¿QUÉ PASA CUANDO LA OBSERVANCIA DIRECTA CONTRA LOS INFRACTORES EN LÍNEA DEL DERECHO DE AUTOR O DERECHOS CONEXOS DISTA DE SER UN MECANISMO JUDICIAL EFECTIVO PARA PREVENIR, O AL MENOS REDUCIR, LA ESCALA DE TALES INFRACCIONES?

¿QUÉ PASA CUANDO LA OBSERVANCIA DIRECTA CONTRA LOS
INFRACTORES EN LÍNEA DEL DERECHO DE AUTOR O DERECHOS
CONEXOS DISTA DE SER UN MECANISMO JUDICIAL EFECTIVO PARA
PREVENIR, O AL MENOS REDUCIR, LA ESCALA DE TALES INFRACCIONES?
(Comentarios a la implementación y aplicación, vía ley nacional, del artículo 8(3)
de la Directiva de la INFOSOC en la Unión Europea)
Carlos Castellanos Rubioi
Introducción
En el caso Twentieth Century Fox Film Corp., et al., v. British Telecommunications
PLC, [2011] EWHC 1981 (Ch), (en adelante referido como 20C Fox v BT, 2011), el
Juez Arnold del England and Wales High Court (Chancery Division) (en adelante
EWHC) dejó claro que el éxito del referido caso determinaría el futuro, como
estrategia jurídica, de una serie de acciones que los titulares de derecho de autor
y derechos conexos podrían presentar en contra de proveedores de servicios
intermediarios, incluidos Internet Service Providers (en adelante referidos como
ISPs), a la luz del artículo 8(3) de la Directiva 2001/29/EC (en adelante referida
como artículo 8(3) de la INFOSOC).
Tal predicción del Juez Arnold, si queremos denominarla así, evidentemente esta
marcando la pauta en la Unión Europea en materia de observancia indirecta del
derecho de autor y derechos conexos; en donde titulares o personas
legítimamente interesadas en la observancia de los referidos derechos, a partir del
referido articulo 8(3), no solo han venido sorteando los problemas técnicos y
jurídicos que en materia de jurisdicción y competencia se suelen presentar en la
observancia directa en el entorno digital de tales derechos, sino que a su vez, han
concebido tal forma de observancia como la única forma de obtener un
mecanismo judicial efectivo a fin de prevenir, o al menos reducir, el impacto y
escala de tales infracciones.
No obstante lo anterior, diferentes problemas existen a nivel nacional los cuales,
principalmente, se derivan de la inexistencia de una aproximación uniforme entre
las diferentes cortes europeas respecto la implementación y aplicación, vía ley
nacional, del referido artículo 8(3) de la INFOSOC. Situación que, por un lado,
puede ser explicada por el hecho de que acorde al Recital (59) de la INFOSOC se
le deja a la ley nacional de los países Europeos la libertad para implementar, junto
con las condiciones y modalidades que consideren pertinentes, dicha disposición
en su respectiva ley doméstica. Y por el otro, en consideración del hecho de que
hasta hace muy poco la Corte Europea de Justicia (en adelante referida como la
CEJ) ha proporcionado relevantes guías interpretativas referidas a la aplicación
del artículo 8(3) de la INFOSOC.
El presente artículo, en consecuencia, solamente pretende exponer el entorno
interpretativo bajo el cual la CEJ ha venido estructurando el entendimiento
comunitario alrededor del artículo 8(3) de la INFOSOC y, a su vez, presentar una
serie de comentarios relacionados con la forma como varias cortes europeas,
principalmente la EWHC, han venido desarrollando una línea jurisprudencial que
en cierta medida se dirige a guiar, vía ley nacional, el proceso de armonización
indirecta en lo que concierne a la aplicación de la misma disposición.
Bajo tales propósitos, presentaremos una breve reseña de lo que hemos
denominado los 2 casos BT 1 y los 2 casos SABAM 2 . En tal medida, nos
centraremos en explicar como la CEJ y el EWHC, recientemente, interpretaron la
razón de ser del artículo 8(3) de la INFOSOC y, asimismo, vislumbraremos la
coyuntura que se ha venido presentando vía ley nacional en lo concerniente a: (i)
la jurisdicción y su cobertura o alcance respecto a la implementación del artículo
8(3) de la INFOSOC; (ii) la prohibición de exigir a los intermediarios de servicios
una obligación general de supervisión de sus redes y de la información que estas
transmiten o contienen; (ii) la necesidad de tener en cuenta en la aplicación
doméstica del artículo 8(3) de la INFOSOC, tanto la normatividad europea en
materia de protección de datos personales como las respectivas disposiciones
relacionadas con la libertad de expresión, el derecho que tales intermediarios
tienen de hacer negocios y la protección a la privacidad de las comunicaciones; y
(iv) la forma como ha sido interpretada por las cortes europeas, en su mayoría, la
funcionalidad, eficacia y proporcionalidad del artículo 8(3) de la INFOSOC.
I.
El Artículo 8(3) INFOSOC a la Luz de los Casos “BT” y “SABAM”
De antemano debe anotarse que, los casos que a continuación reseñaremos
comprenden situaciones en las que la observancia directa contra los infractores en
línea del derecho de autor y derechos conexos es reemplazada, vía el artículo 8(3)
de la INFOSOC, por la observancia indirecta contra los proveedores de servicios
de internet, incluidos los ISPs.
Para lograr una mejor comprensión de tales situaciones, dividiremos este apartado
en dos partes. El primero, se enfocará en observar el marco referente a la
interpretación prejudicial que la CEJ ha estructurado alrededor del atrás referido
artículo de la INFOSOC y, asimismo, las consideraciones que las leyes nacionales
de los países de la Unión Europa deben tener en cuenta al momento de
implementar y aplicar, a casos en concreto, la disposición comunitaria inscrita en
el artículo 8(3) de la INFOSOC. Por su parte, y en segundo lugar, presentaremos
el contexto bajo el cual, vía ley nacional, la EWHC ha venido guiando la
Los 2 casos “BT” son: (1) Twentieth Century Fox Film Corp., et al., v. British Telecommunications PLC,
[2011] EWHC 1981 (Ch); y (2) British Recorded Music Industry et, al v. British Telecommunications PLC et,
al [2012] EWHC 268 (Ch).
2 Los 2 casos “SABAM” son: (1) Scarlet Extended SA v Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten
en Uitgevers CVBA (SABAM) ECJ Case C‑ 70/10 ECR I-0000; y (2) Belgische Vereniging van Auteurs,
Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV, [2012] ECJ Case 360/10.
1
interpretación, vía ley nacional, del proceso de implementación de la ya tantas
veces referida disposición comunitaria.
1.1.
El Marco Jurisprudencial Europeo del Articulo 8(3) de la INFOSOC
Los casos Scarlet Extended SA (Scarlet) v Belgische Vereniging van Auteurs,
Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) [2011] ECJ Case C-70/10 (En
adelante referido como Caso C‑ 70/10 Scarlet Extended), y Belgische Vereniging
van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV [2012] ECJ
Case 360/10 (En adelante referido como Caso 360/10 Netlog), son los dos
primeros casos en materia de observancia indirecta de derecho de autor y
derechos conexos contra proveedores de servicios intermediarios3 en los que se le
planteó a la CEJ que, dentro del marco jurídico del Derecho de la Unión Europeo4,
interpretara prejudicialmente el marco hermenéutico bajo el cual debe surtirse el
proceso de implementación - vía ley nacional de un Estado Miembro - y aplicación
–en un caso en concreto- del artículo 8(3) de la INFOSOC.
Aunque el Caso C‑ 70/10 Scarlet Extended involucra a un ISP, y el Caso 360/10
Netlog a un proveedor de servicio de alojamiento de información (proveedor de
servicio de hosting), ambos casos se desarrollan alrededor de un mismo patrón
fáctico dentro del mismo marco normativo dispuesto en el artículo 8(3) de la
INFOSOC, a saber: la medida cautelar que SABAM 5 buscaba en contra de
Scarlet6 (ISP) y de Netlog7 (proveedor de servicios de hosting) para efectos de
obligarles, respectivamente, a poner fin a las infracciones que contra los derechos
de su repertorio se estaban cometiendo a través del uso de las redes y/o servicios
que tanto Scarlet como Netlog prestan; o hacer imposible que los usuarios de las
redes y/o servicios de Scarlet y Netlog enviaran, recibieran y/o almacenaran
archivos electrónicos que contengan obras musicales o audiovisuales de su
propiedad las cuales, sin el previo permiso de SABAM, estaban siendo
compartidas a través del software Peer-to-Peer (P2P) que Scarlet facilita mediante
el servicio de acceso a red que presta, o que son almacenadas y compartidas en
el marco de la plataforma de red social en línea que opera Netlog.
Debe tenerse en cuenta que estos casos son los primeros en donde en la CEJ se ha pronunciado acerca
de la observancia indirecta en materia de derecho de autor y derechos conexos contra un proveedor de
servicios intermediarios. Sin embargo, en materia de propiedad industrial en el caso L'Oréal v eBay
[2009] EWHC 1094, [2009] RPC 21 la CEJ ya había tenido la oportunidad de interpretar
prejudicialmente el artículo 11 de la Directiva 2004/48/EC, relativa al respeto de los derechos de
propiedad intelectual.
4 El marco de derecho europeo que se consideró como aplicable dentro del proceso de interpretación
prejudicial del caso C-70/10 Scarlet Extended comprendió: (A) Los recitales 45 y 47, y los artículos 1,
12 y 15 de la Directiva 2000/31 (Directiva sobre el Comercio Electrónico); (B) Los recitales 16 y 59, y el
artículo 8(2)–(3) de la Directiva 2001/29 (INFOSOC); y (C) El recital 23, y los artículos 2(3), 3 y 11 de la
Directiva 2004/48. Así mismo, las referidas directivas deberán interpretarse conforme a la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
5
Ver, http://www.sabam.be/en
6
Ver, http://www.scarlet.be
7
Ver, www.Netlog.com
3
El referido marco fáctico supone, por un lado, la jurisdicción que las cortes
nacionales pueden llegar a tener para efectos de ordenar tales medidas cautelares
y, por el otro, las consideraciones, limitaciones y marco interpretativo derivado del
Derecho de la Unión Europea que debe tenerse en cuenta, vía ley nacional, para
efectos de interpretar y dictar tales medidas en un caso en concreto y particular.
En otras palabras, el primer escenario pregunta por la autoridad que las cortes
nacionales europeas tienen en el marco del derecho de la Unión Europea para
efectos de ordenar tales medidas; mientras que el segundo escenario pregunta
acerca de las consideraciones, limitaciones y el marco interpretativo que la ley
domestica debe tener en cuenta, para lograr una consistente aplicación con el
Derecho de la Unión Europeo al momento de dictar, en un caso en concreto, una
medida cautelar a la luz de la ley nacional por la cual se implementó el articulo
8(3) de la INFOSOC.
Respecto del primer escenario, en ambos casos la CEJ de entrada explicó el
contenido del artículo 8(3) de la INFOSOC. Así, sostuvo que “de la jurisprudencia
de la [CEJ], [se puede entender] que la jurisdicción conferida a las cortes
nacionales, de conformidad con [el artículo 8(3) de la INFOSOC], les permite
ordenar a aquellos intermediarios ha adoptar medidas dirigidas no solamente a
poner fin las infracciones ya cometidas […] a través de sus servicios de la
sociedad de la información, sino también dirigidas a prevenir nuevas
infracciones8”. Escenario que se garantiza, asimismo, a la luz del recital 59 de la
INFOSOC y 47 de la Directiva de Comercio Electrónico 2000/31/EC.
Bajo un marco interpretativo consistente podemos sostener que en el ámbito
digital, los titulares de derecho de autor y derechos conexos tienen la posibilidad
de solicitar medidas cautelares en contra de un proveedor de servicios
intermediarios que -puede que no civilmente responsable- se involucra
indirectamente en la infracción directa que sus usuarios cometen a través de la red
en contra de una determinada obra protegida a nombre o bajo la titularidad de un
tercero. Lo anterior, aclaramos, se afirma sin perjuicio de que aquél intermediario
sea exonerado de responsabilidad a la luz de los artículos 12 a 14 de la Directiva
de Comercio Electrónico y, a su vez, sin que tal garantía comunitaria se entienda
como contradictoria a la prohibición de imponer una obligación de monitoreo de
naturaleza general en cabeza de un determinado intermediario9.
Teniendo en cuenta lo anterior, y respecto al segundo escenario atrás referido, la
CEJ aclaró que las reglas destinadas a la implementación nacional del artículo
8(3) de la INFOSOC, incluyendo las condiciones y los procedimientos a seguir
para efectos de que los titulares de derecho de autor y conexos puedan ejercer tal
medida garantizada comunitariamente dentro de un caso en concreto, son asuntos
que deben necesariamente ser gobernados vía ley nacional.
8
9
Ver, Caso C-70/10 Scarlet Extended pp. 30-31. Ver también, Caso 360/10 Netlog pp. 28-29.
Ver, Artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico 2000/31/EC de Comercio Electrónico.
No obstante la amplia discrecionalidad que se deja para efectos de regular la
implementación nacional del artículo 8(3) de la INFOSOC, la cual indudablemente
deforma la pretendida armonización de los efectos del artículo 8(3), tal proceso de
implementación a través de la legislación nacional debe tener en cuenta,
particularmente, el respecto por la disposición comunitaria que prohíbe que se
imponga a un proveedor de servicios intermediarios, bien sean ISPs o
proveedores de servicios de hosting, una obligación general de monitoreo
respecto de la información que aquél transmite a través de su red o que almacena
en su sistema; garantía comunitaria que, reiteramos, se encuentra dispuesta en el
artículo 15(1) de la Directiva de Comercio Electrónico.
En iguales términos, y bajo el mismo escenario, la CEJ precisó que a fin de que un
juez nacional determine, en un caso en concreto, la consistencia de una medida
cautelar ordenada a la luz del artículo 8(3) de la INFOSOC con el Derecho de la
Unión Europea, la(s) corte(s) nacional(es) debe(n) tener en cuenta –
necesariamente- los requerimientos que se desprenden de la protección de otros
derechos fundamentales 10 , tales como: la libertad de conducir negocios 11 ; la
libertad de recibir información y de informar 12 , la protección de los datos
personales 13 , entre otros derechos fundamentales reconocidos por la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
En tal orden de ideas, podemos afirmar que si bien las cortes de los Estados
Miembros de la Unión Europea retienen la jurisdicción para dictar una medida
cautelar a la luz del artículo 8(3) de la INFOSOC, su implementación en un caso
en concreto debe tener en cuenta su consistencia con, entre otros instrumentos y
disposiciones de derecho europeo aplicables, el artículo 15(1) de la Directiva de
Comercio Electrónico el cual debe ser interpretado, en su conjunto, a la luz de los
requerimientos derivados de la protección otorgada vía derechos fundamentales
reconocidos en la Unión, tales como: la libertad que los proveedores de servicios
intermediarios tienen de conducir negocios; la libertad que sus usuarios tienen de
recibir información y de informar; la protección de los datos personales de los
mismo usuarios; entre otros.
En conclusión, y a la luz del marco jurisprudencial delineado por la CEJ alrededor
del artículo 8(3) de la INFOSOC, no es consistente con el marco jurídico del
Derecho de la Unión Europea, incluyendo la prohibición dispuesta en el artículo
15(1) de la Directiva de Comercio Electrónico, ordenar una medida cautelar a la
luz del artículo 8(3) de la INFOSOC que imponga a un proveedor de servicios
intermediarios, sea ISP o proveedor de hosting, la obligación de prevenir nuevas
10
Ver, Caso 360/10 Netlog p. 41 (sosteniendo que “la protección del derecho de propiedad intelectual esta,
de hecho, consagrado en el Artículo 17(2) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sin
embargo, no hay nada en absoluto en el texto de dicha disposición o en la jurisprudencia de la corte que
sugiera que tal derecho es inviolable y debe, por tal razón, estar absolutamente protegida”).
11
Ver, Artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
12
Ibid,. Artículo 11.
13
Ibid,. Artículo 8.
infracciones en su red o plataforma a través de un sistema de filtración de
información el cual se caracterice por ser un sistema que:
(i)
obligue a un ISP a filtrar todas las comunicaciones electrónicas que se
transmitan a través de su red, en particular aquellas que involucren el
uso de software P2P, o que obligue al proveedor de servicios de hosting
implementar un sistema de filtración que involucre toda la información
que los usuarios de sus servicios han almacenada en sus servidores o
plataformas;
(ii)
que dicho sistema aplique indiscriminadamente para todos sus usuarios;
(iii)
que funcione como una medida preventiva la cual sea exclusivamente a
cargo del proveedor de servicios intermediarios; y
(iv)
que dicho sistema sea implementado por un periodo ilimitado de tiempo,
siendo capaz de identificar en la red del ISP el movimiento de archivos
electrónicos; o que sea capaz de identificar los archivos electrónicos que
contienen una obra protegida por el derecho de autor con el fin de
permitir que su(s) titular(es) bloqueen la transferencia de archivos que
están siendo compartidos, o que prevenga que sus obras se pongan a
disposición al público.
1.2.
La EWHC y la Implementación vía Ley Nacional del Artículo 8(3) de la
INFOSOC
No obstante el atrás referido marco interpretativo de derecho Europeo
concerniente al artículo 8(3) de la INFOSOC, aún resulta prematuro hablar de una
completa armonización de la referida disposición en lo que respecta a su
implementación -vía ley nacional- y respectiva aplicación en un caso en concreto.
Dado que la CEJ, en últimas, solamente a proporcionado un marco guía o directriz
interpretativa alrededor de la referida disposición para efectos de permitir,
principalmente, que las cortes nacionales implementen y apliquen el artículo 8(3)
de la INFOSOC de acuerdo con los principios de interpretación de legislación
doméstica enmarcados dentro del contexto de las Directivas Europeas
involucradas14 y, a su vez, conforme a la misma interpretación nacional15 de las
Directivas aplicables.
14
Ver, Twentieth Century Fox Film Corp., et al., v. British Telecommunications PLC, [2011] EWHC 1981 (Ch), p.
*93+ (sosteniendo que “la legislación domestica, y en particular la legislación específicamente promulgada o
enmendada para implementar una Directiva Europea, debe ser interpretada en la medida de lo posible en
conformidad con la directiva y de lograr, a su turno, el resultado pretendido por el mismo instrumento. Este
es un deber de interpretación muy alto. De hecho, tal deber de interpretación es compatible con la
obligación dispuesta en la sección 3 de Human Rights Act 1998; lo cual supone una obligación de
interpretación de un carácter inusual y de gran alcance que puede requerir a una corte apartarse del sentido
inequívoco de la legislación que de otro modo conllevaría”). Ver también, los siguientes casos: Caso C106/89 Marleasing SA v La Comercial Internacional de Alimentación SA [1990] ECR I-4135; Litster v Forth Dry
Dock and Engineering Co Ltd [1990] 1 AC 546, HL at 558C-H (Lord Templeman) and 576E-577D; Casos C-
Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse, entre otros casos resueltos en
diferentes cortes europeas16, en dos casos recientemente decididos por la EWHC,
a saber: 20C Fox v BT, 2011; y British Recorded Music Industry et, al v. British
Telecommunications PLC et, al [2012] EWHC 268 (Ch) (En adelante referido como
BRMI v. BT, 2012).
En ambos casos se involucraron una serie de recursos legales que pueden ser
obtenidos, a la luz del artículo 8(3) de la INFOSOC, para efectos de efectuar una
observancia indirecta respecto a las infracciones en línea cometidas contra el
derecho de autor y derechos conexos. En ambos casos, asimismo, los titulares de
derecho de autor y derechos conexos buscaban una orden judicial en contra de
varios ISPs conforme a la Sección 97A de la Copyright, Designs and Patents Act
1988 (en adelante CDPA, 1988) 17 -la cuál implementó el artículo 8(3) de la
397/01 to C-403/01 Pfeiffer v Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV [2004] ECR I-8835; Ghaidan
v Godin-Mendoza [2004] UKHL 30, [2004] 2 AC 557; entre otros.
15
Ver, Caso C-306/05 Sociedad General de Autores y Editores de España v Rafael Hoteles SA [2006] ECR I11519 p. *34+ (“De acuerdo con jurisprudencia reiterada, en la interpretación de una disposición de derecho
comunitario es necesario considerar no solamente su redacción, pero también el contexto en el cual esta
ocurre y los objetivos perseguidos por las reglas de las cuales esta es parte”).
16
Ver, por ejemplo, los siguientes casos: (i) IFPI Danmark v Tele 2 A/S (Corte de la ciudad de Copenhague, 25
de octubre del 2006): medida otorgada a solicitud de la filial Danesa de la IFPI requiriendo a un ISP bloquear
acceso a www.allofmymp3.com, aparece por bloqueo DNS; (ii) SABAM v Tiscali (Corte de Bruselas de
Primera Instancia, 29 de junio de 2007): medida otorgada a solicitud de la sociedad colectiva Belga
requiriendo a un ISP filtrar y bloquear contenido infractor; (iii) IFPI Danmark v. DMT2 A/S (Frederiksberg
Corte, 29 de octubre de 2008) confirmado por Sonofon A/S v IFPI (Tribunal Supremo del Este de Dinamarca,
26 de noviembre 2008), y confirmado por Telenor v IFPI (Corte Suprema de Dinamarca, 27 de mayo 2010):
medida otorgada a solicitud de la filial danesa de IFPI requiriendo a un ISP bloquear el acceso a
www.thepiratebay.org; (iv) Bergamo Public Prosecutor's Officer v Kolmisappi (Corte Suprema de Casación
Italiana, 29 de septiembre de 2009): orden requiriendo a un ISPs bloquear el acceso al sitio web Pirate Bay
como parte de un embargo preventivo en el curso de procesos penales; (v) Columbia Pictures Industries Inc v
Portlane AB (Corte de Apelaciones de Suecia, 4 de Mayo de 2010): medida otorgada a favor de unos
Estudios Cinematográficos por medio de la requirieron a un ISP bloquear el acceso a un rastreador de sitios
web asociado al sitio Pirate Bay; (vi) Nordic Records Norway AS v Telenor ASA (Borgarting Corte de
Apelaciones, 9 de febrero de 2010): solicitud de unas medidas cautelares por varios titulares de derechos a
través de la cual requirieron a un ISP cesar de contribuir con las infracciones cometidas del sitio web Pirate
Bay; no siendo el artículo 8(3) de la INFOSOC específicamente implementado y, por ende, las medidas
cautelares fueron rechazadas; (vii) Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland
(BREIN) v. Ziggo BV (Corte de Distrito de la Haya, 19 de Julio de 2010): rechazo de medidas cautelares
dirigidas a bloquear el acceso al sitio Pirate Bay;
(viii) EMI Records (Ireland) Ltd v UPC Communications
Ireland Ltd [2010] IEHC 377: solicitud presentada por titulares de derechos en contra de un ISP para
bloquear acceso, medida que fue negada dado que no existió equivalente a la sección 97ª de la CDPA de
1998, por medio de la cual se implementó el Artiículo 8(3) de la INFOSOC; y (ix) Constantin Film v UPC (Corte
de Comercio de Austria, 13 de mayo de 2011): medida otorgada a dos compañías cinematográficas
requiriendo a un ISP bloquear el sitio web www.kino.te utilizando bloqueo de IP.
17
Ver, Capítulo VI, Recursos por infracción, Artículo 97A –Recursos contra Proveedores de Servicios: “(1) El
Tribunal Supremo (el Tribunal Supremo en Escocia) tendrá la jurisdicción para otorgar medidas en contra de
un proveedor de servicio, cuándo dicho proveedor de servicio tenga conocimiento específico de otra
persona que este utilizando sus servicios para infringir un derecho de autor. (2) En la determinación de si un
proveedor de servicios tiene conocimiento específico para el propósito de esta sección, una corte tendrá en
cuenta todos los asuntos que, dadas las circunstancias, en su opinión son relevantes y, entre otras cosas,
INFOSOC en el Reino Unido-, a través de la cual se les obligara a aquéllos
adoptar medidas para bloquear o, al menos, impedir el acceso de sus usuarios,
por un lado, a un sitio web denominado “newzbin.com o newzbin2” y, por el otro, al
sitio web “The Pirate Bay”; ambos sitios web que permiten el intercambio de
archivos electrónicos, a través de un software P2P, los cuales incluyen obras
protegidas de varios titulares de derecho de autor y derechos conexos. La similitud
anotada, adicionalmente, puede ser también extendida respecto del operador
jurídico involucrado; habida cuenta que ambos casos fueron decididos por el juez
Arnold de la EWHC.
No obstante las atrás anotadas similitudes, debemos anotar que las diferencias
entre uno y otro caso radican, principalmente, en que mientras el caso 20C Fox v
BT 2011 representó una secuela de una demanda exitosa relativa a una infracción
directa al derecho de autor18, en el caso BRMI v. BT, 2012 “los demandantes no
iniciaron procedimientos por infracción directa al derecho de autor en contra de
The Pirate Bay [en el Reino Unido], aunque tanto procedimientos civiles y penales
habían sido ya iniciados en diferentes jurisdicciones 19 ”. En otras palabras, a
diferencia del caso 20C Fox v BT 2011, en el caso BRMI v. BT, 2012 la EWHC se
centró en analizar si con la evidencia que la corte tenía sobre el caso era posible
determinar que los usuarios y los operadores del sitio web “The Pirate Bay”
infringieron, en el Reino Unido, los derechos de autor y derechos conexos de los
demandantes.
Consideradas estas diferencias, asimismo, pasamos a observar que cada uno de
los referidos casos proporcionó una aproximación diferente, pero complementaria,
para efectos de lograr una aplicación uniforme de la referida sección 97A en un
caso en concreto dentro de la jurisdicción del Reino Unido; por su puesto, sin
desconocer el marco de Derecho Europeo atrás mencionado.
Por ejemplo, en el caso 20C Fox v BT 2011 la controversia y el problema jurídico
derivado de la implementación del artículo 8(3) de la INFOSOC se centró, por un
lado, en la definición del requerimiento de “conocimiento específico” que la ley
nacional requería para efectos de su misma determinación, dentro del marco de
tendrá en consideración (a) si el proveedor de servicio ha recibido una notificación a través de medios de
contacto puestos a disposición conforme con la regulación 6(1)(c) de la Directiva de Comercio Electrónico; y
(b) el espectro al cual cualquier notificación incluya: (i) el nombre y dirección completa del remitente de la
notificación; (ii) los detalles de la infracción en cuestión. (3) En esta sección “proveedor de servicio” tiene el
significado otorgado a través de la regulación 2 de la Directiva de Comercio Electrónico. La traducción e
interpretación de la referida disposición es propia.
18
Ver, 20C v BT, 2011., (explicando que: “Newzbin Ltd fue encontrado por el Juez Kitchen J de haber
infringido, a gran escala, los derechos de los demandantes: Twentieth Century Fox Film Corp., v. Newzbin Ltd
[2010] EWHC 608 (Ch), [2010] FSR 21”). La traducción e interpretación es propia.
19
Ver, BRMI v. BT, 2012, p. 6. (explicando que “en consecuencia, los demandantes y los demandados, el 20
de enero de 2012, acordaron una declaración de mutuo acuerdo elaborada por [el juez] Henderson J respecto
a dos cuestiones preliminares del juicio, principalmente, determinar si con la evidencia que la corte tenía
sobre el caso se podía determinar que los usuarios y los operadores de The Pirate Bay infringieron, en el
Reino Unido, los derechos de autor de los demandantes”). La traducción e interpretación es propia.
Derecho Europeo delineado tanto por el legislador Europeo como por la CEJ, en
un caso en concreto analizado a la luz de la sección 97A de la CDPA. Y por el
otro, se enfocó a definir la jurisdicción que las cortes del Reino Unido, en
particular, tienen en el marco del articulo 8(3) de la INFOSOC.
Respecto al primer asunto la EWHC recordó que, a luz del arriba mencionado
recital 59 de la INFOSOC, la ley nacional británica condicionó la aplicación del
articulo 8(3) de la INFOSOC al hecho que el proveedor de servicios intermediarios
tuviera conocimiento específico del hecho de que otra persona estaba utilizando
su(s) servicio(s) o red(s) para efectos de infringir el derecho de autor o derechos
conexos de terceras personas. Tal condicionamiento impuesto vía nacional en el
proceso de implementación del artículo 8(3) de la INFOSOC en el Reino Unido
sugirió, específicamente, tres cuestionamientos referidos a determinar: (a) ¿Cuál
es el conocimiento específico que el proveedor de servicio debe tener para tales
efectos?; (b) ¿De qué manera puede un proveedor de servicio tener conocimiento
específico?; y (c) ¿Cuál es el alcance de la medida que puede ser otorgada por
una corte en el Reino Unido?.
Respondiendo al primer cuestionamiento, la EWHC consideró que entre más
información el proveedor de servicio tenga acerca de la actividad infractora
cometida a través de su(s) red(s) y/o sistema(s), más probable es que tal
proveedor de servicios pudiera tener conocimiento específico sobre una infracción
al derecho de autor o derechos conexos. Aclaramos que lo anterior no debe
entenderse, por ningún motivo, como un conocimiento específico acerca de
específicas infracciones que son cometidas por específicas personas contra una
específica obra protegida. De lo contrario, explicó la EWHC, no podría lograrse un
balance entre la prohibición de imponer una obligación general de supervisión 20 y
la misma funcionalidad y razón de ser del artículo 8(3) de la INFOSOC dentro de
la legislación nacional de los Estados Miembros; todo interpretado, claro está,
dentro del marco de Derecho Europeo ya referido21.
Concerniente a la manera que un proveedor de servicio puede llegar a tener
conocimiento específico en un caso en concreto -cuestionamiento el cual fue
planteado en segundo lugar-, el Juez Arnold explicó que el referido conocimiento
se adquiría a través de una notificación lo suficientemente detallada la cual,
20
Ver, 20C Fox v BT 2011, p. 162 (sosteniendo que “el Recital 47 *de la Directiva de Comercio Electrónico+
deja claro que el artículo 15(1) no concierne con obligaciones de monitoreo en un caso específico y, en
particular, no afecta las ordenes dictadas por las autoridades nacionales de acuerdo con la legislación
nacional *…+ *E+l artículo 15(1) *de la Directiva de Comercio Electrónico+ no impide a las cortes de emitir
ordenes que requieran a los intermediarios adoptar medidas que contribuyen a prevenir nuevas
infracciones“). La traducción e interpretación es propia.
21
Ibid., p. 202 (el Juez Arnold sostuvo lo siguiente: “los principios de derecho Europeo a ser aplicados son
ahora lo suficientemente claros para permitir[me] determinar este caso sin recurrir a una referencia. Por el
bien de la claridad, deberá ser apreciado que uno de los asuntos claves que consideré, a saber: la
interpretación del requerimiento de <conocimiento específico> en la sección 97A, es principalmente un
asunto que concierne a la ley nacional, aunque [interpretado] dentro del marco creado y las limitaciones
impuestas por el derecho Europeo”). La traducción e interpretación es propia.
asimismo, permita que el proveedor de servicios tenga una razonable oportunidad
para investigar su posición22.
Respecto al tercer y último asunto atrás planteado –a saber: el alcance de la orden
dictada a la luz de la sección 97A de la CDPA de 1988-, el juez Arnold hizo
referencia al caso L'Oréal v eBay [2009] EWHC 1094 (Ch), [2009] RPC 21 el cual,
acorde con su opinión, debe servir como el marco interpretativo que la EWHC
debe seguir para efectos de aplicar, vía ley nacional, la sección 97A en un caso en
concreto. En consecuencia, y ya referido al alcance de la medida, el juez Arnold
explicó que la jurisdicción otorgada dentro del marco del artículo 8(3) de la
INFOSOC no esta simplemente confinada a la prevención de la continuación, o
inclusive, a la repetición de infracciones acerca de las cuales el proveedor de
servicio tiene conocimiento específico. Por el contrario, señaló que “una medida [a
la luz de la sección 97A de la CDPA] puede ser otorgada requiriendo al proveedor
de servicio adoptar medidas que contribuyan a prevenir nuevas infracciones de tal
tipo; y aunque tales medidas pueden consistir de una orden de suspensión de la
cuenta del subscriptor o de una orden tendiente a revelar la identidad de este
último, la CEJ dejó en claro que tales ejemplos no son exhaustivos, y que otro tipo
de medidas también pueden ser dictadas [a la luz de dicha disposición]23”.
Ahora bien, y respecto al caso BRMI v. BT, 2012 -quizás porque ambos casos
fueron decididos por el mismo juez- la corte adoptó como precedente lo decidido
en el caso 20C Fox v BT 2011 en lo concerniente a la forma de implementación,
incluyendo el tema de jurisdicción de la ya referida sección en el Ordenamiento
Jurídico del Reino Unido24; para así, subsecuentemente, centrarse a discutir, ad
hoc, acerca de si debía considerar ciertas cuestiones prejudiciales a la aplicación
de la sección 97A en la ausencia de los operadores y de los usuarios del sitio web
The Pirate Bay,.
Al punto, la EWHC consideró tres argumentos que apoyaban la idea que sostenía,
principalmente, que para efectos de adoptar una decisión a la luz de la sección 97ª
no resultaba imperativo, al tenor literal del artículo 8(3) de la INFOSOC, y mucho
menos en razón a la funcionalidad, viabilidad, espíritu y efectividad buscada por el
legislador comunitario con dicha disposición, que los operadores o usuarios de un
sitio web o de un sistema o red a través del cual se cometen o facilitan las
infracciones directas, debieran ser involucrados o notificados como partes del
mismo procedimiento facilitado en el marco del artículo 8(3) de la INFOSOC.
El primer argumento, por ejemplo, se enfocó en subrayar la inexistencia de un
requerimiento que condicionara la jurisdicción que las cortes de los países de la
Unión Europea tienen, a que una medida ordenada en el marco del artículo 8(3)
22
Ibid., p. 149.
Ibid., p. 156. La traducción e interpretación es propia.
24
Ibid., p. 2 (sosteniendo que “En 20C Fox v. BT, *el juez Arnold+ sostuvo que la Corte tenía jurisdicción, y
que esta era apropiada para ejercer mi discreción, para emitir una orden de bloqueo en contra de BT con
respecto al sitio web llamado Newzbin2”). La traducción e interpretación es propia.
23
de la INFOSOC debiera ser ordenada a favor de un demandante, siempre y
cuando se vinculara o notificara a los operadores o usuarios del sitio web o
sistema a través del cual se cometen las infracciones directas25. Al punto, el juez
Arnold fue contundente al sostener lo siguiente: “[E]l artículo 8(3) de la INFOSOC
y la sección 97A de la CDPA confieren jurisdicción a la(s) corte(s) [del Reino
Unido] para otorgar medidas en contra de intermediarios cuyos servicios son
utilizados por una tercera parte para infringir el copyright. Ni el artículo 8(3) ni la
sección 97A requieren la vinculación o notificación de una tercera parte26”.
Habiendo expuesto lo anterior la EWHC, como segundo argumento, explicó que
diversas cortes europeas, tanto en el Reino Unido como en jurisdicciones de otros
países de la Unión Europea, han procedido sobre la base de que no es necesario
involucrar o notificar a una tercera parte para efectos de llevar a cabo dichos
procedimientos en el marco del artículo 8(3) de la INFOSOC. Como ya hemos
observado, por ejemplo, el caso 20C Fox v. BT, 2011 es un caso que sirve para
efectos de sustentar lo anterior; toda vez que en el mismo la EWHC otorgó la
medida buscada a la luz de la sección 97A de la CDPA, a pesar de que los
operadores del sitio web Newzbin2 no hubieran sido involucrados o notificados, y
a sabiendas de que ningún usuario fue vinculado o notificado a tal procedimiento.
La misma aproximación, citando otro ejemplo relevante, fue adoptada por la Corte
de Distrito de la Haya en el caso Stichtting Bescherming Rechten Entertainment
Industrie Neederland BREIN v. Ziggo BV, en donde explicó lo siguiente:
“La imposición de la pretendida medida cumple las condiciones del debido
proceso. Después de todo, la medida es impuesta después de un procedimiento
previo, justo e imparcial. Contrario a lo que Ziggo y XS4ALL argumenta[ron], no se
requiere que todos sus subscriptores sean partes de los procedimientos o que
sean oídos. Éste dispone que la persona(s) interesada[s] deben ser oída[s]. En un
caso como el que nos atañe, en el cual se busca una medida en contra de los
intermediarios, tales intermediarios pueden ser considerados como las personas
interesadas en el sentido de dicha disposición […] Cualquier otra interpretación
convertiría en inocua y sin sentido la regulación relativa a medidas judiciales en
contra de intermediarios, la cual el legislador Europeo ha implementado con la
Directiva [2004/48/EC] […] Una de las razones para implementar dicha opción es
precisamente que, después de todo, el alegado infractor no puede ser
demandado, por ejemplo, porque su identidad no es conocida27”.
Una vez explicada, por un lado, la ausencia de un explícito requisito que
condicionara la implementación vía ley nacional del artículo 8(3) de la INFOSOC, y
por el otro, la base jurisprudencial bajo la cual se ha entendido –en mayor medidala aproximación al tema de la jurisdicción derivada de dicha disposición
25
Ver, BRMI v. BT, 2012., p. 10.
Ibid., La traducción e interpretación es propia.
27
Ver, Caso 37463/HA ZA 10-3184, 11 de enero de 2012, Corte de Distrito de la Haya, p. 4.42. La traducción
e interpretación es propia. Ver también, Documentos Parlamentarios II 2005-2006, 30 392, no. 6, p.10 y 11.
26
comunitaria, la EWHC consideró –como tercer argumento- temas que conciernen
a la funcionalidad, eficacia y proporcionalidad de la aplicación del artículo 8(3) de
la INFOSOC.
Para ilustrar lo anterior podemos tomar como ejemplo ciertas particularidad, que
hoy en día son mas generalidades, relacionadas con el controvertido sitio “The
Pirate Bay”. Éste sitio web involucra a 4 ciudadanos suecos28 los cuales, una vez
fueron condenados penalmente ante las cortes Suecas y mientras el recurso de
apelación contra la referida condena estaba pendiente, huyeron del espectro
judicial de las cortes suecas. Tal situación de incertidumbre, además de otras
complicaciones relacionadas con la ley aplicable y el reconocimiento internacional
de fallos nacionales, creó problemas relacionados con la determinación del lugar
del daño y el domicilio de los demandados que un juez debe efectuar para efectos
de determinar su jurisdicción y competencia en el caso. Por consiguiente, las
acciones civiles que varias compañías discográficas han entablado en Suecia en
contra de tales 4 ciudadanos suecos, indudablemente, han puesto en problemas a
las cortes de dicha jurisdicción en lo que respecta, principalmente, a la notificación
de los 4 ciudadanos suecos de los actos procesales enmarcados dentro de un
proceso de responsabilidad civil, inclusive penal, concerniente a infracciones en
línea cometidas contra el derecho de autor y derechos conexos de terceros.
Siguiendo el referido ejemplo, la EWHC consideró que la situación atrás explicada
no dista de ser diferente en el caso de procedimientos civiles o penales que en el
Reino Unido se lleven contra los mismos 4 ciudadanos suecos. Y dado que el
caso aquí reseñado, a saber: BRMI v. BT, 2012, si bien no involucra a los 4
ciudadanos suecos pero si al sitio web por ellos creado e inicialmente operado, “no
existe razón alguna para creer que [los referidos ciudadanos suecos] intenten
defenderse o que presenten observaciones frente a este Tribunal29”.
Bajo el mismo tipo de argumento aplicado a los usuarios de “The Pirate Bay”, el
EWHC sostuve lo siguiente: “Mientras que en teoría puede ser posible identificar a
aquellos usuarios, o a muchos de ellos, […] tal actividad representaría un ejercicio
costoso en sí mismo. Sería completamente desproporcionado intentar involucrar o
notificar a todos los usuarios [involucrados], y no habría ningún fundamento para
señalar a los usuarios para tales efectos. Así mismo, dudo que muchos de los
usuarios deseen defenderse en los procedimientos o, inclusive, presentar
observaciones30”.
28
Los 4 ciudadanos suecos que crearon y originalmente operaron el sitio web The Pirate Bay son: Fredrik
Neij; Gottfrid Svartholm Warg; Peter Sunde Kolmisoppi y Carl Lundström. Para ver más respecto a este caso
en
la
jurisdicción
sueca,
por
favor
haga
click
en
el
siguiente
link:
http://rubioramas.com/index.php?option=com_content&view=article&id=77:resena-jurisprudencial-junio2009-1&catid=19:resenas&Itemid=49
29
Ver, BRMI v. BT, 2012., p. 13. La traducción e interpretación es propia.
30
Ibid., p. 14. La traducción e interpretación es propia.
Conclusiones
Después de haber reseñado, por un lado, el marco jurisprudencial Europeo actual
bajo el cual se deberá interpretar la aplicación del artículo 8(3) de la INFOSOC y,
por el otro, de haber presentado ejemplos de cómo varias cortes europeas –
principalmente la EWHC del Reino Unido en los casos 20C Fox v BT, 2011 y
BRMI v. BT, 2012- han implementado y aplicado dicha disposición de acuerdo con
los principios de interpretación de legislación doméstica enmarcados dentro del
contexto de las Directivas Europeas involucradas y, asimismo, conforme a la
misma interpretación que nacionalmente se ha venido trazando respecto de las
mismas Directivas aplicables, podemos concluir puntualmente, lo siguiente:
(i) La jurisdicción conferida a las cortes nacionales, en el marco
jurisprudencial Europeo del artículo 8(3) de la INFOSOC, les permite
ordenar a aquellos intermediarios adoptar medidas dirigidas no solamente
a poner fin las infracciones ya cometidas a través de sus servicios de la
sociedad de la información, sino también dirigidas a prevenir nuevas
infracciones;
(ii) La referida jurisdicción que se desprende de la voluntad del legislador
comunitario funciona sin perjuicio de que el proveedor de servicios
intermediarios involucrado, resulte ser exonerado de responsabilidad a la
luz de los artículos 12 a 14 de la Directiva de Comercio Electrónico;
(iii) El ejercicio de dicha jurisdicción vía ley nacional en un caso en concreto
debe tener en cuenta que, por un lado, se limita a la imposibilidad de
ordenar una medida cautelar que contravenga la prohibición comunitaria de
imponer una obligación general de vigilancia o monitoreo al proveedor de
servicios intermediarios involucrado y, por el otro, que su misma
consistencia se debe medir a la luz de la protección de otros derechos
fundamentales reconocidos en el marco de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, tales como: la libertad de conducir
negocios; la libertad de recibir información y de informar, la protección de
los datos personales, entre otros.
Esto no significa que no se pueda buscar y, consecuentemente imponer al
proveedor de servicios intermediarios una obligación específica y detallada
de vigilancia y monitoreo respecto de la información que se transmite o
almacena en una red o un sistema. Habida cuenta que en ultimas, en el
marco del recital 47 de la Directiva de Comercio Electrónico y el recital 59
de la INFOSOC, tal posibilidad busca asegurar en el ambiente digital la
protección legal del derecho de autor y derechos conexos dentro del
mercado interno;
(iv) El espectro o alcance de dicha jurisdicción, en un caso en concreto, puede
entenderse que está guiado por la misma disposición comunitaria. Así,
puede afirmarse que la implementación en la ley nacional del artículo 8(3)
de la INFOSOC no esta solamente confinada a permitir la prevención de la
continuación, o inclusive, la repetición de infracciones respecto de las
cuales el proveedor de servicios intermediarios tiene un conocimiento
específico. Por el contrario, el espectro de dicha facultad debe incluir, vía
ley nacional, medidas tales que contribuyan a la prevención de nuevas
infracciones en línea; y
(v) Finalmente, subrayamos que la implementación del artículo 8(3) de la
INFOSOC no obliga a involucrar procesalmente, y mucho menos a
notificar, a los operadores o usuarios de un sitio web o de un sistema a
través del cual se cometen o facilitan las infracciones directas al derecho
de autor o a los derechos conexos. No se puede considerar que tal
aproximación afecta el derecho al debido proceso de los operados o de los
usuarios. Habida cuenta que razones de interpretación textual de dicha
disposición, junto con varias experiencias que otras cortes europeas han
tenido en casos similares que involucran la implementación del artículo
8(3) de la INFOSOC y, aún más, razones de funcionalidad, eficacia y
proporcionalidad del artículo 8(3) de la INFOSOC pueden sustentar, en su
conjunto, la legalidad de tal proceder.
14 de septiembre de 2012.
Bogotá D.C.
LLM en European Intellectual Property Law, Universidad de Estocolmo (2012);
Especialización en Copyrights and Related Rights in the Global Economy en la Oficina
de Registro de Marcas y Patentes de Suecia, y en la OMPI –Estocolmo y Singapur
(2011)-; Abogado de la Universidad de los Andes (2009).
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