A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 1 de diciembre de
2004,
habiéndose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
conformidad
que
deberá
con
observarse
lo
el
siguiente orden de votación: doctores Soria, de Lázzari,
Hitters, Roncoroni, Genoud, Kogan, se reúnen los señores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 59.917,
"Barone,
Ana
María
contra
Provincia
de
Buenos
Aires
(I.P.S.). Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I. Ana María Barone promueve demanda contencioso
administrativa
contra
la
Provincia
de
Buenos
Aires
impugnando los actos del Instituto de Previsión Social que
le denegaron el beneficio jubilatorio.
Peticiona la nulidad de las resoluciones 404.453
del 3-VII-1997 y 422.167 del 12-XI-1998, solicitando en
consecuencia, se condene al Instituto de Previsión Social
de
la
Provincia
de
Buenos
Aires
a
que
le
otorgue
la
jubilación móvil en los términos de los arts. 24 y 67 del
dec.
ley
9650/1980,
t.o.
1994,
con
retroactividad
al
1-I-1995, más intereses, costos y costas del juicio.
II. La Fiscalía de Estado sostiene la legitimidad
de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda
en todas sus partes.
III.
Agregadas
las
actuaciones
administrativas
remitidas como única prueba ofrecida, más los alegatos de
ambas partes, y encontrándose la causa en estado de ser
resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
1. La actora sustenta su derecho a obtener un
beneficio jubilatorio en lo establecido por el art. 67 del
dec. ley 9650/1980, según el texto ordenado por el decreto
600/1994, en virtud del cual correspondería al Instituto de
Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires el rol de
Caja otorgante.
Esgrime asimismo la inaplicabilidad al sub lite
del
art.
168
de
la
ley
24.241
en
que
se
funda
la
denegatoria del organismo previsional.
2. Por su parte la Fiscalía de Estado afirma la
legitimidad de los actos administrativos denegatorios del
beneficio
jubilatorio
solicitado,
basándose
en
que,
de
conformidad con lo dispuesto por el art. 168 de la Ley
nacional 24.241 el organismo provincial demandado no puede
ser Caja otorgante.
Explica
que
el
sistema
de
reciprocidad
jubilatoria
no
se
9316/1946,
sino
agota
que
en
se
las
previsiones
compone
de
del
las
decreto
sucesivas
modificaciones que no requieren para su validez la expresa
adhesión de las provincias, y que en caso de mediar un
conflicto
acuerdo
a
entre
lo
la
normativa
resuelto
por
la
nacional
Corte
y
provincial,
nacional
de
("Fallos",
307:293 y 312:533) debe prevalecer la primera.
Respecto a la determinación de la Caja otorgante
del haber jubilatorio, entiende que si la actora en su
relación de empleo cesó con fecha 1-I-1995, surge que ha
sido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley
24.241, normativa que estableció que la Caja otorgante de
la prestación será aquélla en la que se acredite mayor
cantidad de años de servicios con aportes. Así, concluye la
Fiscalía, como en el caso la mayor cantidad de años de
servicios con aportes no se acreditaron como pertenecientes
al régimen previsional provincial, correspondería que el
rol jubilador sea asumido por la órbita nacional.
3. Relata que al presentarse ante el Instituto de
Previsión
cómputo
Social
de
solicitó
servicios,
que
los
no
se
incluyeran
reconocidos
por
en
el
expte.
024-5.019.175-5-03, de forma que los servicios nacionales
no excedieran a los prestados en sede provincial y así
habilitar el rol jubilador de la demandada. Argumenta que
ni el decreto 9316/1946 ni la ley 24.241 impiden que la
norma local establezca condiciones más benignas, como lo
sería el art. 67 del dec. ley 9650/1980.
Los servicios cuya exclusión parcial se pretende
son aquellos reconocidos por la Caja Nacional de Previsión
para el Estado y los Servicios Públicos por un total de 3
años, 5 meses y 23 días desempeñados entre el 5-VIII-1958 y
el 7-V-1965, datos que según los propios términos de la
demanda surgen del expediente 024-5.019.175-03.
4.
La
pretensión
de
la
demandante
carece
de
sustento legal. El art. 66 del dec. ley 9650/1980 (t.o.
1994) sella adversamente su suerte. Allí se establece que
"los afiliados que hubieren desempeñado servicios en los
distintos
regímenes
jubilatoria,
sólo
comprendidos
podrán
obtener
en
una
la
reciprocidad
prestación
única
considerando la totalidad de los servicios prestados." (el
resaltado me pertenece).
En efecto, de acuerdo a lo normado en el régimen
provincial que la actora dice aplicable al sub examine, la
renuncia
al
cómputo
de
años
de
servicios
prestados
en
distinta jurisdicción previsional no resulta admitida desde
que,
invocada
servicios
la
prestados
considerados
para
reciprocidad,
en
la
extraña
la
totalidad
jurisdicción
determinación
de
la
de
los
deben
ser
prestación
jubilatoria única (cfr. doct. causas B. 49.746, "Boero",
sent. de 23-IX-1986; B. 56.497, "Maldonado", sent. de 7-VI-
2000).
De
párrafo,
allí
que,
refuerce
el
tal
propio
art.
principio
al
66,
en
su
establecer
segundo
que
"el
afiliado no podrá servirse de un período de actividad en un
solo régimen previsional y hacer reserva en el otro".
En la especie, la invocación en la solicitud de
la
actora
ante
el
ente
provincial
de
la
reciprocidad
jubilatoria, al traer al cómputo servicios de la ex Caja
Nacional
de
Industria
y
Comercio
donde
le
fueron
reconocidos otros servicios autónomos por un total de 17
años,
4
meses
dispuesto
en
y
el
23
días,
art.
66
no
del
la
dec.
habilitaba
ley
-atento
9650/1980-
lo
(t.o.
1994), para hacer reserva de aquéllos otros que por un
total de 3 años, 5 meses y 23 días le reconociera la ex
Caja nacional.
Si
bien
tal
principio
admite
ciertas
morigeraciones, como se da cuenta en la causa B. 61.789,
"Máscara" (sent. de 2-IV-2003), no es menos cierto que las
circunstancias
de
hecho
allí
analizadas
no
encuentra
vinculación fáctica con el supuesto examinado en el sub
discussio.
Entonces,
apuntada,
los
actos
frente
a
la
cuestionados
imposibilidad
resultan
legal
ajustados
al
derecho aplicable, ya que resolvieron teniendo en cuenta
que la suma de ambos períodos de prestación de servicio
reconocidos por el sistema previsional nacional superan los
años de servicio con aportes computables bajo el régimen
provincial.
5. Corresponde ahora verificar si asiste razón a
la demandada cuando afirma que el caso debe resolverse de
conformidad con la norma del art. 168 de la ley 24.241 por
ser la normativa vigente a la fecha de cese de la actora.
La respuesta afirmativa se impone. A la fecha en
que la reclamante cesó en su relación de empleo provincial
para
acogerse
al
beneficio
jubilatorio,
la
Legislatura
local había sancionado la ley 11.556 (B.O. 1-XII-1994),
prueba cabal de la incorporación al régimen previsional de
la Provincia del principio sentado en el art. 168 de la ley
24.241 para la determinación del rol de Caja otorgante del
beneficio (cfr. doct. causa B. 59.221, sent. de 7-XI-2001).
Los
fundamentos
del
proyecto
que
luego
se
convertiría en ley resultan una pauta hermenéutica útil
para interpretar el sentido de la norma sancionada. Allí se
enfatiza que el objetivo de la determinación legislativa
fue contemplar la situación de los afiliados del Instituto
de
Previsión
Social
de
modificaciones
operadas
materia
Caja
de
previsionales"
(cfr.
la
por
Provincia,
la
otorgante
Senado
de
ley
frente
nacional
de
Buenos
las
a
24.241
las
"en
prestaciones
Aires,
Diario
de
Sesiones, período 122º, 10/08/94, pág. 452)".
Es que, las "leyes-convenio", si bien persiguen
como
la
finalidad
empleado
queha
inmediata
trabajado
el
en
aseguramiento
distintas
para
actividades
el
o
jurisdicciones el cómputo íntegro de sus servicios en el
otorgamiento
o
reajuste
de
una
prestación
previsional
(doct. causa B. 55.597, "Serqueira", sent. de 25-II-1997),
exhibe
como
más
profunda
motivación
la
necesidad
de
armonizar y coordinar el ejercicio depoderes autónomos por
parte de la Nación y de las provincias (arg. doct. causas
B. 51.893, "Unelen S.A.", sent. de 10-VI-1997; B. 57.479,
"Esso S.A.P.A.", sent. de 5-IV-2000).
Así, las condiciones reguladas por el art. 67 del
dec.
ley
9650/1980
(t.o.
1994)
para
el
ejercicio
del
derecho de opción en la fijación de la Caja otorgante del
beneficio
quedaron
consecuencia,
los
derogadas
actos
por
la
dictados
ley
por
la
11.556.
En
autoridad
administrativa al haber aplicado el principio contenido en
el art. 168 de la ley 24.241 sobre Caja otorgante, no
merecen reproche legal, puesto que tal norma se encontraba
incorporada
al
régimen
previsional
provincial
con
anterioridad al cese de la actora.
La
orden
(arts.
demanda
78
debe
inc.
3º,
ser
ley
rechazada.
12.008
Costas
–texto
por
según
su
ley
13.101- y 17, ley 2961).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari e Hitters,
por
los
fundamentos
expuestos
por
el
señor
Juez
doctor
Soria, votaron por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Roncoroni dijo:
I.
Disiento
con
la
solución
propuesta
por
el
distinguido colega que funda el primer voto y adelanto el
mío por la afirmativa.
Para
considerar:
atinentes
llegar
1º)
a
la
que
a
la
la
solución
facultad
determinación
de
de
rol
contraria
dictar
de
parto
las
Caja
de
normas
otorgante
corresponde al orden local, resultando inconstitucional el
art.
3º
del
decreto
78/1994
en
cuanto
da
alcance
de
estatuto federal a lo dispuesto en el art. 168 de la ley
24.241, extralimitando la norma que reglamenta (arts. 31,
Constitución nacional y 57 de la local) y 2º) que lo que
prohibe el art. 66 del dec. ley 9650/1980 (t.o., decreto
600/1994)
actividad;
es
hacer
como
así
reserva
que
y
no
cuando
renunciar
se
refiere
períodos
a
de
régimen
previsional ello no es extensible a jurisdicción (nacional
o provincial).
II. Se recrea en los presentes el debate relativo
a la ley aplicable en torno a la determinación de la Caja
otorgante y también el referido a la posibilidad o no de
que el afiliado "renuncie" años de servicios traídos por el
sistema de coparticipación (dec. ley 9316/1946 ratificado
por ley 12.961, al que nuestra provincia adhiriera por ley
5157 y que mantiene en el régimen que nos ocupa dec. ley
9650/1980).
1. El instituto de Previsión Social sostiene la
aplicabilidad en su ámbito de lo dispuesto por el art. 168
de
la
ley
24.241
(Régimen
Integral
de
Jubilaciones
y
Pensiones que rige en el orden nacional -art. 2 inc. 4º-).
El
mencionado
artículo
modificó
y
unificó
los
arts. 80 y 81 de la ley 18.037 (Régimen nacional para
trabajadores en relación de dependencia) que se referían a
quien debía asumir el rol de Caja otorgante y determinaba
la no transferencia de aportes entre Cajas adheridas al
sistema
de
reciprocidad
(están
adheridas
todas
las
provincias y la ciudad autónoma de Buenos Aires).
De
segunda
era
ambas
de
disposiciones
alcance
no
general,
cabe
pues
duda
que
la
involucraba
la
conducta a seguir por los Organismos Previsionales de los
estados
adherentes,
siendo
inequitativa
cualquier
interpretación en sentido contrario, la que por lo demás
desnaturalizaría el sistema.
Distinto es lo relativo a la asunción del rol de
Caja
otorgante,
pues
nada
obsta
a
que
cada
organismo
determine las condiciones en que asumirá dicha reciprocidad
y
que
aun
soluciones.
dentro
de
una
provincia
coexistan
distintas
La
nuestra
es
un
ejemplo
en
ese
sentido
(ver
arts. 67 del dec. ley 9650/1980; 41 del dec. ley 9538/1980
y 2 de la ley 8320 -según ley 8577-).
Tal disparidad de soluciones, que no han merecido
fallos
adversos
sobre
su
legalidad
constitucional,
me
llevan a sostener, a la luz del Acuerdo sobre reafirmación
federal suscripto por la Nación con las provincias -que
fuera ratificado por la nuestra mediante ley 11.163 (B.O.,
14-III-1992)-,
que
no
constituye
un
"estatuto
federal"
aplicable al caso la modificación introducida por el art.
168 de la ley 24.241, en cuanto se refiere al rol de Caja
otorgante.
De hecho, si nos detenemos en los considerandos
del decreto 78/1994, reglamentario de aquélla, veremos que
nada
dice
al
respecto,
refiriéndose
solamente
a
la
transferencia de aportes legislada en el art. 81 de la ley
18.037, por lo que incurre en una demasía al establecer en
su art. 3º que las disposiciones relativas al rol de Caja
otorgante
integran
el
sistema
de
reciprocidad
y
son
de
aplicación en todas las provincias, pues nada dice la ley
que
reglamenta
al
respecto
resultando
a
todas
luces
inconstitucional, lo que así propicio declarar (arts. 31,
Const. nacional y 57 de la local).
De hecho el decreto 600/1994 que ordenó el texto
del dec. ley 9650/1980, publicado el 18-IV-1994, mantuvo el
que pasó a ser art. 67, que entraba en clara colisión con
aquél (ex art. 60 bis -según ley 10.423, B.O., 19-VI-1986).
Deberá
ponderarse
que
la
norma
recién
fue
modificada, adoptando un criterio similar al del régimen
nacional, por la ley 12.867 (B.O., 8-IV-2002), criterio que
sin embargo no se adoptó en igual sentido para el régimen
de jubilaciones de los señores legisladores, regido por la
ley
8320,
ni
penitenciaro,
para
regido
el
policial
por
el
y
el
dec.
del
ley
servicio
9538/1980,
favoreciendo a los primeros y perjudicando a los segundos
(arts. 16 de la Constitución nacional y 11 de la local).
2. No se me escapa que entre la modificación del
régimen nacional y la del que nos ocupa, la Legislatura
local sancionó la ley 11.556 (B.O., 1-XII-1994) que declaró
de manera retroactiva la vigencia de la opción prevista en
el art. 67 del dec. ley 9650/1980, para aquellos afiliados
que hubieran cesado entre el 13-X-1993 y el 31-I-1994.
La primer fecha coincide con la de entrada en
vigencia
de
las
disposiciones
del
art.
168
de
la
ley
24.241, relativas a la modificación al art. 80 de la ley
18.037, conforme lo dispuesto por el art. 191 inc. d) de la
misma y el art. 4º del decreto reglamentario 78/1994 (B.O.,
24-I-1994).
La segunda fecha es la tomada por los autores del
proyecto como de entrada en vigencia del referido decreto
78/1994.
Tal
circunstancia
nos
debe
hacer
inferir
que
éstos consideraron que en realidad fue el decreto el que
dio el alcance interjurisdiccional a la norma relativa al
rol de Caja otorgante, pues sino no se explica el motivo
para
apartarse
de
la
fecha
de
vigencia
expresamente
señalada en la norma y su reglamentación.
De
allí
se
explicaría
la
sanción
de
la
ley
11.556, pues si alguien sostiene que toda modificación que
imponga
el
Estado
reciprocidad,
nacional,
alcanza
a
los
en
orden
organismos
al
sistema
provinciales
de
sin
necesidad de un nuevo convenio, no podría luego alzarse
contra ello estableciendo ultraactividad en el tiempo a una
norma local, que habría así quedado modificada o derogada
por la nacional.
En realidad el proyecto partió de una premisa
equivocada cual era pensar que el derecho de opción ya
estaba
derogado
por
la
vigencia
de
la
norma
nacional,
tratando con plausible esfuerzo de otorgar el mayor amparo
a
aquellos
que
se
hubieran
acogido
a
la
pasividad
en
momentos de cambios o tratando de darle un marco legal a
las opciones receptadas por el I.P.S. en tal período.
De
hecho
esta
Corte
ha
sentado
doctrina
extendiendo la vigencia de la ley 11.556 a la fecha de su
publicación.
Sin embargo tengo para mi que la armonización y
coordinación del ejercicio de poderes autónomos por parte
de la Nación y las provincias no surge por sujeción de
éstas
a
la
primera,
sino
por
un
proceso
de
adecuación
legislativo (arts. 60 de la ley 18.037, 4 inc. 2 de la ley
24.241 y Acuerdo sobre reafirmación federal).
Máxime en casos como el que nos ocupa en donde el
establecimiento de condiciones más benignas para la sunción
del rol jubilador, no pueden tener incidencia negativa para
los demás organismos vinculados al sistema de reciprocidad.
Por los motivos expuestos encuentro que la opción
del art. 67 del dec. ley 9650/1980 se encontraba vigente al
momento de solicitar el beneficio la accionante, lo que
demuestra la ilegitimidad de las resoluciones del I.P.S.
motivo de la pretensión anulatoria.
3. Sin perjuicio de lo anterior, dejo sentada,
también, mi disidencia con la interpretación dada al art.
66 del decreto 9650/1980.
El mismo establece la vigencia en la Provincia
del
principio
anterior
nacional
ley
de
prestación
8587),
14.370,
creado
para
el
única
por
(ya
el
reconocida
art.
régimen
de
23
de
en
la
la
ley
reciprocidad
establecido por el dec. ley 9316/1946.
Por él se determina que invocada la reciprocidad
sólo se podrá obtener una prestación única, considerando la
totalidad
de
los
servicios
prestados
y
principio
no
remuneraciones
percibidas.
El
objeto
de
este
es
solamente
limitar la facultad del afiliado de obtener dos beneficios,
sino también establecer la obligación para el organismo que
asumiera el rol de Caja otorgante, de computar la totalidad
de
los
servicios
y
remuneraciones
y
no
solamente
los
necesarios para alcanzar el beneficio en dicha sede.
Se
establece
a
su
vez
que
invocada
la
reciprocidad por el afiliado, éste no podrá utilizar un
período de actividad y hacer reserva de otro.
Y
darse
a
es
dicha
en
la
norma
interpretación
donde
centro
mi
y
alcance
que
debe
discrepancia,
pues
entiendo que no puede colegirse que sea lo mismo hacer
reserva que renunciar.
Lo primero significa que se desea no computar un
período de actividad determinado para hacerlo valer más
adelante
en
éste
u
otro
régimen
y
lo
segundo,
por
el
contrario, que no se hará valer dicho período, ya que la
renuncia equivale a la pérdida del derecho.
Es cierto que puede argumentarse que con esta
última interpretación se estaría permitiendo que aquéllos
que cuentan con excedentes de años de servicios con aportes
puedan de esta manera eludir la disposición que regla la
atribución
del
organismo
que
asumirá
la
prestación
previsional (art. 67), pero no menos cierto es que ésta
responde
a
ponderación
criterios
de
esta
economicistas
Corte
(art.
que
39
escapan
inc.
3º
a
la
de
la
Constitución provincial).
Deberá ponderarse que la norma habla de períodos
de actividad en un solo régimen previsional y no en una
sola jurisdicción y que al momento de prestarlos la actora
lo hizo en tres distintos (ex Caja de Industria, Caja del
Estado e I.P.S.).
Es así que concluyo que cada certificación de
servicios traída es autónoma de la restante a los fines de
la prohibición dispuesta por el art. 66, otorgándole la
razón a la accionante.
Por
los
motivos
expuestos
doy
mi
voto
por
la
afirmativa.
De concitar adhesión la solución que propongo se
anularán las resoluciones 404.453 del 3-VII-1997 y 422.167
del
12-I-1998
por
ilegítimas.
Condenando
al
I.P.S.
a
otorgar el beneficio jubilatorio a la actora, con efecto
retroactivo al día 1-I-1995.
Los haberes devengados se abonarán con más un
interés equivalente a la tasa pasiva que abonara el Banco
de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta
días, por iguales períodos.
La
sentencia
deberá
cumplirse
en
el
plazo
de
sesenta días de quedado firme.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008
–texto según ley 13.101- y 17, ley 2961).
Los señores jueces doctores Genoud y Kogan, por
los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Soria,
votaron por la negativa.
Con
lo
que
terminó
el
acuerdo,
dictándose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que
antecede, por mayoría, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008
–texto según ley 13.101- y 17, ley 2961).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse
los honorarios de la doctora Norma Beatriz Vitagliano, en
la suma de pesos ... (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 26, 28
inc.
"a",
44
inc.
"b",
segunda
parte
y
54,
dec.
ley
8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10%
(ley 8455).
Regístrese y notifíquese.