“Armonización legislativa en materia societaria en el

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“Armonización legislativa en materia societaria en el
Mercosur: una necesidad o una quimera?” 1
Por
Sara L. FELDSTEIN de CÁRDENAS
Mónica S. RODRIGUEZ
Flavia MEDINA
Vera M. BAEZ PEÑA WIRTH
Luciana B. SCOTTI
Yamila CÁRDENAS
Sumario
I. Introducción. II. Las personas de existencia ideal. III. La actuación de sociedades
extranjeras en la República Argentina. A. Sistema de Derecho Internacional Privado
argentino de fuente interna. B. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de
fuente convencional: Tratados de Montevideo. C. Sistema de Derecho Internacional
Privado argentino de fuente convencional: las Convenciones Interamericanas. IV. La
regulación de las sociedades en el MERCOSUR: Fuente interna y fuente convencional.
A. Fuente interna. B. Fuente Convencional. V. Camino hacia la armonización
legislativa. VI. Pertinencia y necesidad de la armonización. PONENCIA. Bibliografía.
I. Introducción
La década del noventa puede ser sencillamente indicada como hito en cuanto a
un desmesurado proceso globalizador en marcha. La llamada aldea global presenta un
desarrollo cada vez más veloz que involucra distintas variables. Como consecuencia
inmediata de tal realidad se destaca un notable incremento de los negocios
internacionales, en especial en todo lo relativo a los espacios integrados.
1
Ponencia presentada por las autoras en el XLI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de
la Provincia de Buenos Aires, desarrollado los días 28 y 29 de abril de 2005 en el Colegio de
Abogados de San Isidro.
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Aparece la íntima conexión entre el desarrollo económico y
el derecho
comercial internacional. En efecto, aparece el fenómeno de la actuación internacional
de las sociedades, destacándose con mayor fuerza la concentración empresaria, dada
por la participación de una sociedad en otra, ya sea mediante la adquisición de
acciones, fusiones, etc., lo cual no sólo ocurre dentro de los límites de un Estado, sino
que trasciende sus fronteras poniendo en contacto a por los menos dos sistemas
jurídicos. Las sociedades despliegan su actividad mediante la realización de actos
aislados, ocasionales; o bien mediante el establecimiento en el territorio de otro Estado
de sucursales, agencias, representaciones, participaciones societarias en sociedades ya
existentes o bien, constituyendo nuevas sociedades, filiales, entre otras modalidades
que los operadores de los negocios internacionales han podido, con su consabida
creatividad, imaginar.
Ahora bien, la actuación de las sociedades transnacionales, extranacionales (en
esta
presentación
empleamos
los
términos
sociedades
multinacionales,
transnacionales, internacionales, extranacionales, extranjeras de manera abarcativa,
comprensiva de todas aquellas que despliegan actividades, que operan sobre diversos
territorios estaduales) puede entrar en conflicto con los intereses de los Estados en los
que operan, ejerciendo cuando actúan
una influencia significativa, decisiva no
solamente dentro de las sociedades dominadas sino sobre las estructuras de los
propios Estados.
El objeto del presente trabajo consistirá en señalar
las normas de fuente
interna como las de fuente convencional vigentes en la República Argentina sobre la
materia, así como los Proyectos de Reforma que están siendo debatidos,
a fin de
poder evaluar si las mismas logran satisfacer a estas nuevas relaciones jurídicas
encabezadas por las personas jurídicas antes aludidas o si, por el contrario, pueda
considerarse necesaria una regulación específica, especialmente para el espacio
integrado que conforma nuestro país junto con sus países asociados Chile, Bolivia y
Perú, y la posible integración de Venezuela, tal como resulta observable de las
relaciones internacionales encabezadas recientemente por el MERCOSUR y la referida
República.
II. Las personas de existencia ideal 2
2
Entre la extensa bibliografía sobre el tema también puede consultarse Feldstein de Cárdenas,
Sara L. “Derecho Internacional Privado. Parte Especial”. Editorial Universidad. 2000 y Biocca,
Stella Maris; "Sociedades multinacionales y extranacionales", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1974.
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Cuando se alude a personas de existencia ideal o jurídicas, nos encontramos
ante sujetos de derecho, entes totalmente distintos de los individuos que los integran o
componen, que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, que poseen todos
los atributos de la personalidad - tales como el nombre, domicilio, patrimonio propio y que suele continuar su vida jurídica aún después de la desaparición de quienes
contribuyeron a su nacimiento.
Puede decirse que se trata de una sabia decisión la del legislador argentino,
cuando empleó la expresión persona jurídica como opuesta a la natural para demostrar
que ellas no existen sino con un fin jurídico. Mas no cabe duda que las unas como las
otras son jurídicas.
Frente a la cuestión de la extraterritorialidad de la persona jurídica, debemos
considerar
aspectos
tales
como
su
existencia,
su
capacidad
y
la
actuación
internacional, encontrando distintas concepciones, tales como:
La teoría de la ficción.
La teoría de la realidad, y
La teoría del acto jurídico
a) Teoría de la Ficción: De conformidad a esta primera
jurídica
(o
sociedad)
es
un
sujeto
de
derecho
creado
por
teoría, la persona
el
legislador
y
consecuentemente, no tiene existencia fuera del país donde ha sido creada, ya que el
poder del legislador se detiene en las fronteras de su Estado. Estando su nacimiento
subordinado al beneplácito de la autoridad estatal, ellas serán consideradas en cada
país donde
obtienen su personalidad como puramente nacionales aunque el fin sea
idéntico y los resortes de su actividad comunes. “Habrá entonces para un mismo
agrupamiento que extienda su actividad sobre muchos países, tantas personas civiles
diferentes, separadas, como Estados en los cuales el mismo agrupamiento ha
solicitado y obtenido el reconocimiento” 3 .
Esta teoría ha sido fuertemente criticada por quienes, por ejemplo sostienen
que las personas jurídicas son individualidades colectivas, que ejercitan en la vida una
función relevante, sea económica, sea social, negando que ellas constituyan seres
ficticios.
También se ha dicho que esta teoría “... puede servir en derecho para
simplificar, para facilitar la explicación de ciertas teorías jurídicas pero ella misma no
resuelve nada y allí donde falta una condición esencial, es impotente para suplirla...
Basta echar una mirada superficial a la historia para darse cuenta de que la existencia
3
Ver Pillet Antonio; Des persones morales en Droit International Privé . París 1914
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de las personas morales ha escapado siempre a la acción del legislador.
Esto no
quiere significar que el legislador esté obligado a reconocer personalidad moral a todo
grupo que tenga esa pretensión; en ciertos casos puede negarse semejante
reconocimiento, pero a simple título de medida de policía y a fin de impedirle llegar a
un desarrollo que podría ser un peligro para el orden público”4 .
b) Teoría de la Realidad: Según ella, por persona debe entenderse todo
sujeto de derecho, atribuyendo a las entidades una existencia verdadera. Esta teoría
reconoce distintas ramas como aquellas que se basan en el concepto de voluntad como
elemento constitutivo indispensable; otras que sostienen que lo esencial es el interés
colectivo (distinto del interés individual) que constituye un ente capaz de actuar por
medio de órganos.
La persona jurídica
es una realidad que el legislador no hace más que
reconocer.
Al equiparar – en relación con
la existencia – a las personas físicas y las
jurídicas implica que, así como una persona física no pierde su personalidad
traspasando de un Estado a otro, la persona jurídica puede desplegar su actividad en
otros territorios, adquirir bienes y realizar actos jurídicos, sin más limitación que el
orden público.
c) Teoría del acto jurídico: La persona jurídica es, en su origen, un acto
jurídico y por lo tanto basta aplicarle las reglas sobre la validez extraterritorial de los
actos y contratos. El principio rector es entonces el de la extraterritorialidad de los
actos constitutivos y, como excepción, se podrá acudir a la noción de orden público
para marcar el límite en la amplitud del reconocimiento de la actividad jurídica
extraterritorial de la persona 5 .
III. La actuación de sociedades extranjeras en la República Argentina
En el sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna las
sociedades constituidas en el extranjero están reguladas en la Sección XV del Capítulo
1 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 de 1972 (arts. 118 a 124).
En el
terreno del derecho convencional aplicable a las sociedades, se encuentran el Tratado
de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y el Tratado de Derecho
4
Michoud, Leon: La théorie de la personnalité morale, París 1906 - t. I – ps. 29 y ss.
Defensor de esta teoría entre nosotros, fue el profesor Carlos María Vico. Ver de este autor
“Curso de Derecho Internacional Privado”, t. III.
5
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Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 6 , que, con algunas
diferencias, contemplan normas indirectas que regulan el reconocimiento de la
personalidad y la capacidad de actuación extraterritorial de las sociedades mercantiles
domiciliadas en uno de los Estados parte que desean actuar en otro. Además, la
República Argentina ha aprobado por Ley 22.921 la Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo,
1979) 7 . Asimismo en la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado
realizada en La Paz, en 1984
(CIDIP III) se aprobó la Convención Interamericana
sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional
Privado 8 , en la cual se establecieron normas que coinciden en gran medida con las
creadas durante la CIDIP II.
A. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de fuente
interna
1.Ley de Sociedades. Debemos inexorablemente recurrir en primer término a
las normas de fuente interna previstas en la ley de sociedades 19.550.
Del artículo 118 del citado cuerpo legal surgen los requisitos exigidos ya sea
para la práctica de actos aislados como así también para el ejercicio habitual de los
actos referidos al objeto social de la sociedad en cuestión.
Así pues se advierten los siguientes recaudos:
a)
acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;
b)
fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
c)
justificar su decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará;
d)
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne
cuando corresponda por leyes especiales.
Continuando con el análisis de la ley de sociedades argentina cabe señalar que
el artículo siguiente regula lo referido a las sociedades constituidas en el extranjero de
conformidad con un tipo societario ajeno a la reglamentación argentina, disponiendo
en tal caso que será el juez competente quien fijará el criterio en cuanto a las
6
La Argentina está vinculada a Bolivia, Perú y Colombia por el Tratado de 1889 y a Uruguay y a
Paraguay, por el Tratado de 1940
7
Los Estados que han ratificado la Convención Interamericana sobre Sociedades Mercantiles, en
vigor, son: Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
8
Esta Convención, en vigor, no ha sido ratificada por la República Argentina. Vincula, sin
embargo a Brasil, Guatemala, México y Nicaragua.
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formalidades a ser cumplidas, debiendo responder éste al de mayor rigor previsto en la
ley en cuestión.
Existen así también normas de fuente interna tendientes a regular lo relativo a
la contabilidad separada que deben llevar dichas sociedades en la República Argentina
y el requerido contralor al cual deben ser sometidas cada una de las mismas, como así
también lo relativo a la responsabilidad de los representantes de sociedades
constituidas en el extranjero, estableciéndose que acarrea el mismo grado de
responsabilidad
que
los
administradores
previstos
para
los
tipos
societarios
reconocidos por la ley y, para el caso de tipos desconocidos, la responsabilidad se
asemeja a la de los directores de sociedades anónimas.
Por su parte, del artículo 123 surgen los requisitos para que una sociedad
extranjera pueda constituirse en la República Argentina. En efecto, se requiere:
a)
acreditar ante el juez de registro que se ha constituido conforme la ley de su
país;
b)
inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así
como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.
Por último, cabe referirse a lo establecido por el artículo 124 en cuanto a que
toda sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de
su reforma y contralor de funcionamiento. Dicho en otras palabras, la norma emplea
dos criterios de conexión, la sede o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la
República. Cabe recordar, que la más autorizada doctrina ha cuestionado, propiciado
una interpretación restrictiva, según la cual el precepto debería entenderse como
alcanzando únicamente la hipótesis en que el centro de explotación se encuentre
exclusivamente radicado en la Argentina. Ello por cuanto, siguiendo al autor citado, de
no cumplirse el objeto social en el país de manera exclusiva y de resultar una
explotación concurrente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social, esta
hipótesis quedaría subsumida en el artículo 118, segunda parte de la LS 9 .
Vale decir, que el legislador en el artículo 124 de la LS se aparta de la regla
general del artículo 118 de la LS y establece una excepción aplicando a las
formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento la ley argentina,
9
Boggiano, Antonio. Derecho Internacional Privado. Tomo II, pág. 21.
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considerando la sociedad como entidad local. Disposición que no indica cómo habrá de
regularizarse la sociedad, ni tampoco soluciona qué ocurre con los actos practicados
por la sociedad con relación a terceros.
Cabe señalar para terminar este apartado, que se ha discutido en la doctrina
argentina, la naturaleza del artículo 124 de la LS. En efecto, ella ha sido concebida
como
una norma de policía de Derecho Internacional Privado o como pensamos
nosotros, que es una disposición sancionatoria del fraude a la ley en materia
societaria 10 . Para Boggiano, enrolado en la primera posición, se trata de una norma de
policía en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo
rigor y exclusividad cuando una sociedad tiene su sede en el país o cuando el objeto
principal está destinado a cumplirse en el territorio de la República Argentina. En caso
contrario, vale decir, si los elementos mencionados se ubican fuera del territorio
argentino, se aplica el artículo 118 de la LS, o sea la ley del lugar de constitución de la
sociedad (art. 118, primera parte LS). Para Goldschmidt como para Kaller de
Orchansky, se trata de un típico caso de fraude a la ley. Tal como lo dijimos hace
quince años, nos enrolamos en esta
última posición y parafraseando a Niboyet 11 ,
diremos que la noción de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es el
remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, y su sanción en los
casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por haberse los interesados
acogido a otra ley más favorable a sus designios. Conviene, por ende, recordar en
este aspecto lo que antes de ahora
sostuvimos: “....el fraude es la conjunción del
elemento intencional y el material, del corpus, esto es, la efectiva realización de actos
aisladamente válidos, pero que en su conjunto llevan a un resultado absolutamente
prohibido por la ley, y el animus, la intención que mueve al agente a realizarlos, el
deliberado propósito de sustraerse a la norma que se lo veda, refugiándose tras el
texto de la ley para violarla en su espíritu. Por lo tanto, para la existencia del fraude se
hace precisa la conjunción del elemento objetivo y del subjetivo, sin perjuicio de que la
ley lo presuponga (art. 124 de la LS)" 12 . Si bien con efectos y alcances particulares, se
trata
de
una
típica
norma
sancionatoria
del
fraude,
que
establece
que
si
alternativamente aparecen los elementos señalados, la sociedad será considerada
como local respecto de las formalidades de constitución, o de su reforma y contralor de
funcionamiento.
10
Ver Biocca, Cárdenas, Basz. Derecho Internacional Privado. Parte General, Ed. Universidad,
Primera Edición 1990 y última edición 2003.
11
Niboyet, J.P. Principios de Derecho Internacional Privado. Madrid, 1928.
12
Obra citada nota 9, pág. 186.
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2. Proyectos de Reformas de fuente interna
El anteproyecto de reformas a la Ley 19550 elaborado por los doctores
Anaya, Bergel y Etcheverry, tal como se señala en el texto respectivo 13 , sujeta la
existencia, forma, validez intrínseca, atribución de personalidad jurídica, finalidad,
capacidad, funcionamiento, disolución, derechos y obligaciones de los socios, a la ley
del lugar de constitución. Más allá de precisiones terminológicas destinadas a acercar
la fuente interna a la convencional (CIDIP) no existen en este aspecto alteraciones de
importancia. Sin embargo, donde sí aparecen notables diferencias con el régimen en
vigor, es cuando elimina la noción de actos aislados y se refiere en forma genérica a
actos jurídicos. En este aspecto, cabe señalar que existe coincidencia con la regulación
del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Para nosotros, la noción de
acto jurídico resulta sumamente laxa, inconvenientemente amplia, quizás hasta
imprecisa.
Ello puede ocasionar interpretaciones que más que brindar una solución,
importan la aparición de un nuevo problema.
La eliminación de la noción del acto aislado, es harto discutible y mantendrá un
debate que además de previsible, puede aparecer como un elemento que contribuya a
su profundización. Se alinea ante el incumplimiento por la teoría de la inoponibilidad,
dado que torna inoponible el contrato o estatuto a los terceros con relación a los actos
cumplidos en la República. Agrega, que mientras subsista el incumplimiento no podrá
ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos realizados en la
República. Con relación al tema del fraude a la ley, cabe señalar que se mantienen la
fórmula del artículo 124 14 , y tratando de aventar las observaciones señaladas
precedentemente, agrega “en tanto se mantenga el incumplimiento serán de aplicación
los efectos establecidos por el artículo 119”, disposición que establece la inoponibilidad
del contrato social con relación a los actos cumplidos en la República, no pudiendo
durante ese lapso ejercerse derechos contra terceros, fundados en actos realizados en
el país. Asimismo, dispone que por esos hechos o actos anteriores a la inscripción,
13
Puede verse el DICTAMEN SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMA A LA LEY DE
SOCIEDADES. (Realizado por los siguientes miembros del Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora: Dres. Eduardo A. Marsala, Ricardo S. Temporini,
Daniel Balonas, Nora Salvador, Adolfo Val, Diego Rapoport y Lorena Fabris).
14
En este sentido, según surge de la totalidad de la bibliografía de Derecho Internacional
Privado, merece recordarse el leading case “Moulin Rouge Attraction Limited”, sociedad que
constituída en Londres, Inglaterra, conforme la ley inglesa, desplegaba su principal objeto, la
explotación de la casa de espectáculos Moulin Rouge en París, Francia. Los socios eran de
nacionalidad francesa, residían en París, Francia, la sede principal estaba en París, al igual que el
domicilio postal, los archivos, los registros contables, el personal de administración. También el
capital había sido levantado mayoritariamente en Francia, lo que finalmente llevó a que la
sociedad fuera considerada francesa.
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responden solidariamente quienes hayan actuado en nombre de la sociedad. Habrá
quienes podrán argüir que pudo aprovecharse la oportunidad de eliminar una
disposición que no obstante contar con una tradición legislativa ha provocado
discrepancias doctrinas significativas. El artículo 123 en su nueva redacción y en ello
coincidimos con la doctrina establecida en el Dictamen mencionado, nos resulta
bastante confuso en su contenido.
Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado en
el artículo 52, sienta el principio de la ley del lugar de constitución, para sujetar la
existencia, forma, validez intrínseca, atribución de personalidad jurídica, finalidad,
capacidad, funcionamiento y disolución de las personas jurídicas y sociedades y los
derechos y obligaciones de los miembros y socios. Asimismo, establece que “las
personas jurídicas del Derecho Privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle
exclusivamente en la República, deben constituirse en el país”. Quizás resulte válido
argüir que esta disposición establece una suerte de criterio de conexión de secuestro,
ciertamente problemática, que podría interpretarse como que la exigencia de
reconstitución podría alcanzar a sociedades que se han constituído en el extranjero
auténticamente, y que como ocurre en un mundo globalizado despliegan una actividad
plurilocalizada.
Quizás quepa preguntarse también, qué ocurre mientras la sociedad
en tales condiciones no regularice su status jurídico, vale decir, ¿se podrán solucionar
los problemas del artículo 124 suprimido por los autores del Proyecto o aún después de
su
eliminación,
los
fantasmas
seguirán
agazapados,
al
acecho?.
Pensamos
lamentablemente que sí.
Desde nuestra mirada, el artículo 124 es una
disposición, reiteramos,
que
encierra la cuestión del fraude a la ley, que se vale de elementos objetivos para su
determinación, y que como toda norma dedicada a la regulación de este delicado
problema propio del Derecho Internacional Privado, como sanción a los fraudulentos,
sujeta el acto a la ley que se intentó evadir. Es cierto, que tal como vimos, contiene
deficiencias, lagunas, dado que no contiene plazos de regularización, así como la
manera de adaptación para llegar a ser considerada como sociedad local, que por
cierto no lo es, pero que lo que quiere el legislador es que lo sea 15 . Es más pensamos
15
No ignoramos las interpretaciones que han tenido lugar desde las autoridades de contralor,
específicamente la IGJ para el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, del artículo 124 de LS, que
ha instalado un debate entre quienes sostienen que se trata del ejercicio de poderes
exorbitantes, y quienes por el contrario, los consideran absolutamente ajustados, legítimos. Pero
tampoco podemos negar que existe desde 2003, además de un nuevo marco de actuación
diseñado por las Resoluciones de la IGJ que parece orientado a lograr la búsqueda de
transparencia societaria, que ha generado una suerte de trato discriminatorio entre sociedades
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que si se suprimiese el artículo 124 como se proyecta, adquiere especial relevancia y
son de aplicación los artículos 1207 y 1208 del Código Civil con arreglo a los cuales los
contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la República son de ningún
valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se
hubieren celebrado.
Los artículos 1207 y 1208, en cuanto dicen que “son de ningún valor” también
pueden resultar una orientación doctrinaria para suplir los defectos de que adolece la
mentada disposición. Por supuesto, habrá quien arguya inmediatamente que decir que
“son de ningún valor”, tampoco ayuda mucho dado que puede querer estar diciendo,
que son nulos, inválidos, inoponibles, ineficaces, inexistentes, entre otras. Pero según
nosotros lo vemos, la respuesta está en el propio texto legal que reclama una
interpretación equilibrada, armónica.
Finalmente, para concluir con este apartado, queremos señalar que no nos
parece atinado, es más nos parece inapropiado, que se hayan elaborado dos Proyectos
sobre un mismo tema, las sociedades extranjeras, de manera coetánea. Porque si bien
no nos parece extraño que ello ocurra en idéntico período, lo que sí nos resulta
realmente delicado que se tomen soluciones divergentes, dispares.
B. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de fuente
convencional: Tratados de Montevideo
En el terreno del derecho convencional aplicable a las sociedades, encontramos,
como anunciamos, el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de
1889 y el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940 16 , que, con algunas
diferencias, contemplan normas indirectas que regulan el
reconocimiento de la personalidad y la capacidad de actuación extraterritorial de las
sociedades mercantiles domiciliadas en uno de los Estados parte que desean actuar en
otro.
Ahora bien, mientras que el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de
1889 somete a la ley del país donde la sociedad tiene su domicilio comercial, la forma
del contrato social, las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los
terceros (art. 4°); el Tratado de 1940 establece que se rige por la ley de su domicilio
comercial la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad; el contenido
según el lugar de su inscripción, dando lugar a un doble régimen, un derecho societario más
estricto dentro de los límites de la Avenida General Paz y uno distinto fuera de ella.
16
La Argentina está vinculada a Bolivia, Perú y Colombia por el Tratado de 1889 y a Uruguay y a
Paraguay, por el Tratado de 1940
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del mismo, las relaciones jurídicas entre los socios, entre los socios y la sociedad, y
entre la sociedad y terceros (arts. 6° y 7°). En cambio los requisitos de la forma del
contrato social se rigen por la ley del lugar de celebración, y las formas de publicidad
quedan sujetas a lo que determine cada Estado. Como podemos observar el Tratado
de Derecho Comercial Terrestre de 1940 hace una clara distinción entre la ley aplicable
en materia de imposición y calidad del instrumento constitutivo, la reglamentación de
las formalidades del mismo, y la publicidad 17 .
Con respecto a la actuación internacional de las sociedades extranjeras el
Tratado de 1889 (en vigor para Argentina, Bolivia, Perú y Colombia) prescribe que se
rigen por la ley del país donde se ejercitan, los actos comprendidos en su objeto social
(art. 5°). Por su lado, el Tratado de 1940 (vigente para la Argentina, Paraguay y
Uruguay) somete el ejercicio de actos habituales comprendidos en el objeto social,
en cuanto a los requisitos que lo hacen viable, a la ley del Estado donde se intenta
realizarlos (art. 8°). Si bien ambos tratados reconocen de pleno derecho en los otros
Estados contratantes
y reputan hábiles a las sociedades para ejercer actos de
comercio y estar en juicio (art. 5° del Tratado de 1889 y art. 8° del Tratado de 1940),
el segundo exige la habitualidad de los actos comprendidos en el objeto de su
institución para que queden sujetos a las leyes del país en que intentan realizarlos. En
lo que concierne al emplazamiento en juicio, el art. 7°, el Tratado de 1889 establece:
"Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal, son competentes para
conocer en los litigios que surjan entre los socios o que inicien terceros contra la
sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones
en otro, que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los
tribunales del último". El art. 11 del Tratado de
1940 consagra una norma muy
similar.
Como podemos observar la gran diferencia del sistema convencional de los
Tratados de Montevideo con nuestro derecho interno consiste en el punto de conexión
utilizado: mientras en el orden convencional se emplea el domicilio comercial (asiento
principal de los negocios), en el orden interno se acude al lugar de constitución 18 .
17
Recordemos que esta misma distinción establece el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940 en materia de formas aplicables a los actos jurídicos.
18
La Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, del 1° de junio de 1956, aprobada por la
Argentina por Ley 24.409, promulgada el 20/12/1994, ratificada por Bélgica, Francia y Holanda,
establece que la personería jurídica adquirida por una sociedad, asociación o fundación en virtud
de la legislación del Estado contratante, en el que han sido cumplidas las formalidades del
registro o de publicidad y en el que se encuentra su sede estatutaria, será reconocida de pleno
derecho en los otros países contratantes siempre que implique, además de la capacidad para
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C. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de fuente
convencional: las Convenciones Interamericanas
La Convención Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979), en vigor entre Argentina, Brasil,
Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, vale decir, abarcativa de
los Estados parte del MERCOSUR, contiene los siguientes principios:
a) La existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades
comerciales se rigen por la ley del lugar de su constitución (art. 2°). La Convención
Interamericana contiene una calificación autárquica de "ley del lugar de constitución",
la que debe entenderse como la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creación de las sociedades mercantiles.
b) Se establece, al igual que en los Tratados de Montevideo y en la mencionada
Convención adoptada en la CIDIP III, que las sociedades
comerciales debidamente
constituidas en un Estado Parte serán reconocidas de pleno derecho en los demás
Estados Este reconocimiento no excluye la facultad del Estado para exigir la
comprobación de que la persona jurídica existe, conforme a la ley del lugar de su
constitución (art. 3°).
c)Las sociedades comerciales quedan sujetas a la ley del Estado donde
realizaren los actos comprendidos en su objeto social. La misma ley se aplicará al
control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga
sobre una sociedad constituida en otro Estado (art. 4°).
d)Se establece que la ley designada en la Convención podrá no ser aplicada en
el Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público internacional
(art. 7°).
e)En ningún caso la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un
Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento
otorgue a las sociedades constituidas en este último (art. 3°).
f)Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede
efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir
los requisitos establecidos en la legislación de este último (art. 5°). La CIDIP III
contiene una norma muy similar. Se puede advertir que esta norma recepta una
aplicación del instituto de fraude a la ley.
promover acción judicial, por lo menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y
otros actos jurídicos (art. 1).
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g)Con respeto al emplazamiento de las sociedades mercantiles constituidas en
un Estado para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto
social, quedarán sometidas
a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los
realizaren.
IV. La regulación de las sociedades en el MERCOSUR: fuente interna y fuente
convencional.
A. Fuente Interna:
URUGUAY: La República Oriental del Uruguay regula el tema societario tanto
en la Ley 16060 de sociedades del año 1989 y sus modificaciones, así como en
el artículo 2394 del Código Civil 19 . La ley uruguaya es casi idéntica a la ley
argentina, no obstante no tiene una norma similar al artículo 123 de LS que
como hemos visto requiere la registración de las sociedades extranjeras para
participar como socia en sociedades constituídas en la República Argentina. En
efecto, el artículo 192 dispone que las sociedades constituídas en el extranjero
se rigen en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución por
la ley del lugar de su constitución, excepto violación al orden público, y contiene
una disposición destinada a evitar el problema de las calificaciones cuando
establece que por "ley del lugar de constitución" se entiende la del Estado
donde se cumplan con los requisitos de fondo y forma exigidos para su
creación. Ahora bien, no ocurre lo propio en materia de fraude societario, dado
que el artículo 198 de la ley uruguaya, establece que las sociedades
constituídas en el extranjero con sede principal u objeto principal en el país,
están sujetas a todas las disposiciones de la ley uruguaya, incluyendo las
relacionadas con los requisitos de validez del contrato social. Dicho en otras
palabras, se establece como punto de conexión, como regla general, la sujeción
a la ley del lugar de constitución y también, aunque con un alcance más amplio
la regulación del fraude a la ley.
BRASIL: La República Federativa del Brasil dispone constitucionalmente la
exigencia de la previa autorización estatal a cualquier sociedad que pretenda
actuar en dicho país, lo cual significa tener la sede de la administración en ese
país.
Según lo establecido por el Decreto 2627
de 1940, las sociedades
extranjeras cualquiera sea su objeto, no pueden funcionar en el país por sí
mismas o por filiales, sucursales, agencias o establecimiento que la representen
19
Rippe, Siegbert. Sociedades Comerciales. Fundación Cultura Universitaria. 1993.
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sin autorización del Gobierno Federal y la solicitud de autorización exige la
presentación de un conjunto de documentos e información relativa a la
sociedad. En su caso, según las disposiciones legales, el Gobierno Federal al
momento de autorizar la actuación de la sociedad extranjera podrá, establecer
condiciones adicionales en la medida que las mismas resulten de conveniencia
para la defensa de los intereses involucrados. A su turno, el artículo 68
establece que las sociedades anónimas autorizadas a funcionar en el país, se
encontrarán sujetas a las leyes y a los tribunales brasileños
en cuanto a los
actos y operaciones practicadas en el territorio y según el artículo 69 cualquier
modificación estatutaria no surtirá efecto alguno en Brasil si no cuenta con la
autorización previa del Gobierno Federal. Están obligadas, además, bajo pena
de serle cancelada la autorización para funcionar, a reproducir en el órgano
oficial de la Unión y del Estado, las publicaciones que según su ley nacional o de
origen sean obligadas a hacer, relativas al balance, la cuenta de ganancias y
pérdidas y los actos de su administración 20 .
PARAGUAY: El Código Civil Unificado determina que a las sociedades
extranjeras se les aplica en cuanto a su existencia y capacidad la ley del país de
su domicilio (art. 1196), entendiéndose por tal el lugar donde está el asiento
principal de sus negocios. A su turno, el artículo 1199, establece de modo
similar al artículo 124 de la LS que la sociedad constituida en el extranjero que
tenga su domicilio en la República y cuyo principal objeto esté destinado a
cumplirse en ella, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución y de su reforma y fiscalización
en su caso 21 .
En este aspecto, y como síntesis, podemos advertir que mientras en Argentina,
Brasil y Uruguay prevalece el criterio de la ley del lugar de constitución, no
ocurre lo propio con Paraguay donde el punto de conexión elegido por el
legislador es el del domicilio.
B. Fuente Convencional:
20
Rodriguez Olivera, Nuri y otros. Extraterritorialidad societaria y Mercosur. Derecho Económico,
N° 19-9-1992.
21
El Código de Comercio Boliviano (Decreto Ley 14379/77) en su artículo 414 establece que la
sociedad constituida en el extranjero que tenga en dicho país el objeto principal de su
explotación comercial o industrial, se reputará como sociedad local a los efectos de esa
explotación, de su funcionamiento, control, fiscalización y liquidación de sus negocios en Bolivia
y en su caso, para la cancelación de la personalidad jurídica.
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a) Nivel Autónomo: No existe una regulación de las sociedades en el MERCOSUR en
el nivel autónomo. El único antecedente que en materia de regulación societaria
específica cuenta el espacio integrado MERCOSUR es el Tratado para el Establecimiento
del Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileña, de 1990. Tal como podrá
advertirse se trata de un antecedente a la conformación del bloque económico, toda
vez que el mismo se ha originado un año más tarde, pero opera actualmente en el
mismo. En rigor de verdad, este marco normativo se caracteriza por generar empresas
de carácter binacional, pero con la salvedad de que se someten a las legislaciones de
los países que intervienen en las mismas, es decir, se constituirán de acuerdo a las
formas jurídicas admitidas por la legislación argentina o brasileña, según sea el caso,
siempre siguiendo para tal efecto los lineamientos impuestos por el Estatuto referido.
En dicho instrumento cada uno de los Estados se compromete a designar en su
país la autoridad de aplicación y se crea además el Comité Binacional Permanente de
Implementación y Seguimiento cuya función será velar por el cumplimiento del
referido acuerdo.
Resulta de interés señalar que con relación a los aportes de capital a ser
ejercidos por las sociedades en cuestión se ha determinado que el 80% del capital y
los votos deben pertenecer a inversores de nacionalidad argentina o brasileña, no
permitiéndose que ninguno de ellos efectúe un aporte inferior al 30%, quedando a
elección de los inversores si los mismos son efectuados en efectivo o bien a través de
bienes de capital. A fin de no generar dudas en cuanto al término de inversor nacional,
este marco normativo introduce una calificación autárquica del mismo, estableciendo
que inversor nacional es aquel que esté domiciliado en alguno de los dos países.
Cada una de estas empresas binacionales podrá ejercer toda actividad que no
esté prohibida por la ley del Estado sede de la misma. En definitiva estas sociedades
gozarán del mismo tratamiento que cualquier otra entidad nacional. Sin perjuicio de
ello, podrán ser beneficiadas con ciertos tratamientos especiales, los cuales se harán
extensivos a sus sucursales y agencias, referidos a cuestiones de índole cambiaria,
transferencias de utilidades, repatriación de capital, etc.
b.Nivel Heterónomo: La Convención Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979), se encuentra en vigor
entre Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela,
vale decir, alcanza a todos los Estados parte del MERCOSUR, lo que implica una
regulación del régimen internacional de las sociedades que, si bien es cierto que no se
ha generado dentro del espacio integrado al haber sido aprobado y ratificado por los
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países que integran el área cumple una función significativa ante la ausencia de una
regulación autónoma en la materia.
V. Camino hacia la armonización legislativa
A fin de dar efectivo cumplimiento al art. 1° del Tratado de Asunción, según el
cual los Estados miembros asumen el compromiso de lograr la armonización legislativa
en las áreas pertinentes, y atento a las asimetrías legislativas que presentan los
Estados partes del Mercosur, se impone la necesidad de plantearnos, a esta altura del
desarrollo de nuestro trabajo, algunos interrogantes:
¿Es conveniente
-
armonizar la materia societaria? ¿Decimos, de modo
autónomo?. Caso negativo, ¿Cuáles son los peligros de no hacerlo?,
¿La armonización de las legislaciones de los Estados Miembros es un medio
-
apto para evitar que las empresas y los grupos encuentren incentivos para
transferir bienes o litigios de un Estado Miembro a otro en búsqueda de una
posición más favorable?, ¿Qué instrumentos pueden ser empleados para evitar la
constitución fraudulenta de sociedades en el área?.
¿Cuáles serían las técnicas de armonización legislativa apropiadas según el
-
área a armonizar y las particularidades del espacio integrado: coordinación,
aproximación, armonía legislativa, o uniformidad legislativa?
¿Es posible aprovechar los logros alcanzados en la regulación del tema por
-
o en otros espacios integrados?
VI. Pertinencia y necesidad de la armonización
La conformación de un espacio integrado, trasciende lo puramente económico.
Por
ello
se
requiere
de
un
orden
jurídico
que
discipline,
que
regule
los
comportamientos de los operadores de los negocios internacionales. El avance y
profundización del MERCOSUR en el aspecto jurídico resulta de una exigencia de la
realidad. Si bien el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en
materia contractual del 5 de agosto de 1994 22 contiene normas atinentes a la materia
societaria, cabe señalar que no se ocupa del tema del derecho aplicable, sino como el
título lo indica de la jurisdicción internacional. Se establece que las controversias que
surgieren entre los socios, originados en el contrato de sociedad, serán dirimidos por
los jueces donde la sociedad tenga su sede. En cambio, si el conflicto se origina en
contratos en los que la demandada sea una sociedad es posible litigar ante los jueces
22
En vigor desde el 6 de junio de 1996. Vincula actualmente a los cuatro Estados Miembros del
Mercosur. El último país en ratificarlo fue Uruguay el 29 de julio de 2004.
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de su domicilio, y si además, una sociedad con sede en un Estado realiza negocios en
otro, a través de establecimientos, agencias o sucursales, puede demandársela ante el
juez del lugar donde funcionan en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen
o ante el juez que la competa a la sede social (artículos 9, 10 y 11)
Precisamente en aras de la armonización, pensamos que los ordenamientos de
los países que integran el MERCOSUR no contienen asimetrías que no puedan ser
atemperadas, antes bien, se encuentran en los ordenamientos jurídicos de fuente
interna marcadas similitudes que facilitan la armonización legislativa. No pudiendo
soslayarse la realización en el nivel autónomo del Estatuto de Empresas Binacionales
Argentino Brasileñas, y en materia de Jurisdicción Internacional el Protocolo de Buenos
Aires, así como en el nivel heterónomo, la concreción de aquella alternativa de
adhesión a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles que vaticinara una prestigiosa autora cordobesa 23 y que ya ha
ocurrido. De tal modo que en la actualidad a los cuatro países que integran el espacio
integrado del MERCOSUR les viene dada una regulación desde afuera del área,
concretamente de la obra codificadora continental americana, que regla algunos, más
no todos los aspectos de la materia societaria.
PONENCIA
Atento al incremento de las relaciones derivadas de la actuación internacional de
las sociedades y del rol fundamental que ocupan en las economías globalizadas del
Siglo XXI, resulta indispensable que el derecho contemple soluciones apropiadas y
justas para tan delicado fenómeno.
El Derecho Internacional Privado, en general, y el Derecho Comercial Internacional
en especial, constituyen herramientas idóneas para contribuir a la elaboración de
normas adecuadas.
En los espacios integrados,
la regulación de las sociedades es un área pertinente
a ser armonizada en tanto puede afectar el normal funcionamiento del proceso.
En consecuencia, en cumplimiento del art. 1° del Tratado de Asunción constitutivo
del Mercosur, la armonización de la materia que nos ocupa es un compromiso
asumido por los Estados Miembros.
A tal efecto, es necesario tener en cuenta las normas de los derechos internos de
los Estados Partes en la materia, los proyectos de reforma, así como las soluciones
23
Kaller de Orchansky, Berta.
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que puede aportar el derecho comparado y las iniciativas en otros espacios
integrados.
Es de toda prudencia que las autoridades comprendan la conveniencia de coordinar
la actividad de comisiones, a fin de evitar el diseño de proyectos de reforma que
encaren coetáneamente y de manera divergente la regulación del régimen
internacional de las sociedades.
De no avanzarse hacia la armonización legislativa en materia societaria se estará
estimulando el llamado law shopping o forum shopping, que conspira contra los
objetivos de un espacio integrado como el MERCOSUR.
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