d. elementos constitutivos del hostigamiento sexual

¿SE CONFIGURA UN ACTO DE ACOSO SEXUAL CUANDO UN ACCIONISTA
HOSTILIZA A UNA TRABAJADORA DE LA EMPRESA?
Comentarios a la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.
LEY N° 27942 (27 de febrero del 2003)
El acoso sexual u hostigamiento sexual es una forma de violencia que atenta
directamente contra los derechos fundamentales reconocidos y protegidos a nivel
constitucional y en diversos instrumentos internacionales. Esta figura atenta contra
derechos sexuales básicos como el derecho a la libertad sexual, el cual es
reconocido como la potestad que tiene un ser humano de elegir y expresar su
potencial sexual en cualquier oportunidad y situación que se le presente, siempre
y cuando sea una decisión que involucre el consentimiento de la otra persona.
Delimitando el tema del hostigamiento sexual al ámbito laboral podemos encontrar
que dicha conducta se puede presentar en dos formas: la primera, que es previa a
la generación de una relación laboral y determina un condicionamiento de las
oportunidades de ocupación en un puesto de empleo de la persona acosada a
cambio de acceder a las propuestas sexuales.
La segunda manifestación del acoso sexual se presenta cuando el vínculo jurídico
laboral ya se ha formado, es decir cuando se ha configurado la relación e trabajo,
en este caso el hostigamiento sexual tiene como resultado un ambiente de trabajo
hostil para el trabajador que sufre el acoso del empleador, lo que genera un clima
poco apropiado para el cumplimiento de las tareas.
Al respecto, todos los especialistas en este tema concluyen que, cuando esta
violación a la integridad humana se da en el ámbito del trabajo, representa una
violación del derecho de trabajar en un ambiente digno y humano.
Generalmente en los países desarrollados, este tipo de actos denigrantes obtienen
una rápida resolución por parte de las autoridades, ya que el Estado se preocupa
de difundir el modo de accionar por parte de las víctimas frente al acoso sexual,
caso contrario acontece en la mayoría de países subdesarrollados, en los cuales
no existe una adecuada política de información respecto a este tema, lo que
conlleva a que solo algunas personas acosadas en su centro de labores formulen
las denuncias correspondientes.
En nuestro país, el día 27 de febrero del 2003 fue publicada la Ley de Prevención
y Sanción del Hostigamiento Sexual, Ley N° 27942, la cual tiene por finalidad
otorgar un margen de protección a los trabajadores que puedan ser hostilizados a
través del hostigamiento sexual. En el presente artículo pasaremos a analizar los
supuestos y sanciones que regula la norma acotada:
I. CASO PRÁCTICO:
Laura Jiménez se desempeñaba en el cargo de recepcionista dentro del área
comercial de Supermercados Reyes S.A. su labor consistía básicamente en el
trato directo con los proveedores y en la concertación de citas del directorio que se
realizaba cada cierto tiempo.
Pasado cierto tiempo, comenzó a recibir llamadas obscenas, en las cuales se
exaltaban sus atributos físicos y se hacía referencia a situaciones de alto
contenido sexual. Asimismo le proponían encuentros de carácter sexual que
debían ser realizados para poder ascender en su puesto de trabajo, puesto que el
hostilizador se atribuía el poder de influenciar en decisiones de ese tipo.
Las llamadas vinieron repitiéndose constantemente, llegando a ser una situación
insoportable para la trabajadora, la cual consideró que era víctima del acto
hostilizatorio regulado en el inciso g) del artículo 30° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (en
adelante, LPCL). Debido a ello, la Srta. Jiménez decidió grabar las
comunicaciones, para tratar de advertir de quién provenían.
A pesar de esos actos denigrantes, Laura no podía descuidar sus labores,
inclusive, ella misma había programado una nueva sesión de directorio en la cual
todos los accionistas debían estar presentes. Durante la llegada de los
accionistas, notó que el señor Jorge Ramírez la contemplaba de una manera muy
extraña, e inclusive se acercó a saludarla galantemente. Le hizo notar lo guapa
que era y ella agradeció con la leve sospecha de que aquella persona podía ser el
hostigador.
Ese día no recibió llamadas, con lo cual la sospecha se agravó, puesto que al
encontrarse el señor Jorge Ramírez en sesión de directorio, sería imposible
efectuar llamadas durante ese tiempo. Consideró que era su oportunidad, pues
generalmente las llamadas se efectuaban de un número celular al cual tuvo
acceso recientemente porque adquirió un identificador de llamadas. Procedió a
llamar a ese número cuando se dio cuenta que la sesión había terminado. Era él,
el hombre que se acercó tan galante a saludarla por la mañana ante sus ojos
contestaba el teléfono con la misma voz que la venía aturdiendo desde hacía unas
semanas.
Laura Jiménez asombrada se acercó ante Jorge Ramírez, y le reprochó su
comportamiento, quedando éste en descubierto, y sin opción a negarlo. Jorge
Ramírez se encontraba en una situación desagradable, y le advirtió que si
comunicaba este hecho, usaría todas sus influencias para despedirla. Era
demasiado tarde, Laura había grabado las llamadas efectuadas.
Al día siguiente, Laura Jiménez remite una carta notarial a su empleador,
Supermercados Reyes S.A., dando por concluido el vínculo laboral, y exigiendo el
pago de una indemnización por despido arbitrario.
II. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE:
A.
OBJETO DE LA LEY
El objeto de la ley, es la prevención y eventual sanción de aquellos actos
hostilizatorios de carácter sexual, que se produzcan dentro de la esfera
laboral, marcado por una relación de autoridad o dependencia, cualquiera
sea la relación laboral que vincule al hostigado con el hostigador.
B.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
La finalidad de esta ley involucra los siguientes ámbitos de desarrollo de
una relación laboral:
1. Centros de trabajo públicos y privados:
 Trabajadores o empleadores.
 Personal de dirección o de confianza.
 Titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa o
institución.
 Funcionarios o servidores públicos.
2. Instituciones educativas:
 Promotores, organizadores, asesores, directores, profesores,
personal administrativo, auxiliar o de servicios de los centros y
programas educativos, instituciones superiores sean públicos,
privados, comunales, cooperativos parroquiales u otros,
cualquiera sea su régimen o relación forma legal.
3. Instituciones policiales y militares:
 Personal policial y militar.
 Personal civil que trabaja en dichas instituciones.
 Personal de servicio o auxiliar.
 Terceros que prestan servicios para tales entidades bajo el
ámbito del
Código Civil o la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
4. Demás personas intervinientes en las relaciones de sujeción no
reguladas por el Derecho Laboral como:
 Prestación de servicios sujetos a las normas del Código Civil.
 Formación de aprendices del SENATI.
 Programas de capacitación para el trabajo.

Acceso a centros de educación superior, y otras modalidades
similares.
Para regular eficazmente el tema del hostigamiento sexual, la Ley ha
previsto elaborar conceptos acerca de los sujetos que se consideran dentro
de la presente ley como agravante y agraviado, así mismo una definición
acerca del concepto de hostigamiento sexual.
C.
CONCEPTO
El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en aquella
conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o
rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una
posición ventajosa en contra de otra u otras personas que rechazan estas
conductas por considerarlas atentatorios contra sus derechos
fundamentales.
En este concepto encontramos 2 elementos importantes que configuran una
situación de hostigamiento.


El primero es referido a la reiteración, es decir, para que exista un acto
hostilizatorio, es necesario que aquel hecho sea realizado en más de
una oportunidad, ya que con la repetición se demuestra el dolo del
hostilizador de acosar sexualmente a la otra u otras personas.
El segundo elemento que encontramos es el rechazo, que implica que
aquella conducta es considerada no deseada por parte de la víctima.
Se considera:
o Hostigador: Cualquier persona que realiza un acto de hostigamiento
sexual, sea hombre o mujer.
o Hostigado: Toda persona que es víctima de hostigamiento sexual.
D.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL
Para la configuración del hostigamiento basta que se presente alguno de
los siguientes elementos:
o Que el sometimiento a los actos de hostilización sexual benefician a la
víctima para acceder, mantener o modificar su situación laboral.
o Que el rechazo de los actos hostilizatorios conlleven a una afectación de
la situación laboral de la víctima.
Estos elementos contemplan dos situaciones hostilizatorias. En primer
lugar, el hecho de hostilización se configura en el momento en que se le
condiciona la situación laboral a la víctima, mientras que, en el segundo
caso, la hostilización se considera como consecuencia al rechazo por parte
de la hostilizada los actos que afecten la situación laboral.
E.
MANIFESTACIONES DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL
Se refiere a las conductas que configuran el hostigamiento, debidamente
tipificadas en la presente Ley:
a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o
beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores
sexuales.
b) Amenazas mediante las cuales se exija (implícita o expresamente) una
conducta no deseada que atente o agravie su dignidad.
c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o
verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos
obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u hostiles
para la víctima.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas
de naturaleza sexual ofensivos y no deseados por la víctima.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas.
Una vez cometido y comunicado el hostigamiento a las autoridades
competentes, se procede a la investigación para verificar la veracidad del
hecho, y de ser éste comprobado, proceder a la sanción para el agresor.
F.
OBLIGACIONES DE LA EMPRESA
Uno de los puntos de mayor importancia en la presente ley, consiste en el
establecimiento de obligaciones concretas para el empleador respecto de la
toma de medidas preventivas para evitar la generación de actos de
hostilización en el centro de trabajo. En tal sentido, se obliga al empleador a
promover condiciones de respeto, que prevengan y en su caso impidan este
tipo de conductas, las cuales resultan perjudiciales tanto para las personas
afectadas como para la reputación de la empresa. El empleador adquiere,
entonces, la responsabilidad de capacitar a los trabajadores acerca del
hostigamiento sexual en la empresa.
Asimismo, tiene el deber de reparar los perjuicios laborales ocasionados al
hostigado, adoptando medidas para que cesen las represalias ejercidas por
el hostigador en caso de haber sido rechazado por la hostilizada.
Finalmente, el empleador se encuentra en la obligación de informar al
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo acerca de los casos de
hostigamiento sexual que se produzcan dentro de la empresa, resultado de
las investigaciones previas que determinaron la veracidad de los hechos.
G.
SANCIONES
La norma en comentario precisa también cuáles son las normas a ser
aplicadas en caso se produzca un acto hostilizatorio.
-
De este modo, si el hostigador es:
empleador,
personal de dirección
personal de confianza
titular, asociado
director o accionista de la empresa en donde se produzca el hostigamiento
El hostigado puede optar por:
▪
▪
Accionar ante el Poder Judicial exigiendo el cese de la hostilidad, o
Dar por finalizada la relación laboral y demandar al ex empleador
reclamando el pago de la indemnización por despido arbitrario. Esta
segunda opción consiste en que el hostigado se da por despedido,
considerando que esos actos atentan contra sus derechos fundamentales,
y luego inicia un proceso judicial para que se le pague la indemnización
correspondiente, ya que el auto despido producido por actos hostilizatorios
es considerado como un despido arbitrario, y por lo tanto procede la
indemnización
Cabe señalar que el artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobada por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establecía que antes
de accionar judicialmente, la víctima de hostigamiento debía emitir una
comunicación por escrito al empleador imputándole al acto hostilizatorio,
otorgándole un plazo de no menor de 6 días para que efectúe sus descargos
respectivos o enmiende su conducta según sea el caso. Según la nueva ley, se
elimina la referida comunicación para los casos en los cuales el agente agresor
es empleador, personal de dirección, de confianza, titular, asociado, director o
accionista.
En los supuestos en que el hostigador sea una persona que no se encuentra
contemplada dentro de las categorías de trabajadores señaladas en el párrafo
anterior, es exigible la comunicación que emplace al hostigador acerca de
detener el acoso, enmendando su conducta o efectuando sus descargos.
H.
VÍA JUDICIAL
En la Ley N° 27942, materia de análisis, se establece que la víctima puede
acudir al juez competente a fin de lograr una reparación o resarcimiento al
daño del cual ha sido objeto. Se puede interpretar este punto, al no ser muy
clara la Ley, que el juez competente al que se hace referencia es el juez
laboral.
El juez puede disponer de oficio o a pedido de parte que el proceso judicial
sea de carácter reservado, por considerarse que el tema que se ventila
puede ser deshonroso para la víctima.
I.
PLAZO DE CADUCIDAD
Sobre este punto, es de aplicación lo establecido en el artículo 36° del
T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobada por D.S. N° 003-97-TR.
Art. 36° “El plazo para accionar judicialmente en los casos de
nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los
30 días naturales de producido el hecho...”
Bajo el supuesto de hostigamiento sexual, el cual recordemos que para
configurarse como tal debe ser continuo, aún es confuso determinar cuándo
se produce el acto hostilizatorio para establecer el plazo de la caducidad, es
decir, si el plazo se determina desde la primera hostilización o desde el
momento en que se produce el accionar del hostigado para que cese la
hostilidad o para el pago de la indemnización.
Consideramos que en este punto el reglamento será esclarecedor acerca
de las pautas para determinar desde cuando corre el plazo para accionar
por hostilidad.
En el siguiente cuadro comparativo se ilustran los principales cambios que
origina la presente Ley:
T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR:
ANTES:
Art. 30°, inciso g)
DESPUÉS:
Art. 30°, inciso g)
“Los actos contra la moral, el
hostigamiento
sexual
y
todos
aquellos que constituyan actitudes
deshonestas que afecten la dignidad
del trabajador.”
“Los actos contra la moral y todos aquellos
que afecten la dignidad del trabajador.
”Los actos de hostigamiento sexual se
investigan y sancionan conforme a la ley
sobre la materia”.
Ley N° 26636. Ley Procesal del Trabajo:
ANTES:
Art. 4°, num. 2, inciso b)
“Cese de actos
empleador”
de
DESPUÉS:
Art. 4°, num. 2, inciso b)
hostilidad
del “Cese de actos de hostilidad del
empleador, incluidos los actos de
hostigamiento sexual, conforme a la ley
sobre la materia ”
III. SOLUCIÓN DEL CASO PRÁCTICO:
De una revisión de la normativa aplicable al caso, podemos apreciar que, en
primer lugar, la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual
señala en su artículo 2° inciso 1, que el hostigador puede ser “director o
accionista de la empresa en donde se produzca el hostigamiento”.
En segundo lugar, el texto original del artículo 30° del Decreto Supremo N°
003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establecía que
antes de accionar judicialmente, la víctima de hostigamiento debía emitir una
comunicación por escrito al empleador imputándole al acto hostilizatorio,
otorgándole un plazo de no menor de 6 días para que efectúe sus descargos
respectivos o enmiende su conducta según sea el caso. Sin embargo, según
la modificación introducida por la nueva Ley, se elimina el referido preaviso
para los casos en los cuales el agente agresor es, como en este caso,
accionista de la empresa, pudiendo el trabajador hostilizado darse por
despedido de forma inmediata exigiendo el pago de la indemnización por
despido arbitrario.
Desde nuestra perspectiva, el procedimiento establecido en la Ley resulta
desproporcionado en relación a las sanciones que pueden recaer sobre la
empresa, pues, como en el caso que nos ocupa, el empleador puede tomar
conocimiento del hecho producido a partir de la notificación de la carta por la
cual la trabajadora acosada sexualmente pone término a la relación laboral,
sin que exista posibilidad que la empresa pueda corregir los actos
hostilizatorios.
En el caso planteado, el hostigador es accionista de la empresa, quien tiene
derechos y obligaciones de carácter societario y que se ejercen,
básicamente, por su participación en la junta general de accionistas. Puede
presentarse el caso que el accionista no concurra al centro de trabajo ni
siquiera para esta junta, y sin embargo incurra en actos de acoso sexual que
puedan traer perjuicios económicos para la empresa.
Consideramos que el Reglamento de la Ley deberá establecer ciertas pautas
para una aplicación más racional y proporcionada de la materia, pues si bien
es cierto que la empresa tiene el deber de supervisar e instruir a sus
trabajadores respecto de los actos considerados como hostilizatorios,
también es cierto que en casos como el planteado, el control prácticamente
es impracticable y la empresa deberá responder por actos en los cuales no
tiene responsabilidad alguna.