secretaría acción sindical y relaciones laborales Trajano,1. 6ª planta 41002 SEVILLA Teléfono: 954 50 70 74 Fax: 954 50 70 14 E-mail: [email protected] ¿Qué es un Expediente de Regulación de Empleo (ERE)? Instrumento en poder del empresario para proceder a la suspensión temporal de contratos laborales, la reducción de la jornada laboral o la extinción colectiva de las relaciones laborales (despido colectivo) basándose en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. ¿En qué consiste un ERE extintivo? Se entiende que existe despido colectivo cuando las extinciones de contratos, en un período de 90 días, superen el umbral legal del número de afectados: a) 10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores. b) El 10% de la plantilla cuando ésta tiene entre 100 y 300 empleados. c) 30 trabajadores en las empresas que den trabajo a 300 o más empleados. Se entiende igualmente que existe despido colectivo, la extinción de los contratos de trabajo que afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5 y siempre y cuando la extinción de los contratos se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. ¿Quiénes, y bajo qué circunstancias, pueden solicitar un ERE? Con la reforma laboral es el empresario el único legitimado para solicitar el ERE, desapareciendo la posibilidad de que sean los propios trabajadores, a través de sus representantes legales, los que soliciten el E.R.E. en aquellos casos en los que la inactividad del empresario pueda producir perjuicios de imposible o difícil reparación. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir la empresa para extinguir las relaciones laborales colectivamente? El despido colectivo irá precedido de un período de consulta con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a 30 días naturales, ó de 15 días para empresas de menos de 50 trabajadores. PAGE 4 La comunicación de la apertura de dicho período a los representantes legales deberá hacerse mediante escrito, de manera que una copia de este escrito se hará llegar a la autoridad laboral correspondiente, junto con otro escrito de comunicación a la propia autoridad laboral. Recibida la comunicación, la autoridad laboral, lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, debiendo recabar, con carácter preceptivo, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. Transcurrido el período de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si existe acuerdo, trasladará una copia del mismo. En caso contrario, remitirá a la autoridad laboral y a los representantes legales la decisión final adoptada así como las condiciones del despido. Una vez comunicada la decisión a los representantes legales de los trabajadores, el empresario podrá comenzar a notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados concediéndole un plazo de preaviso de 15 días. En todo caso, como mínimo deben de transcurrir 30 días hábiles (excluidos domingos y festivos) entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. La decisión final del empresario puede impugnarse bien individualmente por los trabajadores afectados, bien colectivamente por los representantes legales de los trabajadores, así como por la autoridad laboral cuando el acuerdo alcanzado se ha hecho mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. ¿Qué autoridad colectivo? laboral interviene en el proceso despido Para determinar la autoridad laboral competente en cada caso es preciso considerar el ámbito geográfico del ERE, de manera que si éste incluye centros de trabajo distribuidos en más de una autonomía, la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social será competente para su tramitación y autorización. En el caso de que los afectados se concentren en una Comunidad Autónoma, la competencia se atribuirá a la Consejería de Trabajo o, en su defecto, a la estructura encargada de los asuntos laborales (normalmente la Dirección General de Trabajo). PAGE 4 Los acuerdos de transferencia de competencias suelen marcar un porcentaje sobre el que la comunidad se atribuye la facultad de tramitar un ERE. Normalmente la Comunidad Autónoma tendrá la competencia cuando, al menos, el 85% de los afectados pertenezcan a su región. ¿Qué criterios deben de tenerse en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo? No existe en la actual normativa ningún tipo de regla o criterio que sirva para determinar qué trabajadores pueden ser incluidos en el E.R.E. En este sentido la normativa únicamente obliga al empresario a que en el escrito de comunicación de apertura del período de consultas, consigne los siguientes extremos: - Especificación de las causas que justifican el despido colectivo. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados de forma habitual en el último año. Período previsto para la ejecución de los despidos. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados. ¿Qué régimen resulta de aplicación a los E.R.E en tramitación o con vigencia en su aplicación anterior a la entrada en vigor de la reforma laboral? Los expedientes de regulación de empleo para la extinción, suspensión de contratos de trabajo o reducción de jornada que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor de la reforma laboral, se regirán por la normativa vigente en el momento de su inicio. Asimismo, aquellos EREs resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación en la fecha de entrada en vigor de la reforma, se regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente. ¿Puede afectar el ERE a un empleado que está de permiso por maternidad o por paternidad?” En el caso de que toda la plantilla esté afectada por un ERE, éste también incluirá a los trabajadores que disfrutan de permiso por maternidad (también por paternidad), por enfermedad o de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores. Sin embargo, estos despidos deberán justificarse muy específicamente en una reestructuración parcial. En cualquier caso, esta situación no perjudicará PAGE 4 el cálculo de la indemnización, que se realizará atendiendo al tiempo total de servicios, sin excluir el periodo de permiso. ¿Cuál es la indemnización a la que tiene derecho un trabajador despedido vía ERE? La indemnización mínima que legalmente corresponde al trabajador afectado por un ERE consiste en 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades. La entrada en vigor de la reforma laboral, no impide que esta indemnización pueda ser mejorada por acuerdo entre las partes durante el periodo de consultas del ERE, ahora bien, la supresión de la autorización administrativa va a afectar seriamente a la acción sindical y, por tanto, a la capacidad de negociar mejores acuerdos, dado que la empresa puede imponer, en caso de falta de acuerdo, el despido con 20 días de salario por año de servicio. ¿En qué supuestos la indemnización es pagada directamente por el Fondo de Garantía Social? El Fondo abonará directamente, sin necesidad de declaración de insolvencia o concurso de la empresa, las siguientes indemnizaciones. a) Para las extinciones producidas a partir del 15/07/2012 y en relación con los contratos indefinidos, el Fondo abonará al trabajador una indemnización de 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a al año, con el tope del doble del salario mínimo interprofesional y una anualidad. No responderá el Fondo de indemnización alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, entando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. b) En los supuestos de E.R.E, la autoridad laboral que constate la existencia de fuerza mayor, podrá acordarse de que la totalidad o parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos, sea satisfecha por el Fondo, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse de la empresa. Fuera de los dos casos anteriores, el FOGASA sólo abonará la indemnización cuando esté acreditada la insolvencia de la empresa o ésta sea declarada en concurso de acreedores. En este caso, tiene que PAGE 4 abonar el importe de las indemnizaciones reconocidas en sentencia, auto de conciliación judicial. A efectos de IRPF ¿qué tratamiento fiscal tiene la indemnización de un trabajador afectado por un ERE? Está exenta de retención y tributación en el IRPF la indemnización legal, es decir, los 20 días de salario por año de servicio, con el tope máximo de doce mensualidades. La parte de la indemnización que exceda de la cuantía indicada estará sujeta a tributación, no obstante, dicho exceso podrá beneficiarse de una reducción como renta irregular, al entenderse que las indemnizaciones derivadas de un ERE se han generado en el período de prestación de servicios en la empresa. Si dicho periodo es superior a dos años, será aplicable una reducción del 40% en la cuantía sobre la que se practica la retención. ¿En qué consiste ERE temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción? El ERE temporal se concreta en dos supuestos distintos: la suspensión o cese de la actividad que viene desarrollando el trabajador en días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo, y la reducción de la jornada laboral entre un 10 y un 70 % de la jornada laboral pactada (diaria, semanal, mensual o anual) ¿Qué diferencias existen entre un ERE temporal (ERTE) y un E.R.E (despido colectivo)? Existen dos diferencias fundamentales entre estas dos modalidades: la primera en lo relativo la duración del periodo de consultas, dado que en el Expediente de suspensión temporal no será superior a 15 días naturales, mientras que en el E.R.E ese plazo no será superior a 30 días naturales o de 15 días en las empresas de menos de 50 trabajadores. . La segunda diferencia la encontramos en que los empleados afectados por un E.R.T.E, no tienen derecho a una indemnización, sólo a la prestación de desempleo, ya que este procedimiento es una suspensión temporal del contrato de trabajo. Sin embargo, los trabajadores sí pueden pactar una serie de complementos con la empresa. La edad de los empleados o el número de los afectados no son factores diferenciadores. PAGE 4 ¿Tiene alguna limitación el derecho de permanencia en la empresa? Conforme al Estatuto de los Trabajadores y la Ley Orgánica de Libertad Sindical, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto los demás trabajadores afectados por el ERE. Con la reforma, mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas, se podrán establecer además otras prioridades de permanencia a favor de trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Para el caso de que los representantes legales puedan verse afectados por el ERE, el empresario deberá justificar en el procedimiento de regulación de empleo, la afectación de estos trabajadores a los que una norma con rango legal o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho. ¿En qué circunstancias se considera que un ERE no se ajusta a derecho? Este procedimiento está regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, por tanto, será ilegal cuando no cumpla los requisitos establecidos en dicho precepto, concretamente: a) Si no se ajusta a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los motivan. b) Si la autoridad laboral constata que los acuerdos alcanzados se han hecho mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. c) Si la entidad gestora de la prestación por desempleo, aprecia que el acuerdo alcanzado pudiera tener como objeto la obtención indebida de prestaciones por parte de los trabajadores afectados. d) El incumplimiento por el empresario de la obligación de ofrecimiento de un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas, cuando el despido colectivo afecte a más de 50 trabajadores. Esta obligación no resulta de aplicación en las empresas sometidas a procedimiento concursal. Si una empresa obtiene beneficios, pero argumenta que no es rentable como consecuencia de la crisis, ¿puede utilizar esta PAGE 4 explicación el trabajador para recuperar su puesto laboral o conseguir una indemnización superior? Una empresa que no esté en situación de pérdidas puede formular un ERE alegando que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Para el caso de que el empresario alegue la existencia de causas económicas, basta con que se deduzca la existencia de pérdidas actuales o previstas, o simplemente la disminución persistente (tres trimestres consecutivos) de su nivel de ingresos. Por tanto, una empresa que tenga beneficios sí tiene la posibilidad de presentar un ERE, puesto que existen otras causas que justifican este procedimiento. Muchas veces no son sólo las situaciones extremas de pérdidas, sino de costes, de duplicidades, o de reducción de los volúmenes de ventas lo que impulsa a la empresa a presentar un ERE. En cualquier caso, el objetivo sindical prioritario es el mantenimiento del empleo, impidiendo, dentro de lo posible, la imposición de medidas drásticas y perjudiciales para el trabajador como es la pérdida de empleo. Por ello, los trabajadores y sus representantes legales, ante la existencia de beneficios empresariales, podrán alcanzar acuerdos indemnizatorios superiores a los mínimos legales en el periodo de consultas del ERE. ¿En qué supuesto procede la reposición del derecho a la prestación por desempleo? Cuando una empresa, en virtud de ERE o procedimiento concursal, suspenda los contratos de trabajo (o reduzca el número de días u horas de trabajo), y posteriormente se extingan los contratos al amparo de los artículos 51 y 52.c) del E.T o por resolución judicial en procedimiento concursal (art. 64 Ley Concursal), los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas suspensiones o reducciones, con un límite máximo de 180 días, y siempre que se cumplan las siguientes condiciones: PAGE 4 a) Que las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, ambos inclusive: b) Que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012, y el 31 de diciembre de 2014. La reposición prevista en los apartados anteriores se aplicará al mismo derecho a la prestación por desempleo que se consumió durante la suspensión temporal o reducción temporal de la jornada de trabajo. La base de cotización y la cuantía a percibir durante el periodo de la reposición serán las mismas que las que correspondieron a los periodos objeto de la reposición. El derecho a la reposición se reconocerá de oficio por la entidad gestora en los supuestos en los que se solicite la reanudación o reapertura de la prestación por desempleo. En los supuestos en los que esté agotado el derecho, se deberá solicitar la reposición, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social. De forma transitoria, los trabajadores cuyo contrato de trabajo se hubiese extinguido con anterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012 para la reforma del mercado laboral, y que previamente hubieran sido afectados por un E.R.T.E (de suspensión de contrato o reducción de jornada) tendrán derecho, en su caso, a la reposición de las prestaciones de conformidad con la normativa vigente en el momento en que se produjo el despido o la resolución administrativa o judicial que autorizó la extinción del contrato. Secretaría Acción Sindical CCOO-Andalucía 13/06/2013 PAGE 4