CONCENTRACIONES Y FUSIONES

TÍTULO:
Concentraciones y fusiones
AUTOR/ES:
Bonzón Rafart, Juan C.
PUBLICACIÓN:
Doctrina Penal Tributaria y Económica ERREPAR
TOMO/BOLETÍN:
-
PÁGINA:
-
MES:
Agosto
AÑO:
2013
OTROS DATOS:
JUAN C. BONZÓN RAFART
CONCENTRACIONES Y FUSIONES
En el presente trabajo, el autor -Juez Nacional de la Cámara de Apelaciones en lo Penal
Económico- continúa con el análisis de la ley de defensa de la competencia. Se aborda la
temática de las concentraciones económicas, describiendo los distintos actos que
implican la toma de control de las empresas y la problemática de las concentraciones
económicas prohibidas, entendiendo como tales aquellas que puedan restringir o
distorsionar la competencia resultando un perjuicio para el interés económico general.
1. INTRODUCCIÓN
Así titula el capítulo III de la ley 25156 a las concentraciones que tienen por objeto tomar el control de
una o varias empresas. Hubiera sido más técnico denominar el capítulo solamente como
“concentraciones”, ya que las “fusiones” son uno de los modos de llegar a las concentraciones, conforme
lo determina el inciso a) del artículo 6 de la ley, que textualmente dispone: “A los efectos de esta ley, se
entiende por ‘concentración económica’ la toma de control de una o varias empresas, a través de
realización de los siguientes actos:
“a) la fusión entre empresas;
“b) la transferencia de fondos de comercio;
“c) la adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o
títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de
capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal
adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre misma;
“d) cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo
económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones
de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa”.
2. CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
Está dado por el propio artículo 6 anteriormente transcripto. Coordinando su texto inicial y sus incisos
c) y d), puede decirse que para la ley 25156 existe concentración económica cuando una empresa toma el
control de otra empresa o ejerce sobre la misma una influencia sustancial o determinante.
El concepto de “control” empleado por la ley 25156 es similar al consignado por la ley de sociedades
comerciales (LSC) 19550 y modificatorias, e implica la potestad de una empresa de dirigir la gestión
comercial de otra empresa, con continuidad y permanencia.
Conforme la doctrina tanto comercial como de defensa de la competencia, el control puede ser tanto
de derecho como de hecho, y este último, interno o externo. Existe control de derecho cuando se ejerce
mediante los votos necesarios para formar la voluntad social del controlado. Para que exista control de
hecho interno debe haber un socio del controlante que ejerza una influencia dominante. Por el contrario,
el control de hecho externo se da a través de ciertos vínculos societarios, ya sean contractuales o no.
También la doctrina distingue entre control exclusivo y conjunto, dándose el primero cuando un sujeto
detenta la mayoría del capital social y los derechos de voto de una empresa.
Un importante desarrollo doctrinario sobre los conceptos de “toma de control” e “influencia sustancial”,
fue realizado por las partes, por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) y la Sala A
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en la causa caratulada: “Incidente de
apelación c/resolución (SCI) 483/2009”, en autos principales: “PirellI & CSPA y otros s/notificación artículo
8 ley 25156”.(1)
3. ACTOS QUE IMPLICAN TOMA DE CONTROL
El artículo 6 anteriormente transcripto, enumera cuatro actos que implican toma de control. La
doctrina no está de acuerdo de si esa enumeración reviste carácter taxativo o es simplemente
ejemplificativa. En mi opinión, tal discusión carece de relevancia jurídica, ya que la amplitud del texto del
inciso d) (cualquier otro acuerdo o acto…) permite encuadrar en él, cualquier hipótesis de concentración
económica.
3.1. La fusión entre empresas
Existe fusión entre empresas cuando dos o más de ellas se disuelven sin liquidarse, constituyendo una
nueva. También, cuando una empresa es absorbida por otra, disolviéndose sin liquidarse.
3.2. La transferencia de fondos de comercio
El concepto de fondo de comercio está dado por el artículo 1 de la ley 11867.
No interesa a los fines de la defensa de la competencia, si se cumple o no el procedimiento de
transferencia establecido por la ley 11867. Dado el principio de realidad económica, lo que debe analizarse
es si el adquirente de un fondo toma el control de la empresa transferida.
3.3. Adquisición de acciones o participaciones en el capital
Implica la toma de control de una empresa mediante cualquier tipo de transacción por la cual se
adquiera la propiedad de acciones, participación de capital o compra de deuda convertible en acciones.
3.4. Transferencia de activos de una empresa o que le otorgue ingerencia determinante en la
toma de decisiones administrativas ordinarias o extraordinarias
Entre las diversas formas que pueden encuadrar en este inciso, en la doctrina jurisprudencial nacional
se han discutido tres hipótesis conflictivas. Ellas son: a) Transferencia de inmuebles; b) Fideicomisos; y c)
Joint-venture.
3.4.1. Transferencia de inmuebles
Los inmuebles forman normalmente parte importante de los activos de una empresa. A diferencia de la
transferencia de un fondo de comercio que comprende todos los activos de una empresa, en este
supuesto solo se trasfiere uno o algunos de los activos de la misma (ej: un inmueble).
La jurisprudencia administrativa sostiene que la transferencia de uno o algunos de los activos de una
empresa a otra, implica “toma de control” cuando esos activos permiten un desarrollo independiente de
actividades económicas.
Un interesante trabajo sobre este criterio en la transferencia de inmuebles es el realizado por el doctor
Waisman(2). En él resalta que al criterio de desarrollo independiente del activo transferido, debe
agregarse, en el caso de inmuebles, el requisito de “continuidad”, es decir que el adquirente utilice el
inmueble para operar en el mismo mercado que antes de su transferencia. Cita un ejemplo en el que la
falta de continuidad en un mismo mercado torna irrelevante el principio de desarrollo independiente. Es el
caso de un supermercado que se vende para transformarlo en garage.
3.4.2. Fideicomisos
En el fideicomiso, conforme lo dispuesto por la ley 24441, el fiduciario ejerce el control del dominio
fiduciario hasta tanto se cumpla el plazo o condición establecido para entregarlo al beneficiario
contractual. Es decir, su característica contractual es el de temporalidad, por lo cual cabe analizarse a los
efectos de determinar si hubo “toma de control” por parte del fiduciario, el plazo de cumplimiento
resolutivo. No existe jurisprudencia nacional que determine el término mínimo de vigencia de un
fideicomiso, para considerar lo que implica un cambio permanente en la estructura empresarial.
Según consigna el doctor Bollati en un trabajo sobre el tema(3), la Comisión Europea, interpretando el
reglamento de la Comisión Europea 1310/1997, que modifica el reglamento 4064/1989 sobre el control de
las operaciones de concentración entre empresas, lo fija en tres años.
En mi opinión, dada la complejidad que implica la transferencia temporal de los bienes fideicomitidos,
debe analizarse concretamente en cada caso, si hubo toma de control por parte del fiduciario.
3.4.3. Joint-venture
Existe Joint-venture cuando dos o más empresas acuerdan realizar un proyecto conjunto y específico
durante un determinado tiempo. Así por ejemplo, nuestro derecho societario legisla sobre las UTE
(Uniones Transitorias de Empresas) y los ACE (Acuerdos de Colaboración Empresaria).
A los efectos de encuadrar o no los joint-venture en el inciso d) del artículo 6 analizado, deberá
tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, si el emprendimiento común es controlado conjuntamente
por las empresas colegiadas, o si existe simplemente entre ellas una coordinación de políticas
empresariales, que no implica perder sus independencias. En el primer caso en el que se pasa de un
control exclusivo de cada empresa a uno conjunto, sí encuadraría en el inciso d) analizado, por pérdida de
la independencia empresarial.
Dos importantes trabajos sobre el tema son los realizados por los doctores Biaggini y Asplindh(4), y el
doctor Ropolo.(5)
4. CONCENTRACIONES ECONÓMICAS PROHIBIDAS
El artículo 7 de la ley de defensa de la competencia, conforme redacción dada por el decreto
396/2001, dispone: “Se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser
restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico
general”.
No todas las concentraciones económicas están prohibidas. Solo lo están las que atentan o pueden
atentar contra la libre competencia.
En consonancia con lo dispuesto por el artículo 1 de la ley, el artículo en análisis prevé como bien
jurídico protegido el interés económico general, pero a diferencia de aquel, impide en forma preventiva el
efecto anticompetitivo. Al disponer la prohibición de las concentraciones económicas que “pueda ser…”,
habilita a la Autoridad de Aplicación a intervenir antes de que se concreten y tomen una posición
significativa del mercado.(6)
A efectos de evitar confusión al intérprete, cabe manifestar que cualquier concentración económica que
atente contra la libre competencia está prohibida, haya sido o no objeto de la notificación previa prevista
por el artículo 8 de la ley. Tal aclaración se formula porque de un análisis superficial del tema y en base a
lo dispuesto por el artículo 13, inciso c), de la ley, podría pensarse que solo están prohibidas las que no se
autoricen por la autoridad de aplicación.
Con fecha 27/11/2001, el secretario de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor
(hoy secretario de Comercio Interior) estableció, mediante la resolución 164, los “Lineamientos para el
control de las concentraciones económicas”, cuyo anexo contiene, entre otros temas, el concepto y
análisis del mercado relevante, cálculo de las participaciones en un mercado, conceptos de barreras a la
entrada y competencia de productos importados, concentraciones verticales y de conglomerado, etc.
Como lo sostiene el propio considerando de tal resolución, si bien esta guía conforma normas
generales no vinculantes para la Autoridad de Aplicación, contribuyen a que las decisiones resulten
predecibles para las empresas involucradas.
Según la guía analizada, una concentración puede perjudicar al interés económico general cuando
genere o fortalezca un poder de mercado suficiente para restringir la oferta y aumentar el precio del bien
que se comercializa. Cuando ocurre tal circunstancia, se dejan de consumir unidades que antes generaban
un valor social neto positivo, perjudicando así a los consumidores. La evaluación para determinar si hay
un aumento de poder de mercado, se hace principalmente por medio de un estudio de los precios. Se
trata de determinar si la concentración económica trae como consecuencia un aumento del precio de los
productos comercializados. La metodología para hacerlo se divide en tres etapas: en la primera debe
establecerse con el mayor rigor posible, cuál es el mercado relevante a analizar, tanto el geográfico como
cuanto al producto y establecer las empresas que participan en el mismo y sus participaciones. Me remito
a lo expuesto anteriormente en relación al concepto de mercado y de mercado relevante(7). En la
segunda etapa debe analizarse si la concentración económica potencialmente perjudicial a la competencia,
puede ser neutralizada por la entrada de nuevos competidores al mercado relevante. No hay barreras
para la entrada a un mercado, cuando el nuevo competidor lo puede hacer en forma rápida, probable y
significativa. Atentan contra este ingreso rápido, probable y significativo, el hecho de existir restricciones
legales o fácticas o que haya elevados costos hundidos. Se consideran costos hundidos aquellos que no
puedan ser recuperados fuera del mercado relevante, es decir activos cuyo valor residual sea
prácticamente nulo, fuera de dicho mercado. Por último, en la tercera etapa debe analizarse si la
concentración económica potencialmente perjudicial a la competencia, no resulta en definitiva beneficiosa
para ella, por las llamadas ganancias de eficiencia. Existen casos en que se disminuye el costo unitario del
producto, cuando se aumenta la cantidad producida del mismo (economía de escala). También cuando el
costo de producción de dos bienes en forma conjunta es menor a la suma de los costos de producir cada
uno en forma independiente (economía de alcance). Si esta baja del costo marginal de producto se
traslada a un menor precio final al consumidor, el aumento del poder del mercado mediante una
concentración económica no atenta contra el bien jurídico protegido: “el interés económico general”, sino
que la beneficia.
5. NOTIFICACIÓN DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS
El artículo 8 de la ley 25156, según redacción dada por el decreto 396/2001, textualmente dispone:
“Los actos indicados en el artículo 6 de esta Ley, cuando la suma del volumen de negocio total del
conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de doscientos millones de pesos ($
200.000.000), deberán ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir
de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la
adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contándose el
plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo
apercibimiento, en caso de incumplimiento, de lo previsto en el artículo 46, inciso d). Los actos solo
producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los
artículos 13 y 14 de la presente ley, según corresponda.
“A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de
la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas afectadas durante el
último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre
ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados
con el volumen de negocios.
“Para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán los volúmenes de
negocios de las empresas siguientes:
“a) La empresa en cuestión.
“b) Las empresas en las que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:
“1. de más de la mitad del capital o del capital circulante;
“2. del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto;
“3. del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de
administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa; o
“4. del derecho a dirigir las actividades de la empresa.
“c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el inciso b) con
respecto a una empresa afectada.
“d) Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el inciso c) disponga de los
derechos o facultades enumerados en el inciso b).
“e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incisos a) a d)
dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).”
Solo están sujetas a solicitar la autorización prevista por parte de la autoridad de aplicación, aquellas
concentraciones económicas que superen los requisitos cuantificativos fijados legalmente.
En la redacción legal original se fijaban tres hipótesis cuantitativas que originaban la obligación de
notificar. Ellos eran: 1) que la concentración fuera igual o superara el 25% de un mercado relevante o de
una parte sustancial del mismo; este parámetro fue vetado por el Poder Ejecutivo, mediante el artículo 1
del decreto 1019/1999, en base a considerar que las cuotas de participación en un mercado eran datos de
difícil cuantificación y que su aplicación en los casos concretos generaría un alto grado de inseguridad
jurídica; 2) volumen de ventas en el país de las empresas afectadas; y 3) volumen de ventas de las
empresas afectadas en el mundo; este parámetro fue eliminado por el artículo 2 del decreto 396/2001
para reducir el número de concentraciones sujetas a control previo, a fin de no perjudicar la radicación de
nuevas inversiones.
En síntesis, solo subsiste actualmente el criterio cuantificativo de $ 200.000.000 (doscientos millones
de pesos), para determinar si el volumen de negocios total en el país de las empresas involucradas, hace
nacer la obligación de las mismas de notificar previamente la concentración económica a la autoridad de
aplicación. Asimismo, dicho criterio cuantificativo se ve complementado y limitado por el inciso e) del
artículo 10, agregado conforme lo dispuesto por el artículo 3 del decreto 396/2001 que textualmente
dispone: “Agrégase el siguiente inciso al artículo 10 de la ley 25156:
“e) Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 6 que requieren notificación de
acuerdo a lo previsto en el artículo 8, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados
en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno
de ellos, respectivamente, los veinte millones de pesos ($ 20.000.000), salvo que en el plazo de doce
meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de
sesenta millones de pesos ($ 60.000.000) en los últimos treinta y seis meses, siempre que en ambos
casos se trate del mismo mercado”.
5.1. Concepto de volumen de negocios
Qué se considera “volumen de negocios total” del conjunto de empresas involucradas está
suficientemente precisado por el párrafo segundo del artículo referido, y su cálculo se efectúa en base a
las ventas ordinarias de productos y servicios, conforme al último balance de las mismas y previa
deducción de los descuentos, el impuesto al valor agregado y otros tales como el de ingresos brutos. Es
decir, que debe sumarse la magnitud de los negocios de todas las empresas afectadas, antes del acto
jurídico de la concentración económica.
El párrafo tercero del artículo 8 de su decreto reglamentario 89/2001 determina qué debe entenderse
por empresas afectadas. De la compleja redacción legal y reglamentaria, puede deducirse el método a
realizar, que es el siguiente: 1) se calcula el volumen de negocios de la empresa adquirente; 2) a tal
volumen se le suma el volumen de negocios de las empresas que controlan directa o indirectamente a la
adquirente, hasta llegar al controlante final; 3) a tal volumen se le suma el volumen de negocios de todas
las empresas controladas directa o indirectamente por el controlante final; 4) igual procedimiento debe
hacerse con la empresa adquirida. Este método tiende a determinar el volumen de negocios de grupos
económicos que operan conjuntamente en un mercado, formando estructuras complejas e
interrelacionadas de control.
5.2. Plazo para notificar
Conforme surge del propio texto del artículo 8 de la ley, se puede notificar la concentración de dos
maneras: a) antes de que se produzca y b) hasta una semana después de realizada la misma, conforme lo
determina el derecho privado. El plazo de una semana debe ser computado conforme lo determinado por
el Código Civil.
El plazo comienza a correr según la ley, a partir del momento en que ocurra el primero de los
siguientes acontecimientos: a) la fecha de conclusión del acuerdo; b) la publicación de la oferta de compra
o canje; c) de la adquisición de una participación de control.
El artículo 8 del decreto reglamentario 89/2011 fija reglas interpretativas a efectos de aclarar
dificultades respecto al momento en que comienza a correr el plazo. Ellos son: a) en las fusiones entre
empresas, el día en que se inscriba el acuerdo definitivo de fusiones, conforme lo previsto por el apartado
4 del artículo 83 de la ley 19550; b) en la transferencia de fondos de comercio el día en que se inscriba el
documento de venta en el Registro Público de Comercio, de acuerdo con lo previsto por el artículo 7 de la
ley 11863; c) en las adquisiciones de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones, el
día en que quedare perfeccionada la adquisición de tales derechos de acuerdo con el convenio o contrato
de adquisición; y d) en los demás casos, el día en que quedare perfeccionada esa operación en virtud de
las leyes respectivas.
5.3. Efectos de la notificación
La operación de concentración no tiene efectos jurídicos ni entre las partes ni respecto a terceros,
hasta tanto no sea aprobada por la Autoridad de Aplicación en forma expresa o tácita.
Es decir, que hasta tanto se expida la Autoridad de Aplicación, la concentración se encuentra sujeta a
una condición suspensiva. Si no es aprobada, deben volver las cosas al estado anterior de la notificación.
Tal situación conlleva al siguiente interrogante: ¿Qué sucede con los actos jurídicos realizados conforme al
derecho privado en el lapso de tiempo que duró la concentración hasta su denegatoria?
Surge de los antecedentes administrativos y judiciales sobre el tema, que lo razonable es sostener que
no pierden su efecto jurídico, pero que a partir de la no aprobación deberá disolverse la concentración, en
un plazo que fije la Autoridad de Aplicación.
5.4. Operaciones exentas de notificación
El artículo 10 de la ley 25156 textualmente dispone: “Se encuentran exentas de la notificación
obligatoria prevista en el artículo anterior las siguientes operaciones:
“a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del cincuenta por ciento
(50%) de las acciones.
“b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de
empresas.
“c) Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea
previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina.
“d) Adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en el país en el último
año).
“e) Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 6 que requieren notificación de
acuerdo a lo previsto en el artículo 8, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados
en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno
de ellos, respectivamente, los veinte millones de pesos ($ 20.000.000), salvo que en el plazo de doce
meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de
sesenta millones de pesos ($ 60.000.000) en los últimos treinta y seis meses, siempre que en ambos
casos se trate del mismo mercado”.
La enumeración de exenciones es taxativa, por lo que no existen otras que las previstas legalmente, si
bien cabe agregar dos casos más establecidos por el artículo 8 del decreto reglamentario 89/2001: a) las
transferencias a título gratuito a favor del Estado en sus diversas formas y b) las transferencias a título
gratuito a herederos forzosos, sea por acto entre vivos o por causa de muerte.
En el caso del inciso c), la adquisición de una única empresa por una única empresa extranjera que no
posea activos en el país, el artículo 10 del decreto reglamentario 89/2001 establece una norma
interpretativa respecto a qué debe entenderse por empresa extranjera.
Tal como sostuve ut supra (pto. 5), el criterio cuantificativo de “volumen de negocios” de $
200.000.000 (doscientos millones) -previstos por el artículo 8 de la ley- se ve complementado y limitado
por el inciso e) del artículo analizado, con el objeto de excluir las operaciones de bajo valor económico.
Surge de la confusa redacción que estarían exentas si se dan los dos criterios previstos conjuntamente
para
ello:
a)
el
valor
de
activos
adquiridos
no
supere
los
$ 20.000.000 (veinte millones de pesos); y b) asimismo, no supere dicho importe el monto de la
operación. Pero aunque el valor de los activos adquiridos y precio pagado por los mismos (monto de la
operación)
no
superen
ese
importe
de
$ 20.000.000, tampoco darían lugar a la exención, si el adquirente realizó con anterioridad otras
operaciones económicas, que en su conjunto superen el importe de $ 20.000.000 si el lapso es 12 meses,
o $ 60.000.000 si el lapso es 36 meses, siempre contados hacia atrás desde la fecha de la concentración
analizada.
Notas:
[1:] Registro Nº 10 - Folio 12 - año 2010 - 1/2/2010
[2:] Waisman, Agustín: “Toma de control por adquisición de un inmueble en la ley de defensa de la
competencia” - LL - Doctrina - T. 2008-A-sección - pág. 1133
[3:] Bollati, Jorge J.: “El fiedeicomiso y el capítulo III de la ley de defensa de la competencia” - ED - T. 1941037
[4:] Biaggini, Pablo A. y Asplindh, Hugo A.: “Joint-venture y el control previo de fusiones y adquisiciones” - ED T. 196-815
[5:] Ropolo, Esteban: “Joint-venture y concentraciones económicas” - LL - T. 2008 - Sección Doctrina - 1308
[6:] Bonzón Rafart, Juan C.: “Derecho de la competencia” - ERREPAR - DPTyE - N° 23 - mayo/2012 - pág. 7
[7:] Bonzón Rafart, Juan C.: “Concepto de mercado. Mercado relevante. Posición dominante en un mercado.
Abuso de una posición dominante” - ERREPAR - DPTyE - N° 26 - marzo/2013 - pág. 27