Curso Anual de Derecho de las Telecomunicaciones “Los servicios de telecomunicaciones y derechos del consumidor y usuario” Dra. Mariela P. Dodera Índice I. Consumidores y usuarios. II. Normativa aplicable. III. Organismos involucrados. a. Defensa del Consumidor. b. Tribunales Arbitrales de Consumo. c. Comisión Nacional de Comunicaciones. IV. Funciones jurisdiccionales. V. Las sanciones de la autoridad de aplicación en materia de consumo a los proveedores que violentan el orden normativo. VI. Conclusiones. I. Consumidores y usuarios. Mientras que el vocablo consumidor define a quien consume bienes y productos; el término usuario refiere a quien utiliza servicios (públicos o privados). Por ello, entre "consumidor" y "usuario" existe una relación de género a especie, porque en realidad, el usuario es un consumidor de servicios. Sin embargo, el usuario de un servicio público, puede exigir no sólo la calidad, sino también, la regularidad y la continuidad de la prestación del mismo. Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 42 reza “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.” Por otra parte, la Ley de Defensa del Consumidor -N° 24.240- brinda la siguiente definición: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.” “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.” En consecuencia, puede concluirse que, más allá de las definiciones de ambos términos, nuestra normativa equipara los mismos, no haciendo diferencia entre “consumidor” y “usuario”. II. Normativa aplicable. Los derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones se encuentran contemplados en diversas normas, generales y específicas en la materia. En cuanto a las últimas, si nos referimos al servicio básico telefónico, podemos mencionar como principales fuentes normativas a las siguientes: Constitución Nacional Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Como vemos, nuestra Carta Magna consagra el principio de seguridad en la relación de consumo, como así también el de información, igualdad, y otros. En su último párrafo se refiere específicamente a los servicios públicos, y establece la participación de las Asociaciones de Consumidores en los Organismos de Control. Ley de Defensa del Consumidor (N° 24240) Esta norma dedica su capítulo VI a la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios. Algunos de sus artículos fueron modificados por la ley 26.361 del año 2008. Resolución SC Nº 10059/99 - Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico Esta norma, del año 1999, rige las relaciones entre los prestadores del Servicio Básico Telefónico y sus clientes, y los derechos y obligaciones de cada uno de ellos. Resolución SC Nº 25839/96 - Reglamento General de Calidad del Servicio Básico Telefónico. Esta disposición regula las condiciones de calidad y extensión del Servicio Básico Telefónico, y ratifica que el mismo debe prestarse en condiciones de universalidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad del servicio, cumpliendo con las reglas del “buen arte”, y las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). En cuanto al servicio de telefonía móvil, cabe destacar que pese a tener – en la actualidad- una relevancia mucho mayor a la del servicio básico domiciliario, éste no constituye un “servicio público”. Que el legislador no haya incluido a los servicios de telefonía celular en esa categoría, por no ser considerados en la actualidad una necesidad de interés general, implica que esta actividad se encuentra regulada por la normativa común, careciendo de un régimen legal específico. Si el orden jurídico resuelve que determinada actividad ha de prestarse en libre competencia, entonces el rol del Estado es el mismo que cumple con todas las actividades privadas de esa índole. En este caso, el Estado asegura la libre competencia, la lealtad comercial, persigue las propagandas engañosas, tutela al consumidor, evita los abusos de posición dominante, etc. Cuando hay libre competencia, el derecho administrativo no asume fijar o regular precios ni tarifas, ni determinar qué debe invertirse en tal o cual actividad económica, ni tampoco interviene en el nivel de rentabilidad de una actividad libre por propia determinación de dicho orden jurídico. Si bien existe alguna variante de regulación económica y social, ésta no alcanza el nivel que se aplica en las actividades monopólicas constitutivas de servicios públicos. A su vez, dada la inmensa relevancia económica y masividad de los servicios de telefonía móvil, su contratación se lleva a cabo mediante el denominado Contrato de Adhesión. Éste, es el contrato por medio del cual un usuario se adhiere a las cláusulas predispuestas por un proveedor del servicio de telefonía móvil, a efectos de que el usuario por medio de un terminal pueda acceder y hacer uso de una red pública de telecomunicaciones mediante la cual el proveedor presta sus servicios, con el fin de comunicarse con los demás usuarios de las redes públicas de telecomunicaciones existentes; a cambio de un precio. En consecuencia, resulta aplicable al caso la regla del “favor débilis”, entendida como la protección a la parte más débil de un contrato –el usuario-. Ésta fue recocida en diversas Jornadas de Derecho Civil celebradas en nuestro país y recepcionada por el Proyecto de Código Único de 1987, el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados y el Proyecto de Código Civil de 1998. Finalmente, fue recogida por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Ésta última ley contiene tres disposiciones específicas para el caso: CAPITULO IX - DE LOS TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. ARTICULO 38. — Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido. ARTICULO 39. — Modificación Contratos Tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación. De esta manera, queda fuertemente plasmado -en el artículo 37- el mencionado principio “favor débilis". III. Organismos involucrados. a. Defensa del Consumidor. La Subsecretaría de Defensa del Consumidor, dependiente en la actualidad de la Secretaría de Comercio Interior, es la autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240 a nivel Nacional. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias también actúan como autoridades locales, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esa ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones. La primera y éstas últimas actuarán de manera concurrente. b. Tribunales Arbitrales de Consumo. El Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC) es un mecanismo alternativo, extrajudicial, de resolución de conflictos. Su objetivo es garantizar el rápido acceso a la justicia para los consumidores e impulsar la resolución amigable de disputas. Se activa cuando ambas partes acceden de forma voluntaria a resolver sus diferencias mediante este mecanismo alternativo. El sistema tiene como ventajas la simplicidad y la rapidez, ya que el proceso arbitral tiene una duración máxima de cuatro meses. Además, el servicio es gratuito y no requiere patrocinio legal obligatorio. La resolución emitida por el Tribunal Arbitral de Consumo tiene autoridad de cosa juzgada y es irrecurrible. Hasta el momento, esta modalidad de reclamo se encuentra disponible en la Ciudad de Buenos Aires y en Mendoza. c. Comisión Nacional de Comunicaciones. La CNC es un organismo descentralizado que funciona en el ámbito de la Secretaría de Comunicaciones del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, cuya misión y funciones son la regulación, contralor, fiscalización y verificación de los aspectos vinculados a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, postales y de uso del Espectro Radioeléctrico. Este Organismo tiene por función asesorar e informar a los usuarios, tramitar sus reclamos e interceder ante las empresas prestadoras de los servicios de telecomunicaciones a efectos de dar resolución a sus reclamos. En caso que la empresa prestadora del servicio hubiera incumplido con alguna de sus obligaciones o incurrido en falta respecto a lo establecido por la normativa vigente en la materia, la Comisión procede a intimar y/o sancionar a la empresa en cuestión. IV. Funciones jurisdiccionales. Como ya mencionados, la Comisión Nacional de Comunicaciones tiene como función dar resolución a los reclamos entablados por los usuarios. A su vez, la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, también tiene ese mismo deber, en un sentido más amplio. Entonces, cabe preguntarse si esas funciones son concurrentes, o cuál es el límite entre las competencias de ambos organismos. En primer lugar, cabe reiterar que las funciones de la CNC se encuentran establecidas en el Decreto 1185/90. Esta norma establece en su artículo 4 que ese Organismo deberá aplicar, interpretar y hacer cumplir las leyes, decretos y demás normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones, controlar las condiciones que establezcan los prestadores de servicios de telecomunicaciones en régimen de exclusividad a los usuarios, para recibir el servicio; resolver en instancia administrativa los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas y aplicar las sanciones previstas en la normativa en el ámbito de las telecomunicaciones. El “Régimen Sancionatorio para los Prestadores del Servicio Básico Telefónico”, establece qué sanciones puede aplicar la CNC a las empresas licenciatarias por incumplimientos al Reglamento. Respecto a la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, ésta tiene facultades más amplias. Una vez verificada la existencia de la infracción, podrá aplicar independiente o conjuntamente, las sanciones de: apercibimiento; multas de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000); decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días; suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado, y pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. A su vez, esa autoridad de aplicación, desde la reforma del año 2008 mediante la ley 26.361, puede determinar indemnizaciones por “daño directo”. Éste se encuentra regulado en el artículo 40 bis de la ley 24.240. ARTICULO 40 bis: Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC). El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor. Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial. La definición de la ley no brinda mayores precisiones en cuanto al tipo de perjuicios que resultan indemnizables por este concepto. Sin embargo, cabe destacar que su valor máximo es de $6.500 y, a diferencia de las multas, se otorga directamente al consumidor damnificado. Si bien en la doctrina abundan diversas posturas en cuanto al alcance de esta figura, una reciente decisión judicial hecha luz sobre el tipo de daño que puede ser resarcido. Se trata del caso “R. Y., Laura Mónica c/ Advance Speedy de Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A. s/ Denuncia Ley de Defensa del Consumidor”, en el cual la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew, Provincia de Chubut, se expidió sobre una decisión de la Dirección General de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios de esa provincia (la “Dirección”). La controversia se originó en una denuncia por las condiciones de prestación de un servicio de Internet y telefonía y, finalmente, la Dirección impuso a las empresas denunciadas una multa por diversas infracciones a la LDC. Al mismo tiempo, ordenó resarcir a la usuaria con $5.000 en concepto de daño directo, que fue descripto por la Dirección como “padecimientos, molestias y pérdida de tiempo que supone hacer reclamos que, inevitablemente, ocasionan un estado de irritación y estrés en la persona”. Al analizar la procedencia del daño directo, la Cámara de Apelaciones consideró que el perjuicio sufrido por la usuaria, tal como había sido descripto por la Dirección, consistía en un daño puramente moral y revocó la condena por daño directo. Lo novedoso del fallo es que al afirmar que el resarcimiento del daño moral no forma parte del daño directo previsto por la LDC, la Cámara adhirió a la opinión que entiende que se trata de un daño inmediato ocasionado al consumidor sobre sus bienes o su persona y “susceptible de apreciación pecuniaria”, es decir, un daño patrimonial. La Cámara de Apelaciones agregó que el daño moral no puede ser determinado por un funcionario administrativo, ya que para su fijación se requiere de un procedimiento judicial. Además, criticó la falta de fundamentación en la cuantificación del daño directo que había efectuado la Dirección. Sin perjuicio de que la cuestión fue declarada abstracta, en el fallo también se trató la constitucionalidad del daño directo. En efecto, la Cámara parece inclinarse por su inconstitucionalidad debido a que no se cumplirían las condiciones establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el ejercicio de actividades jurisdiccionales por parte de entes administrativos. Mediante la sanción de la Ley 26.361, que modificó la LDC, se modificaron aspectos sustanciales de la materia. Algunas de las figuras que se introdujeron fueron: la sanción de las prácticas abusivas; el nuevo régimen de los servicios públicos, compartiendo con los Entes específicos el control y la vigilancia sobre la prestación de estos servicios, el Daño Punitivo y la posibilidad de que las Autoridades de Aplicación de la Ley 24.240 puedan disponer reparación de daños en sede administrativa (daño directo). V. Las sanciones de la autoridad de aplicación en materia de consumo a los proveedores que violentan el orden normativo. Las autoridades de aplicación en materia de protección al consumidor tienen facultades para establecer sanciones a los proveedores que violentan el orden constitucional, legal y/o contractual. La decisión de sancionar, o no, que se tome debe culminar un procedimiento administrativo iniciado de oficio o a petición de parte por la entidad administrativa. Es decir, el procedimiento de sanción al proveedor es típicamente administrativo, sometido a las consideraciones de ese derecho y, sujeta la validez del acto que se dicte, a los requisitos de los actos administrativos en general. Pero, más allá de ello, el acto sancionatorio que se dicte en contra del proveedor, es un acto administrativo, el mismo posee ciertas particularidades, ello en virtud de la materia de que se trata. Este acto sancionatorio: - Agota la vía administrativa, ello pues sólo se lo puede cuestionar en sede judicial.- Establece discrecionalmente la sanción, dentro de parámetros legales, sin que ello pueda ser considerado como una decisión arbitraria.Cuando el procedimiento se inicia de oficio, la Administración lo hace ejerciendo su atribución de policía, control y verificación, potestad que le es propia y exclusiva. De este modo cumple con una finalidad esencial, que es la de controlar si los proveedores ajustan su conducta a la norma reglamentaria vigente, ya que es conocido que se trata de una mera ficción reputar que la ley es conocida por todos. Entonces, como no es siempre posible que los usuarios adviertan que se les está violentando un derecho constitucional y legal, se torna oportuno y procedente que la Administración -por sí- adopte las medidas de verificación y control pertinentes. Y, si la Administración observa irregularidades o violaciones al orden legal, debe iniciar el procedimiento sumarial de rigor, el cuál, ajustado a derecho y garantizando el derecho de defensa del proveedor, culmine –en caso de corresponder- con la sanción pertinente. La misma consistirá en la determinación de que cese la conducta ilegal, y – generalmente- en la imposición de una multa, que –dentro de los marcos legales- deberá ser proporcional a la totalidad de las ventajas obtenidas, a la violación del derecho por parte del proveedor y/o a su desinterés en respetar el orden legal y en satisfacer los derechos de los consumidores. En este contexto, no podemos menos que decir que la apertura del procedimiento de oficio tiene por fin tutelar el orden constitucional y legal en el seno social. Se inicia a petición de parte cuando el administrado acude a efectuar el pertinente reclamo ante la autoridad de aplicación. El administrado reclama frente a un hecho concreto que afecta sus intereses y derechos, o lo amenaza. A los fines de acceder a sede administrativa a los efectos de efectuar la reclamación, rige el informalismo, por lo que el administrado reclamante: - No está obligado a presentarse con asesoramiento letrado, - Puede presentar el reclamo sin someterse a formas determinadas, solemnes, - No está obligado a titular y definir el escrito de acuerdo a los nombres técnicos en los que se encuentra tipificada su presentación, - Accede sin costo alguno a efectuar el reclamo. No obstante lo señalado, es importante destacar que el administrado debe cumplir –en el marco del reclamo- con ciertas exigencias que permitan que la Administración pueda identificar al reclamante, al reclamado/denunciado y establecer cuál es la pretensión del particular. Un tema importante a remarcar es que en sede administrativa, tal como dijimos anteriormente, existe el informalismo. Por ello si el administrado no invoca que requiere una sanción determinada para el proveedor que está prevista en la Ley, ésta puede ser impuesta de oficio por la Administración. Por ejemplo, en materia de Daño Directo, se considera que aunque el administrado reclamante no lo solicite (o eventualmente no manifieste el quantum que pretende) la Administración puede imponerlo de oficio. Ello es así, ya que se presume al usuario como un "ignorante legítimo" de sus derechos en el marco de la relación de consumo. Ello lo libera de los errores y/o de las omisiones que –con base a esa ignorancia- pueda incurrir. La lógica de esta tesis radica en el hecho de que el usuario puede eximirse de sus falencias cuando pensar que conoce jurídicamente sus derechos pueda ser considerado un rigor formal excesivo. Debe presumirse que el usuario querrá verse satisfecho por la afectación a su persona que –el incumplimiento del proveedor- le generó. Afectación que puede considerarse por los daños emergentes directamente del incumplimiento, pero también por los colaterales, como ser: i) pérdidas de tiempo en ocasión del reclamo, ii) gastos de viajes, copias, etc. para efectuar el reclamo, iii) Estrés soportado como consecuencia del actuar ilegítimo del proveedor, etc. Y sin perjuicio que el administrado no le pida expresamente que se lo repare por esto a la autoridad administrativa, ésta deberá sancionar al proveedor cuando advierta, verifique, que el actuar ilegítimo del proveedor afectó a la persona del reclamante en los ítems antes señalados. VI. Conclusiones Considero que en casos como el de estudio, donde concurren competencias de un órgano específico en la materia -Telecomunicaciones- y la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, no debe privarse al usuario de la posibilidad de obtener, por parte de la Administración, un tratamiento integral a su reclamo. Pese a que el artículo 25 de la LDC disponga que “los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley”, esto no debe ser interpretado como una disyunción. Mientras que el órgano regulador ofrece una intervención con mayores herramientas técnicas, la Subsecretaría de Defensa del Consumidor posee facultades sancionatorias más amplias, en virtud de que la LDC es, en muchos aspectos vanguardista, y contempla figuras novedosas, como el abordado daño directo. Por otra parte, creo necesario descartar la posibilidad de que un Ente Regulador, cuya competencia está acotada a la aplicación de la normativa específica en materia de telecomunicaciones, se arrogue facultades sancionatorias contempladas en la LDC únicamente para su autoridad de aplicación. Sin embargo, ello no debe ser óbice para negar al usuario damnificado el cese de la conducta reprochable por parte de la empresa licenciataria, y el resarcimiento que correspondiere. Por ello, considero de inmensa importancia el efectivo cumplimiento de las disposiciones del artículo 42 de nuestra Constitución Nacional en cuanto a la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control, a fin de asegurar el efectivo cumplimiento de la normativa vigente. Bibliografía - www.consumidor.gov.ar www.cnc.gov.ar Pedro José Jorge Coviello, El control de las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores. El Dial - Publicado el 09/09/2011. Esteban Javier Arias Cáu, El daño directo en la LDC - Balance y prospectiva de la figura- El Dial - Publicado el 13/05/2011. Flavio Lowenrosen, Las sanciones administrativas de la autoridad de aplicación El Dial - Publicado el 06/05/2011. Buteler, Alfonso, Límites de la potestad sancionatoria de la administración Publicado en: LA LEY 30/12/2010, 30/12/2010, 1. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, 10ª ed., Buenos Aires, F.D.A., 2009.