(ML) REGISTRADA BAJO EL Nº 231 Expte.: 124.127 Juz. 2 Fº Sec. 4 En la Ciudad de Mar del Plata, a los 24 días del mes de abril de dos mil tres, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "PENNISI, VANESSA H. C/ NICOLARI, MARCOS A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini; Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S 1a). Es justa la sentencia de fs. 568 / 580 ?. 2a). Que pronunciamiento corresponde dictar ?. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: I.- A fs. 568/580 el Juez de grado dictó sentencia e hizo lugar a la demanda promovida por Vanessa Haydee Pennisi contra Marcos Antonio Nicolari y la Empresa de Transporte 25 de Mayo y, en consecuencia, condenó a estos últimos y a la citada en garantía "Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de pasajeros", a abonar a la primera la suma de $ 3.950 con más los intereses establecidos en los considerandos. Impuso las costas a los demandados perdidosos. A fs. 582 apela la actora, y a fs. 586 lo hace la demandada y la citada en garantía, desistiendo, estos últimos, de la apelación a fs. 594. Solo permanece vigente, entonces, la queja presentada por la accionante, quien expresa sus agravios a fs. 595/601, los que fueron contestados a fs. 602/603. Cuestiona la actora, el rechazo de la indemnización de los daños derivados de la lesión psicológica, deteniendose a destacar que la doctrina y la jurisprudencia son pacificas al aceptar, y resarcir, los perjuicios que derivan de la lesión psíquica. Aflige también a la recurrente la falta de valoración, en el decisorio en crisis, de la prueba pericial psicológica. Entiende que el a quo no ha hecho mérito alguno del dictamen profesional, siendo que éste resulta fundamental para determinar la lesión que ella ha sufrido como consecuencia del accidente. Considera valoración de que los el gastos Judicante de ha ayuda en efectuado el una hogar. inadecuada Señala que, desprendiéndose del plexo probatoria que ha quedado con una incapacidad permanente, física y psicológica, la ayuda doméstica se ha extendido más allá del alta médica. Asimismo se agravia del "quantum" establecido por el Judicante para el rubro incapacidad permanente, por considerarlo exiguo. Resalta que no se valoró correctamente, en este parcial, la prueba pericial, informativa y testimonial rendida en el presente proceso, como así tampoco sus circunstancias personales al momento del accidente. Sostiene que el a quo al valorar el rubro "lucro cesante" no considero que debio dejar de ejercer la actividad docente por más de cinco meses, lo cual -a su criterio- se encuentra debidamente acreditado. Por último, se agravia del rechazo del rubro de gastos de psicoterapia. Expone similares argumentos a los esgrimidos en sus dos primeros agravios. Finalmente, se aflige del monto otorgado para el daño moral por considerarlo reducido. Argumenta que "...los fundamentos brindados por el a quo, resultan generales y no responden a la magnitud del daño acreditado en autos. La falta de mérito de la prueba pericial psicológica, y la testimonial producida al respecto, han hecho que el monto otorgado como derivación de esa incorrecta apreciación de la prueba, sea irrisorio..." (textual fs. 599vta.). II.- Pasaré a analizar los agravios planteados: A.- PRIMERO, SEGUNDO Y SEXTO AGRAVIO: Rechazo de lesión psicológica - Falta valoración Pericia Psicológica - Psicoterapia. En agravios razón de precedentemente encontrarse los conceptos expuestos, íntimamente vertidos, ligados en los abordare su psicológico no tratamiento en forma conjunta. Entiendo que, como principio, el daño constituye en si mismo una categoría o rubro que permita su resarcimiento en forma autónoma del daño moral o patrimonial, que eventualmente pueda producirse. Sin perjuicio de ello, y dejando en claro que no constituye un tercer género, se ha admitido su reconocimiento cuando la fuente del perjuicio invocado es un daño psíquico, que de suyo implica un matiz patológico, requiriéndose demostración concreta, especialmente a través del correspondiente peritaje psíquico (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños - Daños a las personas - vol. 2a", Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 191 y ss.). El alteración, daño psicológico modificación, consiste -en perturbación o cuanto lesión- menoscabo, de en una carácter patológico, del equilibrio mental del sujeto, generalmente permanente y de diversa gravedad y magnitud, generando por consiguiente una alteración de la personalidad del sujeto, en su manera de proyectarse en la sociedad (Fernandez Sessarego, Carlos; "Nuevas reflexiones sobre el daño psíquico", en revista de Responsabilidad Civil y Seguros, L.L., julioagosto de 2000, p.p. 18). Esta Sala tiene expresado que: "...los menoscabos o daños psicológicos deben ser indemnizados cuando tienen su causa u origen en el accidente en sí (art. 901 del Codo. Civil), es decir, que tiene origen en factores exógenos responsabilidad imputables civil" (esta al Sala agente causa traumático Nº 119.614, que RSD genera 523 del 21/11/2002; 107.599, RSD 35/99 del 18/02/99). En la legislación civil no está incluido expresamente el daño psicológico, por lo que debo recurrir al art. 1068 del código Civil, que preveé una reparación integral. Precisamente el mencionado precepto dice: "...habrá daño siempre que se cause a otro algún perjuicio susceptible de apreciación posesión, pecuniaria, o o indirectamente directamente por el mal en las hecho cosas a su de su persona dominio, o a sus derechos...". En la causa de marras se ha probado que el daño psicológico, sufrido por la actora, (informe pericial psicológico de fs. 473/478 y ampliaciones de fs. 498/vta y Fs. 515/518) tiene relación causal con el hecho ilícito, por lo que corresponde su consideración en forma autónoma. Lo anteriormente expuesto se desprende del informe de la perito psicóloga (Lic. Vergel, Graciela E.), quien en base a entrevistas personales con la Srta. Vanessa Haydee Pennisi y test proyectivos, describe el estado psíquico y las secuelas que en ese plano dejo en la misma el accidente ocurrido el 29/09/1998. Dictamina la especialista que la actora sufre intelectuales y dado "...ineficiencia que en su temporaria trabajo y en para cualquier actividades estudio son actividades intelectuales las que se llevan a cabo, es evidente que esas ineficiencias se trasladan a la esfera laboral y estudiantil, con marcado descenso en la posibilidad de aplicar su capacidad de base. Por otra parte el importante estado depresivo que sufre, con todas las características definidas más arriba (ver punto 1), la incapacita para emplear eficazmente su caudal intelectual..." (ver pericia psicológica a fs. 474vta - resp. al punto de pericia nº 3). Finalmente tratamiento concluye psicológico características y señaladas- que la la podría perito, en duración estimarse la del en necesidad mismo de un -dadas aproximadamente las tres años, el que se cubriría a razón de una sesión semanal, con un costo aproximado de $ 14,00 (pesos catorce) por sesión, siendo este el mínimo ético establecido por el Colegio de Psicólogos, destacando que dicha suma está sujeto a las modificaciones que cada profesional crea pertinente (ver pericia psicológica a fs. 474vta. y 475, resp. al punto de pericia nº 5; arts. 901 y 1068 del Cód. Civil; arts. 375, 384, 473, 474 y concds. del C.P.C.). Por lo expuesto, atento lo dictaminado por el idóneo -que no ha merecido observación de las partes y de cuyas conclusiones no encuentro mérito para apartarme- (arts. 384, 473, 474 del C.P.C.), estimo razonable la recepción del rubro de daño psicológico, padecido como consecuencia del hecho ilícito del que fuera victima la parte actora. Sentado ello, considerando la duración del tratamiento psicológico y el costo aproximado de cada sesión (ver pericia psicológica de fs. 473/478 y ampliaciones de fs. 498/vta y fs. 515/518), estimo prudente establecer el parcial en examen en la suma de $ 2.700,00 (dos mil setecientos pesos - arts. 1086 del Cód. Civil; 165 del C.P.C.). B.- TERCER AGRAVIO: GASTOS AYUDA EN EL HOGAR. Sabido es que resulta indemnizable lo abonado a personal contratado para la realización de tareas domésticas que la víctima se vio impedida de llevar a cabo a raíz del hecho. La prueba que se requiere en este rubro es la del hecho mismo de la contratación del personal doméstico, a pesar de ello los recibos -de dicha contratación- no pueden ser erigidos como exclusivo elemento demostrativo, admitiéndose también la acreditación por vía testimonial, máxime teniendo en cuenta que tales trabajos, en la mayoría de los casos, no se instrumentan por escrito. Ante lo cual queda autorizado el resorte de su fijación prudencial por el Juez (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños - Daños a las personas, Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, p.p. 161 y ss.; art. 165 del C.P.C.). De las constancias de autos surge que la actora tuvo que contratar una persona para que la ayudara en las tareas del hogar. Ello surge de los recibos glosados a fs. 286/287 testimonial de fs. 289/vta, donde la y de la Sr. González, María expresa que "...es empleada domestica de la actora..." a lo que agrega que "...si recibio los importes que dicen los recibos y por los meses que dicen los mismos..." (ver testimonial de fs. 289/vta, resp. a las 1º y 2º cierto que el lapso pregunta). En mérito a ello y teniendo por aproximado de inactividad de la Srta. Pennisi puede fijarse en cinco meses (ver Historia Clínica de fs. 204/212; certificado laboral de fs. 196), estimo que la suma fijada en la instancia de origen por el concepto que nos ocupa resulta razonable y ajustada a derecho (arts. 1068 del Cód. Civil; 165, 375, 384, 456 y ccds. del C.P.C.). C.- CUARTO AGRAVIO: INCAPACIDAD PERMANENTE. Sostiene Zavala de González que "...la disminución de la incolumidad personal no se mensura sólo en relación a la aptitud de generar ganancias monetarias, sino en función de toda actividad valiosa materialmente que puede desempeñarse en una vida normal..." (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños - Daños a las personas", 2a. Edic., Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 411). En igual sentido esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que "...la aptitud laboral genérica es un bien jurídico protegible, indemnización aunque a que no se se acredite arribe no tarea puede ser remunerada producto alguna de un y la cálculo matemático exacto, siendo la posible entrada perdida de la víctima sólo un índice para fijar el resarcimiento, el que debe ser guiado por el principio de la evaluación en concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias derivadas de los hechos juzgados" (esta Sala, Causas Nº 72.891, RSD 260/89 del 04/07/1989; 91.937, RSD 70/95 del 09/03/1995; 102.478, RSD 480/97 del 16/12/1997; 105.285, RSD 214/98 del 02/07/1998, entre otras) Ahora bien, para que el daño sea compensable, debe ser cierto y probado, requiriéndose para ello prueba adecuada. Al momento de evaluar la incapacidad sufrida por la Srta. Pennisi debo de tener en cuenta que del informe pericial Psicológico se desprende que a raíz del evento dañoso sufre ineficiencia temporaria para actividades intelectuales lo que influye directamente en su esfera laboral y estudiantil , con marcado descenso de aplicar su capacidad de base (ver informe Psicológico de fs. 473/78, resp. al punto 3). Al momento de evaluar el daño material causado por la incapacidad debo tener en cuenta: a) La edad de la víctima: quien tenia 26 años al tiempo de siniestro. b) La actividad de la víctima: La Srta. Pennisi trabajaba en una Empresa de plásticos, en la que desarrollaba tareas administrativas (ver oficio de fs. 186, testimonial de fs. 291/292, resp. a la 7ma. preg.) Asimismo, daba clases particulares de apoyo escolar durante tres días de la semana (ver testimonial de fs. 284/285). c) Las condiciones personales y familiares de la dañada: la accionante al tiempo del siniestro atravesaba un estado depresivo, por la perdida de un embarazo (ver fs. 357/403 historia Clínica, fs. 473/478, pericia psicológica). Debido a la neurosis traumática ocasionada por el hecho ilícito la actora no pudo volver a efectuar las tareas que normalmente efectuaba en su trabajo. (ver fs. 291/292, testimonial). d) Las condiciones de vida futura: Durante los proximos tres años la Srta. Penissi debera someterse a un tratamiento Psicoterapeutico para lograr superar la incapacidad psicológica sufrida como consecuencia del accidente, lo cual no asegura que pueda recuperar su eficacia intelectual que le permita desarrollar las actividades que normalmente efectuaba antes del accidente. Teniendo en cuenta atraviesa el establecer país la es que en las imposible indemnización circunstancias por las realizar debida, un cálculo considero que matemático para el debe que mismo calcularse en base a las reglas de la prudencia judicial. En tal sentido estimo prudente elevar el parcial en examen a la suma de $ 1.000 (pesos mil - arts. 1083, 1084 y ccds. del Cód. Civil; 384, 394,473, 474 y ccds. del C.P.C.). D.- QUINTO AGRAVIO: LUCRO CESANTE. Sabido es que el lucro cesante resultante del art. 1069 del Cód. Civil, es la ganancia frustrada, la utilidad, beneficio, lucro o provecho de que se vio privado el acreedor a raíz del acto ilícito. El lucro cesante acrecimiento se ha dicho- patrimonial que implica el una acreedor falta había de podido ganancia o de razonablemente obtener de no haberse producido el ilícito (argto. jurisp. esta Sala, causa Nº 120.309 RSD 369/02 del 12/09/02). En razón de lo expuesto, para dilucidar el quantum de este reclamo debe tenerse en cuenta las pruebas producidas en autos. Veamos: Surge de los recibos glosados a fs. 260/263 que la Srta. Pennisi daba clases de apoyo escolar percibiendo por las mismas $ 150,00 mensual (ver recibos glosados a fs. 260/263). Asimismo, la Sra. Capria, Marta, a fs. 284, al responder sobre si su hijo tomaba clase particulares con la actora expresa que "...si, en especial matemáticas, y otras como lengua..." (fs. 284, resp. a la 2da. preg.) agregando que "...iba martes, jueves y el refuerzo más grande era el día sábado, la tarifa era de 6, a veces 8 u 10 pesos, depende de la cantidad de horas que se quedaba mi hijo..." (fs. 284, resp. a la 3er. preg.). La testigo Sra. Loto, Mónica preguntada, a fs. 285, sobre cuanto abonaba por las clases de apoyo escolar responde que "...ella me cobraba 5 pesos la hora, y a veces iba dos veces a la semana..." (fs. 285, resp. a la 4ta. preg.). Por lo que la ganancia liquida mensual dejada de percibir por la actora durante el periodo de convalecencia, asciende a la suma de $ 150,00 (pesos ciento cincuenta). Teniendo en cuenta que el tiempo que la actora se ha visto impedida de trabajar se ha prolongado por un lapso de cinco meses (ver fs. 212, historia Clínica; fs. 196 certificado laboral) por la ganancia liquida mensual dejada de percibir estimo que la cantidad fijada por el primer Juzgador como indemnizatoria de este parcial se encuentra ajustada a derecho (arts. 1069 del Cód. Civil, 165, 384, 394, 422, 424, 474 y ccds. del C.P.C.). E.- SEPTIMO AGRAVIO: DAÑO MORAL. Es sabido que el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada del menoscabo o lesión inferida a un interés no disvaliosa patrimonial. del espíritu, Dicho en el de otra manera, desenvolvimiento "...una de su modificación capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial..." (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G.; "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", Ed. Hammurabi, T. II, pág. 641; Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños Tº 4to - Daños a las personas", 2a. Edic., 2a. reimpr. Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 180 y ss.). Esta Alzada por su parte ha explicado que "...el daño moral lo constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, la alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás disvaliosa del no pueden bienestar avanzar: psicofísico de de manera que toda una persona por modificación una acción atribuible a otra, configura daño moral..." (esta Sala, causa Nº 104.122, RSD 78/98 del 17/03/98; S.C.B.A., in re "Toledo, Noemí c/ Munic. de La Matanza", en LLBA, 1999-1031). En igual sentido Bueres ha sustentado, en una primera acepción, que "...en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial-..."(Bueres, Alberto J. "Derecho de daños", Edit. Hammurabi, Ciudad de Bs. As., 2001, p.p. 306 y ss.) Asimismo, que la valoración Zavala de González expresa que del daño moral compute se "... requiere atentamente todas las circunstancias del caso, tanto la de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y sus repercusiones), como las personales y subjetivas de la propia víctima..." (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños. 2a - Daños a las personas", 2a. Edic., 2a. reimpr. Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 548 y ss.). Entre lo factores objetivos a ponderar debo tener en cuenta: a) Los relativos al hecho mismo: el sufrimiento en el momento del suceso, su impacto en la esfera emocional, perdida de conocimiento, sensación de desamparo, etc. b) Los relativos al período de curación y convalecencia: el dolor físico propio a las lesiones; toda vez que la indemnización por daño moral, al decir de la Suprema Corte provincial, "...es independiente del tiempo que haya demandado el tratamiento de la enfermedad, dato éste que sí puede utilizarse para graduar el resarcimiento correspondiente, pero no para instrumentar una negativa..." (S.C.B.A., L. 61.157 del 27/5/1997). c) Los vinculados con eventuales menoscabos que subsistan aún después del tratamiento: secuelas no corregibles, lesión estética, imposibilidad de practicar deportes, en fin aquellas circunstancias que hagan que deban modificarse el modo de vida habitual anterior al evento dañoso. También debo ponderar las circunstancias de la víctima y su receptividad personal, teniendo en cuenta su sexo, edad, profesión, etc. De una apreciación de la totalidad de las vicisitudes y circunstancias que ha debido atravesar la damnificada, es evidente la existencia de secuelas que han afectado su individualidad, proyectándose sobre su estado de ánimo. En el caso de marras, de un detenido análisis de los elementos probatorios obrantes en la causa, surge del certificado médico de Traumatologos Asociados, glosado a fs. 429, que la Srta. Penissi como consecuencia del accidente derecho..." (ver informe de sufrio "...trauma cervical fs. 143, resp. al punto a.) y de hombro Asimismo de la historia clínica de la "Clínica de Fracturas y Ortopedia" surge que la actora al ingresar al mencionado nosocomio sufria de "...entorsis de columna cervical..." (ver historia clínica de fs. 204/212). En definitiva, la actora ha debido atravesar por una situación traumática, un suceso displacentero, sumado a la lesiones que sufrió por el suceso ilícito, sin perder enyesada con un collar durante (ver historia clínica de fs. de vista que debio estar -aproximadamente- 30 días 204/212), además de las molestias y trastornos propios del posterior tratamiento de recuperación. Todo esto ha roto el delicado equilibrio en que se desenvolvía la vida habitual de la Srta. Penissi. De allí, surge innegable que todo ello ha infligido una serie de temores, padecimientos, angustias y sufrimientos que exceden los genéricos y habituales a los que todos nos vemos expuestos por el hecho de vivir en sociedad, por lo que reúnen entidad suficiente como para ser resarcidos. Por todo lo expuesto, estimo que la cantidad fijada por el primer juzgador como indemnizatoria de este rubro resulta razonable, por lo que opto por mantenerla (arts. 1078 del Cód. Civil; 384, 385, 456, 473, 474 y ccds. del C.P.C.). Así lo voto. Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: Corresponde confirmar la sentencia de fs. 568/580vta, en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora, con respecto al "Gastos de ayuda en el hogar" y en cuanto a los rubros "lucro cesante" y "daño moral". Modificandose los rubros: a) "lesión Psicológica - Psicoterapia", el cual se fija en la suma de $ 2.700,00 (pesos dos mil setecientos); b) "Incapacidad permanente", el cual se fija en la suma de $ 1.000,00 (pesos mil). Propongo que las costas de la Alzada serán soportadas por el demandado vencido (art. 68 del C.P.C.) y diferir la regulación de los honorarios profesionales para su momento oportuno (art. 31 de la ley 8.904). Así lo voto. Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. En consecuencia, se dicta la siguiente: S E N T E N C I A Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo se confirma la sentencia de fs. 568/580vta, en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora, con respecto al "Gastos de ayuda en el hogar" y en cuanto a los rubros "Lucro cesante" y "daño moral". Se modifican los rubros: a) "Lesión Psicológica - Psicoterapia", el cual se fija en la suma de $ 2.700,00 (pesos dos mil setecientos); b) "Incapacidad permanente", el cual se fija en la suma de $ 1.000,00 (pesos mil). Las costas de la Alzada deben ser soportadas por el demandado vencido (art. 68 del C.P.C.) y diferir la regulación de los honorarios profesionales para su momento oportuno (art. 31 de la ley 8.904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase. RAFAEL F. OTERIÑO RAUL O. DALMASSO NELIDA I. ZAMPINI MARIO PINONI Secretario.-