán y resolverán ante los
órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de
ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso
ni de los incidentes concursales.
Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer
contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la
relación jurídica individual se sustanciarán por el procedimiento
del incidente concursal en materia laboral. El plazo para
interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde
que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del
concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación.
9. En el supuesto de acordarse una modificación sustancial de
carácter colectivo de las previstas en el art. 41 del Estatuto de
los Trabajadores, el derecho de rescisión de contrato con
indemnización que, para tal supuesto reconoce dicha norma legal,
quedará en suspenso durante la tramitación del concurso y con el
límite máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto
judicial que autorizó dicha modificación.
La suspensión prevista en el párrafo anterior también será de
aplicación cuando se acordare un traslado colectivo que suponga
movilidad geográfica, siempre que el nuevo centro de trabajo se
encuentre en la misma provincia que el centro de trabajo de origen
y a menos de 60 kilómetros de éste, salvo que se acredite que el
tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta, supera el
veinticinco por ciento de la duración de la jornada diaria de
trabajo.
Tanto en este caso como en los demás supuestos de modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, la improcedencia del
ejercicio de la acción de rescisión derivada de la modificación
colectiva de las condiciones de trabajo no podrá prolongarse por
un período superior a doce meses, a contar desde la fecha en que
se
hubiere
dictado
el
auto
judicial
que
autorizó
dicha
modificación.
10. Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo
del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la
situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la
consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se
acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo,
para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del
expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos
individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la
solicitud
del
concurso
pendiente
de
resolución
firme
se
suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al
expediente de extinción colectiva. La resolución que acuerde la
suspensión se comunicará a la administración concursal a los
efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda
resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la
suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que
estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que
acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada
sobre los procesos individuales suspendidos.
11. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará la
legislación
laboral
y,
especialmente,
mantendrán
los
representantes de los trabajadores cuantas competencias les
atribuye la misma.
Efectivamente, el art. 8.2 º reconoce la competencia del
juez del concurso para conocer de los expedientes de
modificación sustancial de las condiciones de trabajo de
carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y
de suspensión (a la que se equipara la reducción temporal
de jornada) y extinción colectiva de relaciones laborales,
una vez declarado el concurso, tramitándose por las reglas
que contiene el propio artículo 64 LC, siendo de aplicación
supletoria la legislación laboral, según establece el art.
64.11 LC.
La admisión a trámite de la solicitud requiere
concurrencia de los siguientes requisitos:
de
la
1º Que se formule por la administración concursal, el
deudor o los trabajadores a través de sus representantes
legales (artículo 64.2).
2º Que se presente la solicitud una vez emitido el informe
de la administración concursal regulado en el art 74 y
siguientes de la LC. Como excepción, aunque puede hacerse
con anterioridad cuando se acredite que la demora en la
aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede
comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa o
del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores
(artículo
64.3).
Asimismo,
puede
tramitarse,
cuando
conforme al art. 44.4 LC, la administración concursal
solicite el cierre de la empresa o el cese o suspensión
total o parcial de la actividad empresarial, y ello suponga
la modificación (incluidos los traslados colectivos),
suspensión o extinción colectiva de los contratos de
trabajo.
3º Que se expongan y justifiquen las causas motivadoras de
las medidas colectivas pretendidas, y los objetivos que con
las mismas se propongan alcanzar para asegurar, en su caso,
la viabilidad futura de la empresa y del empleo (artículo
64.4).
Admitida a trámite la solicitud el juez convoca un periodo
de consultas.
Respecto de las personas que han de intervenir en este
periodos de consultas la regulación
del art. 64 es
enormemente defectuosa. Comienza señalando en el apartado
5º que se convocará no solo a los representantes de los
trabajadores y a la Administración concursal, sino también
al concursado. Pero a continuación, en el siguiente
párrafo, señala que “En caso de intervención de las
facultades de administración y disposición del deudor, el
juez podrá autorizar la participación del concursado en el
período de consultas”, es decir, solo prevé la intervención
del concursado en caso de haberse acordado la intervención
de sus facultades patrimoniales, y previa autorización
judicial, pero no en el caso de suspensión e tales
facultades. Pese a esta incompatibilidad en el texto de la
norma, debe entenderse que no es precisa la intervención
del concursado en el periodo de consultas, pues en lo demás
el artículo 64 no prevé tal intervención. Así,
el
apartado 6 del artículo se refiere a que los representantes
de los trabajadores y la administración concursal deben
negociar de buena fe, no incluyendo al concursado, como
tampoco se prevé su intervención si se presenta ya en la
solicitud inicial un acuerdo firmado por la Administración
concursal y los trabajadores, en cuyo caso no será
necesario el periodo de consultas, sin que sea preciso que
dicho acuerdo esté suscrito también por el concursado.
Igualmente el periodo de consultas se podrá sustituir por
el procedimiento de mediación a arbitraje a solicitud
únicamente de la administración concursal o de los
trabajadores
Una vez comunicado en el concurso el resultado de las
consultas se da traslado a la autoridad laboral para que
emita informe en el plazo de 15 días. Recibido el informe o
transcurrido dicho plazo, de existir acuerdo, el juez
resuelve mediante auto aceptando el acuerdo alcanzado,
salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho. De no existir acuerdo se convoca a
quienes hubieren intervenido en el periodo de consultas a
una comparecencia en el juzgado, en la que podrán hacer
alegaciones y aportar documental, pudiendo sustituirse la
comparecencia por un trámite escrito de alegaciones por
tres días. Tras ello el juez deberá resolver, pudiendo ser
recurrido el auto en suplicación, o por los recursos
previstos en la Ley de Procedimiento Laboral.
Cabe la posibilidad de que se pacte una indemnización a los
trabajadores superior a los 20 días por año con un máximo
de 12 mensualidades
que prevé el Estatuto de los
Trabajadores, pues así lo prevé expresamente el párrafo 4º
del art. 64.6, introducido por la reforma operada por la
Ley 38/2011, lo que ya venía siendo admitido anteriormente
por la mayor parte los Juzgados de lo Mercantil. Cuestión
distinta es si, en defecto de pacto, puede el juez al
resolver fijar una indemnización superior a la legalmente
establecida. En este sentido la sentencia de la
Sala
Social T.S.J. de Asturias de 16 de abril de 2010 entendió
que no, pues conforme al artículo 64.7 el juez del
concurso, en defecto de pacto, debe resolver
“ lo que
proceda conforme a la legislación laboral".
Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan
ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran a la
relación jurídica individual serán competencia del juez del
concurso, y se sustancian por los trámites del incidente
concursal en materia laboral (art. 196 LC), que es
igualmente recurrible en suplicación.
III.II.- CONTRATOS DE PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN
Artículo 65. Contratos del personal de alta dirección
1. Durante la tramitación del concurso, la administración
concursal, por propia iniciativa o a instancia del deudor, podrá
extinguir o suspender los contratos de éste con el personal de
alta dirección. La decisión de la administración concursal podrá
ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente
concursal en materia laboral. La sentencia que recaiga será
recurrible en suplicación.
2. En caso de suspensión del contrato, éste podrá extinguirse por
voluntad del alto directivo, con preaviso de un mes, conservando
el derecho a la indemnización en los términos del apartado
siguiente.
3. En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del
concurso podrá moderar la indemnización que corresponda al alto
directivo, quedando en dicho supuesto sin efecto la que se hubiera
pactado en el contrato, con el límite de la indemnización
establecida en la legislación laboral para el despido colectivo .
4. La administración concursal podrá solicitar del juez que el
pago de este crédito se aplace hasta que sea firme la sentencia de
calificación.
Para concluir, el artículo 65 regula la extinción o
suspensión de los contratos del personal de alta dirección,
es decir, del personal dentro del ámbito de aplicación del
Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se
regula la Relación Laboral de carácter Especial del
personal de Alta Dirección. Establece el artículo 65 de la
Ley Concursal la posibilidad de que la administración
concursal extinga o suspenda tales contratos, pudiendo ser
impugnada tal decisión ante el juez del concurso a través
del incidente concursal en materia laboral.
En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del
concurso podrá moderar la indemnización que corresponda al
alto directivo conforme al contrato, con el límite de la
indemnización establecida en la legislación laboral para el
despido colectivo, es decir, 20 días de salario por año
hasta un máximo de 12 mensualidades. En caso de suspensión
el alto directivo podrá extinguir el contrato, con preaviso
de un mes, teniendo derecho a la misma indemnización.
Por último, establece el apartado 4º de dicho artículo que
la administración concursal podrá solicitar del juez que el
pago de este crédito se aplace hasta que sea firme la
sentencia de calificación, lo que sin duda viene motivado
por la posición que ocupan estos trabajadores en la
empresa, con la posibilidad de que deriven contra ellos
responsabilidades en la pieza de calificación.
III.III.- CONTRATOS CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Artículo 67 Contratos con Administraciones públicas
1. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de
carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones
públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.
2. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de
carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones
públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo
establecido en esta Ley.
La legislación especial en esta materia la encontramos en
el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de
14 de noviembre.
Con carácter general y para todo tipo de contratos, tanto
administrativos como privados, el artículo 60.b del TRLCSP
señala que no podrán contratar con la Administración
Pública
aquellas
personas
que
hayan
solicitado
la
declaración del concurso voluntario, que hayan sido
declaradas insolventes por cualquier procedimiento, que se
hallen declaradas en concurso salvo que en éste haya
adquirido la eficacia un convenio, que estén sujetos a
intervención judicial o que hayan sido inhabilitadas
conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin
que haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en
la sentencia de calificación del concurso. De esta forma,
los órganos de contratación deberán apreciar de oficio esta
causa de prohibición (Art. 61.1 TRLCSP) en los casos en que
se ha solicitado por el deudor el concurso voluntario, no
resultando aplicable por lo tanto para aquellos casos en el
que la solicitud se efectúa por el acreedor o por los demás
legitimados (Art. 7 de la LC), ya que en estos supuestos
habría que esperar a que sea declarado el concurso para que
operara la prohibición. Trayendo a colación la distinción
que respecto a los efectos del concurso establece la LC
entre contratos administrativos y contratos privados, se
debe señalar que la prohibición de contratar afecta a ambos
tipos de contratos por tratarse de una condición de
capacidad del empresario limitando sus aptitudes para
contratar con el sector público y siendo una causa de
nulidad de derecho administrativo la contratación con
aquéllos que se encuentren incursos en prohibición de
contratar.
Respecto a los efectos en los contratos administrativos de
la declaración del concurso el TRLCSP establece en su Art.
223.b que es causa de resolución del contrato la
declaración en concurso o la declaración de insolvencia por
otro procedimiento, si bien esta declaración se matiza en
el artículo siguiente al señalar que sólo operará la causa
de resolución en los casos en que se haya producido la
apertura de la fase de liquidación, ya que, si la misma no
se ha producido, la Administración puede continuar con el
contrato si el empresario presta garantía suficiente a
juicio de ésta para su ejecución. Además, si se produce la
resolución del contrato, hay que tener en cuenta que el
Art. 225 del TRLCSP exige que el acuerdo de resolución
contenga
un
pronunciamiento
expreso
acerca
de
la
procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de
la garantía constituida, y precisa que en caso de
resolución del contrato por concurso del contratista sólo
se acordará la pérdida de la garantía cuando el concurso
hubiera sido calificado como culpable.
Por otro lado y con el fin de garantizar en lo posible la
continuidad del contrato y buscando causar el menor
perjuicio posible al empresario y a la Administración, el
TRLCSP en su artículo 226.2 permite la posibilidad de que
el adjudicatario ceda los derechos y obligaciones del
derivados del contrato a un tercero aunque el primero se
encuentre en concurso y se haya abierto la fase de
liquidación, no operando por lo tanto la causa de
resolución del contrato en este supuesto ni tampoco la
exigencia común de la cesión de los contratos de que se
haya ejecutado al menos un 20 por ciento del importe, o
cuando se trate de la gestión de un servicio público que
haya efectuado su explotación durante al menos una quinta
parte del plazo de duración del contrato, que si son
exigidos como requisitos para la cesión en otros casos
distintos al concurso.
Los restantes contratos celebrados por la Administración
tendrán la consideración de contratos privados y se regulan
en materia concursal por la L.C., mientras que los
administrativos se rigen por la LCAP que establece las
reglas a aplicar en caso de concurso de la contraparte de
la Administración Pública.
En los casos de resolución de contrato, las partes deberán
restituirse las
prestaciones
ya efectuadas,
si tal
restitución es posible. El crédito de restitución a favor
de la Administración Pública se entiende debe ser crédito
contra la masa, por encuadrarse en el art. 84.6.L.C.
En caso de apertura de la fase de liquidación del concurso,
la resolución del contrato es automática.
IV.- FACULTADES DE REHABILITACIÓN DEL ADMINISTRADOR
Artículo 68 Rehabilitación de créditos
1. La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia
del concursado, podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de
crédito a favor de éste cuyo vencimiento anticipado por impago de
cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido
dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso,
siempre que, antes de que finalice el plazo para presentar la
comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al acreedor,
satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas al momento
de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa.
2. No procederá la rehabilitación cuando el acreedor se oponga y con
anterioridad a la apertura del concurso, hubiese iniciado el ejercicio
de las acciones en reclamación del pago contra el propio
contra algún codeudor solidario o contra cualquier garante.
deudor,
Artículo 69 Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con
precio aplazado
1. La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia
del concursado, podrá rehabilitar los contratos de adquisición de
bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya
resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la
declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el plazo
para la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al
transmitente, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades
debidas en el momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros
con cargo a la masa. El incumplimiento del contrato que hubiera sido
rehabilitado conferirá al acreedor el derecho a resolverlo sin
posibilidad de ulterior rehabilitación.
2. El transmitente podrá oponerse a la rehabilitación cuando, con
anterioridad a la declaración de concurso, hubiese iniciado el
ejercicio de las acciones de resolución del contrato o de restitución
del bien transmitido, o cuando, con la misma antelación, hubiese
recuperado la posesión material del bien por cauces legítimos y
devuelto o consignado en lo procedente la contraprestación recibida o
hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo en favor de
tercero, lo que habrá de acreditar suficientemente si no constare a la
administración concursal.
Artículo 70 Enervación del desahucio en arrendamientos urbanos
La administración concursal podrá enervar la acción de desahucio
ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del
concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato hasta el
momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. En tales casos,
deberán pagarse con cargo a la masa todas las rentas y conceptos
pendientes, así como las posibles costas procesales causadas hasta ese
momento.
No será de aplicación en estos casos la limitación que establece el
último párrafo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
IV.I.- REHABILITACIÓN DE CRÉDITOS (art. 68 L.C.)
Si el concursado impago antes de la declaración de
concurso, las cuotas de amortización de un préstamo del que
gozaba, éste habrá vencido anticipadamente si el acreedor
decide resolver el contrato de préstamo con base en los
impagados y así lo comunica al deudor. Si dicho vencimiento
anticipado tuvo lugar en los tres meses anteriores a la
declaración de concurso, la administración concursal por
propia iniciativa o a instancia del concursado podrá
rehabilitar el préstamo pagando la totalidad de las
cantidades vencidas hasta el momento de la rehabilitación y
asumiendo los pagos futuros con cargo a la masa. Lo
determinante para la posibilidad de la rehabilitación es
que el vencimiento anticipado haya tenido lugar en los tres
meses anteriores a la declaración de concurso y no las
fechas de los impagados. El plazo de tres meses es
ciertamente corto. La razón es que se obliga al acreedor a
someterse a un contrato ya resuelto, revocando así una
resolución perfectamente válida y acorde a la voluntad
pactada por las partes, y una contravención tan clara de la
validez de lo actuado, sólo puede admitirse sometiéndola a
unos estrictos términos temporales.
La implantación del plazo de tres meses, como máximo, para
poder rehabilitar el crédito resuelto motivará al deudor a
solicitar la declaración de concurso antes de que
transcurran dichos tres meses con lo que se conseguirá la
anticipación del concurso que es objetivo reiterado de la
L.C. Por otra parte, el acreedor titular del crédito
podría, en virtud de los impagados sufridos, solicitar la
declaración de
concurso necesario, ante la
actitud
indolente del deudor. Si dicho acreedor solicita dicha
declaración de concurso necesario, antes de los tres meses
desde el vencimiento anticipado, sabe que podrá verse
obligado a rehabilitar el crédito pero esto no perjudica al
acreedor, pues si el crédito se rehabilita, cobrará
inmediatamente los vencimientos impagados y, lo pendiente
lo cobrará con cargo a la masa y esto es más ventajoso que
tener un crédito concursal por la totalidad de lo que
acredita y verse luego sometido a la eventual quita y
espera que fije el convenio en su caso.
Con la rehabilitación, la empresa concursada va a tener una
mayor facilidad para continuar su actividad. Además esta
rehabilitación implica la no ejecución de las garantías
reales, si existen, que podría tener lugar transcurrido un
año desde la declaración de concurso según establece el
art.56L.C.
En principio parecería que la legitimación para la
rehabilitación del crédito ha de corresponder al concursado
con la aprobación de la administración concursal, en caso
de intervención de sus facultades, o a la administración
concursal en caso de suspensión de facultades del
concursado, pero la dicción del art. 68 LC. es que “la
administración concursal, por propia iniciativa o a
instancia del concursado, podrá rehabilitar…”. En otras
palabras la legitimación corresponde a la administración
concursal y sólo a ella. Pero tal atribución es absurda
porque podrían darse las dos siguientes situaciones:
a) en caso de suspensión de facultades del deudor, éste a
pesar de la suspensión de sus facultades podría solicitar a
la
administración
concursal
que
solicitara
la
rehabilitación.
b) y en
deudor,
deudor,
crédito
caso de simple intervención de las facultades del
la administración concursal, sin contar con el
podría solicitar del juez la rehabilitación del
vinculando al concursado en contra de su voluntad.
Parece por tanto que el significado literal del art. 68
L.C. no debe aplicarse y que será el concursado con la
intervención de la administración concursal quien estará
legitimado para solicitar la rehabilitación del crédito, si
sus facultades están solo intervenidas y la administración
concursal será la legitimada si el concursado tiene sus
facultades suspendidas. La eficacia de la solicitud de
rehabilitación viene condicionada a que se formule antes de
que finalice el plazo para presentar la comunicación de
créditos: un mes desde la última publicación de las
acordadas en el auto de declaración de concurso, debiendo
además notificar la rehabilitación al acreedor y satisfacer
o consignar la totalidad de las cantidades debidas al
momento de la rehabilitación (art. 68.1 L.C.), así como
asumir el pago de los vencimientos futuros con cargo a la
masa.
El acreedor puede oponerse a la rehabilitación si “con
anterioridad a la apertura del concurso, hubiese iniciado
el ejercicio de las acciones en reclamación del pago contra
el propio deudor, contra algún codeudor solidario o contra
cualquier garante” (art. 68.2.L.C.). Basta
pues la
reclamación judicial al deudor, o a cualquiera de los
responsables de la deuda, anterior a la apertura del
concurso para que el crédito no sea rehabilitado. Si el
acreedor se opone a la rehabilitación y el concursado o la
administración
concursal,
mantiene
su
voluntad
de
rehabilitarlo la cuestión se tramitará por el incidente
concursal. La rehabilitación del contrato de crédito
implica que ya no cabe ejecutar las posibles garantías que
existieran para la satisfacción del crédito, ni reclamar a
codeudores solidarios o garantes, en tanto se vayan
cumpliendo los vencimientos posteriores.
IV.II.- REHABILITACIÓN DE CONTRATOS DE
BIENES CON PRECIO APLAZADO (art. 69 L.C.)
ADQUISICIÓN
DE
La L.C. demuestra, una vez más, en este articulo, su
preocupación por que el deudor pueda seguir con su
actividad tras la declaración de concurso y por que, con
tal fin, pueda mantener ciertos contratos trascendentales
para la empresa y que fueron resueltos por incumplimientos
anteriores a la declaración de concurso.
Al igual que en el art. 68 L.C., ahora la L.C. violenta el
derecho de obligaciones, al devolver la eficacia a unos
contratos ya resueltos, obligando al acreedor a someterse a
su rehabilitación. Por las mismas razones que, en elcaso de
rehabilitación de créditos, la rehabilitación de contratos
de adquisición de bienes con precio aplazado tiene como
requisitos, que la resolución haya tenido lugar, como
máximo, en el curso de los tres meses anteriores a la
declaración de concurso. Es la fecha de la resolución y no
la de los incumplimientos la que debe estar en el indicado
período de tres meses. La resolución podrá haber sido
automática a causa del incumplimiento, si existía una
cláusula contractual en este sentido, o podrá haber
requerido, en otro caso, una declaración recepticia de la
comunicación de la voluntad de resolución del acreedor por
incumplimiento del deudor. El objetivo de establecer un
plazo tan corto entre la resolución de contrato y la
declaración de concurso son los mismos que los ya citados
en el supuesto anterior.
Es de observar que el art. 69.1.L.C. “in fine”, establece
que “el incumplimiento del contrato que hubiera sido
rehabilitado conferirá al acreedor el derecho a resolverlo
sin posibilidad de ulterior rehabilitación”. En verdad,
esta mención es superflua pues la rehabilitación está
concebida para los contratos incumplidos antes de la
declaración de concurso y el incumplimiento posterior del
contrato rehabilitado, tiene lugar cuando el concursado
incumple los pagos posteriores que, supuestamente, iba a
tener lugar con cargo a la masa.
La legitimación para solicitar la rehabilitación es la
misma que en el caso de rehabilitación de créditos, que ha
sido oportunamente comentada en el epígrafe anterior y la
voluntad de rehabilitación de la entidad concursada debe
notificarse al acreedor antes de que finalice el plazo para
la comunicación de créditos (un mes desde la última
publicación del auto de declaración de concurso) e
igualmente debe satisfacer o consignar el importe de todos
los vencimientos incumplidos hasta el momento y asumir el
pago de los pendientes con cargo a la masa.
La oposición del acreedor a la pretensión de rehabilitación
se basará en la inobservancia, por parte del concursado, de
los
requisitos
que
le
facultan
a
solicitar
la
rehabilitación y que se han expuesto aquí. Dicha oposición
se resolverá por medio del incidente concursal.
El acreedor, para impedir la rehabilitación debió, antes de
la declaración de concurso haber actuado alternativamente
de una de las siguientes formas (art. 69.2. L.C.)
a) iniciar el ejercicio de acciones judiciales de
resolución y de restitución del bien, si todavía se hallaba
en poder del concursado, ya que puede haberlo vendido a un
tercero de forma irrevocable. No basta para evitar la
rehabilitación la simple manifestación de la voluntad de
resolver el contrato.
b) recuperar la posesión material del bien por cauces
legítimos,
con
devolución
o
consignación
de
la
contraprestación
recibida
disminuida
con
las
indemnizaciones o sanciones por el incumplimiento. Cuando
el acreedor haya recuperado la posesión, ya podrá oponerse
a la rehabilitación.
c) disposición del bien a favor de un tercero. Este
supuesto no planteará problema si, con carácter previo a
tal disposición ya se ha producido la actuación descrita en
a) o en b). En caso contrario, por cuanto el artículo habla
de actos dispositivos será preciso, no sólo un negocio de
transmisión, sino también la entrega o modo que produce la
adquisición de la propiedad por el tercero, si bien la
entrega podrá ser simbólica según las reglas generales en
la materia, ya que el acreedor no ha recuperado el bien
pues si así fuera estaríamos en el caso b). Nada dice el
artículo sobre si el tercero debe ser de buena fe, o sea si
es relevante que el tercero conozca o no, que quien le
transmite la propiedad del bien, acaba de recuperarlo por
haber resuelto un contrato de transmisión que puede ser
rehabilitado. Si el tercero conocía que el bien que se le
transmite está sometido a una posibilidad de rehabilitación
del contrato de transmisión anterior, su posición no estará
protegida y al acreedor no le será aplicable esta causa de
oposición a la rehabilitación. En cualquier caso, el
conocimiento del tercero de que existía una posibilidad de
rehabilitación del contrato anterior, deberá ser probado
por el deudor para conseguir que prospere su pretensión de
rehabilitación.
Finalmente, el contrato rehabilitado, en su caso, conserva
su vigencia y todos los plazos vencidos ya estarán
satisfechos, ya que tal satisfacción es requisito para la
rehabilitación y, en principio, los plazos restantes serán
atendidos con cargo a la masa.
IV.III.- ENERVACIÓN DE LOS DESAHUCIOS
En último lugar, en la parte general de la exposición, se
debe hacer referencia a la posibilidad de enervación de los
de los desahucios en los arrendamientos urbanos (art. 70
LC). Una vez más, el legislador, al igual que en los
anteriores art. 68 y 69 L.C., pretende facilitar la
continuidad de la actividad del concursado permitiéndole
que enerve la acción de desahucio ejercitada contra él, con
anterioridad a la declaración de concurso, así como
rehabilitar la vigencia del contrato resuelto en cualquier
momento anterior al lanzamiento.
Como consecuencia de ello, correrían a cargo de la masa
todas las rentas pendientes, además de las eventuales
costas procesales que se pueden haber ocasionado hasta el
momento de la enervación.
La
limitación
que
establece
el
art.
22.4.II
LEC,
consistente en que la enervación del desahucio por falta de
pago sólo puede tener lugar una sola
vez, queda suprimida, es decir, que si durante la pasada
vigencia del contrato de arrendamiento hubo un proceso de
desahucio que
fue enervado,
puede ahora nuevamente
enervarse en virtud del art. 70 L.C., aunque evidentemente,
si en el futuro vuelven a producirse impagados de
alquileres, ya no podrá volver a enervarse el desahucio.
La enervación, en virtud de la Ley Concursal, supone un
derecho mayor para el concursado que podrá ejercerla hasta
el momento del lanzamiento, a diferencia de lo que ocurre
en el caso que el arrendatario no esté en concurso, que
sólo puede ejercer la enervación si paga con anterioridad a
la vista.
La rehabilitación se refiere a que habiendo habido
resolución por desahucio, el contrato está extinguido y con
la rehabilitación adquiere nueva eficacia.
La enervación de desahucio no viene limitada a los
arrendamientos necesarios para la continuidad de la
actividad empresarial, ya que el artículo 70 no establece
esta exigencia, por lo que alcanza a cualesquiera otros
arrendamientos, como al de una vivienda arrendada por el
concursado o a un local de negocio no relacionado
directamente con su actividad empresarial.
El texto del artículo que se comenta legitima a la
administración
concursal para
enervar la
acción de
desahucio. Esto será así cuando las facultades del
concursado estén suspendidas pero, si están intervenidas,
será el concursado quien actúe, con la aprobación de la
administración concursal.
Contrariamente a lo que sucedía con las rehabilitaciones de
créditos y de contratos de adquisición de bienes con precio
aplazado, en el caso de enervación de desahucio la Ley
Concursal no indica si el pago de los alquileres futuros se
efectuará con cargo a la masa o como créditos concursales,
pero es evidente que los alquileres que se devenguen en el
futuro no son créditos concursales porque no son anteriores
al concurso y por tanto deberán atenderse con cargo a la
masa.