En la ciudad de La Plata a los veinte días... cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la...

En la ciudad de La Plata a los veinte días del mes de abril de dos mil
cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala
Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y
Carlos Alberto Mahiques, para resolver el recurso de casación
deducido por el Ministerio Público Fiscal en la presente causa 11673
del registro de este Tribunal, seguida a M. A. C.; practicado el sorteo
de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente:
CELESIA - MANCINI - MAHIQUES.
ANTECEDENTES
El Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial de La
Plata, con fecha 4 de octubre del año 2002, absolvió a M. A. C. en
orden al delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas, que se le atribuyera como cometido el día 10 de
setiembre de 1998 en la localidad de Cañuelas, por considerar atípica
la conducta probada.
Contra dicho decisorio interpuso recurso de casación a fs. 34/38
vta. el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Juicio Nro. 1 del
Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge Ariel Bettini Sansoni.
Habiéndose celebrado la audiencia de informes del art. 458 del
C.P.P. y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este
Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Es fundado el recurso de casación interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
I. Alega el representante del Ministerio Público la transgresión
del art. 265 del Código Penal.
Señala el recurrente que se acreditaron en el debate los
elementos típicos de la figura en cuestión, por cuanto en su opinión la
gestión realizada por el imputado que concluyó en la venta para cobrar
una deuda de impuestos municipales mediante remate público,
procurando luego su adquisición junto a otras personas, configuró en
conjunto una operación en la que C. intervino en razón de su cargo.
En contra de la conclusión del a quo referida a la atipicidad del
suceso, explica el quejoso que el hecho histórico probado en el debate
-y admitido por el imputado- abastece los requisitos del art. 265 de la
ley de fondo, solicitando a este Tribunal repare que entre la prueba
producida emerge el testimonio del ex intendente, quien señalara que
cuando los funcionarios públicos concurrían a remates era porque
había interés municipal, como así también que el testigo Agnetti indicó
que el imputado antes de la subasta le pidió que ofertara él y que
entendía que C. concurrió en representación del Municipio a
comprobar el resultado de la subasta.
Añade que el apoderado de la Municipalidad confirmó que en el
juicio de apremios por deudas municipales había interés de la
Secretaría de Hacienda y que el título ejecutivo fue la liquidación
firmada por C.
En el criterio del quejoso, en la medida en que no se fraccione
discrecionalmente el evento, el mismo se adecua al tipo legal en crisis,
por cuanto el Secretario de Hacienda procuró la venta del inmueble
para satisfacer la acreencia pública y compró la finca para satisfacer
su interés particular.
A
lo
dicho
agrega
que
el
imputado
realizó
gestiones
administrativas y judiciales tendientes a lograr el cobro de acreencias
del estado municipal y simultáneamente pagó esas acreencias que
como titular de la hacienda tenía interés en percibir, como así también
que la suma por la que adquirió el inmueble evidencia que actuó con
fines especulativos.
En contra de lo resuelto por el a quo, afirma el quejoso que en
nada enerva la antijuridicidad mentada la actuación del juez de Paz en
la subasta, mencionando doctrina que pretende apoya su tesis.
Al respecto, sostiene el quejoso que el remate judicial, no
obstante su naturaleza jurisdiccional, aparece en el caso como un
instrumento interpuesto del plan del autor, como podría haberlo sido
un escribano público o un gestor de negocios; mas de ello en modo
alguno resulta que la persona interpuesta conforme el plan del autor
excluya el accionar típico de este último.
Asevera el impugnante que el bien jurídico protegido por la figura
que nos ocupa es la confianza en los funcionarios a cargo de
instituciones de la democracia, y que la conducta imputada es típica,
por tanto su sanción no vulnera el principio de legalidad.
Por lo expuesto, solicita el recurrente se haga lugar al recurso y
se case la sentencia impugnada en cuanto dispone la absolución de C.
en orden al delito de negociaciones incompatibles con la función
pública.
II. En la audiencia prevista por el art. 458 del rito el Sr. Fiscal
ante esta instancia, Dr. Carlos A. Altuve, propició se haga lugar al
recurso interpuesto.
Sostuvo el representante del Ministerio Público que en su criterio
el hecho investigado encuentra su adecuación típica en la figura del
art. 265 primer párrafo del C.P., afirmando que el a quo ha
transgredido los arts. 210 y 373 del rito al valorar absurdamente la
prueba.
Indicó el Dr. Altuve los diversos elementos de prueba que en su
criterio sirven para demostrar el interés de C. en la operación
cuestionada, señalando que no es acertado el fundamento brindado
por el juzgador para decidir la atipicidad del suceso y adhiriendo a la
postura del recurrente en punto a que la intervención de la Justicia de
Paz constituyó un eslabón de la gestión simultánea del funcionario,
para sostener finalmente que el hecho imputado, además de ser
reprochable ética y moralmente, encuentra su adecuación típica en el
art. 265 1º párrafo del C.P., solicitando en consecuencia se haga lugar
al recurso intentado.
En la misma ocasión, la Dra. Patricia Hortel propició el rechazo
de la queja. Señaló que la calificación pretendida por la Fiscalía en la
instancia de mérito no prosperó y tampoco puede prosperar ante esta
instancia, por cuanto el Tribunal de origen es soberano respecto de las
cuestiones de hecho, salvo los supuestos de absurdo y arbitrariedad.
Sostuvo que el imputado compró el inmueble por sí y no en
razón de su cargo de Secretario de Hacienda y que tal adquisición se
produjo en subasta judicial, corriendo el control de legalidad corría por
cuenta del Juzgado de Paz.
Añadió que en su criterio la Fiscalía no comprendió ni
comprende que el tipo que nos ocupa exige un funcionario público que
intervenga o cointervenga en un contrato u operación por razón o en
razón de su cargo, solicitando en definitiva el rechazo de la queja.
III. El recurso no puede tener acogida favorable.
El sentenciante tuvo por acreditado en la primera cuestión del
veredicto que “el día 10 de setiembre de 1998, M. A. C. –a la sazón
Secretario de Hacienda de la Municipalidad de Cañuelas- participó en
la adquisición en subasta pública judicial del inmueble sito entre las
calles 12 de octubre, Olavarría y Castelli de la citada localidad,
registrado dominialmente a nombre de Roberto Robiolo y otros. Que
se interesó particularmente en dicha operación en la semana previa al
acto, acordando con los integrantes de la sociedad de hecho que
conformaba, tanto el precio hasta el cual pujarían, como el socio que
lo representaría”.
“Que el antecedente cartular del apremio por el que se remató el
bien, tuvo trámite por ante la referida Comuna, resultando la
liquidación de la deuda que motivara el juicio, instrumentada en la
dependencia a cargo de C.” (fs. 375 vta.).
Luego de mencionar los elementos probatorios que lo conducen
a tener por acreditados los hechos referidos y de caracterizar la figura
penal del art. 265 del C.P., el sentenciante concluyó que “Del análisis
precedente surge que el Secretario de Hacienda de la Comuna de
Cañuelas carecía de competencia funcional sobre el acto jurisdiccional
en el cual se interesó. Y si bien participó en etapas previas, las
mismas se realizaron fuera de la órbita jurisdiccional, en un ámbito en
el que tenía atribuciones poderes y facultades propias de la
competencia funcional administrativa municipal”, agregando luego que
si bien la conducta de C. “podrá resultar administrativa, ética o
moralmente reprochable”, dicho accionar “no resulta típico a la luz del
art. 265 1er- párr. del Código Penal” (fs. 377 vta. y 378).
Estimo que la decisión del a quo no resulta censurable.
La figura penal prevista en el art. 265 del Código Penal, tanto en
su redacción anterior –aplicable al caso- como en la resultante de la
reforma introducida por ley 25.188 (B.O. 1/11/99), tiende a preservar la
lealtad de los funcionarios públicos manifestada a través de la
prescindencia e imparcialidad de éstos en los negocios en que sea
parte el Estado.
La acción típica de esta figura delictiva es la de interesarse en
cualquier contrato u operación, y ello supone un desdoblamiento de la
personalidad del funcionario, que actúa como interesado y como
funcionario público en forma simultánea, de tal forma que no basta con
la sola calidad de agente del Estado para ser autor del delito, sino que
también se requiere que el funcionario tenga competencia funcional en
el negocio jurídico de que se trate: debe estar interviniendo al
momento del hecho en el contrato u operación por razón de su cargo.
El contrato u operación en que el funcionario se ha interesado
debe tener relación con la esfera de competencia funcional del agente,
de tal forma que el sujeto intervenga en su calidad de funcionario en el
negocio,
aun
cuando
no
tenga
potestad
total
para
decidir
individualmente la operación, resultando suficiente con que concurra a
formar la determinación o a fijar la legalidad del acto.
Establecido lo anterior, entiendo que no resulta censurable la
decisión del a quo de considerar atípica la conducta de C.
Es que, aun cuando la actuación del procesado pudiera tildarse
de éticamente reprochable –cuestión sobre la que no corresponde
pronunciarse en este ámbito-, lo cierto es que su interés y
participación se produjo en vinculación con un negocio, la subasta
pública judicial del inmueble que luego adquiriera, respecto del cual no
tenía ninguna competencia funcional, lo que impide subsumir los
hechos que llegan acreditados en el tipo penal del art. 265 del C.P.
No puedo compartir la esforzada tesis del Ministerio Público
Fiscal, según la cual correspondería considerar los diferentes actos
jurídicos que concluyeron con la adquisición del inmueble subastado
como integrantes de una sola operación o negocio, de tal forma que
aquello que el sentenciante consideró “función previa” debería
considerarse una más de las diferentes etapas del plan del autor,
apareciendo el remate judicial como un instrumento interpuesto en
aquella planificación que no excluiría el accionar típico del autor.
En primer lugar, corresponde señalar que el evento no ha sido
fraccionado “discrecionalmente” por el a quo, como afirma el
recurrente (fs. 36), sino que éste se ha limitado a otorgar a la sucesión
de hechos que se tuvieron por acreditados correcta significación
jurídica en su relación con el tipo penal que nos ocupa.
Así, resultan incensurables las consideraciones del sentenciante
en torno al carácter jurisdiccional de la subasta judicial, circunstancia
que
impide
considerar
unitariamente
los
sucesivos
actos
administrativos y judiciales por cuanto ello implicaría desconocer las
objetivas y diferentes competencias funcionales derivadas del
ordenamiento jurídico (arts. 1º, 190 y ccs. de la Const. Pcial. 108, 178
y ccs. del dec. ley 6769/58, 1, 2, 3, 11 y ccs. dec. ley 9122/78).
En lo que hace a la pretensión de que se considere la actuación
del Juez de Paz como un instrumento interpuesto en el plan del autor,
tampoco esta argumentación puede tener respuesta favorable.
La figura que nos ocupa es de las que la doctrina denomina
delicta propria, es decir, aquellas que exigen ciertos caracteres en el
sujeto activo, o dicho de otro modo, en las que la calidad del autor es
un elemento del tipo objetivo cuya ausencia determina la atipicidad de
la conducta.
Como ya señalara, en el caso del art. 265 del C.P., a la calidad
del autor se agrega otro requerimiento que limita el tipo en su aspecto
objetivo, cual es la exigencia de que el interés del funcionario se
refiera a un contrato u operación en que intervenga por razón de su
cargo.
Y entonces, establecido que la subasta judicial resultaba ajena a
la esfera de competencia de C., es irrelevante que estuviera en el
“plan del autor” utilizar al Juez de Paz como instrumento, por cuanto
aun cuando llegara acreditado –y no es así- tanto aquél plan como el
consiguiente dominio del hecho del imputado, ello no serviría para
transformar su objetiva competencia funcional, de manera que de
todos modos su actuación debería considerarse atípica.
Propicio entonces el rechazo de la queja.
Regúlanse los honorarios profesionales de la Sra. Defensora
Particular, Dra. Patricia Alejandra Hortel, por su actuación profesional
en esta instancia, en 18 jus (arts. 31, 54 y ccs. de la ley 8904/77; art.
534 del C.P.P.).
Arts. 448, 451, 530, 534 y ccs. del C.P.P.; 51 y 34 ley 8904/77,
265 del C.P.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini
dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques
dijo:
I) En disidencia con lo decidido por mis colegas preopinantes,
entiendo que la conducta endilgada a M. A. C., según la reseña de los
hechos tenidos por demostrados por el tribunal a quo, encuentra
encuadre típico en la norma contenida por el artículo 265 del Código
Penal.
II) En primer término, debe tenerse especialmente en cuenta que
el objeto genéricamente tutelado por el delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la función pública es el interés que
tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la
administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los
órganos y funcionarios no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a
cubierto de toda sospecha (conf. Edgardo Donna, pág. 316 y sus citas;
Alfredo Molinario, “Los delitos”, TEA, Tomo III, pág. 370).
Asimismo, aquellos contratos u operaciones en los cuales la
administración pública, sea nacional, provincial o municipal, resulta
parte, conforman el objeto material sobre el que recae la conducta
tipificada en la norma de referencia.
III) Ello sentado, una interpretación sistemática del delito, que
contemple mejor al bien jurídico lleva a considerar incluido dentro del
término “negociación” –contenido en el rótulo con que el propio
ordenamiento sustantivo identifica la conducta ilícita en trato- a todos
aquellos trámites y debates previos para llegar al contrato u operación
propiamente dicha.
En tal sentido, aún cuando en un primer análisis podría
concluirse que la operación en que se interesó el imputado quedaría
circunscripta al acto de subasta, lo cierto es que aquella –como
disposición de carácter económico en la cual la administración pública
no actúa conjugando voluntades con otra parte, sino a titulo singulares un acto complejo que finaliza con la subasta propiamente dicha,
pero que se integra, a la vez y en idéntica dirección teleológica a los
restantes actos y procedimientos previos a la misma.
Es en esa línea de interpretación donde cobra relevancia típica la
conducta
de
C.,
quien
actuando
funcionalmente
durante
el
procedimiento administrativo previo al apremio, en su carácter de
Secretario de Hacienda de la Municipalidad de Cañuelas, se interesó a
su vez de manera particular en aquél, que constituía el resultado
natural de dicho proceso, es decir, en el remate del bien apremiado.
IV) No altera la relevancia típica de la actuación del funcionario,
la circunstancia de que su interés económico o personal en la
operación surja o se manifieste en un momento posterior al de su
estricta participación funcional en el trámite o procedimiento, siempre
que la acción de interesarse se refiera a los contratos u operaciones a
los que correspondía o que motivaran dicho trámite, y éste se lleve a
cabo en un momento tal que permita sospechar sobre su imparcialidad
y sobre la razón fundada en el interés público de su actuación
funcional, como ocurre en este caso.
V) Se configura entonces, a mi juicio, la conducta típica
contenida en el artículo 265 del Código Penal, pues el acusado
intervino funcionalmente en el proceso administrativo que conformó el
necesario trámite previo para llegar a la operación de remate,
buscando un provecho, utilidad o ganancia personal, a través de la
actuación de una persona interpuesta.
Así, la intervención de C. en secuencias distintas del proceso
(que terminó en el remate del bien inmueble sito en las calles 12 de
octubre, Olavarría y Castelli de Cañuelas) en calidad de funcionario y
luego como contratante o negociador particular, revelan la vulneración
al bien jurídico protegido, y del concreto objeto de protección de la
norma.
VI) Cumple recordar, por lo demás, que según el artículo 1º del
decreto ley 9122/1978 el cobro judicial de los créditos fiscales de la
Provincia o sus municipalidades contra sus deudores y responsables,
se hará por el procedimiento de apremio establecido en dicho cuerpo
legal, siendo título ejecutivo suficiente a tales efectos tanto la
liquidación de deuda expedida por funcionarios autorizados al efecto,
como el original o testimonio de las actuaciones administrativas de las
que resulte un crédito a favor del Estado (artículo 2)
La propia sentencia aquí cuestionada ha determinado que el
antecedente cartular del apremio por el que se remató el bien, tramitó
ante la municipalidad de Cañuelas, y que la liquidación de la deuda
que motivó el juicio fue instrumentada en la dependencia a cargo de C.
VII) Por todo lo dicho, es innegable que la conducta del
encausado debe subordinarse a la norma del art. 265 del
ordenamiento sustantivo, ya que lo reprochado es la confluencia del
interés propio del agente y el de la administración, que en el caso no
fue otro que concretar en provecho propio el remate del bien, que,
según se ha dicho, es el objetivo natural del procedimiento de
apremio.
En consecuencia, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del
Tribunal
RESUELVE
I.-RECHAZAR, por mayoría y según los motivos expuestos al
tratar la cuestión precedente, el recurso de casación interpuesto a fs.
34/38 vta. por el Fiscal Adjunto, Dr. Jorge Ariel Bettini Sansoni, contra
la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento
Judicial de La Plata que con fecha 4 de octubre del año 2002
absolviera a M. A. C. en orden al delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, por considerar
atípica la conducta probada, sin costas (arts. 448, 451, 530 y ccs. del
C.P.P., 265 C.P.).
II.-REGULAR los honorarios profesionales de la Sra. Defensora
Particular, Dra. Patricia Alejandra Hortel, por su actuación profesional
en esta instancia, en 18 jus (arts. 31, 54 y ccs. de la ley 8904/77; art.
534 del C.P.P.).
Regístrese, notifíquese, devuélvase el principal al Tribunal de
origen con copia de lo resuelto y oportunamente archívese.
FDO.:
JORGE
HUGO
CELESIA;
FERNANDO
LUIS
MARIA
MANCINI; CARLOS ALBERTO MAHIQUES. Ante mí: Rafael SalLari