AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA Sección 4ª BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016665 Fax: 94-4016992 N.I.G. 48.04.2-05/023594 | Recurrente: XABIER ORUBE ETXEBESTE ADMON R.apelac.conc.L2 284/09 | CONCURSAL IGNACIO LEGORBURU | CONCURSO | Procurador/a: SIN PROCURADOR Sin Apellido O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao) Autos de Inc.concur. 181 526/08 S.L. EN Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Procurador/a: SIN PROCURADOR Sin Apellido SENTENCIA Nº 811/09 ILMOS/AS. SRES/AS. D. FERNANDO VALDÉS-SOLÍS CECCHINI D. IGNACIO OLASO AZPIROZ DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO En BILBAO, a seis de noviembre de dos mil nueve Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento INC.CONCUR. 181 526/08, procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante XABIER ORUBE ETXEBESTE (ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA MERCANTIL "JOSÉ IGNACIO LEGÓRBURU, S.L.(EN CONCURSO). Como apelada que se opone al recurso TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dirigida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Como apelada que ni se opone al recurso ni impugna la resolución FRANCISCO JAVIER ORUBE ETXEBESTE y JOSÉ IGNACIO LEGÓRBURU, S.L.. SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 21 de Enero de 2009 es de tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- ESTIMAR la impugnación de la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL frente a rendición de cuentas la administración concursal de la concursada JOSE IGNACIO LEGORBURU S.L. 2.- NO APROBAR la rendición de cuentas de la administración concursal de JOSE IGNACIO LEGORBURU S.L. 3.- CONDENAR a la administración concursal de JOSE IGNACIO LEGORBURU S.L. a que reclame de modo inmediato a quienes abonó indebidamente créditos con la masa, y con el importe obtenido satisfaga a la TGSS la cantidad de 21.653,22 euros, procediendo al pago del resto de créditos contra la masa con el activo restante y por el orden que indica el art. 154 LC. 4.- CONDENAR a la administración concursal al pago de las costas, que se atenderán con cargo a la masa." SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de XABIER ORUBE ETXEBESTE se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 284/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase. TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO .- La Tesorería General de la Seguridad Social planteó incidente concursal en oposición razonada a que se aprobaran las cuentas del concurso de la empresa José Ignacio Legorburu, S.L. rendidas por la Administración Concursal (administrador único D. Xabier Orube Etxebeste), al amparo del artículo 181 de la ley especial y con fundamento sustantivo en el artº 154 del mismo texto legal; y a tal efecto manifestaba que la Administración Concursal había infringido el precepto citado al haber dejado impagadas las cuotas post-concursales devengadas por la Tesorería, ya vencidas y correspondientes a los meses de julio (a partir de la fecha de declaración del concurso), agosto y una parte de las del mes de septiembre de 2005, por importe conjunto de 21.653 euros, cuotas que el propio administrador concursal había configurado como créditos contra la masa en su informe de 9 de diciembre de 2005 (folio 48); habiendo pagado sin embargo otros gastos contra la masa devengados con posterioridad a aquellas cuotas, en particular varios abonos al propio administrador concursal, Sr. Orúe Etxebeste (en enero y septiembre de 2006, marzo, septiembre y octubre de 2007 y febrero de 2008) y pagos de gastos concursales para abogados en enero de 2006, según todo ello resulta de la propia rendición de cuentas (folio 34) en relación con las certificaciones de créditos contra la masa presentada por la TGSS con su demanda (folio 15) y luego en el acto del juicio (folios 60 y 61); por lo que la referida Entidad Pública venía a solicitar que no se aprobaran las cuentas rendidas por el administrador concursal y se condenara a éste a reordenarlas así como al pago de las cuotas sociales omitidas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó en su integridad las pretensiones de la Entidad actora, resolución que es objeto de recurso por el administrador concursal condenado. SEGUNDO .- El recurso se fundamenta en dos argumentos básicos: El primero. que, si bien consta en la rendición de cuentas pagos que se efectuaron en fecha posterior a la del vencimiento de las cuotas reclamadas por la TGSS, ello no significa que las deudas correspondientes a tales pagos habían vencido en las fechas concretas en que los respectivos pagos se hicieron, sino que habían vencido con anterioridad, incluso antes que alguna de las cuotas sociales de la Tesorería correspondientes a los meses de julio (parte), agosto y septiembre de 2005; lo que ocurrió, dice el apelante, es que a la fecha de aquellos vencimiento no había capital para hacerlos frente y que se pagó en el momento en que lo hubo; reconociendo no obstante que debió pagar, atendida la fecha del vencimiento, los seguros sociales de los meses de julio y agosto por importe conjunto de 9.407,73 euros. Y, el segundo, que la fecha de vencimiento del crédito que supone la retribución del administrador concursal debe coincidir, a su juicio, con la fecha del inicio de su intervención, que a su entender ha de ser la del auto en que la situación concursal se declara, en este caso la de 29 de julio de 2005, al ser tal intervención fundamental para que el resto de los créditos contra la masa se atiendan; por lo que, en definitiva, considera que su retribución debe de anteponerse a la de los créditos de esa naturaleza que vayan venciendo, invocando el criterio del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona en la sentencia que alude; ya que, de no actuarse de esta forma, puede darse el caso que se vayan liquidando los créditos contra la masa, se agote el capital y no quede nada finalmente para retribuir al administrador concursal. Tales alegaciones no pueden ser atendidas. En cuanto a la primera, porque se trata de una argumentación nueva, en tanto que no fue formulada en la instancia y, en consecuencia, de imposible acogimiento en esta alzada; y, por añadidura, porque es la primera noticia que se tiene sobre los salarios de agosto de 2005 y la realidad de su importe, al igual que los de septiembre y octubre, lo mismo que sobre el letrado D. Antonio Martínez y su minuta y sobre la entidad Aneka, S.L. y el motivo de sus honorarios, ya que nada de todo ello consta en la rendición de cuentas objeto de impugnación ni tampoco se hizo referencia alguna al respecto en el escrito de contestación a la demanda ni en el acto del juicio; tampoco hay constancia de las fechas en que vencieron los créditos en favor de Fogasa y de la Hacienda Foral, como los más importantes, por lo que en aplicación del artº 154-2 de la Ley Concursal no nos queda más remedio que hacer coincidir la fecha de vencimiento con la de los respectivos pagos que constan en la rendición de cuentas impugnada. Por añadidura, la alegación de que los pagos de los créditos existentes contra la masa se iban haciendo conforme había dinero para atenderlos no corresponde en absoluto a la realidad, según las cuentas rendidas; ya que con fecha 24 de noviembre de 2005 y tras el pago a los trabajadores de salarios que se dice corresponden a los últimos 30 días, había un saldo remanente de 11.498,58 euros, con el que se podía haber atendido una buena parte de las cuotas de la Seguridad que para ese momento ya habían vencido; habiéndose producido otros ingresos a lo largo del año 2006 y uno muy importante de Urazca en marzo de 2007, con los que se pudo liquidar definitivamente la deuda con la TGSS, prefiriendo sin embargo el administrador Sr. Orube atender gastos concursales de abogados, cuyo contenido, razón de ser y, sobre todo, fecha de vencimiento se ignoran absolutamente, además de financiar su propia retribución en las fechas que unilateralmente consideró oportunas y que ya se han señalado. Y, en cuanto a la alegación de que la retribución del administrador por su actuación en beneficio de la masa ha de ser atendida de forma preferente a todos los demás créditos, es algo que no compartimos; y no lo hacemos porque no sólo no tiene apoyatura legal, sino que sería ir en contra del mandato legal del artº 154-2 de la Ley Concursal que obliga a satisfacer los créditos contra la masa según sus respectivos vencimientos. Es muy de lamentar que, pagados todos o parte de dichos créditos con anterioridad a la fijación de los honorarios del administrador por el Juez del concurso, la masa activa se agote y aquél se quede sin cobrar; por ello, el administrador debe de ser consciente, antes de aceptar el cargo, de la situación de la mercantil en concurso, los créditos existentes su calificación y preferencia y actuar en consecuencia, por cuanto que el ejercicio del cargo de administrador concursal no es obligatorio (artº 29 Ley Concursal). Lo cierto es que las propias alegaciones del administrador recurrente perjudican su postura, al señalar que el Decreto que regula la retribución de la Administración Concursal señala, en su artº 8º, que la misma se abonará a partir de la firmeza del auto que la fije, salvo que el juez del concurso establezca otros plazos, lo que aquí no ha sucedido; dándose, además, la circunstancia de que, según la providencia del Juez de concurso de fecha 19 de diciembre de 2005 (folio 50), el administrador concursal solicitó expresamente que se fijara su retribución el día 9 de diciembre de 2005, esto es, habiendo ya vencido las cuotas devengadas por la TGSS que son objeto de reclamación, no siendo lógico, por tanto, que pretenda anteponerse a éstas, habiendo sido fijada tal retribución por auto de 10 de enero de 2006. TERCERO .- Procede, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia del Juzgado de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas, de conformidad con el artº 398 LEC. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. FALLAMOS Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Xabier Orube Etxebeste contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en los autos de incidente concursal nº 526/08 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.