Análisis comprado de la sub-regla jurisprudencial que guió el sentido del fallo en el caso Pirate Bay

ANÁLISIS COMPARADO DE LA SUB-REGLA JURISPRUDENCIAL QUE GUIÓ
EL SENTIDO DEL FALLO EN EL CASO PIRATE BAY. Por: Carlos Castellanos
Rubio1
(Las diferencias jurídicas que, en cuanto al conocimiento exigido en los casos en
los que se compromete la responsabilidad indirecta de los Online Service Providers
(OSP’s) por las infracciones directas contra el Derecho de Autor y Derechos
Conexos, se perciben entre el caso Pirate Bay y el precedente jurisprudencial
norteamericano en la materia)
Introducción.
El caso referente al sitio web Pirate Bay en el que la Corte de Distrito de Estocolmo
(Suecia) [En adelante denominada como “la corte Pirate Bay”] se enfrentó en el año
2009, no solo resultó interesante por consistir en un caso en el que se analizó la
responsabilidad penal de los creadores y operadores de la estructura tecnológica la
cual, a su vez, se envolvía dentro de los reprochables asuntos generados por el
servicio de files-sharing2 que se prestaba a través del sitio web Pirate Bay; sino que
también resultó ser transcendental dada su peculiar argumentación jurídica
respecto al juicio de valor adoptado para analizar y juzgar –principalmente- el
conocimiento que los prestadores de servicios en línea [En adelante denominados
OSP’s], pudieran llegar a tener por el desarrollo de sus actividades económicas en
la sociedad de la información, las cuales pudieran ser consideradas como
susceptibles de motivar, animar, patrocinar, fomentar o incitar infracciones al
Derecho de Autor y Derechos Conexos por parte de sus proveedores de
contenidos y/o usuarios.
De antemano es preciso auscultar que el caso Pirate Bay se consolida, por el
momento, como la aproximación jurídica más severa en términos de un sistema de
LLM en European Intellectual Property Law, Universidad de Estocolmo (2012);
Especialización en Copyrights and Related Rights in the Global Economy en la Oficina
de Registro de Marcas y Patentes de Suecia, y en la OMPI –Estocolmo y Singapur
(2011)-; Abogado de la Universidad de los Andes (2009).
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El término files sharing (intercambio de archivos) implica un sistema en el que una persona, por medio de un
computador, pone archivos a disposición de otras personas, quienes en conjunto integran una red de computadores.
(v.gr. Internet). Hay dos tipos principales de sistemas files sharing. Por un lado, la estructura cliente- servidor puede
ser descrita como un viejo sistema, el cual envuelve una red con un computador central (host computer) el cual
permite a los usuarios almacenar (upload) o descargar y acumular (download) archivos. Los inconvenientes de estos
sistemas se atribuyen a la poca capacidad que tienen en su amplitud de banda. Un representante de este sistema fue
Napster. Por su parte, existe el software files-sharing basado en tecnología P2P (peer to peer). Esta tecnología
permite que los archivos puedan ser transferidos entre computadores, los cuales están en igualdad de condiciones
uno con otro, dado que ninguno cumple un rol de cliente o de computador que almacena (servidor). Es por ello que
se observa que en este sistema no existe un computador central. El software files-sharing que usa este tipo de
tecnología incluye conexión directa, la cual actúa como un intermediario que contacta computadores conectados a
concentradores.
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responsabilidad penal aplicado a los OSP’s por las infracciones que sus
proveedores de contenidos y/o usuarios3 cometen, a través de sus sistemas y
redes, contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos de terceras personas.
Aclaro que si bien no pretendemos ejercer juicios de valor sobre lo afortunada –
para unos- o infortunada –para otros- argumentación jurídica empleada por la corte
Pirate Bay, sí pretendo acercarme -por lo menos académicamente- a vislumbrar
ciertas particularidades que la corte Pirate Bay planteó en su fallo, las cuales se
encuentran relacionadas con los diferentes análisis acerca del conocimiento exigido
a los OSP’s los cuales llevan a la determinación o juicio de valor jurídico de su
conducta en el marco de tales escenarios y/o eventos en los que indirectamente su
responsabilidad podría comprometerse. En tal propósito consideramos que, tales
particularidades sobre el tema hacen que la sentencia dictada en el caso Pirate Bay
se aparte, en principio, de precedentes o sub-reglas jurisprudenciales dominantes
geográficamente que, en mayor medida, se han venido construyendo y/o
estructurando en las Cortes de los Estados Unidos; especialmente dentro del
espectro jurisdiccional cubierto por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito.
Vale aclarar que el contexto internacional bajo el cual identifico la existencia de
aquellos precedentes o sub-reglas jurisprudenciales dominantes geográficamente
parte de reconocer, principalmente, que la referida sentencia apareció en un
contexto en donde la relación pública internacional adoptada por los Estados
Unidos de América -entendido como un Estado-Nación que cumple un rol de
productor de teoría jurídica y jurisprudencia en la materia4-, dista de estar guiada
por una estrategia que propugne por la discusión del tema en un foro multilateral
como lo es la Organización Mundial del Comercio [En adelante OMC]. Por el
contrario, es un contexto en el que la bilateralidad liderada -en su gran medida- por
los Estados Unidos, puede juzgarse por estar generando una fragmentación
internacional en materia de observancia del Derecho de Autor y Derechos
Conexos. Fragmentación que, específicamente para el tema de las limitaciones de
responsabilidad de los OSP’s en entornos digitales, ha venido generando en ciertos
países –especialmente aquellos que han negociado y acordado Acuerdos
Comerciales con los Estados Unidos- el trasplante obligado de ciertas tendencias
“Los proveedores de contenido (Information content providers) son todos aquellos autores, editores y demás titulares
de derechos que poseen una página (web page) o un sitio (site) en la red, a la cual proveen de información, a fin de que
la misma pueda ser leída por cualquier usuarios de la red que ingrese a esa página o sitio.” Ver, Horacio Fernández
Delpech, “Internet: Su problemática jurídica”, [en adelante “Delpech, Internet: Su Problemática Jurídica”] Segunda
edición, Lexis Nexis, 2004, Buenos Aires, Argentina. P. 17.
4 “La Teoría Transnacional del Derecho se produce comúnmente en un lugar que me gustaría caracterizar
abstractamente como sitio de producción. Un sitio de producción parece ser un medio especial en donde se producen
discusiones iusteóricos con altos niveles de influencia transnacional sobre la naturaleza y las políticas del derecho. Los
sitios de producción están usualmente afincados en los círculos intelectuales e instituciones académicas de EstadosNación centrales y prestigiosos. Por consiguiente, los países centrales generan los productos más difundidos de la
Teoría Transnacional del Derecho, productos que con el tiempo circulan por la periferia, para finalmente, venir a
constituir globalmente el canon normalizado del campo“ . Ver, Diego Eduardo López, “Teoría Impura del Derecho: La
transformación de la cultura jurídica Latinoamericana” [En adelante “López, Teoría Impura del Derecho”], Legis
Editores, Primera Edición 2004. P. 16
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regulatorias y normativas a seguir y, posteriormente, a implementar nacionalmente
en países receptores5.
Ejemplo de lo anterior, para nuestro tema en concreto, se puede observar en varios
de los Capítulos de Propiedad Intelectual incluidos en los Acuerdos de Libre
Comercio negociados con los Estados Unidos. Para citar un caso, observamos que
a lo largo del apartado (b) de la sección 29 del Artículo 16.11 del Capítulo 16 del
Acuerdo de Libre Comercio con Colombia se incluyeron expresiones tales como:
“conocimiento actual-real” y “darse cuenta de los hechos o circunstancias a partir
de los cuales se hizo evidente la infracción”, las cuales hacen clara referencia a los
conceptos “actual knowledge”, y al denominado test de las banderas rojas “red flag
test” desarrollado a la luz del concepto de common law referido al conocimiento
constructivo “constructive knowledge”; conceptos todos que, de una manera poco
pacífica, se han venido desarrollando y alimentando jurídicamente por las cortes
norteamericanas en un contexto hermenéutico ajeno, en este caso, al
Ordenamiento Jurídico colombiano.
El referido contexto internacional en el que se ha venido desarrollando el tema aquí
abordado, le imprime relevancia a la sentencia dictada en el caso Pirate Bay;
habida cuenta que ciertos argumentos jurídicos adoptados en la misma se
considerarían -bajo el referido contexto-, como inadoptables o impensables por los
jueces norteamericanos e, inclusive, absurdos por los jueces ubicados en distintas
jurisdicciones en las que se hubiere negociado, suscrito y puesto en marcha –como
Colombia- un Acuerdo Comercial con los Estados Unidos de América. Toda vez
que consideramos que, bajo el referido contexto de la bilateralidad que ha
generado el impositivo trasplante de ciertas tendencias regulatorias y normativas
en la materia, tales Acuerdos de Libre Comercio –por citar un ejemplo- terminan
justificando la estructuración legislativa de las limitaciones de responsabilidades de
los OSP’s desde, principalmente, la implementación de un vacío sistema de
“beneficios” para los OSP’s el cual, junto con los titulares de los Derecho de Autor y
Derechos Conexos, propugne por la efectiva disuasión de los actos de
almacenaje, transmisión y/o puesta a disposición no autorizada de materiales
protegidos por el Derecho de Autor y Derechos Conexos.
Fórmula que, en consecuencia, parte del supuesto de considerar poco conveniente
el entender que los OSP’s deberían ser considerados como objetivamente
responsables por las infracciones que sus proveedores de contenidos y/o usuarios
cometen contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos de terceras personas,
por el solo hecho de desarrollar una actividad económica propensa a generar
“Dentro de un sitio de recepción, por lo general, la iusteoría producida allí ya no tiene la persuasividad y circulación
amplia de la Teoría Transnacional del Derecho, sino que, por el contrario, uno estaría tentado a hablar mejor de
iusteoría local, regional, particular o comparada. Con estos nombres quiero hacer referencia a los conceptos o sistemas
iusteóricos particulares que dominan en países periféricos o semiperiféricos … Las jurisdicciones periféricas son los
hijos de las familias, y su misión, como en las familias humanas, es aprender mediante mimesis de sus padres. En los
sitios de recepción la actividad de la lectura se realiza en medio de ambientes hermenéuticos pobres”. Ver, Ibid, P 17.
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riesgos para los titulares de tales derechos dentro de la sociedad de la
información6.
Por el contrario, la atrás referida fórmula parte del supuesto de considerar a los
OSP’s como sujetos colaboradores dentro del ámbito de la observancia del
Derecho de Autor y Derechos Conexos, y no como potenciales cómplices del acto
infractor directo. “Rationale” el cual, asimismo, se enmarca dentro del postulado
delineado por la regla dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el
caso Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., la cual dispone palabras mas, palabras menos- que para que el productor, proveedor o fabricante
de un producto o tecnología pueda ser considerado judicialmente como un infractor
indirecto de la infracción al Copyright cometida directamente por alguno de sus
clientes o usuarios a través del uso de tal producto o tecnología, deberá no solo
determinarse que los usos que tal producto o tecnología normalmente permiten son
sustancialmente infractores y, en el caso en el que tal producto o tecnología sea
también capaz de usos sustancialmente no infractores, deberá además tenerse en
cuenta que el grado de conocimiento del productor, proveedor o fabricante que se
le debe exigir corresponde, esencialmente, al tipo de conocimiento actual y
específico que el supuesto demandado adquirió respecto a los usos
sustancialmente infractores que su actividad o producto generó o permitió contra el
Copyright de un tercero.
Significando, en tal orden de ideas, que el tipo de análisis respecto al conocimiento
empleado por la Corte Pirate Bay, jurídicamente hablando, no podría haber sido
Desde un enfoque institucional observemos que para el año 2000, el nacimiento conceptual de las nuevas
sociedades de la información ya no era una realidad ajena a la Comunidad Europea, la cual por medio de la Directiva
2000/31/CE – en donde se denota no solo conciencia sobre la existencia de la referida tipología social, sino que
además se evidencia la preocupación que tiene de lograr en ella una armonización de estándares normativos y
regulatorios - dispuso en su numeral segundo (2) de su parte considerativa que: “El desarrollo del comercio
electrónico en la sociedad de la información ofrece importantes oportunidades para el empleo en la comunidad,
especialmente para las pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así
como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad de la industria europea, siempre y
cuando Internet sea accesible para todos”. Asimismo, el Dr. Fernando Zapata, nos explica respecto a las sociedades
de la información, lo siguiente: “En este contexto (…) hay que considerar el impacto acumulativo que han tenido los
diferentes procesos de transición de la sociedad, cuya expresión más compleja se sintetiza en lo que hoy hemos venido
denominando la sociedad de la información, que junto con el entorno tecnológico que la sustenta, viene operando
profundos cambios sociales, económicos y culturales, los cuales es necesario tratar de dimensionar no sólo desde el
punto de vista de su importancia como determinantes y moldeadores de un nuevo tipo de sociedad, sino, y esto es lo
fundamental, si este nuevo tipo de organización económico-social tiene la impronta de lo que el ser humano, en su
dimensión social-racional, ha buscado siempre: la justicia, la equidad y el respeto (…)” Ver, Fernando Zapata López,
“Sociedad del conocimiento y nuevas tecnologías”, [En adelante “Zapata, Sociedad del Conocimiento”] Pp. 27-28, en
Revista de Derecho Privado No. 26, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, Agosto 2001. En la
misma línea de pensamiento citada anteriormente, el Profesor Javier Echeverría explicaba acerca de la nueva
tipología social, lo siguiente: “Internet no solo es un nuevo medio de información y comunicación, sino que, junto
con otros sistemas tecnológicos periféricos (multimedia, infojuegos, realidad virtual, etc.), configura un nuevo
espacio social electrónico, telemático, digital, informacional y reticular, al que cabe denominar el tercer entorno. El
tercer entorno se superpone a los otros dos, el campo y la ciudad, y genera profundas transformaciones en la vida
humana y social (…) La emergencia del tercer entorno modifica casi todas las acciones humanas (la guerra, las
finanzas, la ciencia, el comercio, el ocio, la cultura, el arte, la medicina, la enseñanza, la delincuencia, etc.). Ver, Javier
Echevarría Ezponda, “El futuro de las Lenguas en Internet”. Los señores del aire: Telépolis y el tercer entorno. [En
adelante “Echeverría, Telépolis y el tercer entorno”], Editorial Destino, Barcelona, 1999.
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adoptado por las cortes norteamericanas en razón de considerar, principalmente,
que la infracción contributiva en el contexto de internet imputada a los OSP’s
difícilmente puede fundarse, según Sony-Betamax, en un análisis objetivo sobre el
conocimiento exigido en tales casos como el que realizó la corte Pirate Bay, a la
cual –como lo veremos más adelante- no le importó el grado de conocimiento
actual o específico que los acusados hubieran tenido sobre las actividades
infractoras realizadas por sus proveedores de contenidos y/o usuarios; toda vez
que los acusados no solo eran consientes de las infracciones facilitadas por sus
sistemas, sino también eran conscientes de los riesgos que su servicio de
intercambio de archivos presentaba contra el Derecho de Autor y los Derechos
Conexos de terceras personas.
Teniendo en cuenta el anteriormente identificado contexto internacional, este
documento tan solo se detendrá en analizar y comparar la sub-regla jurídica del
caso Pirate Bay en cuanto al conocimiento exigido a los OSP’s en casos de
infracciones directas al Derecho de Autor y Derechos Conexos cometidas por sus
proveedores de contenidos y/o clientes a través de sus sistemas y redes se refiere;
sub-regla la cual consideramos que en el contexto internacional actual aún dista de
ser adopta –especialmente- por los jueces norteamericanos, especialmente
aquellos ubicados dentro del Noveno Circuito. Habida cuenta que tales jueces, a
diferencia de la Corte de Distrito de Suecia del caso Pirate Bay,
siguen considerando que a la luz del caso Sony Corp. of America v. Universal City
Studios resulta poco conveniente entender que los OSP’s, así sea en pocos casos,
deberían ser considerados como responsables indirectos de las infracciones que
sus proveedores de contenidos y/o usuarios cometen contra el Derecho de Autor y
Derechos Conexos de terceras personas o, inclusive, simplemente considerados
como profesionales que en el tema en cuestión se podrían guiar bajo estándares
de responsabilidad objetiva por el simple hecho de haberse presumido, ex ante, la
existencia de un conocimiento general acerca del acaecimiento de tales
infracciones directas cometidas por sus proveedores de contenidos y/o usuarios a
través de sus sistemas o redes, en el marco de los riesgos de infracción(es) que se
derivan del servicio económico que prestan a la sociedad de la información.
Ahora bien, y teniendo en cuenta lo anterior, observemos que el presente artículo
se estructurará metodológicamente de la siguiente manera:
I.
Se esbozará el entorno argumentativo en el cual se estructuró la subregla jurídica que motivo el sentido del fallo en el caso Pirate Bay;
II.
Se efectuará una lectura estática y breve del precedente jurisprudencial
establecido por los casos más importantes sobre los que las cortes
norteamericanas -especialmente referida a la Corte de Apelaciones para
el Noveno Circuito- se han pronunciado acerca del tema de la
responsabilidad de los OSP’s por las infracciones que sus proveedores
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de contenidos y/o clientes cometen, a través de sus sistemas y redes,
contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos de terceras personas.
Para tal propósito, me limitaré a extractar y analizar los apartes
argumentativos que se desprenden de los siguientes casos:
Sony Corp. Of Am V. Universal Studios, Inc. US Supreme Court
(U.S. 1984) (en adelante, caso “Sony-Betamax”);
A&M records Inc. v. Napster (9th Cir. 2001) (en adelante, caso
“Napster”);
Metro –Goldwyn-Meyer Studios Inc, et al. v. Grokster Ltd. Et al
(U.S. 2005) (en adelante, caso “Grokster”);
Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. Google Inc. (9th Cir. 2007)
(en adelante, caso “Perfect 10”); y
Viacom International Inc LLC v. YouTube Inc LLC (2th Cir. 2012)
(en adelante, caso “Viacom”).
Estos casos, a su vez, consideramos ayudarán a vislumbrar la subregla jurídica en cuanto al conocimiento exigido en casos en los que
pueda verse comprometida la responsabilidad indirecta o secundaria
de los OSP’s por las infracciones directas que sus proveedores de
contenidos y/o clientes cometen, a través de sus sistemas o redes,
contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos; y
III.
Finalmente, presentaremos un cuadro comparativo en el que se explique
al lector las diferencias jurídicas, y más precisamente, los polos
argumentativos existentes entre la sub-regla jurídica derivada del caso
Pirate Bay, y el precedente jurisprudencial estructurado por las cortes
norteamericanas en los caso aquí abordados. Esto con el fin de sustentar
la tesis inscrita en este breve estudio, la cual redunda en demostrar que
la sub-regla jurídica que motivo el sentido del fallo del caso Pirate Bay
dista de ser adoptada por los jueces norteamericanos, los cuales aún ven
con recelo la aplicación –e inclusive la mera discusión - de un sistema de
responsabilidad objetivo a los OSP’s por las infracciones que sus
proveedores de contenidos y/o clientes materializan, a través de sus
redes y sistemas, contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos de
terceros titulares. I.
La Sub-Regla Jurídica del Caso Pirate Bay:
7
Después de haber determinado que las obras que se alegaban infringidas sí se
encontraban protegidas por la ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos sueca,
y a su vez, de comprobar que el servicio de intercambio de archivos prestado a
través del sitio web Pirate Bay permitía la puesta a disposición de las obras al
público en general, la del caso Pirate Bay pasó a analizar los cargos por
complicidad que se le imputaban a los Señores: Fredrik Neij, Gottfrid Swatholm
Warg, Peter Sunde Kolmisoppi y Carl Lundström (en adelante denominados como
“los acusados”).
En tal propósito la corte del caso Pirate Bay se centró, específicamente, en
determinar si los acusados efectivamente ayudaron y/o incitaron el delito principalel cual fue la infracción a los derechos patrimoniales de autor de las víctimas 7- al
permitir que los usuarios colgaran, descargaran y almacenaran archivos Torrent8
por medio del servicio de intercambio de archivos que se prestaba a través del sitio
web de Pirate Bay. Así mismo, la corte en mención pasó a considerar si los
acusados podían ser tenidos como cómplices por el hecho de proporcionar una
base de datos vinculada a un catalogo de archivos Torrent y, a su vez, por haber
permitido que los usuarios buscaran dentro del mismo para una posterior descarga
de archivos facilitando, en consecuencia, la funcionalidad con la cual los usuarios
podían compartir archivos infractores a través de la función del rastreador (tracker9)
del servicio de intercambio de archivos de datos que los acusados prestaban (y
facilitaban) por medio del sitio web Pirate Bay.
La solución de los precedentes aspectos, los cuales se integraron al problema
jurídico a resolver en el caso referido, se sustentó bajo el siguiente raciocinio:
a) La responsabilidad penal por complicidad10 con el delito principal se tuvo
en cuenta cuando se determinó que los acusados influenciaron, de
Las victimas y demandantes eran las siguientes compañías: (1) por el lado de las compañías disqueras suecas,
estaban: Sony Music Entertainment, Universal Music, Playground Music Scandinavia, Bonnier Amigo Music Group,
EMI Music Sweden y Warner Music Sweden; (2) por el lado de las compañías cinematográficas nórdicas estaban:
Yellow Bird Films y Nordisk Film Valby; y (3) por el lado de las compañías cinematográficas norteamericanas
estaban: Warner Bros; Metro-Goldwyn-Mayer and Columbia Pictures; Twentieth Century Fox; Warner Bros,
Twentieth Century Fox and Mars Media Beteiligungs.
8 El archivo Torrent se crea en función de otra tecnología P2P utilizada para el intercambio de archivos, es el
software y protocolo de transferencia de archivos llamado bitTorrent. Este sistema reduce la carga en el servidor,
puesto que los usuarios generalmente descargan los archivos entre ellos, no del servidor. Esto permite que se
reduzca el ancho de la banda disponible para la transferencia. BitTorrent no utiliza ningún mecanismo de búsqueda
de archivos. Los usuarios de BitTorrent deberán localizar por sus propios medios los archivos que necesita el
protocolo. Este BitTorrent Software es usado para dividir un archivo digital en diferentes segmentos y otorga un
número matemático (conocido como hash total) para crear un archivo Torrent (Torrent File). El archivo Torrent, en
principio, contiene solo datos que identifican los componentes del archivo dividido. Para facilitar la distribución del
archivo digital, una dirección para uno o más rastreadores (trackers) es, como regla general, especificada dentro del
archivo Torrent.
9 El propósito de un rastreador (tracker) es informar con precisión a los usuarios de específicos archivos Torrent,
cuales usuarios están compartiendo tales archivos digitales. Un archivo Torrent puede ser subido a un servidor
Web el cual almacena el archivo para su posterior descarga por los usuarios.
10 El Capítulo 23 de la sección § 4 del Código Penal Sueco dispone que, no solo la persona quien cometió el acto
(delito principal), sino también otras personas quienes ayudaron y/o incitaron a la persona en palabra y/o hecho
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palabra o de hecho, en la materialización del delito principal (a saber: la
puesta a disposición no autorizada de obras protegidas por la Ley de
Derecho de Autor de Suecia). Teniendo en cuanta la inexistencia de
algún requerimiento legal que exija la individualización de los
responsables directos, la corte del caso sostuvo que no resultó precisó
determinar la ausencia de responsabilidad penal por cargos de
complicidad en la materialización del delito principal. Por lo cual,
consideró que era suficiente para el ente investigador demostrar la
existencia del delito principal, dado que una cierta acción de un acusado
que llegare a ser considerada como ayuda o incitación del delito principal,
conlleva a tener en cuenta el estudio de su responsabilidad penal por
complicidad.
b) Bajo lo referido anteriormente, la corte precisó que la investigación en el
caso mostró que el sitio Pirate Bay tenía el propósito de crear un sitio de
reunión para usuarios que compartían archivos. Cuestión que permitió
inferir el constante desarrollo al que estuvo sometido el referido sitio
web; pues actos como la implementación de un nuevo hardware y las
mejoras hechas a las funciones del buscador y rastreador demostraron,
principalmente, que el objetivo de los acusados era el de proveer un
acceso eficiente al lugar y a los archivos, y a su vez, mejorar el flujo y la
participación de los usuarios en la transferencia de material colgado y
puesto a disposición del público.
c) En tal orden de ideas, la corte determinó que todos los acusados tenían
un conocimiento general acerca de las actividades cometidas por un
amplio número de usuarios del sitio web, quiénes estaban
comprometidos en actividades ilícitas relacionadas con material
protegible por la Ley de Derecho de Autor de Suecia. Cuestión que, en
igual sentido, se constató al entender que los acusados estructuraron un
sitio web con avanzadas funciones de búsqueda y fácil utilización de
herramientas para efectos de colgar, descargar y almacenar las obras,
poniendo así a los usuarios del servicio de intercambio de archivos en
contacto uno con otro a través del rastreador (tracker) vinculado al sitio.
En consecuencia, en opinión de la referida corte, la operación de Pirate
Bay facilitó y, subsecuentemente, ayudó e incitó estos delitos contra la
Ley sueca en la materia. Bajo el anterior argumento, y en defensa del
mismo, la corte Pirate Bay precisó que la responsabilidad por complicidad
no requiere que la operación de Pirate Bay sea esencial para poner en
disposición al público los derechos o las obras. El hecho que las obras
(actos de complicidad), serán considerados como responsables por un acto específico. La referida disposición es
aplicable a todos los delitos criminales para los cuales una sentencia de prisión pueda ser impuesta. La
responsabilidad penal descansa también sobre quienes hubieran ayudado y/o incitado el acto en un sentido
sicológico o físico.
9
protegidas puedan estar disponibles al público en general sobre otros
sitios web antes que estas se hicieran disponibles en Pirate Bay, o que
aquéllas pudieran haber sido disponibles en otros sitios web al mismo
tiempo en que las mismas estaban disponibles en Pirate Bay, resulto ser,
en opinión de la Corte del Distrito, irrelevante para determinar la
responsabilidad por complicidad la cual puede recaer sobre los acusados
como un resultado derivado de sus previsibles acciones.
Bajo el referido raciocinio jurídico, y de manera concluyente, la corte negó los
argumentos de defensa que los acusados presentaron referentes a su ausencia de
conocimiento real y efectivo sobre la existencia de las actividades infractoras que
sus proveedores de contenido y/o usuarios cometían a través de su red y sistema.
Al punto, y a pesar de reconocer que en el expediente no obró prueba alguna que
demostrara que los acusados tenían un conocimiento directo y claro sobre los
actos infractores específicos cometidos por sus proveedores de contenido y/o
usuarios, la corte no vaciló en afirmar que los acusados no intentaron evitar los
riesgos derivados que su servicio de intercambio de archivos presentaba contra el
Derecho de Autor y los Derechos Conexos de terceras personas. Por lo cual, no
importó el grado de conocimiento que los acusados hubieran tenido sobre las
actividades infractoras realizadas por sus usuarios, toda vez que los acusados no
tomaron acciones para prevenir la propagación sistemática de actos infractores a la
Ley sueca en la materia. Lo anterior nos delinea tanto el nacimiento, desarrollo
como la depuración de la sub-regla jurídica que motivo el sentido del fallo en el
caso de Pirate Bay, en cuanto al conocimiento exigido a los OSP’s en tales tipos de
casos se refiere.
En resumen, es posible sostener que esta sub-regla involucró el desconocimiento
del análisis del conocimiento actual y real de los acusados sobre las actividades
infractoras de sus proveedores de contenidos y/o usuarios. El referido
desconocimiento, en tal medida, aplicaría en casos en los que se hubiera
estructurado un sistema tecnológico de prestación de un servicio en línea que
involucrará riesgos en su actividad contra el Derecho de Autor de terceras
personas y, a su vez, pudiera inferirse -de los hechos del caso- que los
desarrolladores o cabezas visibles de tal sistema tiene un conocimiento general de
tales riesgos y, bajo tal conocimiento, fallan en adoptar medidas para prevenir la
materialización y propagación de los mismos riesgos en la sociedad de la
información. En otras palabras, lo que la sub-regla jurídica dispuso fue que la
ausencia de un conocimiento actual y específico acerca de las actividades
infractoras que terceras personas cometen contra el Derecho de Autor a través de
sus sistemas y redes, no será óbice para determinar la responsabilidad penal por
complicidad cuando los operadores y/o partícipes de estos sistemas o redes
tuvieran consciencia de los riesgos derivados que su servicio tecnológico le plantea
al Derecho de Autor de terceras personas. Responsabilidad que se vería aún más
objetiva en su análisis si se comprueba que los acusados, a pesar del conocimiento
general sobre los riesgos de su actividad, no adoptaron acciones tendientes a
10
prevenir o disminuir la propagación sistemática de los riesgos que involucra su
actividad económica para el Derecho de Autor y Derechos Conexos.
II.
Análisis estático del precedente jurisprudencial Norteamericano:
Como contraste a la sub-regla estructurada por la corte del caso Pirate Bay,
aparece el lineamiento jurisprudencial que sobre el tema que tanto la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos junto con la Corte de Apelaciones para
el Noveno Circuito y, más recientemente -pero en menor medida-, la Corte de
Apelaciones para el Segundo Circuito, han venido construyendo federalmente en el
marco de la lectura de la regla y/o puerto seguro delineado en 1984 en el caso
Sony-Betamax.
Para entender el lineamiento jurisprudencial estructurado por las referidas cortes
es preciso reconocer que, dentro del análisis de la responsabilidad (bien sea civil o
penal) que tales cortes hacen respecto del juicio de valor de las actividades y/o rol
personificado por los OSP’s en el marco de las acciones infractoras directas
cometidas por sus proveedores de contenidos y/o usuarios contra el Copyright, ya
es una sub-regla establecida en el tema considerar la cantidad de usos infractores
y no infractores que del producto o tecnología proveído(a) por los OSP’s se pueden
derivar en un caso en concreto.
En igual sentido, recordamos que las referidas cortes han sistemáticamente
reconocido la importancia que para el análisis de la responsabilidad indirecta de
los OSP’s representa el grado de conocimiento que los mismos pudieren haber
llegado a tener, específicamente, sobre los usos infractores que su actividad,
producto o tecnología facilita o promueve contra el Copyright.
Para precisar lo anterior, y antes de desarrollar el objetivo propuesto para el
presente apartado, es preciso que el lector tenga en cuenta los siguientes
conceptos jurídicos propios del sistema jurídico de observancia (enforcement) del
Copyright de los Estados Unidos:
2.1.
Responsabilidad Indirecta. (Secondary liability) :
La responsabilidad indirecta o secundaria11 se presenta “cuando una parte es
considerada legalmente responsable por las acciones de otra parte12”. En tal
sentido, y con base a la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, se tiene
que una reciente interpretación de la responsabilidad indirecta es la siguiente:
“Secondary liability: Liability that does not arise unless the primarily liable party fails to honor its obligation”. Ver,
Black’s Law Dictionary, Eight Edition, Brian a. Garner Editor in chief. 2005. P. 762
12 “Secondary liability is when one party is held legally responsible for the actions of another party”. Ver, Ben Hardman,
“Secondary liability & ISP Liability limitations” [En adelante “Hardman, Secondary liability & ISP”], Office of
Intellectual Property Policy & Enforcement, USPTO, 8 de marzo del 2009.
11
11
“Uno infringe contributivamente induciendo intencionalmente o fomentando
directamente la infracción, e infringe vicariamente al obtener provecho de la
infracción directa mientras declina ejercer un derecho de detener o limitar la
infracción13".
De antemano debe precisarse que el Copyright Act expresamente no dispone
ningún tipo de responsabilidad a los OSP’s en razón de las infracciones
emprendidas por una tercera parte a través de sus redes o sistemas. Es por ello
que la referida responsabilidad indirecta se ha venido estableciendo y
desarrollando por las doctrinas del common law de responsabilidad vicaria
(vicarious liability) e infracción contributiva (contributory infringement) las cuales, a
su vez, se han venido desplegando para comprometer la gestión de los OSP’s,
como infractores indirectos, por la conducta infractora directa cometida por sus
proveedores de contenidos14.
De lo anterior se desprende, entonces, que la estructura de la responsabilidad
indirecta se integra por dos clases, o mejor, por dos tipos de responsabilidad, a
saber:
2.1.1. La Infracción Contributiva (Contributory Infringement)
Este tipo de infracción aplica cuando una parte a sabiendas induce 15, causa o de
otra manera contribuye materialmente con la conducta infractora de otra. Al punto
se ha sostenido que el referido tipo de responsabilidad se basa en la culpa por los
actos ajenos16, y es por ello que “muchas cortes, particularmente en el contexto de
“One infringes contributorily by intentionally inducing or encouraging direct infringement, and infringes vicariously
by profiting from direct infringement while declining to exercise a right to stop or limit it”. Ver, Caso Grokster, 545 U.S
at 930, 125 S.Ct. 2764. La traducción es propia.
14 “There is no statutory basis for a claim of contributory copyright infringement, rather, such a claim is based on the
tort principle of enterprise liability” Ver, David Ludwin, “Shooting the Messenger: ISP liability for contributory
Copyright Infringement” [En adelante “Ludwin, Shooting the Messenger”], En: BC Law Intellectual Property &
Technology Forum & Journal. November 7. 2006 B.C Intell Prop & Tech F. 110701. Ver también, Philip G. Allingham,
Survey of Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 125 S.Ct. 2764 (2005), [En adelante “Allingham, Survey
of Metro-Goldwyn-Mayer”] (sosteniendo que: “It is commonly understood that the Copyright Act does not expressly
render anyone liable for infringement undertaken by a third party. Rather, it is only by well-established common law
doctrines of vicarious liability and contributory liability that parties other than the infringer can be held liable”).
15 “El adverbio <a sabiendas> es quizás desorientador si este se toma en un significado inusual en este escenario. Este
no significa simplemente “conciencia de la infracción” sino mas bien implica alguna capacidad de prevenir o desanimar
la infracción.” La traducción es propia, el texto original es: “The adverb Knowingly is perhaps misleading in that it takes
on an unusual meaning in this setting. It does not simply mean awareness of infringement but instead implies some
meaningful capacity to prevent or discourage infringement.” Douglas Lichtman and William Landes, “Indirect Liability
For Copyright Infringement: An Economic Perspective”, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 16, Number 2
Spring 2003. P. 496.
16 “However, Grokster also directs us to analyze contributory liability in light of rules of fault-based liability derived
from the common law, and common law principles establish that intend may be imputed. Tort law ordinarily imputes to
an actor the intention to cause the natural and probable consequences of his conduct” Ver, Perfect 10, Inc. v.
Amazon.com, Inc. Google Inc. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (2007).
13
12
Internet, tienen decidido que los casos de infracción contributiva del Copyright
están basados en un test de tres partes: 1) la infracción directa; 2) el conocimiento
y 3) la contribución material17". Por lo cual debe entenderse que “si el actor conoce
que las consecuencias que resultan de su acto son ciertas, o sustancialmente
ciertas, y continúa adelante con su actuar, aquél será considerado por la ley
[norteamericana] como si tuviere la intención de producir el resultado 18".
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha definido dos
categorías de infracción contributiva, a saber: 1) cuando se promueve o induce
activamente la infracción a través de actos específicos; o 2) cuando se distribuye
un producto que se utiliza para infringir el Copyright, claro está, si éste no es capaz
de usos sustancialmente no infractores19. En síntesis se tiene que, “para que haya
infracción contributiva se requiere: 1) la existencia de una violación directa por
alguien distinto de aquel a quien se le impute la infracción contributiva; y 2)
conocimiento de la actividad infractora. La simple posibilidad de ser un sistema
capaz de violar los derechos de autor no es suficiente; se requiere tener
información específica20". (Las subrayas son propias)
Es preciso diferenciarse, agregamos, entre conocimiento constructivo y
conocimiento actual y efectivo. Esto con el fin de entender cual tipo de
conocimiento podría llegar a satisfacer el requisito de conocimiento que requiere la
infracción contributiva para poder ser imputada. En tal diferenciación puede
entenderse que el conocimiento actual y específico (Actual Knowledge) se refiere al
conocimiento directo y claro que una persona razonable tiene de una determinada
situación21. Por su parte, el conocimiento constructivo (Constructive Knowledge) es
el que una persona razonablemente cuidadosa o diligente adquiere a partir de
inferencias derivadas de diferentes situaciones, construyendo así su conocimiento
sin necesidad de presenciar directa y actualmente los hechos22.
“Most Courts, particularly in the internet context , have decided contributory Copyright infringement cases based on
this three-part test of: 1) direct infringement; 2) Knowledge; and 3) material contribution. “ Ver, Ludwin, Shooting the
Messenger, supra n. 13. La traducción es propia.
18 “If the actor knows that the consequences are certain, or substantially certain, to result from his act, and still go
ahead, he is treated by the law as if he had in fact desired to produce the result.” Ver, Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.
Google Inc. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (2007). La traducción es propia.
19 “The Court has defined two categories of contributory liability: liability under our jurisprudence may be predicated
1) on actively encouraging (or inducing) infringement through specific acts; or 2) on distributing a product distributes
use to infringe copyrights , if the product is not capable of substantial or commercially significant noninfringing uses”.
Ver, En Sony Corp. v. Universal City Studios at 442 (1984), y Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. Google Inc. United
States Court of Appeals for the Ninth Circuit (2007).
20 Ver, Rafael Hernando Gamboa Bernate, “Responsabilidad de los proveedores de servicios en línea en Colombia”,
[En adelante “Gamboa, Responsabilidad de los proveedores de servicios”] Derecho de las Telecomunicaciones,
GECTI, Universidad de los Andes, Editorial Temis, Bogotá 2008, P. 213.
21 “Direct and clear Knowledge, as distinguished from constructive Knowledge Knowledge of such information as would
lead a reasonable person to inquire further”. Ver, Black’s Law Dictionary, Eight Edition, Brian a. Garner Editor in chief.
2005. P. 724
22 “Knowledge that one using reasonable care or diligence should have, and therefore that is attributed by law to a
given person “ Ver, Black’s Law Dictionary, Eight Edition, Brian a. Garner Editor in chief. 2005. P. 724
17
13
2.1.2. La Responsabilidad por el hecho ilícito de un tercero (Vicarious Liability)
La responsabilidad vicaria, por su parte, aplica “en situaciones donde una parte, a
menudo el empleador, tiene control sobre otra y también goza de un beneficio
directo de las actividades infractoras de otro23". Así las cosas se entiende que, “uno
infringe vicariamente por recibir beneficios de la infracción directa mientras declina
en ejercer un derecho para detener o limitar la infracción 24”. Es por ello que “para
imponer con éxito la responsabilidad vicaria, un demandante deberá establecer que
el demandado ejerce control sobre la infracción directa y que él mismo obtiene un
beneficio económico de la infracción directa25". En tal orden de ideas, es posible
entender que el elemento “control” evalúa el derecho y la habilidad con la que el
demandado podría supervisar al infractor directo. Cuestión que tiene sentido al
comprender que el referido tipo de responsabilidad se afinca, específicamente, en
el mismo principio legal que predica la responsabilidad del empleador en el
cuidado y la vigilancia de las acciones de sus empleados26.
En síntesis tenemos que, la aplicabilidad de una infracción vicaria requiere: “1) la
existencia de una violación directa de alguien distinto de aquel a quien se le impute
dicha infracción; y 2) el derecho y la posibilidad de control o supervisión al infractor
directo por aquel a quien se le impute la infracción vicaria. El solo beneficio moral
no es suficiente; se requiere un beneficio económico o equivalente27".
Ahora bien, y habiendo entendido los precitados conceptos jurídicos, observemos
que desde el caso Sony-Betamax la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos
había determinado que la distribución de un producto comercial capaz de usos
sustancialmente no infractores no podía ocasionar la responsabilidad contributiva
del distribuidor, a menos que el mismo tuviera un conocimiento actual y específico
de la infracción directa y, con tal tipo de conocimiento, fallara en actuar al respecto
bien sea para detener, disuadir o impedir la infracción directa de su conocimiento.
Así las cosas, y tal como lo explicó la misma Corte posteriormente en el caso
Grokster, “la distribución de un producto comercial capaz de usos sustancialmente
no infractores no puede ocasionar la responsabilidad contributiva por infracciones
“Vicarious liability applies in situations where one party –often an employer- has control over another and also
enjoys a direct financial benefit from that other’s infringing activities” Douglas Lichtman and William Landes, “Indirect
Liability For Copyright Infringement: An Economic Perspective”, [En adelante Lichtamn and Landes, Indirect liability]
Harvard Journal of Law & Technology, Volume 16, Number 2 Spring 2003. P. 398. La traducción es propia.
24 “One infringes vicariously by profiting from direct infringement while declining to exercise a right to stop or limit it”
Ver, Caso Grokster, 545 U.S at 930, 125, S.Ct. 2764. La traducción es propia. 25 “As this formulation indicates, to succeed in imposing vicarious liability, a plaintiff must establish that the defendant
exercises the requisite control over the direct infringer and that the defendant derives a direct financial benefit from the
direct infringement”. Ver, Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. Google Inc. United States Court of Appeals for the Ninth
Circuit (2007). La traducción es propia.
26 “Liability that a supervisory party (such as employer) bears for the actionable conduct of a subordinate or associate
(such as an employee) based on the relationship between two parties.“ Ver, Black’s Law Dictionary, Eight Edition, Brian
a. Garner Editor in chief. 2005. P. 762
27 Ver, Gamboa, Responsabilidad de los proveedores de servicios, supra n.. p. 214.
23
14
al Copyright, a menos que el distribuidor tuviera conocimiento actual [y específico]
de la infracción y fallara en actuar sobre tal conocimiento28". Lo cual permite
sostener que, para la Corte del caso Sony-Betamax, “la única base concebible para
imponer responsabilidad sobre la teoría de la infracción contributiva proviene de la
venta del VCR a los consumidores, con el conocimiento actual de que algunos de
ellos lo usan para infringir 29”.
El anterior raciocinio jurídico es lo que refleja la adopción jurisprudencial del
“tradicional “staple article” de la doctrina de comercio de la ley de patentes, en
donde se entiende que la distribución de un componente de un dispositivo
patentado no violará la patente si éste es susceptible de ser usado de otra forma.
35 U.S.C. Sección 271 (c). Esta doctrina fue concebida para identificar los casos en
los cuales pudiera ser presumido que el distribuidor, en la comercialización de un
artículo en el comercio, pretendiera usar el artículo para infringir otra patente y, por
lo tanto, pudiera justamente ser considerado como responsable por esa infracción
(…) Aquel que fabrique y venda artículos que sólo puedan ser utilizados en una
combinación patentada, se le presumirá que pretende las consecuencias naturales
de su actuar; se presumirá que él pretende utilizar éstos artículos en la
combinación patentada30”.
Así las cosas debe entenderse que, la Corte Sony-Betamax simplemente declaró
que “el conocimiento constructivo no es suficiente para la responsabilidad por
infracción contributiva31” , habida cuenta que “la regla de [Sony-Betamax] limita la
imputación de culpabilidad desde las características o usos de un producto
distribuido32”.
“It read Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., as holding that the distribution of a commercial product
capable of substantial noninfringing uses could not give rise to contributory liability for infringement unless the
distributor had actual knowledge of specific instances of infringement and failed to act on that knowledge“ En Metro –
Goldwyn-Meyer Studios Inc, et al. v. Grokster Ltd. Et al (2005).
29 “On those facts, with no evidence of stated or indicated intent to promote infringing uses, the only conceivable basis
for imposing liability was on a theory of contributory infringement arising from its sale of VCRs to consumers with
knowledge that some would use them to infringe (...) But because the VCR was "capable of commercially significant
noninfringing uses," we held the manufacturer could not be faulted solely on the basis of its distribution.” Ver, Sony
Corp. v. Universal City Studios at 439 - 442. La Traducción es propia.
30 “This analysis reflected patent law's traditional staple article of commerce doctrine, now codified, that distribution of
a component of a patented device will not violate the patent if it is suitable for use in other ways. 35 U. S. C. §271(c). The
doctrine was devised to identify instances in which it may be presumed from distribution of an article in commerce that
the distributor intended the article to be used to infringe another's patent, and so may justly be held liable for that
infringement. "One who makes and sells articles which are only adapted to be used in a patented combination will be
presumed to intend the natural consequences of his acts; he will be presumed to intend that they shall be used in the
combination of the patent." Traducción propia. Ver también: New York Scaffolding Co. v. Whitney , 224 F. 452, 459
(CA8 1915); James Heekin Co. v. Baker , 138 F. 63, 66 (CA8 1905); Canada v. Michigan Malleable Iron Co. , 124 F. 486,
489 (CA6 1903); Thomson-Houston Electric Co. v. Ohio Brass Co. , 80 F. 712, 720-721 (CA6 1897); Red Jacket Mfg. Co. v.
Davis , 82 F. 432, 439 (CA7 1897); Holly v. Vergennes Machine Co. , 4 F. 74, 82 (CC Vt. 1880); Renwick v. Pond , 20 F. Cas.
536, 541 (No. 11,702) (CC SDNY 1872).
31 “The Sony Court simply stated that constructive knowledge does not suffice for contributory infringement liability” .
Ver, Ludwin, Shooting the Messenger, supra n. 13. La traducción es propia.
32 “Sony’s rule limits imputing culpable intent as a matter of law from the characteristics or uses of a distributed
product.” Ver, Metro –Goldwyn-Meyer Studios Inc, et al. v. Grokster Ltd. Et al (2005). Traducción propia.
28
15
Debe tenerse en cuenta que el anterior razonamiento se construyó al considerar,
principalmente, que “el Copyright debe encontrar un justo equilibrio entre una
protección efectiva que demandan los legítimos titulares del Copyright y los
derechos de otras personas que libremente participan en áreas no relacionadas
con el comercio33”. Cuestión última que deja entrever, de antemano, el recelo que
generalmente tiene el juez norteamericano de detener o desanimar el desarrollo e
innovación de las nuevas tecnologías, con la imposición judicial de teorías de
responsabilidad indirecta a sus promotores por las infracciones al Copyright que
terceros ejecutan o materializan con la utilización de sus productos o dentro de sus
sistemas y redes tecnológicas34.
En el caso Napster, en el mismo sentido, la Corte de Apelaciones para el Noveno
Circuito de los Estados Unidos reiteró la anterior sub-regla establecida en el caso
Sony-Betamax, sosteniendo lo siguiente:
“[S]i el acusado podía demostrar que con su producto se daban usos
sustancialmente no infractores, el titular del Copyright debía demostrar que
el acusado tenía un conocimiento razonable de los archivos infractores. Si el
producto en cuestión no es capaz de incurrir en usos sustanciales o
comercialmente no violatorios, entonces solo el conocimiento constructivo de
la infracción es necesario para satisfacer este elemento35”. Al punto, agregó
lo siguiente: “si el operador de un sistema de computadora se entera de
disponer material infractor en su sistema y falla en purgar tal material del
mismo, se tiene que el operador conoce la infracción directa y contribuye con
ella36”.
Es por lo anterior que observamos que la base jurídica para desarrollar el análisis
sobre el conocimiento exigible a los OSP’s en tales casos, es un elemento guía
para que las cortes norteamericanas puedan determinar si el demandado o
Ver, Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). La traducción es propia, y el texto original
dice: “Copyright law must strike a balance between a copyright holder’s legitimate demand for effective …protection…
and the rights of the others freely to engage in substantially unrelated areas of commerce”.
34 “The Ninth Circuit clearly expressed the need to protect technological innovation even at expense of individual
copyright holders’ present economic aims. The Court reasoned: The introduction of new technology is always disruptive
to old markets, and particularly to those copyright owners whose works are sold through well-established distribution
mechanisms. Yet, history has shown that time and market forces often provide equilibrium in balancing interest,
whether the new technology be a player piano, a copier, a tape recorder, a video recorder, a personal computer, a
karaoke machine, or an MP3 player. Thus, it is prudent for courts to exercise caution before restructuring liability
theories for the purpose of addressing specific market abuses, despite their apparent present magnitude” Ver, Metro –
Goldwyn-Meyer Studios Inc, et al. v. Grokster Ltd. Et al, 380 F.3d 1154, 1159-60 (9th Cir. 2004)
35 “The Court in Napster held that if a defendant could show that its product was capable of substantial non-infringing
uses, the copyright owner would be required to show that the defendant had reasonable knowledge of specific files. If
the product at issue is not capable of substantial or commercially significant non-infringing uses, then only constructive
knowledge of the infringement is necessary to satisfy this element”. Ver, MGM Studios, Inc. V. Grokster Ltd. 380 F.3d
1154 (9th Cir. 2004). La traducción es propia.
36 “If a computer system operator learns of specific infringing material available on his system and fails to purge such
material from the system, the operator knows of and contributes to direct infringement “. Ver, A&M records Inc. v.
Napster, Inc. 114 F. Supp. 2d 896 (N.D) Cal. 2000), 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). La traducción es propia.
33
16
acusado podía haber asistido a sus proveedores de contenidos en el acceso y
propagación de archivos infractores y, a su vez, para efectos de establecer si
aquél, a pesar de su conocimiento específico sobre la actividad infractora, falló en
tomar acciones que cesaran o mitigaran tales infracciones directas. Posteriormente a los precitados pronunciamientos, y siendo más radical que las
argumentaciones jurídicas predecesoras, la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos reconoció en el caso Grokster que, aunque la sub-regla construida
en el caso Sony-Betmax “limita imputar el intento37 culpable como un asunto de
derecho desde las características o usos de la distribución de un producto (…),
nada en la decisión del caso Sony-Betamax exige a la Corte ignorar la evidencia
del propósito, y tampoco se interpretará para impedir o imposibilitar el significado
de las reglas de la responsabilidad basada en la culpa derivadas del common law.
Así, donde la evidencia va más allá de las características del producto o del
conocimiento de sus usos infractores, y muestra declaraciones o acciones que
promueven directamente la infracción, la regla del staple-article de Sony no excluirá
la responsabilidad38”. (Las subrayas son propias)
En tal orden de ideas se observa que, la referida Corte adoptó la regla del incentivo
o del estímulo en el caso Grokster, sosteniendo que quien distribuya un dispositivo
o artefacto con el objeto de promover su uso para infringir el Copyright, mostrando
claras expresiones o tomando pasos afirmativos para fomentar la infracción, aquél
será responsable por el resultado de los actos infractores de terceras partes.
Por lo tanto es posible entender que en el caso de Grokster, a diferencia del caso
Sony-Betamax, no se le prestó mayor importancia al simple conocimiento de la
potencial infracción o de los usos infractores para poder imputar responsabilidad
indirecta al fabricante o productor del dispositivo o mecanismo que comercializa. En
vez de ello, se analizó la responsabilidad indirecta con base a la regla de la
inducción, tomando en cuenta para su análisis la deliberación del acto y su
culpabilidad; así se evidencia que no se desarrolló una simple evaluación sobre la
justicia del uso del dispositivo o producto al analizar la responsabilidad indirecta de
los OSP’s por las actividades infractoras que sus proveedores de contenidos
cometían contra el Copyright; evitando, en consecuencia, esgrimir consideraciones
La traducción de esta palabra al ingles es: “Intent”, la cual denota en su idioma: “Th estate of mind accompanying an
act, esp. a forbidden act. While motive is the inducement to do some act, intent is the mental resolution or
determination to do it”. Ver, Black’s Law Dictionary, Eight Edition, Brian a. Garner Editor in chief. 2005. P. 670.
38 “According to the Supreme Court, “Sony`s rule limits imputing culpable intent as a matter of law from the
characteristics or uses of a distributed product. But nothing in Sony requires courts to ignore evidence of intent if there
is such evidence, and the case was never meant to foreclose rules of fault-based liability derived from the common law.
Thus, where evidence goes beyond a product`s characteristics or the knowledge that it may be put to infringing uses,
and shows statements or actions directed to promoting infringement, Sony`s staple-article rule will not preclude
liability”. Ver, Metro –Goldwyn-Meyer Studios Inc, et al. v. Grokster Ltd. Et al, 125 S.Ct. 2764, 2779-80 (2005). La
traducción es propia.
37
17
puritanas sobre los riesgos que en el comercio se podrían generar,
específicamente contra los avances permitidos por la innovación tecnológica39.
No obstante lo anterior, no resulta preciso considerar que la creación de la regla del
incentivo en el caso Grokster sea equivalente al desarrollo jurídico de una
imputación objetiva de responsabilidad sobre los OSP’s por facilitar, fomentar,
permitir o incentivar las infracciones que sus proveedores de contenidos y7O
usuarios cometieran, a través de sus redes y sistemas, contra el Copyright. Toda
vez que la referida regla de la inducción –en nuestro pensar-, tan solo habla de
integrar un nuevo componente subjetivo dentro del análisis que se estructure para
estudiar la responsabilidad indirecta o secundaria de los OSP’s frente a las
infracciones directas cometidos por sus usuarios contra el Copyright. Cuestión que
implica considerar que el mismo análisis que estudia la responsabilidad de los
OSP’s en tales casos, en consecuencia, tan solo adquiere un nuevo elemento, el
cual entra a complementar el estudio sobre el análisis del tipo de conocimiento que
el presunto infractor indirecto pudo haber llegado a tener respecto de las
características infractoras del producto. En otras palabras, consideramos que la
Corte en el caso Grokster con su regla de la intención y, asimismo, con su
“actualización” de la regla Sony-Betamax, no entró a desarrollar e implementar un
sistema de atribución de responsabilidad objetiva sobre los OSP’s quienes,
enmarcados bajo un tipo de conocimiento constructivo general y no específico
sobre la(s) infracción(s) potencialmente ocurrida(s) a en sus sistemas o redes,
terminen siendo considerados indirectamente responsables por las infracciones
que sus proveedores de contenido y/o usuarios, a través de sus sistemas o redes,
cometen contra bienes intangibles protegidos por el Copyright.
Como ejemplo de lo anterior observamos dos recientes pronunciamientos
motivados, por un lado, por la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito de los
Estados Unidos y, por el otro, por la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito
de los Estados Unidos.
Respecto al caso Perfect 10 motivado en el 2007 por la Corte de Apelaciones para
el Noveno Circuito, por un lado, observamos que la referida corte terminó siguiendo
el precedente jurisprudencial delineado anteriormente después de que la Corte
Suprema decidiera el caso Grokster. Así las cosas se observa que la Corte de
Apelaciones para el Noveno Circuito de los Estados Unidos, con una envidiable
“The Court held that Sony merely stood for the proposition that evidence of intent to induce copyright infringement
could not be imputed from the mere sale of a product capable of infringement but also capable of a substantial
noninfringing uses. But, the Court stated that Sony did not preclude finding evidence of intent to induce copyright
infringement could come in the form of advertising an infringing use or instructing how to engage in an infringing use.
Thus the Court stated its newly adopted inducement rule: One who distributes a device with the onject of promoting its
use to infringe copyright, as shows by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable
for the resulting acts of infringement by third parties ”Ver, Edward L. Carter and Adam Frank, “The Day Grokster ate
Sony: Examining the rationale behind the Supreme Court’s new rule of Copyright Infringement liability for inducement.”
[En adelante: Carter & Frank, The day Grokster ate Sony] en: Intellectual Property Law Bulletin vol. 10 (2005-2006),
Publisher University of San Francisco School of Law P. 122-123
39
18
precisión argumentativa, sostuvo lo siguiente: “[C]uando la Corte Suprema de los
EE.UU. importó de la ley de patentes el <staple article> de la doctrina de comercio
dentro del contexto del Copyright, ésta también adoptó estos principios de intención
imputada (reglas de la responsabilidad basada en la culpa)40“. La anterior
afirmación no resulta ser banal, pues de la misma se desprende el afianzamiento
que dicho Circuito realizó de la ya explicada teoría de la inducción estructurada en
el marco del caso Grokster, sino que además la misma matizó el radical principio
del caso Sony-Betamax que establecía una aplicación estricta del “staple article” de
la ley de patentes norteamericana.
En tal sentido, y bajo la égida de la teoría de inducción, la atrás referida Corte de
Apelaciones recordó lo siguiente: “nosotros declaramos que si el operador de un
sistema de computador muestra específico material infractor disponible en su
sistema y falla en purgar ese material del mismo, el operador conoce y contribuye
con la infracción directa41”. Al punto es preciso recordar que fue bajo esta premisa
por la cual la corte del Napster encontró a los demandados como responsables
contributivamente, pues su operador: 1) conocía la disponibilidad de los archivos de
música infractores; 2) asistía a los usuarios a acceder a estos archivos; y 3) a
sabiendas de lo anterior, falló en bloquear el acceso a los mismos.
Más aún debe señalarse que, las teorías que el caso Grokster desarrolló en su
“readaptación” de la comprensión del concepto de la contribución con actos
infractores directos contra el Copyright en Internet, fueron afianzadas en este
pronunciamiento. Lo cual comprobamos al recordar que la Corte de Apelaciones en
el referido caso precisó, puntalmente, lo siguiente: “la Corte Suprema tiene
conciencia que los servicios o productos que facilitan el acceso a sitios web a
través del mundo pueden, significativamente, ampliar los efectos de otras
actividades infractoras42”.
Bajo el referido raciocinio la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito de los
Estados Unidos, en el caso en concreto, dispuso que “Google podía ser
considerado contributivamente responsable si aquél tenía conocimiento específico
de que las infracciones a las imágenes de Perfect 10 estaban disponibles a través
del uso de su motor de búsqueda pudiendo, en consecuencia, adoptar simples
“When the Supreme Court imported patent law’s staple article of commerce doctrine into copyright context, it also
adopted these principles of imputed intent”. Ibidem. La traducción es propia.
41 “We have further refined this test in the context of cyberspace to determine when contributory liability can be
imposed on a provider of Internet access or services (…) We stated that "if a computer system operator learns of specific
infringing material available on his system and fails to purge such material from the system, the operator knows of and
contributes to direct infringement “ Ibidem. La traducción es propia.
42 “Both Napster and Netcom acknowledge that services or products that facilitate access to websites throughout the
world can significantly magnify the effects of otherwise immaterial infringing activitie (…). The Supreme Court has
acknowledged that "[t]he argument for imposing indirect liability" is particularly "powerful" when individuals using
the defendant's software could make a huge number of infringing downloads every day. ” Ibidem. La traducción e
interpretación es propia.
40
19
medidas para prevenir el daño a las obras protegidas de Perfect 10 y, [en
consecuencia] fallaré en adoptar tales medidas43”.
Por otro lado, y respecto al caso Viacom decidido por la Corte de Apelaciones para
el Segundo Circuito de los Estados Unidos en el año 2012, tenemos que en tal
oportunidad la referida corte se detuvo a analizar, principalmente, si el puerto
seguro del caso en concreto -a saber: el dispuesto en la sección 512(c) de la Digital
Millenium Copyright Act (DMCA) referido a la Online Copyright Infringement Liability
Limitation Act (OCILLA) [En adelante, “DMCA-OCILLA”]-,
requiere para la
determinación de su aplicación la existencia de un “conocimiento actual (efectivo)”
o de una “consciencia de los hechos o circunstancias que indiquen específica e
identificablemente la(s) infracción(es)” en cuestión.
La referida cuestión se planteó en ocasión a la diferencia que, del texto del referido
puerto seguro, se puede evidenciar entre conocimiento actual y específico, por un
lado, y consciencia acerca de hechos o circunstancias que indiquen la apariencia
de una actividad infractora. En otras palabras, la cuestión planteada en el caso
Viacom se abstrajo a determinar si la asimilación del funcionamiento del “test de las
banderas rojas” (red flag test) –el cual constituye un tipo de conocimiento
estatutario relacionado con el concepto de common law referido al conocimiento
constructivo-, al funcionamiento propio del tipo de conocimiento actual o específico
normalmente exigido desde el caso Sony-Betamax, convertiría en superflua la
misma disposición relacionada con el referido “test de las banderas rojas”; habida
cuenta que –en opinión de los demandantes-, en casos en concretos la bandera
roja solo sería aplicable en contra de un OSP cuando aquél tuviera, en igual forma,
tan solo una consciencia específica –y no un conocimiento constructivo más
objetivo- acerca de los hechos o circunstancias que hacen aparente una
determinada infracción al Copyright.
Resolviendo la anterior cuestión la corte explicó, de entrada, que la relación entre el
conocimiento actual y específico, por un lado, y el tipo de conocimiento constructivo
derivado de una bandera roja, por el otro, no podía malinterpretarse. Al punto fue
categórica al afirmar que la referida sección de la DMCA-OCILLA que involucra el
test de las banderas rojas requiere, en la misma, un tipo de conocimiento actual o
consciencia de casos específicos de una determinada infracción, lo cual no hace
que la referida disposición se convierta en superflua. En tal orden de ideas -y
recordando que mientras el conocimiento actual y específico es relacionado con
“Applying our test, Google could be held contributorily liable if it had knowledge that infringing Perfect 10 images
were available using its search engine, could take simple measures to prevent further damage to Perfect 10's
copyrighted works, and failed to take such steps. The district court did not resolve the factual disputes over the
adequacy of Perfect 10's notices to Google and Google's responses to these notices. Moreover, there are factual disputes
over whether there are reasonable and feasible means for Google to refrain from providing access to infringing images.
Therefore, we must remand this claim to the district court for further consideration whether Perfect 10 would likely
succeed in establishing that Google was contributorily liable for in-line linking to full-size infringing images under the
test enunciated today. “ Ibidem. La traducción es propia.
43
20
una creencia subjetiva, el test de las banderas rojas es asociado con un estándar
objetivo de razonabilidad en cuanto al conocimiento exigido-, la referida corte
explicó que la diferencia entre tales tipos de conocimientos exigidos no se relaciona
con una distinción entre conocimiento específico y conocimiento generalizado; por
el contrario, la diferencia se afinca con la existencia de un estándar subjetivo y un
estándar objetivo.
En consecuencia, la referida corte sostuvo que “la disposición relacionada con el
conocimiento actual depende de si el proveedor conoció, actual o subjetivamente,
de una infracción específica, mientras que la disposición relativa a la bandera roja
depende de si el proveedor es subjetivamente consciente de hechos que habrían
convertido la específica infracción [en] objetivamente obvia a los ojos de una
persona razonable44”. (Las subrayas son propias). Lo anterior, agregó la corte, no
es incompatible con la sección 512(m) de la DMCA-OCILLA, la cual impide exigir a
los OSP’s monitorear o vigilar de manera general sus redes y sistemas en busca,
principalmente, de hechos que lleven a la infracción o de infracciones ya
materializadas por terceros a través de sus sistemas y redes.
La anteriormente planteada diferenciación nos permite concluir, al igual que en el
caso Perfect 10 arriba explicado, que después de la “actualización” de la regla
“Sony-Betmax” y de la introducción de la teoría de la inducción en el marco del
caso Grokster, los jueces norteamericanos consideran poco conveniente el
desarrollo –por lo menos vía judicial- de un sistema de atribución de
responsabilidad objetivo aplicable a los OSP’s en Internet el cual -de manera
comparable con el adoptado por la Corte del caso Pirate Bay en Suecia-, se
encuentre fundado en la exigencia de un tipo de conocimiento constructivo general
que, según los hechos de un determinado caso en concreto, pueda
responsabilizarlos civil o penalmente por la mera consciencia o conocimiento
acerca de los hechos que habrían convertido a la infracción abstracta y/o generalmaterializada a través de sus sistemas o redes por sus proveedores de contenidos
o usuarios-, en objetivamente obvia a los ojos de una persona razonable.
III.
El sistema de responsabilidad objetivo que aplicó la Corte Sueca
Vs. El
imperante sistema
de
responsabilidad
subjetivo
Ver, Viacom International Inc. Vs. YoutTube (2th Cir. 2012), Reseña Jurisprudencial, Rubio Oramas & Asociados,
Boletin
abril,
2012,
disponible
en:
http://rubioramas.com/index.php?option=com_content&view=article&id=260:viacom-international-inc-llc-vyoutube-inc-llc&catid=19:resenas&Itemid=49 . La traducción es propia.
44
21
Norteamericano que se utiliza en los casos de responsabilidad
indirecta de los OSP’s:
Como pudimos observar en páginas precedentes la corte Pirate Bay estructuró una
sub-regla jurídica que se distancia diametralmente del precedente jurisprudencial
que las cortes de Estados Unidos atrás reseñadas han venido desarrollando para
efectos de analizar el conocimiento exigible a los OSP’s para efectos de determinar
su eventual responsabilidad indirecta por las infracciones directas que sus
proveedores de contenidos y/o usuarios cometen, a través de sus sistemas o
redes, contra el derecho de autor y los derechos conexos de terceras personas.
Lo anterior se puede comprobar fácilmente al recordar que, mientras la corte Pirate
Bay consideró como irrelevante detenerse en disquisiciones tendientes ha analizar
el grado de conocimiento que los acusados pudieron haber llegado a tener acerca
de las actividades infractoras que sus proveedores de contenidos y/o usuarios
materializaban en sus redes y sistemas, dado que para dicha corte los acusados
debieron haber sido por lo menos consientes de los riesgos que su sistema
operativo (tanto su rastreador como todos los elementos que permitían el
intercambio de archivos Torrent entre usuarios) presentaban contra el Derecho de
Autor y Derechos Conexos de terceras personas; los jueces norteamericanos, por
el contrario, aún no consideran jurídicamente viable responsabilizar indirectamente
a los OSP’s por las infracciones que sus proveedores de contenido y/o usuarios
cometen contra el Copyright, sin antes detenerse en disquisiciones que analicen el
grado de conocimiento que los mismos pudieron haber llegado a tener sobre la
existencia de especificas –y no generales- actividades infractoras que se llevan a
cabo a lo largo de sus sistemas y redes.
Para ejemplificar lo anterior, y en aras de proporcionarle al lector un mejor método
de explicación del principal argumento del presente artículo, presentamos el
siguiente cuadro el cual sintetiza las diferencias atrás explicadas entre la sub-regla
jurídica de la corte del caso Pirate Bay,
y el precedente jurisprudencial
norteamericano utilizado para analizar el tipo de conocimiento exigido en los casos
de responsabilidad indirecta de los OSP’s por infracciones que sus proveedores de
contenidos y/o usuarios cometen contra el Copyright :
LA SUB-REGLA JURIDICA DEL CASO
PIRATE BAY
La ausencia de prueba directa acerca del
conocimiento que los acusados pudieran
haber llegado a tener sobre las actividades
infractoras que se materializaron en su
sistema, no es óbice para desconocer su
responsabilidad penal por complicidad, más
aún cuando se comprueba que estos tenían
EL PRECEDENTE
NORTEAMERICANO
Si el acusado podía demostrar que con
su
producto
se
daban
usos
sustancialmente no infractores, el titular
del Copyright debe demostrar que el
acusado
tenía
un
conocimiento
razonable
de
la
existencia
de
específicos los archivos infractores. Si
22
un conocimiento directo y claro de los riesgos
que su sistema tecnológico de prestación de
servicios de intercambio de archivos en línea
presentaba contra el Derecho de Autor y
Derechos Conexos de terceras personas.
el producto en cuestión no es capaz de
incurrir en usos sustanciales o
comercialmente
significantes
no
violatorios,
entonces
solo
el
conocimiento
constructivo
de
la
infracción es necesario para satisfacer
En consecuencia, no importó el grado de este elemento.
conocimiento
específico
que
los
acusados hubieran
tenido acerca
las Si el operador de un sistema de
actividades infractoras realizadas por sus computadora se entera de disponer
usuarios, toda vez que los acusados no material infractor en su sistema, y falla
tomaron
acciones
para
prevenir
la en purgar tal material del mismo, se
propagación sistemática de actos infractores tiene que el operador conoce la
a la Ley sueca en la materia.
infracción directa y contribuye con ella
Por otro lado, el hecho de que las obras
protegidas puedan estar disponibles al
público en general sobre otros sitios web
antes que estas se hicieran disponibles en
Pirate Bay, o que aquéllas pudieran haber
sido disponibles en otros sitios web al mismo
tiempo en que las mismas estaban
disponibles en Pirate Bay, resulta ser
irrelevante
para
determinar
la
responsabilidad por complicidad la cual
puede recaer sobre los acusados como un
resultado derivado de sus previsibles
acciones.
El puerto seguro de Sony-Betamax
limita imputar el intento culpable como
un asunto de derecho desde las
características o usos de la distribución
de un producto. No obstante, nada en la
decisión del caso Sony-Betamax exige
a la Corte ignorar la evidencia del
propósito, y tampoco se interpretará
para
impedir
o
imposibilitar
el
significado de las reglas de la
responsabilidad basada en la culpa
derivadas del common law. Así, donde
la evidencia va más allá de las
características del producto o del
conocimiento de sus usos infractores, y
muestra declaraciones o acciones que
promueven directamente la infracción,
la regla del “staple-article” de SonyBetamax no excluirá la responsabilidad.
Sin embargo, debe entenderse que el
conocimiento actual exigido depende de
si el proveedor conoció, actual o
subjetivamente, de una infracción
específica; mientras que la disposición
relativa a la bandera roja depende de si
el
proveedor
es
subjetivamente
consciente de hechos que habrían
convertido la específica infracción en
objetivamente obvia a los ojos de una
23
persona razonable.
Del anterior cuadro podemos observar que la corte Pirate Bay, a diferencia del
precedente norteamericano delineado en la materia en páginas precedentes,
consideró la aplicación de un sistema de responsabilidad objetiva, toda vez que su
decisión se estructuró en el análisis del riesgo que los acusados creaban con el
sistema operativo del servicio prestado a través del sitio web Pirate Bay.
Consideración que
la llevó a prescindir de un análisis acerca del grado de
conocimiento que los acusados pudieron llegar a tener sobre las actividades
infractoras que sus proveedores de contenidos y/o usuarios materializaban, a
través del sitio web Pirate Bay, contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos de
terceras personas.
Cuestión última que demuestra, por el momento, que la sub-regla jurídica del caso
Pirate Bay dista de ser considerada y/o adaptada por los jueces norteamericanos,
habida cuenta que estos aún no conciben la aplicación de un sistema de
responsabilidad objetivo en el cual, sustentado bajo un tipo de conocimiento
constructivo, pueda imputársele responsabilidad indirecta a los OSP’s por las
infracciones que sus proveedores de contenidos y/o usuarios cometen, a través de
sus sistemas o redes, contra el Copyright.
Así las cosas, consideramos pertinente preguntarnos si es cierto que un sistema de
responsabilidad objetivo aplicado a los OSP’s en tales casos – tal y como lo han
afirmado las cortes de los Estados Unidos-, es capaz de detener el desarrollo y los
beneficios derivados de las tecnologías de la Información y de la Comunicación en
el marco de las sociedades de la información y, asimismo, de desconocer el justo
equilibrio que debe existir entre una protección efectiva que demandan los
legítimos titulares del Copyright de otras personas que libremente participan en
áreas relacionadas con el comercio y las tecnologías. Y aunque no contamos aún
con una respuesta concreta frente a tal cuestionamiento – el cual dependerá en
últimas de un análisis fáctico en cada caso en concreto-, por lo menos si podemos
sostener que la corte Pirate Bay, a diferencia del anterior postulado
geográficamente dominante, consideró que el asunto de la responsabilidad de los
OSP’s en tales casos – más precisamente respecto al análisis de su conocimiento
exigible- podría válidamente analizarse de otra forma, ergo, desde el punto de vista
del reproche de valor de ciertas conductas que, a conciencia, generan riesgos
específicos de infracciones o vulneraciones de la propiedad privada de terceros a
través de sus sistemas o redes.
Carlos Castellanos Rubioi
24
LLM en European Intellectual Property Law, Universidad de Estocolmo (2012);
Especialización en Copyrights and Related Rights in the Global Economy en la Oficina
de Registro de Marcas y Patentes de Suecia, y en la OMPI –Estocolmo y Singapur
(2011)-; Abogado de la Universidad de los Andes (2009).
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