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O.D. Nº 2.676
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
1
SESIONES ORDINARIAS
2007
ORDEN DEL DIA Nº 2676
COMISION BICAMERAL PERMANENTE DE TRAMITE LEGISLATIVO
(LEY 26.122)
Impreso el día 17 de agosto de 2007
Término del artículo 113: 29 de agosto de 2007
SUMARIO: Declaración de validez del decreto 863
de fecha 5 de julio de 2007. (3.769-D.-2007.)
I. Dictamen de mayoría
II. Dictamen de minoría
III. Dictamen de minoría
De acuerdo con las disposiciones pertinentes,
este dictamen pasa directamente al orden del día.
Sala de la comisión, 1º de agosto de 2007.
Jorge M. Capitanich. – Diana B. Conti. –
Jorge A. Landau. – Agustín O. Rossi. –
Patricia Vaca Narvaja. – María L.
Leguizamón. – María C. Perceval.
I
Dictamen de mayoría
INFORME
Honorable Cámara:
I. Antecedentes
La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo –Ley 26.122– prevista en los artículos 99,
inciso 3; y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución
Nacional ha considerado el expediente referido al decreto del Poder Ejecutivo nacional 863 de fecha 5 de
julio de 2007 mediante el cual se amplía la planta permanente del Servicio Penitenciario Federal, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en
quinientos cuarenta y dos (542) cargos para el personal de seguridad y defensa, de acuerdo al detalle
obrante en las planillas anexas al presente decreto
que forman parte integrante del mismo.
En virtud de los fundamentos que se exponen en
el informe adjunto, y por los que oportunamente
ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente
La Constitución Nacional, antes de la reforma de
1994, establecía en forma clara y terminante la
doctrina de la separación de las funciones del
gobierno, precisando uno de los contenidos básicos asignados a la forma republicana prevista en
su artículo 1°.
La clásica doctrina de la división de los poderes,
concebida por el movimiento constitucionalista
como una de las técnicas más eficaces para la defensa de las libertades frente a los abusos gestados
por la concentración del poder, y que fue complementada con la teoría de los controles formulada por
Karl Loewenstein, revestía jerarquía constitucional
y era uno de los pilares elementales sobre los cuales se estructuraba la organización gubernamental
de la Nación.
Gregorio Badeni 1 señala: “…Las funciones del órgano ejecutivo han aumentado en los sistemas democrático-constitucionales como consecuencia de
la ampliación de la actividad estatal. Y, si bien esa
tendencia se refleja en todos los órganos gubernamentales, su proyección resulta mucho más significativa en el Poder Ejecutivo debido a que su fun-
Proyecto de resolución
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Artículo 1º – Declarar la validez del decreto 863
de fecha 5 de julio de 2007.
Art. 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo.
1
Badeni, Gregorio, Reglamentación de la Comisión
Bicameral Permanente, “La Ley”, 2006-D, 1.229.
2
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ción no se limita a la simple ejecución de las leyes,
sino que se extiende, en forma global, a la gestión
y administración de los asuntos públicos, y a la determinación del plan de gobierno…”.
En este orden de ideas, el citado constitucionalista destaca: “…La expansión de las funciones ejecutivas no configura, necesariamente, una corruptela constitucional por cuanto ella puede ser
convalidada mediante una interpretación dinámica
y razonable de la Ley Fundamental…2
”En el ámbito de la vida social, política o económica de una nación –agrega Badeni– pueden presentarse situaciones graves de emergencia generadoras de un estado de necesidad cuya solución
impone que se adopten medidas urgentes para neutralizar sus efectos perjudiciales o reducirlos a su
mínima expresión posible. Cuando esas medidas,
constitucionalmente, deben revestir carácter legislativo, las demoras que a veces se producen en el
trámite parlamentario pueden privarlas de eficacia
temporal, y ello justificaría su sanción inmediata por
el órgano ejecutivo, ya sea en forma directa o como
consecuencia de una delegación congresual…”.3
La reforma constitucional de 1994 dejó atrás la discusión doctrinaria y jurisprudencial que en el marco del paradigma instaurado por los constituyentes de 1853/60 se planteaba.4
A partir de la reforma, la facultad que la Constitución Nacional le atribuye excepcionalmente al Poder Ejecutivo, más allá de las posturas doctrinarias
ha adquirido “carta de ciudadanía constitucional,
por lo que ya no tiene sentido discutir si la procedencia de esta clase de reglamentos se apoya en el
ensanche, o bien, en la superación de las fuentes
constitucionales. En tal sentido, su validez constitucional encuentra apoyo expreso en el artículo 99,
inciso 3, de la Constitución reformada”.5
En procura de una regulación del poder atribuido al presidente de la Nación se establecieron mecanismos tendientes a resolver el uso y la instrumentación de tres decretos cuyas características han
sido tipificados en nuestra Constitución Nacional:
a) los decretos de necesidad y urgencia; b) los dictados en virtud de delegación legislativa; y c) los
de promulgación parcial de las leyes.
2
Badeni, Gregorio, ob. cit.
Badeni, Gregorio, ob. cit.
4
Joaquín V. González se pronunciaba a favor de la
constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia
siempre que ellos sean sometidos a consideración del Honorable Congreso de la Nación. Manual de la Constitución
argentina, 1890.
En una postura distinta, se ubica Linares Quintana, siguiendo el criterio ortodoxo de que lo que no está previsto
en la ley no se puede hacer.
5
Cassagne, Juan Carlos, La configuración de la potestad reglamentaria, “La Ley”, 2004-A, 1144.
3
Estos decretos han sido consagrados expresamente en los artículos 99, inciso 3; 76, 80 y 100,
incisos 12 y 13, de la Constitución Nacional.
El artículo 99 en su parte pertinente establece:
CAPÍTULO TERCERO. Atribuciones del Poder Ejecutivo. Artículo 99. “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
……………………………………………………………
”3. Participa de la formación de las leyes con
arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
juntamente con el jefe de Gabinete de Ministros.
”El jefe de Gabinete de Ministros personalmente
y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la proporción de
las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
comisión elevará su despacho en un plazo de diez
días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
CAPÍTULO CUARTO. Atribuciones del Congreso. Artículo 76. “Se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca.
”La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.
C APÍTULO QUINTO : De la formación y sanción
de las leyes. Artículo 80. “Se reputa aprobado por el
Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la
unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En
este caso será de aplicación el procedimiento previsto
para los decretos de necesidad y urgencia”.
CAPÍTULO CUARTO: Del jefe de Gabinete y demás
ministros del Poder Ejecutivo: Artículo 100:
……………………………………………………………
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“12. Refrendar los decretos que ejercen facultades
delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos
al control de la Comisión Bicameral Permanente.
”13. Refrendar juntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá
personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la comisión
bicameral permanente.”
La introducción de los institutos denominados
“decretos de necesidad y urgencia” y “facultades
delegadas” en el nuevo texto constitucional de 1994,
implica poner reglas a una situación de excepción
y, por lo tanto, al estricto control que la Constitución Nacional le atribuye al Congreso Nacional.
Sin embargo ella no ha previsto el trámite ni los
alcances de la intervención del Congreso sino que
lo ha dejado subordinado a una ley especial.
La ley 26.122 sancionada el 20 de julio de 2006
regula el trámite y los alcances de la intervención
del Congreso respecto de los decretos que dicta el
Poder Ejecutivo nacional: a) de necesidad y urgencia, b) por delegación legislativa, y c) de promulgación parcial de leyes.
El título II de la ley 26.122 establece el régimen
jurídico y la competencia de la Comisión Bicameral
Permanente y, en su artículo 5º, precisa que ella estará integrada por ocho (8) diputados y ocho (8)
senadores, designados por el presidente de sus respectivas Cámaras.
La resolución del presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación 1.130 de fecha 12
de octubre de 2006, ha designado a los señores diputados de la Nación, miembros de dicha comisión.
En igual sentido, el presidente de la Honorable
Cámara de Senadores de la Nación ha emitido los
decretos 54 de fecha 13 de octubre de 2006 y 57 de
fecha 25 de octubre de 2006.
En este orden de ideas, es criterio de esta comisión plantear un criterio amplio al analizar las circunstancias de carácter excepcional que operan como supuesto fáctico-jurídico-político que autoriza el empleo
del instituto del decreto de necesidad y urgencia.
De Vega García afirma con acierto que la función
del supuesto fáctico es doble, porque por una
parte se constituye en la situación de hecho –la necesidad urgente– habilitante para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer las facultades legislativas indispensables e inevitables para la solución de la
crisis; por otro lado, esta situación de hecho se convierte también en condición de contenido de la
norma de necesidad y urgencia, “porque parece
lógico que sus preceptos contengan la respuesta
más adecuada al supuesto que el gobierno alega al
dictar este tipo de instrumentos”.6
6
Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y urgencia, Buenos Aires, Depalma, 1995.
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3
Es de vital importancia esta definición, ya que serán luego los órganos de control quienes deberán
valorar si se han reunido los requisitos en el supuesto de hecho que autoriza al Poder Ejecutivo a
hacer uso de dicha facultad.
La doctrina en general se refiere al supuesto fáctico como aquel acontecimiento o situación que determina la emergencia que ocasiona la crisis institucional que impide al Poder Ejecutivo ejercer sus
facultades constitucionales de un modo más adecuado, llevando al estado de necesidad política que
desemboca en la asunción de dichas facultades por
parte del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, Pérez Hualde, Lagaz y Lacambara,
entienden que existe aún un supuesto previo que
es el de la vigencia de un sistema republicano
que contemple en especial uno de los requisitos
básicos, como lo es el principio de división de
poderes.
En conclusión, al supuesto fáctico lo precede un
supuesto institucional complejo que se compone de
la existencia de un sistema con división de poderes
o de funciones de distintos órganos y con un procedimiento de elaboración de leyes. Si no existen
estos antecedentes, no se dará la posibilidad de existencia del decreto de necesidad y urgencia.
Superado este debate doctrinario, el dictado del
Poder Ejecutivo de normas de rango legislativo so
pretexto de la existencia de una situación de hecho
que impide el pronunciamiento por parte del órgano al cual, según la Constitución, le corresponde
actuar, no es un fenómeno novedoso para el derecho político.
Entre sus antecedentes más antiguos, se detecta
la presencia de estos instrumentos en la Carta de
Restauración Francesa y en la Ley Fundamental de
Prusia de 1850.
Asimismo, son numerosas las constituciones europeas que han contemplado la posibilidad de existencia de aquellas situaciones extraordinarias de necesidad y urgencia, estableciéndolas en sus textos
en forma expresa, tales como la Constitución de la
República Española y en Sudamérica, las Constituciones de Brasil, Colombia y Perú, entre otras.
En este sentido, este es el marco fáctico en el cual
la Convención Constituyente de 1994 introdujo los
decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional argentina, receptados en el artículo
99, inciso 3.
La norma precitada establece como presupuesto
para dictar decretos de necesidad y urgencia: la existencia de “circunstancias excepcionales” que “hacen imposible recorrer el procedimiento legislativo”.7
7
Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, EDIAR, 1995,
tomo VI.
4
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Conforme la postura desarrollada por Germán
Bidart Campos, la “necesidad” es algo más que conveniencia, en este caso, parece ser sinónimo de imprescindible. Se agrega “urgencia”, y lo urgente es
lo que no puede esperar. “Necesario” y “urgente”
aluden, entonces, a un decreto que únicamente puede dictarse en circunstancias excepcionales en que,
por ser imposible seguir con el procedimiento normal de sanción de las leyes, se hace imprescindible
emitir sin demora alguna el decreto sustantivo.8
Por su parte, la convalidación del dictado de este
tipo de decretos vino de la mano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del caso
“Peralta”,9 ya que se le reconoció expresamente al
presidente de la Nación la facultad de dictar este
tipo de normas.
En el caso precitado, los actores iniciaron una acción de amparo ante el dictado del decreto 36/90 que
convertía los contratos bancarios a plazo fijo en bonos de deuda pública (Plan Bonex).
Sin embargo, a pesar de su reconocimiento jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia impuso una
serie de reglas que debe contener el dictado de este
tipo decretos por parte del órgano administrador
para su procedencia.
Estas circunstancias fácticas que debían configurarse eran:
“…una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y
el Estado –ésta constituirá la causa por la cual se
considera válido el decreto– […] razonabilidad de
las medidas dispuestas […] relación entre los medios elegidos por la norma y los fines de ésta […]
examen de la proporcionalidad de las medidas y el
tiempo de vigencia de ellas [...] inexistencia de otros
medios alternativos adecuados para lograr los fines
buscados […] convalidación del Congreso, expresa o tácita…”.
Asimismo, sostuvo que “no necesariamente el
dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas
como el decreto 36/90 determina su invalidez constitucional por la sola razón de su origen”.
Puede reconocerse la validez constitucional de
una norma como la contenida en el decreto 36/90,
dictada por el Poder Ejecutivo, fundado en dos razones fundamentales: a) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en
los puntos de política económica involucrados; b)
porque ha mediado una situación de grave riesgo
social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en el decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados (considerando 24).
8
Bidart Campos, Germán, Los decretos de necesidad y
urgencia. Columna de opinión, “La Ley”, 27/02/01.
9
“La Ley”, 1991-C:158.
La Corte ha caracterizado al supuesto fáctico
habilitante para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia como “una situación de grave riesgo social frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas” (considerando 24).
En este sentido, la Corte Suprema definió la emergencia económico-social como aquella “situación
extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada,
en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad que hay que
ponerle fin” (considerando 43).
Asimismo, el alto tribunal consideró la razonabilidad de la medida atendiendo a “la circunstancia
de que los medios arbitrados no parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen” (considerando 48).
El Poder Judicial tiene la potestad de examinar la
existencia o no del estado de necesidad y razonabilidad, ejerciendo el control de constitucionalidad
sobre la materia regulada, en un caso que sea sometido a su juicio y donde se haya afectado algún
derecho constitucional.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la
Constitución Nacional 10 controlará la razonabilidad
de la medida, que consiste en la adecuación de los
medios dispuestos con los fines que se pretenden
lograr, exigiendo que en las normas de emergencia
exista una proporcionalidad entre las limitaciones
impuestas y las circunstancias extraordinarias que
se pretenden superar, sin que se produzca una alteración en la sustancia de los derechos constitucionalmente reconocidos.
El criterio expuesto por la CSJN respecto de su
facultad de ejercer el control de constitucionalidad
con relación a los decretos de necesidad y urgencia ha sido variable.
Mientras en el caso “Peralta” convalidó el dictado
de este tipo de decretos y estableció los presupuestos fácticos que deben concurrir para la procedencia
de su dictado; en el caso “Rodríguez”,11 la CSJN se
refirió a la legitimidad de los decretos de necesidad y
urgencia y a su control político en cabeza del Poder
Legislativo. Se discutió quién posee la atribución jurisdiccional para controlar este tipo de decretos.
Asimismo, consideró que los legisladores que
habían interpuesto la acción de amparo carecían de
legitimación activa; lo mismo sostuvo respecto del
Defensor del Pueblo, pero consideró que el jefe de
Gabinete tenía legitimación para actuar.
En esta oportunidad, la CSJN defendió la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia y
de su control político en cabeza del Poder Legisla10
Artículo 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
11
“La Ley”, 1997-E:884.
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tivo. Sostuvo que la jueza de grado carecía de jurisdicción para intervenir en el caso por ausencia
de gravamen, caso, causa o controversia, pues decidió sobre un conflicto –que por su naturaleza– es
ajeno a la resolución judicial, mediando –en consecuencia– una invasión de la zona de reserva de otro
poder (considerando 6°).
Sin embargo, a pesar de lo dicho precedentemente, consideró que ello no implica una convalidación
del decreto (de necesidad y urgencia) 842/97 “en
tanto que esa norma, como integrante del ordenamiento jurídico, es susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales –antes, durante o
después de su tratamiento legislativo y cualquiera
fuese la suerte que corriese ese trámite– siempre
que, ante un ‘caso concreto’ –inexistente en la especie–, conforme las exigencias del artículo 116 de
la Constitución Nacional, se considere en pugna con
los derechos y garantías consagrados en la Ley
Fundamental” (considerando 23).
Es decir, que limita la facultad de control del Poder
Judicial ante la presencia de agravio concreto (examina si se cumplieron los requisitos formales de procedencia y el límite material), siendo el Congreso –depositario de la voluntad popular– a quien la Constitución
Nacional le atribuye la excluyente intervención en el
contralor de los DNU (considerando 17).
En este caso, la CSJN renunció expresamente a
ejercer el control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, con base en la falta de caso y carencia de agravio concreto.
En cambio, en el caso “Verrocchi” 12 cambia el criterio sostenido en el fallo precedente y declara la
inconstitucionalidad de los decretos (de necesidad
y urgencia) 770/96 y 771/96 emitidos por el Poder
Ejecutivo nacional en 1996, que suprimían la percepción del salario familiar a aquellas personas que
cobren más de mil pesos.
En el caso precitado, la CSJN ejerce un control
de constitucionalidad amplio y analiza también la
razonabilidad de la medida, al avocarse a examinar
si se cumplieron las exigencias formales y materiales en el dictado de este tipo de normas, admitiendo el ejercicio de facultades legislativas por parte
del Poder Ejecutivo nacional.
En este sentido, la CSJN considera que “se hace
bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con
sujeción a exigencias materiales y formales, que
constituyen una limitación y no una ampliación de
la práctica seguida en el país…” (considerando 8°).
En el considerando 9° analiza las dos circunstancias habilitantes para el dictado de este tipo de normas, de conformidad con el artículo 99, inciso 3, de
12
“Verrocchi, Ezio D. c/Administración Nacional de Aduanas”, CS, 1999/08/19, “Fallos”, 322:1726, “La Ley”, 1999E, 590.
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la Constitución Nacional y sostiene que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad
sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa
facultad excepcional, que constituyen las actuales
exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribución de este tribunal en esta instancia evaluar el
presupuesto fáctico que justificaría la adopción de
decretos de necesidad y urgencia…”.
En el considerando 11, la CSJN sostuvo que la
carencia de ley que regule el trámite y alcances de
la intervención del Congreso, exigía una mayor responsabilidad por parte del Poder Judicial en el ejercicio del control de constitucionalidad, por lo cual,
confirma la sentencia del a quo que declaraba inconstitucionales los decretos 770/96 y 771/96. En el
presente caso ejerció un control amplio de las circunstancias fácticas y jurídicas del dictado del decreto en cuestión.
En el caso “Risolía de Ocampo”,13 se declararon
inconstitucionales varios artículos del DNU 260/97,
que disponía el pago en cuotas de las indemnizaciones por accidentes de tránsito ocasionados por
el transporte público de pasajeros, con invocación
de la emergencia económica de esas empresas y de
las aseguradoras.
El fundamento central para descalificar esta normativa fue que protegían intereses de individuos o
grupos, no intereses generales de la sociedad.
De esta forma, la CSJN en el caso precitado agregaba un requisito más a la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia: la protección de intereses generales de la sociedad.
En el caso “Guida”,14 la CSJN se pronunció por
la constitucionalidad del decreto de necesidad y
urgencia 290/95 que había dispuesto la reducción
de los salarios de los agentes de la administración
pública.
Uno de los principales argumentos de la Corte
para declarar la constitucionalidad del decreto precitado, fue su ratificación mediante la sanción de la
ley 24.624.
A juicio de la CSJN, dicha ratificación importaba la
intervención del Congreso en los términos que señala la Constitución y un reconocimiento de la emergencia invocada por el Poder Ejecutivo nacional.
Los ministros Nazareno, Moliné O’Connor y López,
que integraron la mayoría, coincidieron en la legitimidad de la medida, pues sostuvieron que “…la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95
mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de una situación de emergencia invocada por el Poder Ejecuti13
“Risolía de Ocampo, María José c/Rojas, Julio César s/
ejecución de sentencia”, CS, “Fallos”, 323:1934.
14
“Guida Liliana c/Poder Ejecutivo s/empleo público”,
CS, “Fallos”, 323:1566.
6
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vo para su sanción, a la vez que importa un concreto
pronunciamiento del órgano legislativo a favor de la
regularidad de dicha norma. Ese acto legislativo es
expresión del control que –en uso de facultades privativas– compete al Congreso de la Nación conforme al artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional, pues la sanción de la ley 24.624 demuestra que el
tema fue considerado por ambas Cámaras, como lo
exige el precepto constitucional, las que se pronunciaron en forma totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder Ejecutivo nacional al enfrentar la
crisis…” (considerando 6°).
En el caso precitado, el voto del ministro Carlos
Fayt señaló que “tal como lo recordó el tribunal en
la causa ‘Verrocchi’ (‘Fallos’, 322:1726), para que el
Poder Ejecutivo pueda ejercer válidamente facultades legislativas, que en principio le son ajenas, es
necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1°) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las Cámaras del Congreso no
puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor
que lo impidan, o 2°) que la situación que requiere
solución legislativa sea de una urgencia tal que deba
ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Esta última es la situación que debe entenderse
presente en el caso…” (considerando 6°).
“Que la doctrina elaborada por esta Corte en torno a la nueva previsión constitucional, no difiere
en lo sustancial del recordado precedente de ‘Fallos’, 313:1513. Sin embargo, en este último se valoró el silencio del Poder Legislativo como una convalidación tácita con consecuencias positivas
(considerando 25). Nada de ello en cambio, sería en
principio posible de afirmar hoy, frente al ineludible
quicio constitucional que condiciona estrictamente
la existencia misma de la voluntad del Congreso en
su manifestación positiva (artículo 82 de la Constitución Nacional). No obstante, de esta regulación
minuciosa de una facultad que por definición se
considera existente, no podría derivarse como conclusión que la ausencia de reglamentación legal del
artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional deje
inerme a la sociedad frente a las situaciones que el
propio texto constitucional ahora prevé como excepcionales y, por tanto, merecedoras de remedios del
mismo carácter” (considerando 7°).
Fayt agregó que “en el caso concreto que nos
ocupa, el Congreso Nacional, haciéndose cargo de
su necesaria intervención en cuestiones de hondo
y sensible contenido social –más allá de las implicancias presupuestarias que obviamente ostenta y
que en última instancia son la razón misma de la medida– ha asumido esa intervención legitimadora, con
lo que puede darse por satisfecho el recaudo constitucional antes indicado. Ello, claro está, no descarta sino refuerza el necesario control de constitucionalidad inherente al Poder Judicial de la Nación,
conforme fue recordado por el tribunal en la causa
‘Verrocchi’ ya citada” (considerando 9°).
En este mismo orden de ideas, el citado ministro
de la CSJN destacó que “en cuanto al contenido
mismo de la medida cuestionada, deben entenderse
reunidos los requisitos que condicionan su validez,
de acuerdo a la ya conocida doctrina de la emergencia” (considerando 10).
Por todo lo expuesto, se revoca el fallo de la instancia anterior y se declara la constitucionalidad del
decreto.
Entre los administrativistas, Juan Carlos Cassagne define a los reglamentos como “todo acto unilateral que emite un órgano de la administración pública, creador de normas jurídicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales”.15
Los reglamentos constituyen fuentes del derecho
para la administración pública, aun cuando proceden
de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad,
al cual los órganos administrativos deben ajustar su
cometido. Desde el punto de vista cuantitativo, constituyen la fuente de mayor importancia del derecho
administrativo, habida cuenta de que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sino también por los demás órganos y entes que actúan en su esfera.
En lo que concierne a la naturaleza de la actividad reglamentaria, la doctrina clásica consideraba
que constituía una actividad administrativa, mientras que para Cassagne “la actividad reglamentaria
traduce una actividad materialmente legislativa o
normativa, ya que se trata del dictado de normas
jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que actúan dentro de
la esfera de su competencia, traduciendo una actividad jurídica de la administración que se diferencia de la administrativa por cuanto ésta es una actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la
satisfacción de necesidades públicas, encuadrada
en el ordenamiento jurídico”.16
Conforme la terminología utilizada por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA),
los reglamentos se denominan también actos de alcance o contenido general.
Para la LNPA el reglamento es un acto de alcance general, expresión que comprende a los meros
actos de alcance general que no integran el ordenamiento jurídico.
“Sin embargo –señala Cassagne– la figura del reglamento no agota todas las situaciones que traducen la emisión de actos de alcance o contenido general en sede administrativa. Las normas generales
que sólo tienen eficacia interna en la administración
15
Cassagne, Juan Carlos, La configuración de la potestad reglamentaria, “La Ley”, 2004-A, 1144.
16
Cassagne, Juan Carlos, La configuración de la potestad reglamentaria, “La Ley”, 2004-A, 1144.
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o que están dirigidas a los agentes públicos –instrucciones de servicio, circulares– no producen efectos jurídicos respecto a los particulares. Su principal efecto jurídico se deriva del deber de obediencia
jerárquica del inferior al superior”.17
Tal y como expresa Cassagne, la caracterización jurídica de los reglamentos surge de la circunstancia
de encontrarse sujetos a un régimen jurídico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal,
de los actos administrativos y de las instrucciones
de servicio, circulares y demás reglamentos internos.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la administración, de la Legislatura o del
Poder Judicial, ya que las normas de carácter general dictadas por el Congreso o por los organismos
judiciales, sin el carácter formal de las leyes o sentencias, son también reglamentos, sujetos, en principio, al mismo régimen jurídico que los dictados
por la administración.
La sustancia de un acto de alcance general de
contenido normativo, que integra el ordenamiento
jurídico, es la del “reglamento”, con independencia
del órgano o ente estatal que lo produzca, siendo
indiferente desde el punto de vista jurídico la utilización de distintos términos.
Conforme la vinculación o relación de los reglamentos con las leyes, los primeros se clasifican según la doctrina en ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad o urgencia.18
Los reglamentos ejecutivos o de ejecución son los
que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades atribuidas por el artículo 99, inciso 2, de la
Constitución Nacional, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, regulando detalles
necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes y
de las finalidades que se propuso el legislador.
Por su parte, el dictado de reglamentos autónomos o independientes corresponde, en principio, al
Poder Ejecutivo de acuerdo a la distribución de funciones que realiza la Constitución Nacional, la cual,
en su artículo 99, inciso 1, le atribuye responsabilidad política por la administración general del país.
Marienhoff afirma que el reglamento autónomo es
dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca
de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales. Sostiene
que, así como existe una zona de reserva de la ley
que no puede ser invadida por el poder administrador, también hay un ámbito de competencias, reservado a la administración en la cual el Poder Legislativo no puede inmiscuirse, como consecuencia del
principio de separación de los poderes.19
17
Cassagne, Juan Carlos, ob. cit.
Clasificación desarrollada en Cassagne, Juan Carlos, La
configuración de la potestad reglamentaria, “La Ley”,
2004-A, 1144.
19
Definición señalada en Cassagne, Juan Carlos, ob. cit.
18
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7
Con la reforma constitucional de 1994 quedó superado el debate doctrinario respecto de los reglamentos delegados,20 al contemplar expresamente la
delegación legislativa en el artículo 76.
En dicha norma constitucional, si bien genéricamente se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, seguidamente se la admite respecto
de dos materias determinadas: a) de administración,
y b) de emergencia pública.
Tal y como se ha expuesto ut supra, hasta la reforma constitucional de 1994 se debatía en doctrina
acerca de la validez constitucional de los denominados reglamentos de necesidad y urgencia.21
Mientras un sector, encabezado por los administrativistas, se inclinaba por su validez constitucional y recibía el apoyo de la realidad jurisprudencial
aunque dentro de ciertos límites, otra corriente
doctrinaria entendía que resultaban violatorios del
sistema de la Constitución de 1853/60 por considerar, sustancialmente, que afectaban el principio de
la división de los poderes.22
Y tal como lo ha expresado Cassagne:23 “…La
concepción de la denominada doctrina de la separación de los poderes o, según prefieren algunos, de la división de los poderes, elaborada por
Montesquieu (bajo la innegable influencia de Locke),
20
Se sostenía que el Congreso no podía delegar sus atribuciones al Poder Ejecutivo.
21
Miguel A. Ekmekdjian (en su obra Manual de la Constitución argentina, Buenos Aires, Depalma, 1997) entiende
que no es correcto llamar a estas normas reglamentos, puesto que son normas de sustancia legislativa y no obstante
ello, son dictadas por el Poder Ejecutivo nacional, y adopta la denominación de “decretos leyes” al referirse a este
tipo de instrumentos.
22
En este orden de ideas, Ekmekdjian se encuentra ente
quienes defienden la inconstitucionalidad de los llamados reglamentos de necesidad y urgencia, fundando su postura en la
afectación del principio de de división de poderes, y olvidando conforme al criterio de esta comisión el verdadero origen de la teoría de frenos y contrapesos elaborado por
Montesquieu y adoptada por nuestra Constitución histórica
1853/60. En este sentido, y compartiendo la exposición de
Cassagne “…la atribución de la potestad reglamentaria al Ejecutivo responde a los principios de equilibrio, que están en la
base de la teoría de Montesquieu, permitiendo su ejercicio no
sólo para reglamentar las leyes del Congreso, sino también
para dictar normas generales en determinadas situaciones que
derivan tanto de sus propias facultades como órgano jerárquico superior de la administración pública (ex artículo 86
inciso 1º, Constitución Nacional) como de las atribuciones
vinculadas al estado de necesidad y a la eficacia de la realización de los fines constitucionales (esto último, a través de la
figura de la delegación), facultades que deberá ejercer, en cualquier caso, bajo el control permanente del Congreso…”
(Cassagne, Juan Carlos, La configuración de la potestad reglamentaria, “La Ley”, 2004-A, 1144).
23
Cassagne, Juan Carlos, Sobre fundamentación y los
límites de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, “La Ley”, 1991-E, 1179.
8
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CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
ha dado lugar a numerosas y diferentes interpretaciones jurídicas que olvidan la naturaleza eminentemente política y hasta sociológica de esta teoría.
Precisamente, al abordar el estudio del poder reglamentario, en cualquier ordenamiento constitucional
positivo, hay que analizar primero el sistema, su realidad y los antecedentes que le han servido de fuente, pues recién después de esa labor el intérprete
estará en condiciones para determinar el modo en
que la Constitución ha recepcionado el principio divisorio en lo que atañe a la articulación entre la ley
y el reglamento.
La teoría expuesta por Montesquieu en El espíritu de las leyes reposa, como es sabido, en la necesidad de instaurar un equilibrio entre los órganos que
ejercen el poder estatal. Parte de reconocer que las
personas que poseen poder tienden normalmente a
su abuso, por lo cual considera imprescindible la institución en el Estado de un sistema de pesos y contrapesos, de modo que los poderes puedan controlarse recíprocamente y que el equilibrio resultante,
permita el juego de los cuerpos intermedios de la sociedad y favorezca la libertad de los ciudadanos.24
Lejos de predicar la primacía del Poder Legislativo
o el acantonamiento de las funciones típicas de cada
poder (en sentido orgánico la concepción de Montesquieu –antes que transferir el monopolio de la actividad legislativa al Parlamento (como pretendió
Rousseau)– se ocupó de la división del Poder Legislativo, asignando al Poder Ejecutivo funciones
colegislativas (vgr. veto, iniciativa y convocatoria) y
estableciendo un sistema bicameral, con el objeto de
impedir el predominio y el abuso del órgano parlamentario. El centro de la concepción, aun cuando el
principio no tuvo acogida en las Constituciones que
se dictaron durante la Revolución Francesa, lo constituye, sin duda, la ubicación del Poder Judicial en el
esquema divisorio, concebido como órgano imparcial para juzgar y resolver las controversias, con independencia de los otros dos poderes…”.25
Conforme el análisis realizado ut supra, este precepto faculta al Poder Ejecutivo a emitir decretos por
razones de necesidad y urgencia, cuando se produzcan “circunstancias excepcionales” que “…hicieran
imposible seguir los trámites previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”.26
24
Cassagne, Juan Carlos, ob. cit.
Cassagne, Juan Carlos, ob. cit.
26
Cabe destacar que en Estados Unidos los citados decretos reciben la denominación de executives orders, las cuales
son órdenes ejecutivas, una facultad propia por la ley segunda fundamental de la Constitución de los Estados Unidos que establece la capacidad del presidente para legislar
sobre facultades e instituciones e incluso sobre la propia
Constitución.
25
Por todo lo expuesto, es criterio de esta comisión
analizar en lo pertinente la existencia del supuesto
fáctico-jurídico-político que habilita el dictado de
los instrumentos precitados por parte del Poder Ejecutivo, conforme a los requisitos establecidos expresamente por la Constitución Nacional en el artículo 99, inciso 3 –la existencia de circunstancias
excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento legislativo ordinario y la necesidad y urgencia de suplir dicho trámite mediante un decreto–;
sumado esto, a los principios sentados por la jurisprudencia elaborada a través de los diferentes fallos de la Corte Suprema de la Nación, tales como la
existencia de un grave riesgo social, asegurar la continuidad y vigencia de la unidad nacional y la protección de los intereses generales de la sociedad y
no de determinados individuos.
II. Objeto
Se somete a dictamen de esta comisión el decreto del Poder Ejecutivo nacional 863 de fecha 5 de
julio de 2007 mediante el cual se amplía la planta permanente del Servicio Penitenciario Federal, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en
quinientos cuarenta y dos (542) cargos para el personal de seguridad y defensa, de acuerdo al detalle
obrante en las planillas anexas al presente decreto
que forman parte integrante del mismo.
II.a. Análisis del decreto
El Poder Ejecutivo nacional ha dejado constancia en el último considerando del citado decreto que
se dicta en uso de las atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo nacional por el artículo 99, inciso 3,
de la Constitución Nacional.
La ley 26.122, en el capítulo I del título III se refiere a los dictámenes de la Comisión Bicameral Permanente respecto de los decretos de necesidad y
urgencia estableciendo en su artículo 10 que esta
comisión debe expedirse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su
dictado.
La lectura del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional permite distinguir como requisitos
formales: a) la firma del señor presidente de la Nación; b) la firma de los señores ministros y del señor jefe de Gabinete de Ministros –dictado en
acuerdo general de ministros– y refrendado juntamente con el señor jefe de Gabinete de Ministros;
y c) la remisión del señor jefe de Gabinete de Ministros a la Comisión Bicameral Permanente; y como
requisitos sustanciales: a) razones de necesidad y
urgencia; y b) en orden a la materia, puede dictar
normas de contenido típicamente legislativo, siempre que no trate materia penal, tributaria, electoral o
el régimen de los partidos políticos.
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
El decreto 863/07 en consideración ha sido decidido en acuerdo general de ministros y refrendado
por el señor presidente de la Nación, doctor Néstor
Kirchner, el señor jefe de Gabinete de Ministros,
doctor Alberto A. Fernández, y los señores ministros, de conformidad con el artículo 99, inciso 3,
párrafo 3.
Asimismo, se encuentra cumplido el último requisito formal referido a la obligación del jefe de Gabinete de Ministros de someter la medida a consideración de la comisión bicameral permanente dentro
de los 10 días.
Conforme al artículo 99, inciso 3, párrafo 4, se eleva este despacho en cumplimiento del plazo establecido.
La posición adoptada por la comisión tiene fundamento en el artículo 82 de la Constitución Nacional que establece: “La voluntad de cada Cámara
debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta” y en el principio de seguridad jurídica que exige que se mantenga la vigencia de los decretos de necesidad y
urgencia hasta tanto él sea derogado formalmente
por el Congreso.27
Corresponde a continuación analizar el cumplimiento de los requisitos sustanciales en el dictado
del decreto 863/07.
En los considerandos del precitado decreto, el
Poder Ejecutivo nacional deja constancia que, el
Servicio Penitenciario Federal, dependiente de la
Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, tiene por misión la ejecución de las penas privativas de libertad conforme a las leyes en vigencia, consonantes
con los tratados internacionales en la materia con
jerarquía constitucional, cuyo cumplimiento exige
cubrir las demandas esenciales de régimen, trato y
tratamiento de los internos, con el fin de procurar
su adecuada reinserción social.
De este modo, para llevar a cabo tan importante
misión social, resulta menester dar una pronta respuesta a la futura habilitación de nuevos establecimientos a erigirse en el marco del Plan de Infraestructura Penitenciaria 2004, aprobado por decreto
1.183/2003.
En este sentido, para satisfacer tal necesidad resulta apropiado incrementar la planta permanente del
Servicio Penitenciario Federal en quinientos cuarenta
y dos (542) cargos para personal de seguridad y defensa, con el objetivo de atender la mayor capacidad de alojamiento de internos derivada de la ampliación de establecimientos penitenciarios, y el
27
Esta posición ha sido sostenida por autores como
Bidart Campos, Pérez Hualde, Cassagne, entre otros, quienes han señalado que ni siquiera una ley que reglamente el
trámite y alcance de la intervención del Congreso podrá
prescribir que el silencio implique la aprobación tácita del
decreto de necesidad y urgencia.
O.D. Nº 2.676
9
aumento de demandas y servicios producto de esa
situación.
Asimismo, el Poder Ejecutivo nacional destaca
que a pesar de los avances en materia tecnológica de la infraestructura penitenciaria, el personal
continúa siendo principal protagonista en todas
las actividades y asistencias diarias de la población penal.
Por todo ello, y dada la urgencia de esta medida,
relacionada con la exigencia de mayores recursos
humanos para administrar los nuevos espacios penitenciarios proyectados, se profundiza severamente
al advertirse que los agentes que habrán de incorporarse definitivamente a la institución deben contar con estrictos controles de reclutamiento y cursos específicos de formación, con una duración
estimada de seis (6) meses a tres (3) años.
En otro orden, el Poder Ejecutivo nacional deja
constancia en los considerandos del precitado decreto que, la excepción prevista en el artículo 6º de
la ley 26.198 referida a la aprobación por decisión
administrativa del jefe de Gabinete de Ministros, de
la incorporación de agentes que completen cursos
de capacitación específicos correspondientes, entre otros, a las fuerzas de seguridad no resulta de
aplicación en el presente caso.
Es importante destacar que, el impacto presupuestario de la medida que se propicia no resulta significativo en el presente ejercicio, por lo cual el mismo
podrá ser atendido con los créditos presupuestarios vigentes correspondientes al Servicio Penitenciario Federal.
Es dable destcar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido desde antiguo la
existencia de situaciones que demandan una particular celeridad, como la que se configura en el caso
objeto de análisis, con el fin de no frustrar su solución frente a procesos comúnmente rápidos y difícilmente controlables cuyo remedio requiere el conocimiento de datos o factores acerca de los cuales
es natural que la autoridad administrativa posea una
más completa información, obtenida merced a su
contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del país ( CSJN “Fallos”, 246:345).
Asimismo, se ha señalado que inmersos en la realidad no sólo de nuestro país, sino en el resto del
mundo, debe reconocerse por la índole de los problemas y el tipo de solución que cabe para ellos,
difícilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos pluripersonales (CSJN,
fallo recaído en autos “Peralta, Luis contra Estado
nacional” de fecha 27 de diciembre de 1990).
Las razones de necesidad y urgencia requeridas
para habilitar la competencia del Poder Ejecutivo en
materia legislativa han sido descriptas en los considerandos del decreto 863/07.
El espíritu legislativo no ha variado atento a que
en definitiva el Congreso en ejercicio de sus atribu-
10
O.D. Nº 2.676
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
ciones constitucionales propias no ha adoptado decisiones diferentes en los puntos de política involucrados 28.
En razón a la materia regulada en el presente decreto, ella no está comprendida dentro de aquella
que taxativamente prohíbe el artículo 99, inciso 3º,
por no tratarse de materia penal, tributaria, electoral
o el régimen de partidos políticos.
III. Conclusión
2. Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional
(artículo 26 de la ley 26.122), juntamente con sus
fundamentos.
De acuerdo con las disposiciones pertinentes,
este dictamen pasa directamente al orden del día.
Sala de la comisión, 1º de agosto de 2007.
Ernesto R. Sanz. – Oscar R. Aguad.
INFORME
Por los fundamentos expuestos, encontrándose
cumplidos en lo que respecta al dictado del decreto
863/07, los requisitos formales y sustanciales establecidos en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional y de conformidad con los términos
del articulo 10 de la ley 26.122, la comisión propone
que se resuelva declarar expresamente la validez del
decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo nacional 863 de fecha 5 de julio de 2007.
Jorge M. Capitanich.
II
Dictamen de minoría
(RECHAZO)
Honorable Cámara:
La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo (Ley 26.122) ha considerado el mensaje 215
del jefe de Gabinete de Ministros por medio del cual
se comunica el dictado del decreto de necesidad y
urgencia (DNU) 863/2007 y se lo remite para consideración y dictamen de esta comisión en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3,
de la Constitución Nacional y por los artículos 2º,
10 y 19 de la ley 26.122.
Por los fundamentos que se exponen en el informe acompañado, y por los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente
Proyecto de resolución
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
1. Rechazar el decreto de necesidad y urgencia 863/2007 por falta de adecuación a los requisitos sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado, todo ello de conformidad con
lo establecido por el artículo 99, inciso 3, de la
Constitución Nacional y los artículos 10, 22 y 24
de la ley 26.122.
28
Ambos presupuestos han sido delineados como básicos
para la validez de los DNU en el voto de la mayoría en el
caso “Peralta”. Corte Suprema de Justicia (“Fallos”,
313:1513) (“La Ley”, 1990-D, 131).
Honorable Cámara:
1. Intervención legal
1.1. La Comisión Bicameral y las Cámaras
El Congreso Nacional, luego de trece años de producida la última reforma constitucional, ha dado
cumplimiento formal a la previsión del artículo 99
inc. 3, de la Constitución Nacional (CN) sobre los
decretos de necesidad y urgencia (DNU), al sancionar la “ley especial” que rige el trámite y el alcance
de la intervención del Congreso y conformar la Comisión Bicameral Permanente, recaudos ambos exigidos por dicha enmienda para dar validez a este
tipo de normas.
La parte final de la norma dice: “…Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará
el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso”.
No es frecuente que la Constitución califique de
especial a una ley. Alejandro Pérez Hualde 1 señala
que: “Cuando la Constitución califica de “especial”
a una ley dicho adjetivo no es intrascendente. La
noción de ley especial denota [...] la existencia de
normas que representan una excepción con respecto a otras de alcance más general. La característica
última de la ley especial consiste, pues, en que, si
ésta no existiera, su supuesto de hecho quedaría
automáticamente comprendido en el más amplio de
la ley de alcance general....
”Por ello entonces la especialidad otorga a la ley
un relevante papel en cuanto a que su contenido
es específico del instituto que regula y, en caso de
antinomias con otras normas, se convierte en criterio para resolver dándole preferencia tal como ocurre con otros criterios como el jerárquico normativo
o el cronológico.
”Este análisis hace que consideremos de real importancia la calificación que la Carta Magna ha otorgado a esta ley especial ya que será ella la que rija
el trámite y el alcance de la intervención del Congreso sin que quepan análisis analógicos de otras
1
Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y
urgencia: su ley especial. Derecho constitucional de la
reforma de 1994 –II–. Editorial Depalma, Buenos Aires.
1995, página 226 y subsiguientes.
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
normas generales que regulan el procedimiento parlamentario o de sanción de las leyes. La ley a
dictarse, en razón de su especialidad, en su contenido estará sujeta únicamente a la Constitución y
no a otras leyes de trámites parlamentarios fueran
éstas anteriores o posteriores a ella.”
Respecto de la intervención de las Cámaras y la
Comisión Bicameral Permanente el artículo 99, inciso 3, en lo pertinente, dispone: “… El jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario
de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que
de inmediato consideraran las Cámaras…”
El artículo 100, incisos 12 y 13, CN, lo siguiente:
“… Al jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le
corresponde: […] 12. Refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso, los
que estarán sujetos al control de la Comisión
Bicameral Permanente. 13. Refrendar juntamente con
los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente
leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez
días de su sanción estos decretos a consideración
de la Comisión Bicameral Permanente”.
Respecto de la intervención de la Comisión
Bicameral Permanente el artículo 2º de la ley 26.122
establece: “La Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99, inciso 3; y 100, incisos 12
y 13 de la Constitución Nacional se rige por esta
ley y las disposiciones de su reglamento interno; y
tiene competencia para pronunciarse respecto de los
decretos: a) de necesidad y urgencia; b) por delegación legislativa; y c) de promulgación parcial de
leyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional en
los términos de los artículos 99, inciso 3; 76; 80 y
100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional”.
El artículo 10 de la ley citada dispone además que:
“La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse
acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar
el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse
expresamente sobre la adecuación del decreto a los
requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado. Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede
consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia”.
Los siguientes artículos de la ley también refieren a las Cámaras y la Comisión Bicameral Permanente, en lo pertinente, de la siguiente manera:
“Incumplimiento. Artículo 18: En caso de que el
jefe de Gabinete no remita en el plazo establecido a
la Comisión Bicameral Permanente los decretos que
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11
reglamenta esta ley, dicha comisión se abocará de
oficio a su tratamiento. Para ello, el plazo de diez
días hábiles para dictaminar, se contará a partir del
vencimiento del término establecido para la presentación del jefe de Gabinete”.
“Despacho de la Comisión Bicameral Permanente. Artículo 19: La Comisión Bicameral Permanente tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación efectuada por el jefe de Gabinete,
para expedirse acerca del decreto sometido a su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada
una de las Cámaras. El dictamen de la comisión debe
cumplir con los contenidos mínimos establecidos,
según el decreto de que se trate, en los capítulos I,
II, III del presente título.”
“Tratamiento de oficio por las Cámaras. Artículo 20: Vencido el plazo a que hace referencia el artículo anterior sin que la Comisión Bicameral
Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artículos 99,
inciso 3 y 82 de la Constitución Nacional.”
“Plenario. Artículo 21: Elevado por la comisión
el dictamen al plenario de ambas Cámaras, éstas deben darle inmediato y expreso tratamiento.”
“Pronunciamiento. Artículo 22: Las Cámaras se
pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso
conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional.” “Cada Cámara comunicará a la
otra su pronunciamiento de forma inmediata”.
En función de lo expuesto esta Comisión Bicameral actúa en el marco de su competencia ejerciendo su control y elevando su despacho, 2 respecto
de lo actuado por el Poder Ejecutivo Nacional, para
su expreso tratamiento por el plenario de las Cámaras de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución Nacional y la ley 26.122.
2. Análisis del DNU
El rechazo del DNU propuesto en el proyecto de
resolución, y motivo del informe, se funda en las
razones y consideraciones siguientes:
1.1. Consideraciones generales
2.1.1. En primer lugar es preciso destacar que el
decreto ha sido dictado invocando el artículo 99,
inciso 3, de la Constitución Nacional.
Sentado ello, y de acuerdo a las facultades conferidas al Poder Ejecutivo nacional por nuestra
2
“La comisión se limita a elevar su despacho que –como
señala Bidart Campos– no resulta vinculante para el Congreso”. Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo VI. La reforma constitucional de 1994, Ediar, Buenos Aires. 1995, página 444.
12
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Carta Magna, corresponde expedirse a esta Comisión de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 99,
inciso 3, Constitución Nacional; y los artículos 2º,
10 y 19 de la ley 26.122.
El citado artículo 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional dispone que el Poder Ejecutivo nacional
no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes, y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad.
Cabe mencionar que la teoría del espíritu de las
leyes reposa en la necesidad de instaurar un equilibrio entre los órganos que ejercen el poder estatal.
Parte de reconocer que las personas que poseen
poder tienden normalmente a su abuso, razón por
la cual considera imprescindible la Institución en el
Estado de un sistema de pesos y contrapesos, de
modo que los poderes puedan controlarse recíprocamente y que el equilibrio resultante, permita el juego de los cuerpos intermedios de la sociedad y favorezca la libertad de los ciudadanos.3
Textualmente el artículo 99 dice: “El presidente de
la Nación tiene las siguientes atribuciones: […] 3.
Participa de la formación de las leyes con arreglo a
la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena
de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente
con el jefe de Gabinete de Ministros.”
La norma, alude a circunstancias excepcionales;
a la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios
para la sanción de leyes, y al dictado de decretos
de necesidad y urgencia. Sólo en ese contexto cabe
situar la habilitación del poder ejecutivo, y luego
viene el seguimiento que queda a cargo del jefe de
Gabinete de Ministros, de la Comisión Bicameral Permanente y del Congreso.
2.1.2. No caben dudas que el “presupuesto
habilitante” para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia ha de ser la existencia de una situación de excepcionalidad, traducida en la imposi-
bilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, con lo cual resulta forzoso concluir que la crisis política habilitante para el dictado
de tales decretos ha de reflejarse y entenderse como
una falta total de repuesta del Poder Legislativo
ante una necesidad súbita e imperiosa de su intervención.
Por otra parte, será necesario que exista una “situación de grave riesgo social” que actúe como causa de justificación en sentido lato y que los “remedios” adoptados sean adecuados para atender a la
misma, como que aquella situación haya hecho necesaria la creación de medidas súbitas. Por lo que
no bastará una situación de crisis legislativa, sino
que es preciso que esa crisis impida subsanar o
atender con la inmediatez necesaria la situación de
grave riesgo social, ante las circunstancias excepcionales que deben ser palmarias.
Sostiene Bidart Campos 4 que “fundamentalmente, el ‘abecé’ parece radicar en la exigencia inexorable de que resulte ‘imposible’ seguir el trámite regular de las leyes. Por ende, ni el apuro presidencial
en tomar una medida, ni la conveniencia o la necesidad de tal medida, ni la urgencia valorada por el
ejecutivo, ni la lentitud de las Cámaras, ni aun la
hostilidad hacia un determinado proyecto de ley,
configuran aquella imposibilidad que en circunstancias excepcionales (volvemos a leer los vocablos del
texto) habilita a dictar un decreto de necesidad y
urgencia.
”Tampoco recomendaciones o presiones –y muchos menos imposiciones– de sectores sociales u
organismos internacionales sirven de pedestal para
alzar normas presidenciales de naturaleza legislativa, so pretexto de necesidad, urgencia, o cosa semejante.
”Hay que acostumbrarse a recluir cada competencia –sobre todo las ajenas a un órgano que solamente por excepción puede asumirlas– en su rígido casillero constitucional, porque salirse de él es
descarrilar las instituciones republicanas, evadir la
división de poderes, y erigir el voluntarismo del Ejecutivo en un lema que no se diferencia demasiado
de aquel otro monarquista y francés ‘El Estado soy
yo’. Hemos de responder que, en la democracia, el
Estado ‘somos nosotros’, el pueblo, la sociedad. Y
nosotros hemos aprendido y queremos que la Constitución se respete y se cumpla”.
Recién cuando los indicadores sociales y de la
realidad denotan la imperiosa necesidad de contar
con un instrumento idóneo para paliar la situación
(de “emergencia”), y siempre que no se invada materias vedadas, se darán las circunstancias habitantes o la permisión constitucional, restando –lógicamente– el mesurado análisis de cada previsión
3
Cassagne, Juan Carlos, La configuración de la potestad reglamentaria. “La Ley” 2004-A, 1144. página 3.
4
Bidart Campos, Germán J., Los decretos de necesidad
y urgencia. “La Ley” 2001-A, página 1114.
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contenida en el “decreto” para observar si el mentado “instrumento” legal aprueba o no el llamado
“test de razonabilidad”, como cualquier otro decreto ordinario del Poder Ejecutivo o ley sancionada
por el Congreso.
2.1.3. Respecto del rol que debe cumplir el Congreso en el tratamiento de un decreto de necesidad
y urgencia (DNU) que llegare a su seno, es de someterlo a lo que en la doctrina se ha denominado
“control político” del decreto.
Midón 5 señala que “verificar si un decreto de necesidad y urgencia satisface el test de razonabilidad
es una operación lógica que para el operador de la
Constitución (Poder Judicial y/o Congreso) debe
principiar por el examen de la necesariedad del acto,
o sea la comprobación objetiva de que concurre el
hecho habilitante tipificado por la Ley Fundamental. Esto es, la existencia de necesidad, más la urgencia, más los acontecimientos que impiden la deliberación del Congreso.”
Habrá dos aspectos que el Congreso no podrá
soslayar conforme la consagración constitucional:
a) la necesariedad de su intervención en la consideración de la norma de excepción; y b) la necesidad de que debe existir una manifestación expresa
(de aprobación o rechazo) ya que el artículo 82 de
la Constitución Nacional y el artículo 22 de la ley
26.122 excluyen todo intento de considerar
convalidado un DNU por el mero silencio.
2.1.4. Por último, diremos que la ley 26.122 (artículos 22 y 26) obliga al Congreso a resolver dentro de las alternativas de lo ordenado: aceptación o
rechazo de la norma, impidiendo cualquier modificación del texto remitido.
Textualmente el artículo 23 ordena: “Impedimento. Artículo 23: Las Cámaras no pueden introducir
enmiendas, agregados o supresiones al texto del
Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la
mayoría absoluta de los miembros presentes.”
Pérez Hualde 6 al respecto dice: “El Congreso analizará y considerará la norma en todos sus aspectos. Tratará sobre su legitimidad y sobre su conveniencia. La aprobará o la rechazará. Esa aprobación
o rechazo será la que completa el acto y pone fin al
trámite establecido por la Constitución. No caben
pasos posteriores. No hay posibilidad de veto presidencial, ni total ni parcial. El trámite terminó en el
Congreso.
”Esto es así porque se trata de un acto complejo
que se integra con la voluntad del Ejecutivo –mediante el dictado del decreto de excepción– y la del
5
Midón, Mario A. R., Decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional y los ordenamientos provinciales. “La Ley”. 2001. Buenos Aires, página 120.
6
Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y urgencia… ob. cit., páginas 222 y subsiguientes.
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13
Legislativo –mediante la aprobación o rechazo de
la norma–. Allí se termina el acto; tiene la misma
naturaleza que los actos de designación de funcionarios con aprobación del Senado. Se envía el pliego y éste lo aprueba o rechaza y terminó el trámite,
el Ejecutivo no puede rechazar o aprobar la decisión del Senado.
”… Se trata de la naturaleza propia del acto complejo que la Constitución reformada ha previsto; naturaleza que hace que el acto se agote en la decisión del Congreso sin que quepa ningún otro
trámite.”
2.2. Razones formales
Los decretos de necesidad y urgencia, remitidos
por el jefe de Gabinete, que constituyen el objeto
de este análisis, establecen lo siguiente:
DNU 863/2007, publicado en el Boletín Oficial el
10 de julio de 2007, bajo el número 31192, página 2,
dictado por el Poder Ejecutivo nacional; dispone la
ampliación de la planta permanente del Servicio Penitenciario Federal, dependiente de la Subsecretaría
de Asuntos Penitenciarios del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, en quinientos cuarenta y dos
(542) cargos para el personal de seguridad y defensa, de acuerdo al detalle obrante en las planillas
anexas al presente decreto que forman parte integrante del mismo (artículo 1º).
2.2.1. De acuerdo con el artículo 10 de la citada
ley 26.122 (“…El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado…”) es menester
analizar si el DNU transcrito cumple con los requisitos formales y sustanciales para su emisión exigidos por la norma constitucional.
Respecto de lo primero, el final del tercer párrafo
del artículo 99, inciso 3, C.N., dice: “…serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos juntamente con el jefe de Gabinete de
Ministros”.
”El acuerdo general de ministros ha sido interpretado como la necesidad de la simple mayoría de ellos
(Así lo hace Julio Rodolfo Comadira: Los decretos
de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, en revista “La Ley” del 24-3-95, página 5) y
también como necesidad de unanimidad del cuerpo
ministerial (Así opinan Roberto Dromi y Eduardo
Menem: La Constitución reformada. Comentada,
interpretada y concordada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, página 340). Nosotros
coincidimos con la segunda posición por las siguientes razones: 1) la excepcionalidad y restricción
del trámite y 2) porque así ha sido interpretado de
hecho en las normas dictadas con posterioridad a
la reforma como es el caso del decreto 290/95.
”La excepcionalidad del trámite sirve de fundamento a la exigencia de la unanimidad porque el dic-
14
O.D. Nº 2.676
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
tado de un decreto de necesidad y urgencia no se
encuentra entre las facultades normales del Poder
Ejecutivo sino que es de uso extraordinario. Por tal
razón, la Constitución reformada ha exigido una serie de condiciones y supuestos habilitantes que deben ser cumplidos; el requisito del acuerdo general
de ministros debe ser interpretado del modo más exigente.”
Los requisitos formales de los decretos de necesidad y urgencia se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a ello. La decisión debe tomarse por el presidente en acuerdo general de
ministros, incluido el jefe de Gabinete. Es decir, la
determinación de dictar un decreto de urgencia debe
estar presidida de una consideración y debate en el
seno del gabinete. La Constitución no indica quórum
requerido para esa reunión, pero dado el carácter
excepcional de la medida el acuerdo general debe
incluir a todos los ministros, quienes una vez debatido el asunto están obligados a firmar el decreto.7
En tal sentido, Cayuso, 8 expresa: “…aparece
como primera cuestión sustancial, no resuelta judicialmente de manera unívoca, determinar si el artículo 99, inciso 3, exige que la circunstancia excepcional reúna la característica de urgente y que,
además, sea imposible seguir el trámite ordinario de
sanción de la ley o, por el contrario, exige sólo que
concurran una u otra. Entendemos que asignarle carácter alternativo a los presupuestos fácticos de la
norma, a los efectos de la habilitación, desnaturaliza la letra y el espíritu con que ha sido reconocida
la facultad al Poder Ejecutivo. Y ello es así, porque
interpretar que basta que se dé una de las alternativas significa, en la práctica, flexibilizar peligrosamente el control judicial respecto de los presupuestos de validez”.
El decreto de necesidad y urgencia, objeto de
análisis, desde el punto de vista formal reúnen y
cumplimentan a nuestro entender los requisitos exigidos por la Constitución Nacional y la ley especial
para su aceptación. A saber:
– Cuenta con el acuerdo general de ministros, la
refrendata de ellos y del jefe de Gabinete previstos
como requisitos formales.
– Cuenta con la mayoría del cuerpo ministerial, también previsto por la doctrina como requisito formal.
– El decreto ha sido presentados dentro del plazo previsto que el Jefe de Gabinete tiene para hacerlo.
– La Comisión Bicameral ha verificado que el DNU
ha sido publicado en el boletín oficial.
7
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, “La Ley”, Buenos Aires, 2001, página 299.
8
Cayuso, Susana, Los decretos de necesidad y urgencia. Texto constitucional vs. praxis constitucional. “La Ley”,
2005-D, página 961.
2.3. Razones Sustanciales
Del citado artículo 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional, surge un principio general y una excepción, la cual analizaremos a continuación:
– Principio general: “…El Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo...”.
– Excepción: “Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la
sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos
por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos juntamente con el jefe de Gabinete de Ministros”.
La norma nos habla de “estado de necesidad”.
Entendemos que se refiere a aquél caracterizado por
un perfil fáctico (urgente necesidad) y por otro de
carácter institucional (imposibilidad de recurrir a los
trámites ordinarios para la sanción de las leyes).
En este sentido, existe consenso generalizado en
exigir una situación de “necesidad y urgencia”.
Sostiene Bidart Campos 9 que la “necesidad” es
algo más que conveniencia, en este caso, parece ser
sinónimo de imprescindible. Se agrega “urgencia”,
y lo urgente es lo que no puede esperar.
“Necesario” y “urgente” aluden, entonces, a un
decreto que únicamente puede dictarse en circunstancias excepcionales en que, por ser imposible seguir con el procedimiento normal de sanción de las
leyes, se hace imprescindible emitir sin demora alguna el decreto sustantivo.
Concretamente, la “necesidad y la urgencia” deben estar suficientemente fundadas y responder a
circunstancias excepcionales, partiendo del principio sacramental de que las leyes deben ser dictadas por el Poder Legislativo.
Resulta necesario destacar que la sola imposibilidad política, en tanto derivación de la carencia, por
el gobierno de quórum o mayorías propias para imponer su criterio, no puede, por eso ser la razón justificante del empleo del decreto, porque debe concurrir siempre la necesidad de resolver, con urgencia
y eficazmente la situación planteada.10
Resumiendo, para que el presidente pueda hacer
uso de esta atribución exclusiva y excepcional que
posee para dictar DNU, deben reunirse primeramente
los siguientes requisitos: 1) concurrencia de cir9
Bidart Campos, Germán, Los decretos de necesidad…
ob. cit., página 1114.
10
Quiroga Lavié, Humberto, Decretos de necesidad y
urgencia en la reforma de la Constitución Nacional, “La
Ley”, 1994-D, páginas 876/881.
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
cunstancias excepcionales que hicieren imposible
seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes, 2) que el objeto de la pretensión,
la necesidad y la urgencia, no pueda satisfacerse
por ley, y 3) que no se trate sobre las materias expresamente prohibidas por el texto constitucional.
Sometiendo a esta prueba (test) de constitucionalidad al decreto 757/2007 remitido a la Comisión
Bicameral Permanente para su consideración, advertimos que no reúne los requisitos sustanciales exigidos por la norma reglamentaria.
Resulta necesario destacar que los decretos en
cuestión han sido dictado cuando el Congreso se
encontraba en sesiones, de lo que se desprende que
no existía ningún impedimento para que los temas
objeto de los mismos fueran tratados por el Poder
Legislativo, respetando el procedimiento previsto
en la Constitución Nacional.
Asimismo, véase que de los fundamentos invocados, se advierte que se intenta justificar el uso
de una facultad excepcional –dictado de decretos
de necesidad y urgencia– con argumentos que no
cumplimentan los requisitos para la legítima utilización de dicha facultad.
El DNU 863/2007 establece: “Que el Servicio Penitenciario Federal, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, tiene por misión la
ejecución de las penas privativas de libertad conforme a las leyes en vigencia, consonantes con los
tratados internacionales en la materia con jerarquía
constitucional, cuyo cumplimiento exige cubrir las
demandas esenciales de régimen, trato y tratamiento de los internos, con el fin de procurar su adecuada reinserción social.
”Que para llevar acabo tan importante misión social, resulta menester dar una pronta respuesta a la
futura habilitación de nuevos establecimientos a
eregirse en el marco del plan de infraestructura penitenciaria 2004 aprobado por decreto 1.183/03.
”Que para satisfacer tal necesidad resulta apropiado incrementar la planta permanente del Servicio Penitenciario Federal en quiniestos cuarenta y
dos (542) cargos para personal de seguridad y defensa, con el objetivo de atender la mayor capacidad de alojamiento de internos derivada de la ampliación de establecimientos penitenciarios, y el
aumento de demandas y servicios producto de esa
situación.
”Que la urgencia de esta mediada, relacionada
con la exigencia de mayores recursos humanos para
administrar los nuevos espacios penitenciarios proyectados, se profundiza severamente al advertirse
que los agentes que los agentes que habrán de incorporarse definitivamente a la institución deben
contar con estrictos controles de reclutamiento y
recursos específicos de formación, con una duración estimada de seis (6) meses a tres (3) años.
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15
”Que el impacto presupuestario de la mediada
que se propicia no resulta significativo en el presente ejercicio, por lo cual el mismo podrá ser atendido con los créditos presupuestarios vigentes correspondientes al Servicio Penitenciario Federal”.
De los fundamentos expuestos por el DNU bajo
análisis no se desprenden circunstancias excepcionales que ameriten el dictado del presente remedido
de utilización restringida. Cabe recordar que el Poder Constituyente al expresar que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo…” (artículo 99, inciso 3, C.N.) estableció, como principio general, la prohibición al órgano Ejecutivo de legislar, y sólo permitió emitir tales
normas bajo determinadas condiciones, que no se
dan en el DNU bajo análisis.
Por otro lado, del propio carácter excepcional del
decreto surge que, el análisis de su utilización debe
realizarse con un carácter restrictivo, toda vez que
una interpretación amplia lesionaría el principio de
división de poderes.
En el mismo sentido, que hemos expuesto anteriormente ante esta Comisión, entendemos que el
dictado de disposiciones legislativas por el Ejecutivo responde a una situación de excepcionalidad, que
no se configura en este decreto, y es este el fundamento principal por el cual adoptamos una postura
tan restrictiva.
Murillas 11 afirma: “es claro que aquel Ejecutivo
que gobierna mediante decretos de necesidad y urgencia, lo hace en la inteligencia de no querer o poder consensuar con los distintos bloques y representantes parlamentarios, aun los del propio partido,
resultándole más sencilla la faena cuando sin oposición alguna decide la suerte de sus conciudadanos. No puede concebirse la idea de que si el Congreso esta en sesiones, la imposibilidad de lograr
mayorías o las voluntades necesarias para la sanción de ciertas leyes sea equiparable a las circunstancias excepcionales a que refiere el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.”
Como fundamento de la medida se deben descartar los criterios de mera conveniencia, ajenos a circunstancias de extrema necesidad, puesto que la
Constitución no habilita a elegir discrecionalmente
entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de
un decreto.
Hasta 1994, la Corte entendía que los DNU venían a paliar la crisis social y el Congreso quedaba
con una situación de mayor pasividad. Tanto
“Porcelli” como “Peralta” hacen referencia al papel
11
Murillas, Rodolfo J., Comisión Bicameral Permanente
¿Prescindible o imprescindible? El artículo 99, inciso 3,
párrafo 4º, Constitución Nacional, “La Ley”. Sup. Act. 9/
12/2004, página 4.
16
O.D. Nº 2.676
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
del Congreso y lo meritúan a los efectos del análisis de la validez del DNU –conocimiento de la medida reflejado a la toma de posteriores decisiones
legislativas que la suponen, falta de rechazo expreso o por la adopción de alguna ley contradictoria–.
Sin embargo, con la reglamentación y reconocimiento expreso a partir de la reforma de 1994, el constituyente impone la obligación de un pronunciamiento expreso, y con plazos brevísimos para ello.
Para algunos autores españoles,12 según el caso,
debe distinguirse si el rechazo por el Congreso se
produce por desacuerdo con el contenido, lo que
es perfectamente válido, o si se produce porque el
decreto no se ajustó a las exigencias que la Constitución contempla para su validez, o si transgredió
los límites que dicha normativa reconoce.
En esta materia debe adoptarse un criterio restrictivo para no desnaturalizar estos reglamentos y evitar de ese modo que la asunción extraordinaria de
estas facultades termine convirtiéndose en una usurpación de las competencias de otro poder.
Finalmente diremos que la ausencia de fundamentación impide el control de constitucionalidad que
cabe ejercer también al Poder Judicial, tal como lo
expuso en el seno de la Convención Constituyente
el convencional Ortíz Pellegrini 13: “Concluyo diciendo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
podrá ejercer el control jurisdiccional en los requisitos sustantivos que mencioné recién; en el pro12
Santaolalla Marchetti citado por Pérez Hualde, Alejandro: Decretos de necesidad y urgencia… ob. cit., página 209.
13
“En esta etapa legislativa el diseño constitucional nos
coloca en el marco del Poder Legislativo que, de acuerdo
con el artículo 71 bis, tiene obligación de expresarse. En
todos los casos ha sido prohibida la sanción ficta o tácita.
La primera es el silencio, y la otra, la expresión por otros
medios. Esto reviste una enorme trascendencia para el derecho constitucional argentino. No podrá haber más decretos con el silencio del Congreso, que deberá hablar, decir y
expresarse, según la Constitución, con lo cual derogamos
para siempre la triste doctrina sentada en el caso ‘Peralta’
que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso. No hay más silencio del Congreso que pueda
interpretarse como un consentimiento al Poder Ejecutivo,
si no se lo indica expresamente. El caso ‘Peralta’ ha
fenecido, ha muerto[...] De modo que existe una etapa ejecutiva, en donde se decide el dictado del decreto de necesidad y urgencia y tiene ejecutoriedad. Existe una etapa legislativa porque el Congreso debe necesariamente, aprobarlo
o revocarlo. Si falta la segunda etapa que quede claro que el
decreto será nulo de nulidad absoluta. Concluyo diciendo que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá ejercer el
control jurisdiccional en los requisitos sustantivos que mencioné recién; en el procedimiento, valga la tautología, de la
etapa procedimental para ver si se han cumplido todos los
requisitos. Si falta alguno, la pena será la nulidad”. Convención Nacional Constituyente; Diario de sesiones; Imprenta
del Congreso de la Nación; Buenos Aires; 1994; sesión del
28 de julio de 1994; página 2452.
cedimiento, valga la tautología, de la etapa procedimental para ver si se han cumplido todos los
requisitos. Si falta alguno, la pena será la nulidad”.
3. Conclusión
Debemos reflexionar políticamente sobre el dictado de estas normas de excepción.
El Poder Ejecutivo nacional ha sancionado decretos de necesidad y urgencia en lugar de recurrir al
trámite ordinario de las leyes. Como es de público
y notorio conocimiento, el Congreso se encontraba
en funciones y no ocurría ningún acontecimiento
excepcional alguno para justificar la adopción de
esta medida.
Esta decisión hubiera requerido la sanción de una
ley en sentido formal y material, tal como lo establece el artículo 6º de la ley 26.198 –presupuesto de
gastos y recursos de la administración nacional para
el ejercicio 2007–, que expresa los siguiente:
“No se podrán aprobar incrementos en los cargos y horas de cátedra que excedan los totales determinados en las planillas anexas al presente artículo
para cada jurisdicción, organismo descentralizado
e institución de la seguridad social. Exceptúase de
dicha limitación a las transferencias de cargos entre jurisdicciones y/u organismos descentralizados
y a los cargos correspondientes a las autoridades
superiores del Poder Ejecutivo nacional. Quedan
también exceptuados los cargos correspondientes
a las funciones ejecutivas previstas en el decreto
993 del 27 de mayo de 1991 (texto ordenado 1995),
las ampliaciones y reestructuraciones de cargos originadas en el cumplimiento de sentencias judiciales firmes y en reclamos administrativos dictaminados favorablemente, los correspondientes a la
Secretaría de Seguridad Interior del Ministerio del
Interior, en virtud de las disposiciones emanadas de
la ley 26.102, de seguridad aeroportuaria, los regímenes que determinen incorporaciones de agentes
que completen cursos de capacitación específicos
correspondientes a las fuerzas armadas, de seguridad, del Servicio Exterior de la Nación, del Cuerpo
de Guardaparques Nacionales, de la carrera del investigador científico-tecnológico y de la Comisión
Nacional de Energía Atómica.
”Las excepciones previstas en el presente artículo serán aprobadas por decisión del jefe de Gabinete de Ministros”.
El Ejecutivo a dictado un DNU, una vez más para
saltar el bloque de legalidad, vulnerando así la limitación legal, que en este caso en particular, él mismo se impuso al enviar el proyecto de ley de presupuestos en estos términos.
La conclusión es que el Poder Ejecutivo no dictó
el decreto de necesidad y urgencia apremiado por
circunstancias excepcionales que justificaran la medida, sino por razones de conveniencia para resolver de manera más rápida la cuestión.
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
Es menester recordar que las justificaciones de
un decreto de necesidad y urgencia son imprescindibles para el posterior análisis de constitucionalidad que debe realizarse sobre el mismo.
Al respecto Midón 14 señala: “motivar es dar razones, precisar las causas que inspiran un acto. La
motivación es condición sine qua non, primero, para
la legalidad y, luego, para la legitimidad de los actos de gobierno, pues sólo el conocimiento fehaciente de los móviles que fundan una determinación
permiten realizar los principios republicanos de publicidad y responsabilidad.”
En tal sentido el ministro de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, doctor Carlos Fayt, estableció en el fallo “San Luis, en el considerando 36 de
su voto “que el derecho de ‘emergencia’ no nace
fuera de la Constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, según las circunstancias lo permitan y aconsejen en el interés de individuos o grupos de individuos, o en el interés de la
sociedad toda.”
Por ello, resulta de suma importancia tener en
cuenta que se esta haciendo uso de una atribución
excepcional por lo cual ha de realizarse sobre dichos
decretos un control restrictivo de dicha facultad,
para que no se configure un abuso de la potestad
legislativa.
Por otro lado, cabe destacar las palabras del actual Presidente de la Corte Suprema de la Nación al
decir que: “…Las legislaciones de excepción tienen
un plazo para que se produzca su propia extinción,
pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los
mecanismos de autodestrucción y han alimentado
los que permiten su conservación. De tal modo la
excepción se ha convertido en regla y los remedios
normales han sido sustituidos por la anormalidad
de los remedios. Esta fundamentación de la regla
de derecho debilita el compromiso de los individuos
con las leyes […], ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe e
funcionamiento económico.
”Que el derecho es experiencia y ella nos enseña
de modo concluyente que la emergencia reiterada
ha generado más emergencia e inseguridad y que
es necesario volver a la normalidad.
”Que la Constitución y la ley deben actuar como
mecanismo de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra previsible tendencia humana precipitadas…” 15
Esta Comisión Bicameral no puede convalidar
esta anomalía.
14
Midón, Mario A. R., Decretos de necesidad y urgencia… ob. cit., página 118.
15
M. 2771. XLI. - Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo nacional – Decreto 1.570/01 y otro s/ amparo ley
16.986 – CSJN 27-12-2006 (Ampliación de fundamentos)
del señor doctor Ricardo Luis Lorenzetti.
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17
La convalidación por esta comisión de los decretos sometidos a examen importa convalidar un
avasallamiento a las facultades que el constituyente otorgó al Poder Legislativo.
Recordemos que nos encontramos frente a un
acto complejo que requiere de la voluntad de dos
órganos: el Poder Ejecutivo que lo dicta y el Poder Legislativo que tiene a su cargo el examen y
control del decreto. A este último, como órgano
de contralor, le compete pronunciarse sobre la concurrencia de los extremos que habilitan el ejercicio
de esta facultad excepcional del Poder Ejecutivo:
mérito, oportunidad y conveniencia de su contenido, y es quien ratificará o no la normativa dictada.
Bidart Campos 16 establecía que “de estar el Congreso en funciones y presentarse una situación súbita que demande la sanción de una ley, el Parlamento tendrá que reunirse y actuar en consecuencia.
De estar en receso deberá ser convocado por el Poder Ejecutivo a extraordinarias, tal como la Constitución argentina lo prevé”. Ninguna de estas circunstancias se presentaban al momento del dictado
del decreto sometido a consideración.
Para repeler una situación de peligro como la que
crea todo estado de necesidad, hay generalmente
una vasta gama de alternativas. Al momento de elegir la que se juzga apropiada ella debe ser lo suficientemente idónea para conseguir el fin buscado
y a la vez adecuadamente racional para repeler los
daños con que amenaza la emergencia.17
La situación excepcional invocada para el dictado de los DNU no es un presupuesto habilitante a
los fines indicados en el artículo 99 inciso 3 de la
Constitución Nacional.
La ley especial 26.122 en su artículo 10 lo fijó precisamente al disponer: “La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento. El dictamen debe
pronunciarse expresamente sobre la adecuación del
decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado.”
El Congreso de la Nación debe rechazar estos decretos.
Para Loewenstein la separación de poderes se traduce como la necesidad de distribución y control
recíproco del poder político, adjudicando las funciones que al Estado competen en distintos órganos; por lo cual, modernamente, sólo cabe hablar
de separación de funciones.18
16
Bidart Campos, Germán, Tratado fundamental de derecho constitucional argentino. Tomo II. Ediar. Buenos Aires. 1989, página 85.
17
Midón, Mario A. R., Decretos de necesidad y urgencia
en la Constitución Nacional y los ordenamientos provinciales. Editorial “La Ley”, Buenos Aires, 2001, página 49.
18
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución… ob.
cit., página 55 y 131.
18
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CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
El mismo autor cita una frase de Thomas
Jefferson para quien: “El despotismo electivo no
fue el gobierno por el que nosotros luchamos; nosotros luchamos por un gobierno que no estuviese fundado sólo en los principios de la libertad,
sino por uno en el que los poderes gubernamentales estuviesen de tal manera divididos y equilibrados entre las diferentes autoridades, que ningún poder pudiese traspasar sus límites legales
sin ser eficazmente controlado y restringido por
los otros.”
La Corte Suprema de Justicia en un antiguo fallo 19 sostuvo: “siendo un principio fundamental de
nuestro sistema político la división del gobierno en
tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en
su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas;
pues el uso concurrente o común de ellas harían
necesariamente desaparecer la línea de separación
entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la
base de nuestra forma de gobierno”.
Por ello, toda vez que los decretos de necesidad
y urgencia sometidos a examen no cumplen los requisitos sustanciales exigidos por la norma de aplicación, a fin de ejercer un debido control de constitucionalidad, es que ésta Comisión Bicameral
Permanente no puede convalidar el dictado de los
mismos y en consecuencia propone su rechazo.
Ernesto R. Sanz. – Oscar R. Aguad.
III
Dictamen de minoría
(RECHAZO)
Honorable Cámara:
La Comisión Bicameral Permanente de Trámite
Legislativo –Ley 26.122– ha considerado el decreto de necesidad y urgencia 863 del 5 de julio de
2007, mensaje 260 (Boletín Oficial 10-7-07), por medio del cual se incrementa la planta permanente de
personal del Servicio Penitenciario Federal en 542
cargos, con el objetivo de atender la mayor capacidad de alojamiento de internos derivada de la ampliación de establecimientos penitenciarios, y el aumento de demandas y servicios producto de esa
situación.
Por las razones expuestas en el informe que se
acompaña y las que dará el miembro informante, se
aconseja el rechazo del citado decreto.
Sala de la comisión, 1º de agosto de 2007.
Pablo G. Tonelli.
19
CSJN. “Fallos” 1:32. “Criminal c/Ríos Ramón y
otros”, sentencia de 1963.
INFORME
Honorable Cámara:
Tengo el agrado de dirigirme a vuestra honorabilidad a fin de someter a su consideración el presente dictamen respecto del decreto de necesidad y urgencia 863 del 5 de julio de 2007, mensaje 260
(Boletín Oficial 10-7-07), por medio del cual se
incrementa la planta permanente de personal del Servicio Penitenciario Federal en 542 cargos, con el objetivo de atender la mayor capacidad de alojamiento de internos derivada de la ampliación de
establecimientos penitenciarios, y el aumento de demandas y servicios producto de esa situación.
El titular del Poder Ejecutivo dictó el decreto bajo
análisis en uso de la atribución que le confiere el
artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional
(como se expresó en los considerandos del decreto); por lo que no cabe duda de que se trata de un
decreto de necesidad y urgencia que, como tal, debe
ser objeto de consideración y dictamen por parte
de esta comisión (artículos 2º, 10, 19 y concordantes, ley 26.122).
1. Criterio rector
Para el análisis del decreto en cuestión es necesario partir del principio establecido en el artículo
99, inciso 3, de la Constitución Nacional, según el
cual “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo” (segundo párrafo).
El principio es consecuencia, claro está, de la división de poderes que es inherente al carácter de
república que la Constitución le asignó a nuestra
Nación y a la existencia de un Congreso encargado
de legislar (artículos 1°, 44 y concordantes). Teoría
o doctrina la de división de poderes, que es la “más
conforme a la naturaleza de las cosas”, la “más propia para el cumplimiento de los fines de todo gobierno”, y “la mejor manera de defender y garantir
contra las tentativas de la tiranía los derechos y libertades de los hombres” a juicio de Joaquín V.
González (Manual de la Constitución Argentina,
página 310, 26ª edición, Angel Estrada y Cía., Buenos Aires, 1971), e indispensable a juicio de la Corte Suprema de Justicia, que muy poco después de
instalada expresó que “si la división de poderes no
está plenamente asegurada, la forma republicana de
gobierno es una ficción” (caso “Ramón Ríos y
otros”, 1863, “Fallos” 1:32).
Pero el principio de que el presidente no puede
legislar admite, sin embargo, una excepción prevista en el siguiente párrafo del mismo artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. Se prevé en esa
norma, en efecto, que “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de nor-
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
mas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o de régimen de los partidos políticos, podrá (el Poder Ejecutivo) dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, juntamente con
el jefe de Gabinete de Ministros”.
De manera tal que tenemos un principio rector de
acuerdo con el cual al Poder Ejecutivo le está vedado emitir disposiciones de carácter legislativo, y una
excepción en caso de circunstancias excepcionales
que hagan imposible seguir el trámite ordinario de
las leyes. En consecuencia, fluye del texto constitucional que corresponde aplicar un criterio restrictivo cuando se trata de juzgar la validez de decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder
Ejecutivo (CSJ, “Fallos” 322-1726, considerando 7°;
en igual sentido: Gregorio Badeni, Tratado de derecho constitucional, tomo II, página 1259, editorial “La Ley”, Avellaneda, 2004).
No hay que perder de vista, además, que se trata
del ejercicio, por parte del Poder Ejecutivo, de una
atribución que no le es propia sino que, muy por el
contrario, es privativa de otro poder. Por lo tanto,
si el criterio no fuera restrictivo se correría el riesgo
de alterar y afectar gravemente el equilibrio de los
poderes, confiriendo atribuciones exorbitantes al
presidente de la Nación y poniendo en riesgo las
libertades individuales.
2. Circunstancias justificantes
Como quedó dicho antes, para que la excepcional atribución del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que existan
“circunstancias excepcionales” que requieran pronto
remedio y que sea “imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes”.
De acuerdo con la previsión constitucional será por
lo tanto necesario, en cada oportunidad en que esta
comisión deba pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias excepcionales y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción
de las leyes que justificarían y darían sustento al decreto de necesidad y urgencia de que se trate.
Uno de los casos en los que la Corte Suprema de
Justicia analizó con más cuidado esta espinosa cuestión de hecho, fue el caso “Peralta” (27-12-1990, “Fallos” 313-1513), aunque la decisión es anterior a la
reforma constitucional de 1994. En esa sentencia, el
alto tribunal exigió, para justificar la procedencia de
un decreto de necesidad y urgencia, la existencia
de una situación de grave riesgo social (considerando 24), que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado (considerando 26), y
tuvo en cuenta el descalabro económico generalizado y la necesidad de asegurar la continuidad y
vigencia de la unión nacional (considerandos 33 a
35). Es decir que, a criterio del tribunal, sólo una
situación de muy extrema gravedad justificaría la
emisión de un decreto de necesidad y urgencia.
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Luego de sancionada la reforma constitucional de
1994, la Corte Suprema reiteró el mismo criterio en
la sentencia dictada en el caso “Video Club Dreams”
(6-6-1995, “Fallos” 318-1154). El tribunal, en efecto,
anuló dos decretos de necesidad y urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo porque, entre otras razones, “los motivos que impulsaron el dictado de
los decretos no se exhiben como respuesta a una
situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de medidas súbitas como las que
aquí se tratan” (considerando 15).
La Corte pareció flexibilizar grandemente su criterio al resolver el caso “Rodríguez” (17-12-1997,
“Fallos” 320-2851), en el cual no analizó la existencia de circunstancias justificantes pero tácitamente
aceptó la explicación del jefe de gabinete, quien alegó como circunstancia excepcional “los graves defectos que afectan a nuestro sistema aeroportuario”.
Pero poco tiempo después, al resolver el caso
“Verrocchi” (19-8-1999), el tribunal volvió sobre sus
pasos y se mostró dispuesto a examinar si el Poder
Ejecutivo había actuado para remediar una situación
de hecho constitutiva de un estado de emergencia,
es decir si estaba fácticamente justificada la emisión
de un decreto de necesidad y urgencia. Y con toda
claridad dijo la Corte en ese caso que “para que el
Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas,
es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley
mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no
puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen
su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere la
solución legislativa sea de una urgencia tal que deba
ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las
leyes” (“Fallos” 322-1726, considerando 9°).
Para que no quedaran dudas, agregó el tribunal
que al analizar “el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia” corresponde “descartar criterios de mera
conveniencia ajenos a circunstancias extremas de
necesidad, puesto que la Constitución no habilita a
elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley
o la imposición más rápida de ciertos contenidos
materiales por medio de un decreto” (considerando
9°, segundo párrafo).
El criterio fue reiterado al menos en tres casos posteriores. En “Risolía de Ocampo” expresó la Corte Suprema que “el fundamento de los decretos de necesidad y urgencia es la necesidad de poner fin o
remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible
el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que ate-
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CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
nuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto”;
con el agregado de que “uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de
un decreto como el cuestionado en el sub lite es que
éste tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos” (2-8-2000, “Fallos” 323-1934).
Luego, en “Cooperativa de Trabajo Fast Limitada”, la Corte requirió, para justificar la imposibilidad de seguir el trámite ordinario de las leyes, “que
las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan” (111-2003, “Fallos” 326-3180). Y en “Leguizamón Romero”, del 7 de diciembre de 2004 (“Fallos” 3275559), la Corte reiteró que para que sea procedente
la emisión de un decreto de necesidad y urgencia
por parte del Poder Ejecutivo es necesario que exista un “grave trastorno que amenace la existencia,
seguridad o el orden público o económico”.
Esta doctrina es la actualmente vigente y contiene las premisas bajo las cuales debe realizarse el análisis de los decretos de necesidad y urgencia requerido por el artículo 99, inciso 3, cuarto párrafo, de la
Constitución Nacional, y por los artículos 2º, 10, 19
y concordantes de la ley 26.122.
3. Primera conclusión
Lo hasta aquí expuesto permite sintetizar una primera conclusión acerca de en qué situaciones o bajo
qué circunstancias –de acuerdo con la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia– puede el presidente de la
Nación dictar decretos de necesidad y urgencia.
Las “circunstancias excepcionales” contempladas
en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional se configuran ante una “situación de grave riesgo social”, que “ponga en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado”, o ante un “descalabro
económico generalizado” y frente a la necesidad de
“asegurar la continuidad y vigencia de la unión nacional”. Pero también es necesario que “las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor” y que se trate de “proteger
los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos”.
Por lo tanto, en cada caso en que deba determinarse si un decreto de necesidad y urgencia ha sido
emitido de conformidad con la previsión constitucional, o no, será necesario verificar la existencia de
los referidos supuestos de hecho. Y siempre aplicando un criterio de interpretación restrictivo, dado
el carácter excepcional de esta atribución del presidente de la Nación.
4. El decreto 863/07
El decreto de necesidad y urgencia 863 del 5 de
julio de 2007, mensaje 260 (Boletín Oficial 10-7-07),
se dicta para incrementar la planta permanente de personal del Servicio Penitenciario Federal en 542 car-
gos, con el objetivo de atender la mayor capacidad
de alojamiento de internos derivada de la ampliación
de establecimientos penitenciarios, y el aumento de
demandas y servicios, tal como ya fue detallado en
el inicio del presente informe, adonde me remito.
Lo primero que debe señalarse es que, aparentemente, el jefe de Gabinete se ha limitado a enviar al
Congreso sólo el texto del decreto, sin haber adjuntado todos los antecedentes del caso, como hubiera correspondido. Digo aparentemente porque no
he recibido otro antecedente más que el mencionado, pero no puedo descartar que ellos hayan ingresado junto con el mensaje del jefe de Gabinete. Esta
circunstancia perjudica sensiblemente la labor de esta
comisión, ya que, además, la publicación del mencionado decreto en el sitio de internet del Ministerio de
Economía (“Infoleg”) no incluye la publicidad de las
planillas, como habitualmente sucede. Esto se hace
ostensiblemente manifiesto en el caso del decreto 863/
07 que hace referencia a la información que se detalla
en la planilla anexa, razón por la cual de la sola lectura del artículo no se puede advertir qué parte del presupuesto nacional se está modificando.
De todas maneras surge del texto del decreto, que
fue dictado en julio de 2007 sin que mediara ningún
obstáculo que impidiera el tratamiento de la iniciativa ante mencionada por parte del Poder Legislativo.
Resulta curioso preguntarse por qué tal medida
no fue incorporada oportunamente en el proyecto
de presupuesto para el ejercicio fiscal 2007 enviado
por el Poder Ejecutivo.
A partir de ese dato, es muy difícil encontrar una
causa súbita, urgente, imprevista e impostergable
que hubiera justificado la emisión del decreto 863/
07, porque el Congreso se hallaba en pleno período
de sesiones ordinarias (artículo 63 de la Constitución Nacional).
En este punto recuerdo que, de acuerdo con la
interpretación de la Corte Suprema, para que proceda la emisión de un decreto de necesidad y urgencia
es preciso que “sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución,
vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que
lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital
Federal” (“Verrocchi”, “Fallos” 322-1726, ya citado).
Sin embargo, en el caso bajo análisis, el presidente tampoco ha intentado una explicación satisfactoria acerca de por qué es imposible seguir el trámite previsto en la Constitución para la sanción de
las leyes. Sólo ha expresado esa imposibilidad como
una petición de principio, sin fundamento alguno.
Este vicio quita toda legitimidad a las medidas bajo
examen, porque, tal como se lo ha reconocido en el
derecho español –fuente de nuestro derecho en este
punto– que “la utilización de fórmulas rituales de
una marcada abstracción” en el dictado de decre-
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
tos de necesidad y urgencia, impide “todo contraste con la realidad” y hace “prácticamente imposible
el control constitucional” (Superior Tribunal Constitucional de España, en pleno, sentencia del 28-32007, sobre el RDL 5/2002).
La decisión debería haber sido adoptada mediante
una ley, en sentido formal y material, dado que se trató de modificaciones de la ley 26.198, de presupuesto de la administración nacional para el ejercicio 2007
(artículo 75, inciso 8, de la Constitución Nacional).
5. Conclusión
La conclusión, luego del precedente análisis, es
que el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia bajo análisis sin que estuvieran reunidas las condiciones sustanciales para ello y que,
muy por el contrario, lo hizo por razones de mera
conveniencia, que es justamente lo que no debe hacer (CSJ, “Fallos” 322-1726, considerando 9°).
Sí se encuentran cumplidos, en cambio, los
recaudos formales previstos en la Constitución Nacional, por cuanto el decreto ha sido dictado en
acuerdo general de ministros, ha sido firmado por
el jefe de Gabinete de Ministros y este mismo funcionario lo ha remitido al Congreso. Además, la materia no es de las expresamente vedadas por el artículo 99, inciso 3, párrafo tercero, de la Constitución
Nacional. Pero el cumplimiento de estos recaudos
formales es insuficiente para dotar de validez al decreto bajo análisis, dada la falta de cumplimiento de
los recaudos sustanciales.
Por la materia que trata el decreto, el presidente
podría haber recurrido al ejercicio de facultades delegadas (artículo 76 de la Constitución Nacional). En
efecto, al momento del dictado de la norma sub examine se encontraba vigente un bloque normativo que
facultaba al presidente a tomar las decisiones que en
este dictamen se analizan, como por ejemplo, el artículo 2°, inciso f), de la ley 26.135 y los artículos 8º, 9º,
10 y 11 de la ley 26.198, de presupuesto para la administración pública nacional para el ejercicio 2007, que
autoriza al jefe de Gabinete de Ministros a disponer
las reestructuraciones y modificaciones presupuestarias que considerare necesarias.
En tal sentido, creo necesario subrayar que el hecho de que presidente de la Nación hubiera podido
resolver mediante otra forma normativa lo mismo que
resolvió mediante el decreto de necesidad y urgencia bajo análisis, no autoriza a concluir que estemos frente a un legítimo ejercicio de la atribución
contemplada en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.
Todo lo contrario; tal como lo ha resuelto la Corte
Suprema “no es procedente que frente a una delegación (…) el Poder Ejecutivo ejerza facultades excepcionales, concebidas para ser desempeñadas en defecto
de la actuación del Poder Legislativo y no en forma
concurrente con él” (CSJ, “Fallos” 326-417, conside-
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21
rando 30). Porque una vez producida la delegación, el
presidente ya no tiene obstáculos para actuar. En lo
sucesivo, no puede alegar que no es posible esperar a
que se complete el trámite ordinario de sanción de las
leyes, ya que el hecho de la delegación resulta en sí
mismo “suficiente evidencia de que no concurre la hipótesis que habilita el mecanismo establecido en el artículo 99, inciso 3” (CSJ, fallo citado).
A lo cual se suma, en primer lugar, que ninguna
norma constitucional autoriza a suponer que el fin
puede justificar los medios (artículo 28 de la Constitución Nacional) y, sobre todo, cuando está en juego el principio de división de poderes (artículos 1°,
44 y concordantes de la Constitución Nacional). En
segundo lugar, que las autoridades de la Nación no
pueden escoger a su libre arbitrio la forma del acto
jurídico mediante el cual expresar su voluntad o adoptar una decisión (argumentos artículos 973, 976, 977
y concordantes del Código Civil). Y, en tercer lugar,
que en el caso específico de la delegación legislativa, utilizar otra vía normativa podría erigirse como un
mecanismo espurio para burlar las bases o política
legislativa que el Congreso fija en toda norma de delegación (conforme artículo 76 de la Constitución Nacional), y eludir así el necesario control a cargo del
propio Poder Legislativo o el Poder Judicial.
La Constitución Nacional ha establecido determinadas formas y formalidades para que las decisiones del presidente sean válidas y tengan fuerza obligatoria. Deben constituir el ejercicio de una
atribución o competencia propia del jefe de la Nación (artículo 99) y requieren del refrendo y legalización de los ministros y el jefe de Gabinete (artículo
100). La falta de los requisitos prescriptos por la Constitución priva de validez y eficacia a los actos del
presidente (artículo 100, citado). Es decir, que las formas deben ser respetadas y no es posible recurrir
indistintamente a cualquiera de los diferentes tipos
de decreto que el titular del Poder Ejecutivo puede
emitir. Más aún, las formas y procedimientos empleados para la sanción y para la puesta en vigencia de
las normas legales son “de la mayor importancia” por
cuanto expresan “el consentimiento de los diversos
órganos” de gobierno; así la falta de “cualquiera de
esas formas esenciales” hace que la norma “no sea
tal o sea nula” (Joaquín V. González, Manual de la
Constitución Argentina, 489, 26ª edición, Angel
Estrada y Cía., Buenos Aires, 1971).
Por último, basta pensar, aunque sea por un instante, en el desconcierto jurídico y político que se
produciría si se prescindiera de las formas y se
aceptara cualquier medio o instrumento como genuina expresión de voluntad de las autoridades, para
desechar de inmediato semejante absurdo.
Por todas las razones expuestas, se aconseja el
rechazo del decreto de necesidad y urgencia número 863/07 bajo análisis.
Pablo G. Tonelli.
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O.D. Nº 2.676
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
ANTECEDENTE
Mensaje del Poder Ejecutivo
Buenos Aires, 5 de julio de 2007.
Tengo el agrado de dirigirme a esa Comisión, en
virtud de lo dispuesto por los artículos 99, inciso 3;
y 100, inciso 12 de la Constitución Nacional y por
la ley 26.122, a fin de comunicarle el dictado del decreto de necesidad y urgencia 863 del 5 de julio de
2007, que en copia se acompaña.
Dios guarde a vuestra honorabilidad.
Mensaje 260
Alberto A. Fernández. – Alberto J. B.
Iribarne.
Buenos Aires, 5 de julio de 2007.
VISTO el expediente 20.099/2007 del registro de la
Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, el presupuesto de la administración nacional para el ejercicio 2007, aprobado por la ley
26.198 y distribuido por la decisión administrativa 1
de fecha 15 de enero de 2007; y
CONSIDERANDO:
Que el Servicio Penitenciario Federal, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, tiene
por misión la ejecución de las penas privativas de
libertad conforme a las leyes en vigencia, consonantes con los tratados internacionales en la materia con jerarquía constitucional, cuyo cumplimiento
exige cubrir las demandas esenciales de régimen,
trato y tratamiento de los internos, con el fin de procurar su adecuada reinserción social.
Que para llevar a cabo tan importante misión social resulta menester dar una pronta respuesta a la
futura habilitación de nuevos establecimientos a erigirse en el marco del Plan de Infraestructura Penitenciaria 2004 aprobado por decreto 1.183/03.
Que para satisfacer tal necesidad resulta apropiado incrementar la planta permanente del Servicio
Penitenciario Federal en quinientos cuarenta y dos
(542) cargos para personal de seguridad y defensa,
con el objetivo de atender la mayor capacidad de
alojamiento de internos derivada de la ampliación
de establecimientos penitenciarios y el aumento de
demandas y servicios producto de esa situación.
Que, a pesar de los avances en materia tecnológica de la infraestructura penitenciaria, el personal continúa siendo principal protagonista en todas las actividades y asistencias diarias de la población penal.
Que la urgencia de esta medida, relacionada con
la exigencia de mayores recursos humanos para administrar los nuevos espacios penitenciarios proyectados, se profundiza severamente al advertirse
que los agentes que habrán de incorporarse defini-
tivamente a la institución deben contar con estrictos controles de reclutamiento y cursos específicos
de formación, con una duración estimada de seis
(6) meses a tres (3) años.
Que la excepción prevista en el artículo 6º de la
ley 26.198, referida a la aprobación por decisión administrativa del jefe de Gabinete de Ministros de la
incorporación de agentes que completen cursos de
capacitación específicos correspondientes, entre
otros, a las fuerzas de seguridad, no resulta de aplicación en el presente caso.
Que el impacto presupuestario de la medida que
se propicia no resulta significativo en el presente
ejercicio, por lo cual el mismo podrá ser atendido
con los créditos presupuestarios vigentes correspondientes al Servicio Penitenciario Federal.
Que la situación anteriormente descrita determina
la necesidad de dictar el acto proyectado, configurando una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la
Constitución Nacional para la sanción de las leyes.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha
tomado la intervención que le compete, expidiéndose favorablemente.
Que el presente se dicta en uso de las facultades
conferidas por el articulo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.
Por ello,
El presidente de la Nación Argentina, en acuerdo
general de ministros
DECRETA:
Artículo 1º – Amplíase la planta permanente del
Servicio Penitenciario Federal, dependiente de la
Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en quinientos cuarenta y dos (542) cargos para el personal de
seguridad y defensa, de acuerdo al detalle obrante
en las planillas anexas* al presente artículo que forman parte integrante del mismo.
Art. 2º – Dese cuenta al Honorable Congreso de
la Nación en cumplimiento del artículo 99, inciso 3,
de la Constitución Nacional.
Art. 3º – Comuníquese, publíquese, dese a la
Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
Decreto 863
NÉSTOR C. KIRCHNER.
Alberto A. Fernández. – Aníbal D.
Fernández. – Jorge E. Taiana. – Nilda
C. Garré. – Felisa Miceli. – Julio M. De
Vido. – Alberto J. B. Iribarne. – Carlos
A. Tomada. – Alicia M. Kirchner. – Ginés
M. González García. – Daniel F. Filmus.
* A disposición de los señores legisladores en el expediente original.