Deutsche Telekom vs European Commision

Deutsche Telekom contra la Comisión Europea:
consecuencias para Telefónica
Diego Crespo Lasso de la Vega
CMS Albiñana & Suárez de Lezo
El caso
La Comisión Europea multó a Deutsche Telekom (DT) con 12,6 millones de euros por abuso de
posición dominante. La diferencia entre lo que DT cobraba a sus competidores en el nivel
mayorista por darles acceso a su red de banda ancha (acceso desagregado al bucle local) y lo
que cobraba a los consumidores finales (tramo minorista) por los servicios de acceso a internet
no dejaba margen para que los competidores pudieran ganar nada prestando estos servicios
(estrechamiento de márgenes o margin squeeze). DT recurrió la decisión de la Comisión,
alegando entre otras cuestiones que no era responsable pues sus precios fueron aprobados
por la autoridad regulatoria alemana (la RegTP). En su sentencia de 10 de abril, el Tribunal de
Primera Instancia (TPI) desestima en su totalidad el recurso. Estando pendiente el recurso de
Telefónica contra la Decisión de la Comisión que le impuso el año pasado una multa 151
millones de euros por una conducta semejante, se comprenderá el interés de examinar “con
lupa” esta sentencia.
La Comisión Europea no está vinculada por las autoridades nacionales…
La sentencia constituye una victoria de la Comisión en toda regla: la aprobación de las tarifas
por la RegTP ni libera a DT de su responsabilidad por sus conductas en el mercado, ni impide
a la Comisión ocuparse del asunto y aplicar la prohibición de abuso del artículo 82 del Tratado.
Lo más sorprendente es que el TPI acusa prácticamente a la RegTP de haber sido “capturada”
por DT por haber autorizado unos precios a DT ¡a sabiendas de que estos ponían en pérdidas
a los competidores!
… pero, naturalmente, si lo estaría si la autoridad nacional ha aplicado correctamente el
Derecho comunitario…
El TPI funda la anterior conclusión en dos argumentos: el primero, que la RegTP no era una
autoridad de competencia y el segundo, que su resolución infringía el art. 82. Pues bien, la
CMT sí tiene como misión garantizar el mantenimiento de la competencia efectiva en los
mercados de las telecomunicaciones e impedir el abuso de posiciones de dominio, de modo
que la Comisión no podría sancionar a Telefónica si la CMT hubiera interpretado correctamente
el artículo 82 al aplicar las normas nacionales. En primer lugar, porque si la CMT aplicó bien la
norma, el análisis de la Comisión no puede conducir al resultado contrario -una de las dos se
ha equivocado-. Y en segundo lugar, por el principio de confianza legítima.
… con lo que será decisivo si el análisis de la CMT fue correcto y si las tarifas de
Telefonica se modificaron tan pronto como existieron datos que permitían deducir que
estaban causando estrechamiento de márgenes
En consecuencia, el TPI debería acoger los argumentos de Telefónica si el análisis de costes
de la CMT fue correcto (aún fundado en prospecciones), no apreciando margin squeeze en las
tarifas aprobadas a Telefónica, y si las sometió a vigilancia, obligando al operador a cambiarlas
cuando los datos reales contradecían las prospecciones. Y esto aun cuando fueran posibles
dos análisis diferentes (por basarse uno en prospecciones y otro en datos reales) y ambos
hubiesen de considerarse correctos.
La otra novedad de la Sentencia es la afirmación del TPI según la cual la empresa dominante
tiene la obligación de solicitar la modificación de las tarifas cuando el nivel de las aprobadas
previamente sea idóneo para dificultar la competencia en el mercado en el que es dominante,
por ejemplo, exprimiendo el margen de sus competidores. En este punto, -se comprende
fácilmente- es esencial determinar si Telefónica disponía de datos que demostraban el
estrechamiento de márgenes, como afirmó la Comisión en su momento. En todo caso, la
determinación de la fecha en que Telefónica disponía de estos datos puede afectar a la cuantía
de la multa.
A nuestro juicio, aun cuando se compartiera esta notable afirmación del TPI, Telefónica no
tenía por qué solicitar motu proprio la modificación de las tarifas si, como hemos presupuesto,
el regulador llevaba a cabo un control activo de la evolución de costes y precios de Telefónica y
de sus competidores.