La Fiscalía Nacional Económica (FNE) inició el pasado 26 de enero

Temas Públicos
Nº 1.007
1 de abril de 2011
www.lyd.org
ISSN 0717-1528
Asociaciones Gremiales
y Libre Competencia
La Fiscalía Nacional Económica (FNE) inició el
pasado 26 de enero un proceso de consulta
pública en relación al documento "Asociaciones
Gremiales y Libre Competencia: Guía para la
Acción" (en adelante, la Guía). Esta Guía
constituye un esfuerzo por parte de la FNE de
entregar
lineamientos
para
que
las
Asociaciones Gremiales (A.G.) resguarden en
su actuar la libre competencia.
Es positivo contar con información
respecto de las conductas que la FNE
considera que podrían atentar contra la
libre competencia. La Guía, por tanto,
podría ser de gran utilidad para crear
conciencia y cumplir un rol educativo
en materia de libre competencia al
interior de cada A.G. No obstante, hay
La FNE reconoce en la Guía que las A.G.
juegan un rol importante en el desarrollo de sus
sectores, lo que se traduce en el fomento de
actividades que le son comunes, la defensa
colectiva de intereses, el aporte de información
relevante para los asociados y, en algunos
casos, fijación de estándares para la industria.
una serie de aspectos del documento
que son cuestionables. Los reparos
están en la forma en que la FNE aborda
la actividad gremial y con la atribución
que se toma a la hora de calificar
actividades que son propias de la
gestión interna de gremio.
Sin embargo, la FNE también señala que las
A.G., por su naturaleza y las funciones que
cumplen, representan un riesgo latente para la
libre competencia. Tomando como referencia
tanto la experiencia internacional como la
jurisprudencia chilena en relación a las A.G., dicho servicio elaboró esta
Guía que, en su versión preliminar, entrega una serie de recomendaciones
que buscan orientar a las A.G. en el cumplimento de las normas de
competencia.
La FNE detalla una serie de actuaciones y prácticas que llevan a cabo las
A.G., señalando los lineamientos que permitan apoyar el cumplimiento y
protección de la libre competencia, en el marco del D.L. Nº 211. La FNE
señala expresamente que las conductas de las A.G. se considerarán de
manera amplia, vale decir, incluyendo “todas aquellas decisiones y
acciones que sean vinculantes para los asociados así como también
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aquellas que, sin ser vinculantes, son observadas por éstos y constituyen
una expresión razonable de la voluntad de la asociación que puede afectar
la conducta o posición de sus miembros sobre temas que afecten el
desempeño del o los mercados en los que participan”. Lo anterior incluye
también las recomendaciones que puede hacer la A.G. a sus asociados.
La Guía da información respecto de las actuaciones y prácticas más
comunes de las A.G., analizando en cada caso las conductas
consideradas reprochables desde el punto de vista de la libre competencia,
con la consiguiente recomendación para evitar incurrir en tal ilícito.
Incluyen lo siguiente: (a) colaboración entre competidores asociados; (b)
intercambio de información; (c) recomendaciones; (d) participación en
reuniones; (e) registro de reuniones y conservación de documentación; (f)
boicot; (g) criterios y condiciones de afiliación; (h) prestación de servicios a
no afiliados; (i) autorregulación y códigos de conducta; (j) fijación de
estándares técnicos; (k) publicidad; y (l) contratos tipo.
Comentarios Generales a la Guía
En términos generales, la Guía representa un esfuerzo por explicitar con
claridad los criterios a utilizar en el desarrollo de su función fiscalizadora y
que dicen relación con el ámbito de acción de las asociaciones gremiales.
En este sentido, la Guía plantea una serie de situaciones que considera
obstáculos para la libre competencia y establece, en consecuencia,
recomendaciones para evitarlas.
Lo anterior es relevante porque en materia de libre competencia no todas
las conductas están tipificadas; la Ley sólo establece que ciertos hechos,
actos o convenciones se considerarán ilícitos cuando impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos.
Siendo esta una definición amplia, es factible que algún agente económico,
entre ellos los gremios, pueda incurrir en ilícitos por desconocimiento,
sobre todo cuando se trata en muchos casos, de agrupaciones pequeñas y
sin mayores conocimientos de libre competencia.
Ahora bien, en la jurisprudencia chilena se verifica la existencia de causas
que han involucrado a una A.G., pero éstas no han sido muy abundantes.
En efecto, desde el año 2004 a la fecha, la FNE revisó 10 casos donde
estaba involucrada alguna A.G., de los cuales el 60% fue acogido por el
Tribunal de la Libre Comeptencia, lo que acota el número de casos donde
se ha fallado en contra de una A.G. a no más de uno por año. Este dato es
relevante, considerando que en Chile existen casi 4.000 asociaciones
gremiales vigentes, lo cual revela que las conductas reñidas con la libre
competencia donde han participados A.G. han sido bastante reducidas.
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Resulta positivo contar con información respecto de las conductas que la
FNE considera que podrían atentar contra la libre competencia y los
criterios bajo los cuales podrían ser reprochables. La Guía, por tanto,
podría ser de gran utilidad para crear conciencia y cumplir un rol educativo
en materia de libre competencia al interior de cada A.G., muchas de las
cuales no cuentan con los recursos necesarios para financiar asesorías
externas en esta materia. Esto se enmarca, además, en un proceso de
modernización y mejora de estándares de las normas anticompetitivas que
el país ha ido introduciendo en el transcurso de los últimos años.
No obstante los beneficios mencionados, hay una serie de aspectos del
documento que son cuestionables. Los principales reparos dicen relación
con la forma en que la FNE aborda la actividad gremial y con la atribución
que se toma a la hora de calificar actividades que son propias de la gestión
interna de cada entidad gremial. A ello se suman errores conceptuales en
algunos planteamientos de la Guía.
En particular, da la impresión que la FNE presume que las A.G. son
instancias de coordinación entre competidores. En efecto, si bien la FNE
reconoce el aporte de las asociaciones gremiales en la Guía, la percepción
que emana de su lectura es que las A.G. tienden a realizar actividades
sospechosas y por tanto son cuestionables per se, presunción que crea
dudas respecto de una actividad que no sólo es perfectamente legítima,
sino habitualmente muy beneficiosa para el desarrollo productivo del país.
En cuanto al contenido y recomendaciones, hay dos aspectos relevantes.
El primero son las recomendaciones que involucran alzas de costos
importantes para las A.G., recursos que en muchos casos no están
disponibles para asociaciones más pequeñas, como contar con asesoría
de expertos legales, tener sistemas de grabación de las sesiones y/o
externalizar la recolección y procesamiento de información estadística. Hay
que recordar que los gremios son en general chicos y no ostentan poder
de mercado, lo que hace innecesario sugerir tales exigencias.
En segundo lugar, la FNE señala algunas conductas –como los acuerdos
de precios, la limitación de volúmenes de producción, la asignación de
zonas o cuotas de mercado y la exclusión de competidores– que son
claramente contrarios a la libre competencia. Sin embargo, también se
refiere a una serie de aspectos específicos que son de potestad de las
asociaciones gremiales. Recomendaciones en materia, por ejemplo, de los
criterios de afiliación que deben tener las asociaciones gremiales o
respecto de los servicios que deben ofrecen los gremios a quienes no son
sus afiliados resulta un ejercicio que va más allá de lo razonable.
Es cierto que la Guía representa básicamente una recomendación de
conductas y no una imposición de acciones. Sin embargo, son éstos los
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criterios que van a primar a la hora de investigar casos que involucren a las
A.G. y el no seguir las recomendaciones planteadas podría eventualmente
considerarse después como contrario a la libre competencia.
Por último, la Guía fundamenta parte de sus recomendaciones sobre la
base de criterios conceptuales equivocados. Particularmente, la FNE
señala en relación al intercambio de información que ésta es una práctica
que no es habitual entre agentes económicos que compiten en un
mercado. Argumenta que “el intercambio puede aumentar la transparencia
del mercado hasta el punto que, aún sin una coordinación entre los
competidores, la incertidumbre disminuye y el proceso de toma de
decisiones independientes de los agentes económicos se ve afectado,
deteriorando de este modo el nivel de competencia en el mercado".
Postula que la disponibilidad de mucha información en ciertas
circunstancias sería peligrosa para el buen funcionamiento del mercado,
algo contradictorio con la teoría económica que señala que la competencia
es perfecta cuando hay información completa. Crear mayor transparencia
no puede ser nocivo para la competencia, sino todo lo contrario.
Comentarios Particulares a la Guía
La FNE señala, en relación a la colaboración entre competidores, que
analizará en detalle las circunstancias particulares y los efectos generados
en el mercado producto de dicha coordinación. Menciona entre las
variables a considerar en su análisis la participación de mercado, la
concentración, la naturaleza del producto, las razones tras el acuerdo y los
efectos producidos en el mercado. Resulta importante considerar, sin
embargo, que más que la participación de mercado de las empresas
involucradas y de la concentración que presente el mercado en que opera
la A.G. respectiva, interesa evaluar las posibles barreras de entrada
existentes, que son las que finalmente determinan la desafiabilidad del
mercado y, en consecuencia, la presión competitiva que impera en éste.
Además, la FNE define lo que considera información comercial sensible1,
recomendando a las A.G. y sus asociados evitar el intercambio de la
misma por constituir un eventual ilícito anticompetitivo. Esto parece
excesivo porque la información de precios de los competidores y/o la
participación relativa de mercado, entre otros, es adquirible en distintas
agencias de investigación de mercado. Esta información suele ser de alto
costo, lo que refuerza la necesidad de contar con información general
otorgada por las A.G. que permita que empresas de menor tamaño y
recursos más reducidos puedan competir en igualdad de condiciones.
En materia de recomendaciones a los asociados, la FNE recomienda que
la adscripción sea voluntaria. Más aún, expresa, que “cualquier sugerencia
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o recomendación de manera más o menos obligatoria” podría ser
entendida como contraria a los principios de la competencia. El problema
es que resulta difícil imaginar cómo se interpretará que una recomendación
es más o menos obligatoria, sobre todo si la Constitución asegura la
libertad contractual para todos.
La FNE cuestiona las recomendaciones de precios, asimilándola a la
fijación de un precio mínimo, lo que sería por tanto contrario a los
principios de la libre competencia. La teoría económica ha demostrado, sin
embargo, que la fijación de precios mínimos no necesariamente responde
a la existencia de acuerdos anticompetitivos, pues eventualmente
constituye una solución deseable para evitar una guerra de descuentos
que termina por degradar los servicios asociados.
Por último, la FNE recomienda seguir cuidadosamente una política de
registro de reuniones y conservación de documentación, para poder
consultarla en el curso de una investigación que afecte directamente o
indirectamente a una A.G. Parece legítimo preguntarse si esta constituye
una mera recomendación o si, en la práctica, se está obligando a las A.G.
a mantener todos y cada uno de los antecedentes relativos a sus
actividades propias para cuando la FNE lo estime necesario.
Conclusión
La Guía “Asociaciones Gremiales y Libre Competencia” que presentó a
consulta pública la FNE contribuye a la difusión e información respecto de
las conductas que, al alero de las A.G., pudieran estar reñidas con la libre
competencia. Es, en este sentido, un instrumento importante de difusión y
educación que permite a las A.G. evitar incurrir en ilícitos por
desconocimiento o falta de antecedentes en la materia.
No obstante, el exceso de detalle y especificidad, sumado a las
recomendaciones efectuadas, excede lo conveniente, cual sería la entrega
de señales claras que permitan a las entidades decidir en función de su
propio juicio lo que transgrede o no la Ley. Las instancias para denunciar
conductas contrarias a la libre competencia existen y funcionan en Chile,
de modo que no se requiere que la FNE se tome atribuciones de
establecer prohibiciones y obligaciones que resultan excesivas ya que se
corre el riesgo de que un órgano administrativo termine regulando la
actividad económica de sociedades que tienen garantizados sus derechos
en la Constitución.
1 La FNE define como información comercial sensible toda aquella relativa a políticas
de precios (actuales o futuros), estructuras de costos, volúmenes de producción, planes de
expansión e inversiones, políticas de importaciones, participaciones de mercado de los
miembros de una industria o sector, listas de clientes, políticas de descuentos, términos y
condiciones de pago, estrategias comerciales y técnicas para el diseño y contenido de las
ofertas o propuestas para licitaciones futuras, entre otras.
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