Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27 de mayo de 2009.- VISTO: La actuación nº 4822/07, iniciada de oficio por esta Defensoría del Pueblo a raíz, sobre promociones incumplidas de telefonía celular realizadas a través del envío de mensajes de texto (SMS) no identificados y mediante los cuales se ofrecen acreditaciones de dinero en sus cuentas una vez contestados los mismos. Y CONSIDERANDO QUE: A fs. 3 obra glosada una nota remitida por el diputado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Fernando A. Cantero, por medio de la cual solicita la intervención de esta Defensoría del Pueblo respecto a promociones presuntamente efectuadas por las empresas de telefonía celular por medio de las que se promete la acreditación de dinero al enviar y/o reenviar un mensaje de texto (SMS), y que luego no se cumplen. El mencionado legislador acompañó copias de dos proyectos de su autoría: uno de Declaración (Expediente nº 1617-D-2007) y el otro de Ley (Expediente nº 1609-D-2007), ambos referidos al tema en cuestión. Habida cuenta dicha presentación y las diversas consultas recibidas por vecinos usuarios del servicio de telefonía móvil, se dispuso como primera medida cursar sendos pedidos de informes a las empresas del sector: AMX Argentina S.A. (CLARO ex Compañía de Teléfonos del Interior S.A. -CTI-), Telefónica Móviles Argentina S.A. (MOVISTAR) y Telecom Personal S.A. Asimismo, se libró oficio a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ingresado a la Dirección General Mesa General de Entradas, Salidas y Archivos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el día 7 de abril de 2009, requiriendo información acerca de sí en ese organismo se habían recibido denuncias por esta problemática (fs. 31). A fs. 14/15 obra glosado el informe suministrado por la empresa AMX Argentina S.A. (ex CTI) mediante el 1 cual señala, en lo sustancial, que la firma no realiza promociones que respondan a la descripción del caso de marras. No obstante lo cual brinda aclaraciones acerca del sistema por el cual distintas empresas ofrecerían, utilizando las redes de la prestadora, distintos servicios a través de mensajes de texto, para lo cual deben suscribir previamente un convenio que permite a AMX Argentina S.A. contar con la información detallada de las mismas. Por su parte la firma Telecom Personal S.A. informó a fs. 16/28, que: “...mi representada no ha realizado promoción alguna ofreciendo las acreditaciones mencionadas en el requerimiento en responde. Ni tampoco ninguna campaña de tal naturaleza que implique beneficios para sus clientes por medio del reenvío de un mensaje a contactos propios de los mismos. En este sentido, e independientemente del asesoramiento brindado desde el inicio de haber tomado conocimiento de este SPAM, Personal ha concretado distintas comunicaciones... con el objetivo de hacer llegar nuestra posición con relación a tal promoción a toda su base de clientes...”; y a este respecto menciona: 1) Presentación espontánea de la empresa ante la Dirección de Defensa del Consumidor de la Nación, adjuntando copia de la misma a fs. 26/27 la que formó el Expediente nº 0435838/06. 2) Asesoramiento por medio de las oficinas de atención personalizada y del centro de atención gratuita de atención telefónica de esa empresa. 3) Advertencia formulada por la compañía en su página web www.personal.com.ar. 4) Mensaje informativo y de advertencia incluido en la factura de tráfico durante el mes de febrero de 2006. 5) Publicación realizada en el diario Clarín, el día sábado 21 de octubre de 2006, cuya copia simple se acompaña a fs. 28 de la actuación. Finalmente, la empresa Telefónica Móviles Argentina S.A. ante el primer requerimiento, notificado el día 1º de agosto de 2007, no suministró respuesta alguna. No obstante ello, efectuada la correspondiente reiteración en fecha 27 de marzo de 2009 mediante correo electrónico, la antedicha empresa manifiesta, en lo que aquí interesa, que: “...Cuando nuestra empresa informa de promociones o beneficios mediante el envío de mensajes de texto, siempre lo hace desde números prefijados, utilizados únicamente por Movistar. Nunca asimismo, solicita a nuestros clientes que reenvíen a otros los mensajes recibidos. Este tipo de mensajes, que suelen resurgir cada tanto, son lo que usualmente se conocen como “cadenas” o “spam” y tienen como objetivo de sus creadores la mayor difusión en el menor tiempo, por este motivo solicitan el reenvío a cada vez un mayor número de contactos. Cuando Movistar detecta la circulación de alguna de estas falsas promociones, publica la falsedad de la misma en su página web, a fin de que los clientes estén al tanto. Por otro lado, al utilizar las diferentes alternativas de atención al cliente, nuestros abonados pueden informarse de la situación...”. 2 Así las cosas y atento el estado de estos actuados, esta Defensoría del Pueblo cree pertinente hacer algunas consideraciones. La problemática expuesta en la presente actuación alude, centralmente, a los perjuicios que ocasionan o pueden ocasionar a los usuarios de las nuevas tecnologías de la comunicación (entre ellas, la de telefonía celular), el envío y/o reenvío de correos o mensajes no deseados ni solicitados, comúnmente denominados SPAM. Por tratarse de una problemática relativamente nueva, no hay aún normativa que, en forma específica, regule esta materia, sin perjuicio de que en estos casos puedan resultar aplicables ciertas normas y principios deducidos de la legislación general que protege a los datos personales tanto como aquella destinada a la defensa de los consumidores y usuarios. En cuanto al derecho comparado, es importante tener presente la Directiva 2002/58/CE1, del día 12 de julio de 2002, emanada del Parlamento de la Comunidad Europea (PCE), relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. En dicha Directiva se advierte, entre otras muchas cuestiones, sobre los inconvenientes que puede traer aparejado un gran caudal de mensajes spam en el servicio de telefonía celular. Así por ejemplo, en los considerandos (40) y (43) se establecen ciertas prescripciones que si bien están básicamente orientadas a evitar o minimizar los efectos de las comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, ello no obsta a que puedan asimilarse a situaciones como las aquí denunciadas donde se prometen supuestos beneficios dinerarios tras el reenvío en cadena de un SMS no identificado y que a la postre resultan falsos: (40) “Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos los de SMS. Por una parte, el envío de estas formas de comunicaciones comerciales no solicitadas puede resultar relativamente sencillo y económico, y por otra, puede conllevar una molestia e incluso un coste para el receptor. Además, en algunos casos su volumen puede dar lugar a dificultades en las redes de comunicaciones electrónicas y en los equipos terminales...”. (43) “Para facilitar la aplicación efectiva de las normas comunitarias en materia de mensajes no solicitados con fines de 1 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:201:0037:0047:ES:PDF 3 venta directa, es preciso prohibir el uso de identidades falsas y de domicilios y números de contacto falsos cuando se envían mensajes no solicitados con fines de venta directa”. Por otra parte, ya en su articulado la citada Directiva 2002/58/CE, dispone en su art. 4º, punto 1 que: “El proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público deberá adoptar las medidas técnicas y de gestión adecuadas para preservar la seguridad de sus servicios, de ser necesario en colaboración con el proveedor de la red pública de comunicaciones por lo que respecta a la seguridad de la red. Considerando las técnicas más avanzadas y el coste de su aplicación, dichas medidas garantizarán un nivel de seguridad adecuado al riesgo existente”. Más allá de ello, y como ya anticipáramos, queda claro que la problemática sub examine involucra a los usuarios de telefonía celular y a la relación de consumo que éstos entablan con las prestadoras del servicio. La Constitución Nacional en su art. 42º consagra que todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen, en la relación de consumo, derecho a la protección de su salud, de su seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. En idéntico sentido, se pronuncia la Constitución porteña, en tanto le asegura a los consumidores “...trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna...” (art. 46º). En línea con los preceptos constitucionales, el art. 4º de la Ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor -en su actual redacción, conforme la reforma impuesta por Ley nº 26.361- establece: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión” (lo resaltado nos pertenece). La doctrina y la jurisprudencia nacional sostienen, de manera unánime y pacífica, que el derecho a recibir información es un pilar fundamental sobre el que se asienta toda la normativa protectoria del derecho al consumidor. La información constituye una herramienta central que busca equiparar la capacidad de conocimiento del consumidor profano -como parte débil de la relación- respecto de las características, posibilidades y condiciones del servicio que brinda el prestador profesional. De modo tal que el derecho a recibir información implica, correlativamente, una obligación a cargo de los proveedores de bienes y servicios. Ese deber no se agota con el suministro de cualquier información sino que la Constitución y la Ley exigen que se trate de información veraz, adecuada, cierta, clara, detallada y gratuita. 4 La siguiente cita jurisprudencial ilustra acabadamente lo hasta aquí señalado: “Es claro, y así unánimemente lo ha reconocido la doctrina, que la información es la base sobre la cual descansan los derechos de los consumidores y usuarios en la sociedad de consumo moderna y, además, el medio que les posibilita efectuar decisiones apropiadas al contratar productos y servicios. Un consumidor informado, conciente de las características del producto y las condiciones de la operación comercial, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios verdaderamente útiles y adecuados a sus expectativas y posibilidades económicas, y que ello, además, no le traiga aparejado ningún menoscabo en sus derechos...”. La información brindada al consumidor, sobre cuya base nace la voluntad de contratar, debe significar la revelación fidedigna de las características del producto o servicio ofertado y, a su vez, la representación fiel de las verdaderas condiciones a las que se sujeta dicha oferta. Ese deber, es la piedra basal sobre la cual descansa todo el andamiaje tutelar de la buena fe negocial (conf. doctrina art. 1198º Cód. Civ.). Sin una información verdadera, será imposible que consumidores y usuarios, conozcan en forma cierta y oportuna el bien que adquirirán y las condiciones en las que se obligarán. Pero mucho más importante aún, como se dijo arriba, se verán imposibilitados de efectuar decisiones de consumo razonadas y asentadas en sus verdaderas necesidades y posibilidades económicas. La jurisprudencia nacional lo ha resaltado diciendo que “...el deber de información impuesto por la ley, deriva no sólo en la elemental obligación establecida en su Art. 4º; sino que también genera -dada la amplia latitud con que está impuesto-, obligaciones que lo engarzan con el clásico deber de buena fe comercial... Cabe recordar en este sentido que “la información es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores...” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Introducción al Derecho del Consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 5, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pág. 26)”. (“Volkswagen, S.A. de Ahorro para Fines Determinados c. Secretaría de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI. 2381/96”, Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 14 de abril de 1998); y también que “El derecho a una información veraz, es uno de los pilares fundamentales en los que descansa toda relación de consumo saludable, pues sólo garantizando la debida observancia de esta prerrogativa, el consumidor estará en posición de contar con los datos necesarios para poder evaluar de acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta la adquisición de 5 tal o cual producto o la contratación de determinado servicio, sin estar sujeto más que a la suerte de haber hecho una buena elección, garantizándose, de esta forma, la debida protección de sus intereses económicos. Tanto la falta total de información, como una información dada en forma parcial, contradictoria o engañosa son todas variantes idóneas para inducir a error a los potenciales interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio” (C. 51893 - “ARCOS DORADOS S.A. S/ LEY 22.802” - CNPE - Sala A - 09/08/2004)”2. Ahora bien, no habrá que perder de vista que si bien el deber de los proveedores de brindar información a los consumidores adquiere fundamental importancia en la etapa precontractual o de formación de la voluntad de contratar, dicho deber se mantiene y se extiende a lo largo de todo el vínculo contractual y, más aún, abarca a toda la relación de consumo. Desde esta perspectiva, el derecho a la información del consumidor -que como ya se dijera es un pilar fundamental del sistema protectorio de la ley- incluye, además, una faceta preventiva, en tanto que a través de la información que se le debe brindar en el marco de la relación de consumo, se puede alertar a los consumidores -actuales o potenciales y en una dimensión tanto individual como colectiva- de las diversas contingencias y/o inconvenientes que puedan surgir en la prestación de un servicio y con ello evitar o prevenir posibles consecuencias perjudiciales. En el caso que aquí nos ocupa, y conforme las constancias recopiladas, no hay elementos que permitan atribuir responsabilidad directa a las empresas de telefonía celular por el envío de estos SMS-SPAM, cuestionados por prometer beneficios falsos. Además, esta modalidad parece ya haber desaparecido, desde que en los últimos meses no se han recibido nuevas denuncias. Aún así, ello no es óbice para que las empresas adopten medidas adecuadas para salvaguardar la seguridad de sus servicios e informar a los abonados de todo riesgo actual o potencial que se detecte. Resulta particularmente importante que los abonados y usuarios en general sean suficientemente informados por sus proveedores de los riesgos y contingencias que aparezcan y que escapen a las posibles soluciones o medidas de control que éstos puedan ejercer, ya sea para garantizar la seguridad de los servicios que prestan como para la protección de los intereses económicos de los mismos usuarios. A su vez, el hecho de brindar información preventiva no debería eximir al proveedor del servicio de tomar medidas adecuadas para evitar la proliferación o reanudación de este tipo de maniobras. Sumado a ello, deben ofrecerse garantías a los abonados contra las molestias que puedan causar estos mensajes de contenido falso, atento que con ellos se induce a error a los consumidores, quienes al confiar en los mismos se ven finalmente perjudicados en el crédito de sus cuentas. En algunos casos, el volumen de estos mensajes puede dar lugar a dificultades en las redes Autos “MORENO KIERNAN, JOSEFINA S/ DENUNCIA C/ COTO S.A.”, Expediente nº 063990, Juzgado de Faltas nº 2, Juzgado Municipal de Defensa del Consumidor, MUNICIPALIDAD DE LA PLATA, doctor Dante Rusconi, Juez. 2 6 de comunicación y en los equipos terminales afectando la correcta prestación del servicio en sí. En razón de lo expuesto, resulta indispensable propiciar un accionar activo por parte de las prestadoras a fin de alertar a los consumidores, en forma efectiva y continua, de este tipo de maniobras, como parte de una política comercial que tienda a proteger a sus clientes y no dejarlos librados a posibles engaños. Por cierto, corresponde reconocer que conforme surge de estos actuados tanto Telecom Personal S.A. como MOVISTAR, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, adoptaron diversas medidas comunicacionales tendientes a poner en conocimiento de los usuarios del servicio la falsedad de los beneficios prometidos en los mensajes cuestionados, cumpliendo en buena medida con lo dispuesto en el art. 4º de la LDC. Asimismo, es dable destacar que la empresa Telecom Personal S.A. efectuó una presentación espontánea ante la Dirección de Defensa del Consumidor de la Nación, bajo nº S01-0435838/06, denunciando estos hechos, cuya copia se encuentra glosada a fs. 34 a 40 de la actuación. No obstante ello, y aún cuando la maniobra denunciada parece haber cesado desde hace algún tiempo, esta Defensoría del Pueblo considera necesario que, a fin de prevenir la eventual reaparición de este tipo de mensajes, las empresas de telefonía celular adviertan a sus clientes de posibles riesgos y/o engaños como los mencionados en la presente, con la inclusión de una leyenda de información preventiva en las facturas mensuales, en las tarjetas prepagas, y en sus respectivas páginas web, tanto para mantener alerta a los clientes como para que éstos conozcan cuáles son los concursos y/o promociones que la empresa efectivamente ofrece y se encuentran vigentes. Atento el estado de la presente actuación y teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, esta Defensoría del Pueblo entiende pertinente hacer la siguiente recomendación. POR TODO ELLO: LA DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES RESUELVE: 1) Recomendar a los Presidentes de AMX Argentina S.A., Telefónica Móviles Argentina S.A., y Telecom Personal S.A., arbitren las medidas necesarias a efectos de incluir una leyenda de información preventiva en las facturas, en las tarjetas prepagas y en sus respectivas páginas 7 web, que mantenga alerta a los usuarios respecto de promociones falsas mediante el envío de mensajes de texto (SPAM), e informe cuáles son los números utilizados por cada una de las empresas para efectuar promociones y/o concursos que se encuentren vigentes. 2) Poner en conocimiento de la presente Resolución al señor Director General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, doctor Oscar Rodolfo Michelotti, a sus efectos. 3) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36º de la Ley nº 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.3 4) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y oportunamente, archivar. Código 443 PAB/GG/ND/DC gv/D/LDS RESOLUCION Nº 1749/09 3 Ley nº 3, art. 36º: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas. Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo puede poner en conocimiento del ministro o secretario del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura, con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud. 8