Concepción, diez de agosto de dos mil diez

Concepción, diez de agosto de dos mil diez.
VISTOS:
A fojas 16, comparece don Gastón Eduardo Roa Antileo, domiciliado
en Población Nueva Esperanza, Lleu-Lleu Nº 45, Arauco, Presidente de la
Comunidad Indígena Chilcoco y Juan Vicente Roa Antileo, del mismo
domicilio, en calidad de Lonco de tal comunidad, representación acreditada
ante la Corporación de Desarrollo Indígena, y deducen recurso de
protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Arauco y su Concejo
Municipal, por actos de daño en el monumento nacional, en la categoría de
Monumento Histórico, denominado Cerro Colo Colo, ubicado en la comuna
y provincia de Arauco.
Explican con detalle las características históricas del lugar y la
importancia que presenta y ha presentado para el desarrollo de tradiciones
y ceremonias propias de la cosmovisión indígena mapuche.
Dicen que el 15 de junio de 2010 concurrieron al lugar y detectaron la
explotación de árboles en virtud de instrucciones del Director de Obras
Municipales, los que cayeron encima de símbolos propios de la etnia, de
gran importancia en el desarrollo y mantención de sus tradiciones, con lo
cual se vulneraron brutalmente sus derechos.
Indican que con este proceder se han violentado las garantías
constitucionales consagradas en la Constitución Política de la República,
artículo 19 Nº 1, 2, 6, 8 y 24. Los actos por los cuales recurren han atentado
en contra de su integridad física y síquica por el sometimiento arbitrario e
ilegal a condiciones ambientales de atropellos de un monumento nacional y
tormentosas para su integridad, confiriendo mayor envergadura al derecho
de la empresa recurrida que al ejercicio del culto mapuche, conductas con
las cuales, además, ha contaminado el medio ambiente, conculcándose,
asimismo, su derecho de propiedad sobre el pleno uso de terrenos
declarados monumento nacional.
Acompañaron a su presentación copia del decreto exento Nº 2.369,
de 10 de julio de 2008, que declara el lugar monumento nacional y de
informe relativo a las cualidades del Cerro Colo Colo.
Piden se adopten las medidas que se juzguen necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, con
costas.
A fojas 23 informa Carabineros de Chile, indicando que se verificó en
terreno la explotación del bosque, tomando fotografías que se adjuntaron
en un disco compacto. Señalan que concurrieron al Departamento de Obras
de la I. Municipalidad recurrida en donde se informó que días después del
terremoto de 27 de febrero del año en curso y como medida de seguridad
por el riesgo que presentaban los árboles, se efectuaron trabajos por una
empresa forestal, procediendo posteriormente otra empresa a explotar el
bosque, dejando de hacerlo el 10 de junio del presente.
A fojas 28 informa el Honorable Concejo Municipal de Arauco,
manifestando que no controvierte la importancia cultural del lugar, pero
agrega que por razones de riesgo inminente de deslizamiento de grandes
masas de tierra, la I. Municipalidad de Arauco se vio en la necesidad de
intervenir en el Cerro Colo Colo, mediante la realización de corte y
extracción de árboles ubicados en sus laderas con pendiente, apoyando el
Concejo tales labores. Ello obedeció al cumplimiento de las atribuciones y
funciones relacionadas con la prevención de riesgos y la prestación de
auxilio en situaciones de emergencia y catástrofe definidas en la ley y, en
especial, en resguardo de la seguridad de las personas y sus viviendas
colindantes con el cerro y de los bienes públicos del perímetro del sector.
Dicen que previo a los trabajos se definió una zona de seguridad, la
que el informe de SERNAGEOMIN recomendaba que fuera de 50 metros; se
contactaron empresas para la realización de las labores, lo que las
retardaron un poco, siendo aprobado el contrato el 14 de mayo de 2010.
Dice que no se han cortado especies nativas, sino solamente foráneas y que
las obras fueron paralizadas el mismo día en que se notificó el presente
recurso.
Sostiene que, atendido lo expuesto, el acto no es arbitrario y,
finalmente, que carece de legitimación pasiva en el presente recurso, por
cuanto la responsabilidad por la administración del los bienes municipales
es del señor Alcalde y no del Concejo.
Acompaña a su presentación documentos que rolan a fojas 26 y 27,
consistentes en certificados que dan cuenta del acuerdo referido.
A fojas 34 informa la Ilustre Municipalidad de Arauco que, en síntesis,
explica el constante reconocimiento al valor histórico del lugar, que éste
presenta falta de solidez en sus terrenos y que solo una porción del mismo
corresponde a lo declarado como Monumento Histórico. Agrega que
producto del reciente terremoto el cerro sufrió daños consistentes en
derrumbes y deslizamientos en sus laderas, cayendo un árbol sobre una
camioneta, presentando los vecinos una solicitud en que manifestaban la
necesidad urgente de intervenir el lugar, lo que llevó a efecto dada la
urgencia de la situación.
Señala que con prontitud se requirió el informe de SERNAGEOMIN,
que confirmó la situación de riesgo y que se cumplieron con todos los
informes y estudios necesarios, los que determinaron que los trabajos eran
indispensables para la seguridad de la población, por lo que su actuar no es
arbitrario ni ilegal, por cuanto la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades las faculta para desarrollar actividades de prevención de
riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofe.
Reconoce la afectación de los recurrentes, pero dice que no emana de
un acto arbitrario o ilegal, sino que precisamente se realizaron buscando la
seguridad de la población. Dicen que el Convenio Nº 169, sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes, indica que se requiere que se
consulte a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y
en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente, pero que la falta de organización y el elevado número de
comunidades hacía dificultosa la comunicación y el consenso.
Acompaña documentos que rolan de fojas 70 a fojas 131
consistentes en postulación a la concesión de uso gratuito del inmueble
fiscal cerro Colo Colo y antecedentes; informe sobre efectos geológicos en el
lugar producto del terremoto del 27 de febrero de 2010, emanado de
SERNAGEOMIN; solicitud de la Junta de Vecinos Lord Cochrane; fotografías y
plano del lugar; informe del Consejo de Monumentos Nacionales; informe
de talud vertical del cerro; informe de situación enviado el 4 de junio de
2010 por el Consejo de Monumentos Nacionales al señor Gastón Roa
Antileo; informe sobre el terreno del lugar y resolución que aprueba
contrato de servicio de corte, extracción y transporte de árboles del Cerro
Colo Colo.
A fojas 161 se ordenó traer los autos en relación.
A fojas 164 acompaña carta de la Junta de Vecinos referida,
agradeciendo las gestiones realizadas
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que para que proceda el recurso de protección se requiere
que se hayan efectuado actos u omisiones, con carácter de arbitrarios o
contrarios a la ley que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de
los derechos y garantías a que se refiere el artículo 20 de la Constitución
Política de la República. Por otra parte, su objeto es que la respectiva Corte
de Apelaciones adopte de inmediato las providencias necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al o a los
afectados.
SEGUNDO: Que los recurrentes han incoado la presente acción
cautelar con el fin de que se garanticen sus derechos constitucionales que
han visto vulnerados por la intervención efectuada en un lugar declarado
monumento histórico de especial importancia en el desarrollo de su culto y
tradiciones propias de su etnia.
TERCERO: Que la recurrida, Honorable Concejo Municipal de Arauco,
ha manifestado carecer de legitimación pasiva en este recurso, por cuanto la
responsabilidad por la administración del los bienes municipales es del
señor Alcalde y no del Concejo.
CUARTO: Que según lo dispone la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, Nº 18.695, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2006, en
sus artículos 5° letra c) y 63 letra f), es al Alcalde a quien corresponde
administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna
en conformidad a la ley, así como también adquirir o enajenar bienes
muebles, sin que se exija para ello la autorización del Concejo Comunal, lo
que lleva a concluir que no es al Concejo recurrido a quien correspondía la
decisión en la cuestión sometida al conocimiento de esta I. Corte, por lo que
el recurso será rechazado en lo que atañe a este recurrido.
QUINTO: Que del mérito de los antecedentes aportados por las partes
y de sus propias declaraciones manifestadas tanto en el recurso mismo
como en los respectivos informes allegados a los autos, es posible tener por
acreditados los siguientes hechos:
a) Que se dispuso la intervención del Cerro Colo Colo, monumento
histórico, debido a los daños sufridos con motivo del terremoto de febrero
recién pasado.
b) Que el lugar intervenido presenta tal importancia histórica que la
recurrida, I. Municipalidad de Arauco, solicitó y obtuvo la Concesión de Uso
Gratuito del Cerro, con la finalidad de reconocer y reivindicar la cultura
mapuche, establecer un desarrollo turístico étnico y rescatar la identidad
cultural e histórica de la ciudad de Arauco.
c) Que se procedió a la baja de ciertas especies arbóreas, para evitar
que cayeran encima de las casas vecinas.
d) Que la recurrida, I. Municipalidad de Arauco, ha reconocido la
importancia cultural que el referido cerro representa para todas las
comunidades indígenas y no sólo para la recurrente.
e) Que los árboles, al caer, alteraron diferentes monumentos
indígenas.
c) Que no se consultó al pueblo indígena cuando se decidió intervenir
el Cerro Colo Colo.
SEXTO: Que la I. Municipalidad recurrida reconoce haber ejecutado
los actos denunciados por los recurrentes, aun cuando sostiene que ellos no
fueron arbitrarios ni ilegales.
SÉPTIMO: Que el Convenio Nº 169, de la Organización Internacional
del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,
fue ratificado por Chile el año 2008 y se encuentra vigente como ley de la
República. En su artículo 13 dispone que al aplicar sus disposiciones los
gobiernos deben respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera. El artículo
6 del mismo Convenio exige a los gobiernos, al aplicar sus disposiciones,
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y,
en particular, a través de instituciones representativas cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente.
OCTAVO: Que la recurrida, I. Municipalidad de Arauco, ha reconocido
la obligación de haber comunicado las medidas adoptadas, pero alega que
ello no fue posible, por cuanto, para evitar discriminaciones, debió consultar
a la totalidad de las organizaciones indígenas, ya que no existe una de
carácter comunal lo cual, en otras ocasiones, ha originado problemas que
han dificultado la reunión de la totalidad y aun más, lograr acuerdos de
consenso con todas ellas. Las circunstancias, sostiene, obligaban a actuar
con urgencia y ello implicó que no se pudiera elaborar un mecanismo de
consulta integrador. Se trató, concluye, de evitar dilaciones que pudieran
resultar fatales para la protección de la vida e integridad física de los vecinos
afectados.
NOVENO: Que si bien es cierto que a raíz del reciente terremoto de
febrero pasado fue menester adoptar diferentes medidas de emergencia, no
lo es menos que en el particular caso en estudio el respectivo contrato de
servicio por corte, extracción y transporte de árboles fue aprobado sólo el
15 de mayo de 2010 (documento de fojas 131), previa la realización de
incontables diligencias destinadas a recabar los necesarios informes y
autorizaciones, lo que hace incomprensible que no se haya desplegado
conducta alguna tendiente a consultar a los pueblos indígenas interesados.
DÉCIMO: Que no se discute la pertinencia de la intervención del cerro,
sino la falta de consulta a los pueblos indígenas, no obstante la certeza de la
importancia que el lugar representa para su cultura y que amerita el máximo
respeto a sus tradiciones y sentir propio de las mismas. No es excusa al
respecto, lo manifestado por la recurrida en cuanto a que las comunidades a
que había que consultar eran numerosas (diez), ni la idea preconcebida de la
dificultad de contar con su consenso. Se trataba, en la especie, de
desarrollar las actividades emprendidas buscando compatibilizar el debido
respeto a los símbolos indígenas y la seguridad de los habitantes de la
comuna.
UNDÉCIMO: Que, atendido lo razonado, en el parecer de esta Corte,
el proceder de la recurrida I. Municipalidad de Arauco, en cuanto procedió a
intervenir el Cerro Colo Colo sin consultar a las comunidades indígenas
interesadas, aparece como arbitraria, por cuanto no es razón para ello
estimar que la comunicación con todas ellas era dificultosa, conducta que,
además, resulta ilegal, al atentar contra lo dispuesto en los artículos 6 y 13
del Convenio Nº 169, que constituye ley de la República.
DUODÉCIMO: Que es indudable que el proceder de la recurrida, I.
Municipalidad de Arauco, ha vulnerado el derecho a la integridad síquica de
los recurrentes, por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción
de su patrimonio cultural conduce a una sensación de falta de respeto a su
identidad social, a sus costumbres y tradiciones, así como a la conservación
de las características propias de su etnia, produciendo naturalmente
desazón y gran preocupación, que llevan a concluir que se ha conculcado la
garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 1, de la Constitución
Política de la República.
Lo recientemente concluido hace innecesario pronunciarse respecto
de las demás garantías constitucionales invocadas por los recurrentes.
DÉCIMO TERCERO: Que, atendido lo razonado y teniendo presente
que las faenas fueron paralizadas al interponerse el recurso, como asimismo
lo manifestado en estrados por el abogado de la recurrida I. Municipalidad
de Arauco, en cuanto a que la baja de árboles sólo se ha completado en un
noventa por ciento, la presente acción cautelar será acogida en los términos
que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.
Por estas reflexiones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20
de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales, se declara:
a) Que se rechaza, sin costas, el deducido a fojas 16, por don Gastón
Eduardo Roa Antileo, Presidente de la Comunidad Indígena Chilcoco y Juan
Vicente Roa Antileo, en calidad de Lonco de tal comunidad, en contra del
Concejo Municipal de Arauco.
b) Que se acoge, sin costas, el referido recurso, deducido en contra
de la I. Municipalidad de Arauco, en cuanto ésta deberá consultar a la
Comunidad Indígena recurrente, en forma previa a continuar los trabajos de
intervención al Cerro Colo-Colo.
Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.
Reacción de la abogada integrante doña Ruth Gabriela Lanata
Fuenzalida.
Rol 289-2010.