Administración y Leyes en España

LECCIÓN 1
I. Definición de Derecho Administrativo
(En Derecho Administrativo I, De ramón Parada Vásquez)
Según ZANOBINI: El Derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la
organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes
relaciones jurídicas entre aquellas y otros sujetos.
Según Ramon Parada: El derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general, el
verdadero derecho publico de cuya concepción tradicional hay que excluir aquellas ramas del derecho que
están por encima del derecho público y del privado, como ocurre en primer lugar con el −derecho legislativo−,
es decir, aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el derecho se
produce y el distinto valor de una u otras normas y principios, todo lo cual constituye el contenido
fundamental del Derecho constitucional, esencialmente vocado al estudio de la − normación sobre la
normación (Giannini), o −Derecho que dice como se crea y cual es el efecto del derecho (Kelsen).
II. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo. la Administración Pública y su deslinde de
los Organos Constitucionales del Estado. La posición servicial y subordinada de la Administración
Pública
En Santa María Pastor
(En Principios de Derecho Administrativo General I, de Juan Alfonso Santa María Pastor)
La construcción e interpretación del Derecho Administrativo ha de hacerse a partir de los condicionantes
generales que se derivan del texto constitucional. La constitución en su condición de norma suprema, expresa
una serie de principios y valores a los cuales han de adaptarse todas las ramas jurídicas y cada una de las
disposiciones que las integran.
Este imperativo lógico posee una incidencia muy especial en el ordenamiento de la administración:
• Porque el Derecho administrativo es el régimen jurídico del pode r público en su expresión mas
efectiva y directa; y, es natural que el impacto de la constitución sea mas enérgico en las normas mas
directamente vinculadas a las cuestiones relativas al poder, objeto directo y preferente del texto
constitucional; y,
• Porque el Derecho administrativo español se asienta sobre un fondo de criterios y principios acuñados
durante casi dos siglos, en los que las bases de los sistemas políticos inspirados en los principios de
libertad y democracia fueron las bases profundas de este derecho, de corte inequívocamente
autoritario; es lógico por tanto que un texto constitucional de inspiración liberal y democrática
inequívoca exija serias transformaciones en un ordenamiento basado en principio tan opuestos.
Son múltiples los preceptos constitucionales que, de una u otra forma inciden en el Derecho administrativo,
sin embargo, el marco general constituido por los grandes principios estructuradores del régimen político que
se contienen en los dos primeros artículos de la constitución:
• En el primero, declara que : España se constituye en un Estado social y democrático de derecho
• En el segundo, afirma La constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española,
1
patria común e invisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de
la nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad de todas ellas
Estas fórmulas, poseen la naturaleza de auténticos principios generales del derecho, los mismos que
constituyen el correlato de otros tantos valores superiores que los artículos antes citados enuncian: la libertad,
valor exponente de la idea de Estado de Derecho; la igualdad, valor representativo del principio de Estado
Social; el pluralismo político, trasunto axiológico de la idea de Estado Democrático; y la unidad, la
autonomía y la solidaridad, valores que se resumen en la idea de Estado Autonómico.
Desde el punto de vista teórico, estas cláusulas (cláusulas de Estado de Derecho, de Estado Social, de Estado
Democrático y de Estado Autonómico) son elementos esenciales de los que debe arrancar toda la descripción
del ordenamiento administrativo. Estas 4 cláusulas engloban lo que vendría a ser las bases del derecho
administrativo, no obstante, en el temario, sólo respecto de esta lección, nos pide: el Estado Social y
Democrático de Derecho ( ad pedem líttere dice: La Administración pública y el marco constitucional: Estado
Social y Democrático de Derecho), pues, el estado de Derecho, lo solicita en la lección 2.
• LA CLAUSULA DE ESTADO SOCIAL:
• Significación General:
La expresión Estado Social, guarda estrecho parentesco con las ideas de Estado providencia y de Estado
bienestar, con ella quiere expresarse una concepción política del Estado, asumiendo la responsabilidad de
conformar el orden social en el sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de
asegurar a todos los ciudadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de los bienes
culturales y una cobertura de sus riesgos vitales; en términos jurídicos, equivale a la imposición a todos los
poderes públicos de un deber de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva
de todas las clases sociales y de mejora en sus condiciones de vida.
La CE acepta el significado de esta cláusula, que desarrolla en el art. 9.2, que dice: Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social Estado social equivale
pues, a un mandato expreso de configuración de la sociedad en orden a hacer realidad la libertad y la igualdad
de los individuos, un mandato que se desarrolla pormenorizadamente con mandatos y directivas explícitas a
los poderes públicos de intervención y promoción en el ámbito de la familia, el trabajo, la SS, la emigración,
la salud, la cultura, el medio ambiente, vivienda, juventud, tercera edad, etc..
• Contenido material de la Cláusula:
Esta cláusula entraña un conjunto de condicionamientos de orden jurídico, positivos y negativos, a la
actuación de todos los poderes públicos. Estos condicionamientos operan en el plano de la actuación
normativa realizada o a realizar por dichos poderes; y, en la tarea aplicativa de las normas jurídicas.
• El condicionamiento de la actividad normativa
El primer condicionamiento o mandato se concreta en el Art. 53.3, donde se determina que el reconocimiento,
el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero (que es el que concreta las
directrices básicas de desarrollo de la cláusula de Estado Social) informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos []. Así pues, el ejercicio de la potestad normativa por parte de
cda uno de los poderes públicos se halla constitucionalmente vinculado a la persecución de los objetivos de
libertad real e igualdad efectiva; una vinculación que opera positiva como negativamente.
♦ Tiene, por una parte, una eficacia positiva en cuanto que, en virtud de ese mandato, ni el
2
legislador ni la Administración tienen un poder normativo libre o incondicionado, sino que
deben ejercerlo en el sentido de la cláusula del Estado social. No se trata de un deber jurídico
en sentido estricto, sino de una orientación, una directriz cuya realización se encuentra
condicionada a las concretas posibilidades económicas y técnicas del Estado y de la sociedad
en cada momento.
♦ Pero, además, este mandato tiene también una eficacia negativa, en cuanto serán
inconstitucionales aquellas normas que regulen una materia de forma abiertamente contraria
al contenido de los Arts. 39 a 52 CE, o cuando se aparten de forma notoria e injustificada de
los objetivos de libertad real e igualdad efectiva previstos el Art. 9.2 CE.
• La vinculación de las funciones de interpretación y aplicación del Derecho
Existe un segundo condicionamiento, según el cual, la interpretación y aplicación del Derecho ha de hacerse
en función esos principios anteriormente referidos. El Art. 53.3 CE dispone que el reconocimiento, el respeto
y la protección de los principios contenidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución informarán la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Esta directriz de que se
interprete y aplique el Derecho de conformidad con esos principios se establece en múltiples supuestos: así el
TC se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha señalado que primará siempre la interpretación de la norma que
sea más favorable a los objetivos de libertad real e igualdad efectiva.
Además este mandato obliga a rechazar esa concepción liberal según la cual los derechos fundamentales se
reconocían como situaciones jurídicas puramente formales. Ahora se obliga al Estado a que intervenga de
forma directa para que esos principios se apliquen real y efectivamente (así, v.gr, a la hora de tributar, el
principio de igualdad implica que todos han de sufrir la misma presión fiscal en proporción a sus bienes).
• La realización de las directrices constitucionales y el principio de eficacia
Las manifestaciones de la cláusula de Estado Social, se mueven en el plano de la creación y aplicación de las
normas jurídicas de carácter material; pero la CE dá un paso mas allá, imponiendo a la Administración una
pauta general de comportamiento; ésta debe actuar con arreglo al principio de eficacia (Art. 103).
El fundamente de este principio es elemental. Si la CE exige que los poderes públicos realicen una actividad
conformadora de la sociedad, de corrección de sus desigualdades y de mejora de las condiciones de vida de
los ciudadanos, es obvio que su pretensión era que tales metas se consiguieran efectivamente, en el terreno de
los hechos; y, para que dichos objetivos puedan llevarse a la práctica, es imprescindible que las actuaciones
actúen con eficacia.
La actuación eficaz de las administraciones públicas, supone un condicionamiento efectivo de la actividad de
todos los poderes públicos, en cuanto actúen sobra la administración, así como de la propia actividad de la
administración . Este condicionamiento opera en doble ambito.
• Constituye una pauta determinante de la organización y actuación de cada una de las administraciones
publicas, individualmente consideradas.
En primer lugar, han de organizarse de modo racional y adecuado a los objetivos que deben cumplir,
evitando la creación o mantenimiento de estructuras ineficientes e inútiles y regulando el status de actuación
del personal.
En segundo lugar, Deben atribuirse a las administraciones los medios y potestades necesarios para el
cumplimiento de los objetivos que las leyes y sus órganos de gobierno les señalen.
• Constituye un imperativo de óptimo funcionamiento del conjunto de las administraciones públicas como
3
sistema que ha de operar de manera coherente y armónica. El principio constitucional de eficacia devienen
fundamento último de las técnicas de cooperación y coordinación del estado autonómico. El TC ha dicho
que el principio de eficacia debe predicarse no sólo de cada administración, sino del entero entramado de
los servicios públicos, lo cual permite y obliga al legislador a establecer fórmulas y cauces de relación entre
unas y otras administraciones locales y de todas ellas con el estado y las CC.AA. en el ejercicio de sus
competencias para la gestión de sus intereses.
• LA CLAUSULA DE ESTADO DEMOCRATICO:
El Estado democrático se proclama como tal en el Art. 1.1 CE, siendo quizás uno de los valores o cláusulas
que mayores dificultades plantea a la hora de su aplicación al campo del Derecho Administrativo por la
ambigüedad de su contenido.
Se discute por algún sector de la doctrina si este principio, claramente aplicable al Estado legislador, afecta
también a la Administración Pública. Hans Kelsen llega incluso a negar que el principio democrático se
manifieste en la Administración Pública.
Sin embargo, no hay inconveniente en afirmar que la propia Constitución contiene determinadas previsiones
que se refieren a la impronta del principio democrático incluso en la Administración, que afecta, o bien a la
propia estructura de la Administración Pública, o bien a la función que ésta realiza.
De acuerdo con este planteamiento, procedemos a ver qué directivas se deducen del principio del Estado
democrático relativas a la estructura de la Administración Pública y cuáles otras se refieren a sus funciones.
2.2.1 Las directivas estructurales
2.2.1.1 El carácter vicarial (servicial) de la administración
Es la primera de las exigencias que el Princ.. democrático impone a la administración, es su subordinación a
las instancias políticas que representan formalmente al titular de las soberanías: su papel institucional
consiste en actuar como organización ejecutora de los mandatos normativos provenientes del Parlamento,
representante máximo de la soberanía nacional y como estructura de apoyo directo al supremo organo
ejecutivo en su tarea de la gobernación del Estado. De esta posición vicarial o servicial deriva un doble orden
de consecuencias:
• Un complejo de relaciones externas, que vinculan a la administración con su cabeza directiva, el Gobierno.
• Un conjunto de relaciones internas, en virtud de las cuales la administración se estructura jerárquicamente
de forma apta, para actuar de manera coherente y unitaria.
• La subordinación ad extra: el poder de dirección del gobierno
La posición supraordenada del Gobierno respecto de la administración determina la atribución a aquel de un
poder de dirección sobre esta: Art. 97 CE (El Gobierno dirige ...la Administración civil y militar)y lo confirma
el Art. 3.3 LRJAP (Bajo la dirección del gobierno de la nación, de los órganos de gobierno de las CC.AA. y
de los correspondientes de las entidades que integran la Administración local, la actuación de la
administración publica respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto
del ordenamiento jurídico). En términos semejantes se pronuncian los estatutos de autonomía acerca de la
dependencia de su administración propia respecto de su gobierno u órgano ejecutivo superior.
La referencia constitucional a unos poderes de dirección como integrantes de la posición de supremacía del
gobierno es importante, pues, supone un apartamiento del modelo de subordinación militar. Lo que ello
entraña en el orden practico es:
4
◊ Desde la perspectiva negativa, supone una directriz en orden al otorgamiento de un
cierto nivel de funcionamiento autónomo a la administración , entendida como
burocracia profesional.
◊ Desde una perspectiva positiva, el poder de dirección supone la potestad de fijación
por el gobierno del marco de objetivos (generales y concretos) que la administración
ha de perseguir, así como la adopción de todas las decisiones que aseguren el
cumplimiento de tales objetivos: planificación de la actividad administrativa,
orientación mediante directivas vinculantes, exigencia de responsabilidad en caso de
inobservancia, etc...
◊ La subordinación ad intra: La estructura jerarquizada de la administración
Si las relaciones del conjunto de la administración para con el gobierno son de mera
dirección, la estructura interna debe acomodarse al principio jerárquico, como ordena
el Art. 103.1 CE. Las administraciones publicas son complejos organizativos de
dimensiones considerables, integrados por redes de centros decisionales en las que
encuentran miles de personas. El funcionamiento coherente y armonico de todas estas
estructuras, exige que su configuración interna se base en relaciones que aseguren la
subordinación de la actividad de unas personas respecto de otras y la reconduccion a
la unidad de todo el conjunto, relaciones que se expresan en el criterio de jerarquía.
Tres precisiones:
⋅ La jerarquía es un criterio de organización interno de c/una de las adm.
Públicas, no opera entre admin.. Púb. Distintas.
⋅ No todos los órganos internos de las administraciones se hallan vinculados
por relaciones jerárquicas: los órganos consultivos y asesores, los
constituidos para adoptar decisiones de orden técnico en régimen de
imparcialidad y los que desempeñan actividades puramente técnicas, no
pueden estar sometidos a las decisiones jerárquicas en lo que se refiere al
contenido de su actividad.
⋅ La jerarquía existente dentro de la adminst. Es de carácter estrictamente
orgánico, no personal.
◊ La regla del pluralismo en la Administraciones Públicas
El pluralismo es el fundamento axiológico mismo de la cláusula de estado
democrático. De este valor derivan un conjunto de principios de segundo orden. Los
principios que derivan del valor del pluralismo expresan el momento de la
distribución de ese mismo poder. Estos son: a) Descentralización; b) Des
concentración y b) Partcipacion.
◊ El principio de Descentralización
Principio de relación entre distintas adm. Pub.: el art. 103.1 CE la impone como un
principio de actuación interna de cada una de ellas.
El precepto constitucional alude a descentralización territorial o política. Lo que se
impone es una directiva a la organización de cada una de las administraciones
superiores, en el sentido de que cada una de ellas debe actuar descentralizadamente
sus competencias propias a través de administraciones inferiores, cuando ello, sea
factible.
La actuación descentralizad supone:
5
⋅ Que cada una de las administrac. Superiores se halla constitucionalmente
vocada a conferir a las inferiores el nivel de participación en el ejercicio de
sus competencias propias que sea adecuada para la defensa y gestión del
ámbito de intereses que cada una de estas representa.
⋅ Que cada una de las administrac. Superiores debe tender a confiar a las adm.
Inferiores la gestión concreta de las potestades administrativas, que por su
naturaleza no exijan una gestión centralizada, a través de la transferencia o
delegación de dichas potestades.
b) El principio de desconcentración
Este principio alude al proceso de reajuste normativo de competencias en virtud del
cual la titularidad y ejercicio de estas pasa de un org. determinado a otro de inferior
nivel jerárquico.
La desconcentración constituye, una medida técnica en orden a una redistribución
mas racional del trabajo publico y en orden, a un mayor acercamiento de los centros
decisorios de la administración de los ciudadanos, que son los objetivos que el
constituyente parece perseguir.
◊ El controvertido principio de participación
El principal problema de este principio radica en la absoluta ambigüedad de su
contenido, en el que cabe todo o casi todo: el ejercicio privado de funciones publicas,
las formulas de participación en el procedimiento administrativo, la inserción de
representantes de organizaciones de intereses en los órganos consultivos o activos de
la Administración.
Quizá sea esta la razón por la que la CE se ha mostrado cauta al referirse a este
principio, que no aparece en al art. 103 ni en ningún otro precepto de carácter general.
No parece que pueda hablarse, de un Princ. constitucional de participación
administrativa como una directiva vinculante de alcance general, que obligue a los
poderes públicos a implantar técnicas participativas en todos los ámbitos de las adm.
Pub. La participación es, pues, una línea de actuación posible y licita en el marco de
un estado democrático, pero en absoluto un precepto constitucional vinculante y de
eficacia genérica.
2.2.2 Las directivas funcionales
◊ Los principios de objetividad e imparcialidad
El art. 103 CE contiene dos menciones interrelacionadas:
⋅ Su apartado 1 prescribe que la Adm. Sirve con objetividad de los intereses
generales...
⋅ El apartado 3 ordena a la Ley regular, respecto de los funcionarios públicos,
Las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Estos
vocablos designan la vertiente objetiva y subjetiva de una idea de alcance
mas general como se deduce de la propia estructura del precepto, que se
refiere a la objetividad a la Adm. En abstracto y la imparcialidad a los
funcionarios públicos en particular.
◊ La objetividad
6
Constituye una directriz que se refiere a la actividad administrativa objetivamente
considerada. Exige 2 requisitos:
◊ Que la actividad pub. Sea fiel a los fines que el sistema normativo atribuye a la
potestad concreta que se ejerce, que persiga éstos y no otros distintos.
◊ Que la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de los intereses en
juego que la ley ordena proteger en cada caso, mediante el empleo de los criterios que
la propia norma establezca; y, de acuerdo con criterios técnicos de congruencia o
razonabilidad, generalmente admitidos y que sean adecuados al fin para el que la
potestad concreta ha sido atribuida.
◊ La imparcialidad
Alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: al deber de cada servidor publico
de actuar en la forma antes indicada, que se manifiesta en la prohibición de otorgar
preferencias o disfavores a unas u otras personas, que no se amparen en normas
concretas o en directivas legítimamente dictadas por el Parlamento o por el Poder
Ejecutivo.
Estos dos principios operan como parámetro de valoración jurídica de toda la acción
administrativa. Son el fundamento de un amplio conjunto de técnicas cuyo objeto es
el de coadyuvar a la realización efectiva de dichos principios. Destaca:
⋅ La opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte
clásico: esto es, el otorgamiento al núcleo central de los servidores públicos
de un regimen estatutario singular, que comporta su selección con arreglo a
criterios objetivos de igualdad, merito y capacidad, sí como, un sistema
privilegiado de ventajas y limitaciones.
⋅ El establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a
asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de
todos los intereses sobre los que éstas han de incidir.
2.2.2.2. El principio de publicidad
La democracia es un sistema transparente: el poder y sus órganos no deben tener
apenas secretos para los ciudadanos, por lo mismo que éstos son los auténticos
titulares y propietarios de aquel.
La publicidad de actuación es una tendencia, una aspiración, que soy muy lentamente
y con esfuerzo va ganando terreno.
⋅ La adm. Española, no ha sido ajena a esta tendencia, estableciendo técnicas
que garantizan el grado max. De publicidad posible: acceso de los ciudadanos
a los doc. Contenidos en archivos y registros administrativos.
⋅ No obstante, la eficacia de este principio es todavía desigual, según los
diversos ámbitos de la acción administrativa y, sobre todo, la posición
concreta en que se hallen los ciudadanos o colectivos de ciudadanos
destinatarios de la información.
Sin embargo, el ámbito de lo que podría denominarse información general, el
principio de publicidad tiene mucho camino x andar.
⋅ El problema básico del régimen jurídico del Princ. de publicidad, no se
encuentra en la determinación de su contenido cuanto fijación de sus limites.
Algunos de estos limites poseen un fundamento constitucional explicito: la
7
publicidad de la acción administrativa no puede operar respecto de los datos
cuya, difusión pudiera dañar el derecho a la intimidad de las personas y a su
honor , la seguridad publica o la defensa nacional y la averiguación de los
delitos.
LECCIÓN 2
I. La Administración y la Ley
La ley, en el sentido formal del concepto, enmarca la actuación administrativa en
general, por lo mismo que la ley, o bien opera directamente sobre la administración, o
bien condiciona, o limita, o determina, o excluye la actuación especial administrativa,
que es producir Reglamentos.
II. El Estado de Derecho. El principio de Legalidad. Vinculo legal y
discrecionalidad en la actuación administrativa
El Estado de Derecho, ha tenido en la Historia un significado cambiante y polémico.
El concepto fue acuñado por la doctrina alemana del primer período liberal, pasando
finalmente a los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn, de donde la
tomaron nuestros constituyentes. La expresión posee un valor entendido tradicional,
según el cual Estado de Derecho es aquel en el que rige el principio de legalidad de la
Administración, así como las reglas de la división de poderes, de la supremacía y la
reserva de la ley, de la protección de los ciudadanos mediante tribunales
independientes y de la responsabilidad del Estado por actos ilícitos.
Su contenido abarca principios de naturaleza estrictamente constitucional, así como
las reglas estructurales del sistema normativo. Esta cláusula esta integrada por tres
principios, los mismos que afectan de modo directo a las administraciones públicas:
◊ El principio de Legalidad
◊ El principio de Tutela Judicial
◊ El principio de garantía patrimonial
◊ Principio de legalidad.
Está proclamado en la CE, tras advertir en su preámbulo que uno de los objetivos del
acto constituyente es el de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio
de la ley como expresión de la voluntad popular, su art. 9.3 lo proclama la
constitución garantiza el principio de legalidad y en su art. 97 señala que el Gobierno
debe ejercer sus funciones De acuerdo con la constitución y las leyes; y, finalmente el
art. 103.1 indica que la administración pública ha de actuar con sometimiento pleno a
la ley y al derecho.
El principio de legalidad es una manifestación singular de la regla básica de la
obligatoriedad general de las normas jurídicas: todos los sujetos están obligados a
obedecer, cumplir y aplicar las normas, en un sistema normativo, esta obligación
recae en los ciudadanos y sobre todos y cada uno de los poderes públicos, nadie se
halla exento, pues, el art. 9.1 CE señala los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico la ley. En este contexto el Princ.
Legal. pretende resaltar un aspecto concreto: el especifico sometimiento de la
administración a las normas emanadas del poder legislativo. La cuestión se complica
desde el momento en que el ordenamiento jurídico se halla integrado too por
8
reglamentos, normas dictadas por los órganos del propio poder ejecutivo: y si es
notorio que los sujetos deben cumplir las normas dictadas por otros órganos, no lo es
tanto que esté obligado a hacerlo con las normas dictadas por el mismo.
Son tres las cuestiones a tratar:
◊ Sometimiento de la Administración a las reglas que integran el sistema normativo; y,
◊ El de la forma especifica en que uno y otra están vinculados por las normas con rango
de ley; y,
◊ Por las normas de rango reglamentario
◊ Sometimiento de la administración a la ley y al derecho. Significa que existe un
sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo. La
administración tiene que respetar las leyes que dicta el parlamento, las normas del
gobierno con fuerza de ley, normas y tratados internacionales, y por su puesto, la CE,
la costumbre y los PGD., así como los reglamentos y normas dictadas por ella misma.
◊ Vinculación a la ley en sentido formal. El significado del Princ.. de legalidad alude
a la forma especifica en que la administración se encuentra sometida a las normas con
rango de ley.
Distintos tipos de sujeción a la norma: vinculación positiva y negativa
• La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una
determinada acción, la cual solo podrá realizarse valida o lícitamente
en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia
de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse como
prohibida (vinculación positiva)
• La norma puede constituir un limite externo o frontera a la libre
acción del sujeto, el cual podrá realizar validamente cualquier
conducta sin necesidad de previa habilitación con la condición de que
no contradigan los mandatos o prohibiciones contenidos en las
normas, todo lo que no esta prohibido por la norma, esta permitido
(vinculación negativa)
El régimen de vinculación a la ley en el Derecho Español
Nuestro sistema constitucional no responde a ninguno de los dos regímenes de
vinculación, uno y otro son aplicables de modo simultáneo, según los diferentes tipos
de actuación administrativa y las materias sobre las que ésta recaiga.
◊ Vinculación a las normas reglamentarias: El gobierno y la administración se hallan
habilitados para dictar normas de rango inferior a la ley, denominados, reglamentos.
Si la sujeción del Gobierno y la Administración a los reglamentos es un principio
indiscutible, este no es obvio, por ello nuestro sistema normativo ha recalcado la
sujeción que se manifiesta en dos principios:
• Principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos, art.
23.4 Lgob, son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo
establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por
órganos de igual o superior jerarquía. Este principio posee un triple
contenido:
• La administ. Autora de un reglamento no puede dictar actos
singulares en contradicción con aquel, los cuales serian ilegales.
• La Adm. Tampoco puede dispensar a terceros de la observancia y
cumplimiento de sus reglamentos, salvo para casos justificados, de
9
modo que no se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de
normas.
• La fuerza obligatoria del reglamento actúa con entera independencia
de la posición jerárquica de los órganos de los que emanan, el acto y
el reglamento
◊ Principio de Reglamentación previa, si la adm.
Puede realizar de modo legitimo cualesquiera
actuaciones sin que exista previamente ningún tipo
de normas que las regule y determine el qué, el
cuando y el cómo llevarlas a cabo. La respuesta
depende del vehículo formal que la administración
pretenda emplear y la materia a la que se refiera.
◊ Si la adm. Pretende actuar mediante la emisión de
actos administrativos formales, el Princ.. de tipicidad
de los mismos exige una regulación previa, así lo
impone el art. 53 LRJAP, apartado 1, que los actos
administrativos se producirán por el órgano
competente ajustándose al proc. Establecido; y, en el
2 que el contenido de los actos se ajustará a lo
dispuesto por el ord. Jco; la emisión de un acto
formal exige que una norma previa establezca cual
es el órgano competente para dictarlo, con arreglo a
que procedimiento y que contenido puede tener.
◊ Cuando la Adm. Pretenda actuar a través de
actuaciones o medidas de carácter materias, la
regulación será necesaria cuando tal actuación o
medida vaya a surtir efectos limitativos o ablatorios
respecto de terceras personas , pero no en los
restantes casos.
Se hace referencia a la forma específica en que la
administración se encuentra sometida a la ley y
normas con rango de ley.
Esta forma dista bastante de la sujeción de a las
normas por parte de los sujetos privados. De lo que
se trata de saber es si la administración necesita de
una previa habilitación legal para realizar lícitamente
cualquier actividad, o bien si ese requisito no es
jurídicamente exigible.
La respuesta es distinta según venga de la doctrina o
si la buscamos en la realidad cotidiana. La doctrina
afirma unánimemente el régimen de vinculación
positiva de la administración a la ley. La realidad es
que la administración ha actuado siempre dando por
su puesto la vigencia del principio de vinculación
negativa.
La solución correcta está a mitad de camino. Para
aquellas actuaciones que realiza la administración
que tiene una eficacia limitativa o ablatoria, sería
10
necesario que su vinculación fuese positiva a la ley
porque estamos en un estado de derecho y la libertad
de los ciudadanos no puede ser limitada por la
administración si previamente la administración no
fue autorizada para ello por una ley.
Cuando estamos en las actuaciones en que la
administración se organiza autónomamente y
promueve actividades de fomento, sí cabría la
vinculación negativa.
b). Principio de tutela judicial.
El hecho de que exista el principio de legalidad
impone que exista un conjunto de mecanismos de
control a través de los cuales se puede asegurar
eficazmente el sometimiento de la administración a
la legalidad. Estos mecanismos de control son
múltiples y de distinto alcance.
En unos casos tenemos controles externos a la
administración, como los que ejerce el parlamento.
En otros casos son controles internos, como los
recursos administrativos. La pieza fundamental es el
control jurisdiccional del Art. 117.1 CE que dice que
la justicia emana del pueblo y se administra en
nombre del rey por jueces y magistrados integrantes
del poder judicial, independientes, inamovibles y
sometidos únicamente al imperio de la ley.
Ese sometimiento de las administraciones públicas al
control jurisdiccional está compensado en nuestro
sistema normativo por importantes contrapartidas,
que son:
⋅ Poder de auto tutela de la administración.
La tutela de los derechos e intereses de los
particulares puede calificarse de heterotutela,
en la medida en que se tiene que llevar a
cabo a través de una declaración y ejecución
dictada por un órgano judicial. La posición
de la administración es justamente la
opuesta. La administración no precisa de la
colaboración judicial para hacer
declaraciones de derechos, ni para ejecutar
coactivamente esas declaraciones. Hay 2
manifestaciones de auto tutela:
• Auto tutela declarativa. Es el
poder de la administración de emitir
declaraciones capaces por sí mismas
de modificar o extinguir situaciones
jurídicas subjetivas.
11
• Auto tutela ejecutiva. Consiste en
la potestad de la administración de
llevar a la práctica sus propias
decisiones, llegando incluso al
empleo de la coacción en caso de
resistencia de sus destinatarios
⋅ Exenciones y privilegios. Porque la
impugnación contenciosa de un acto de la
administración está diseñada como una
especie de carrera de obstáculos, ya que:
Es necesario formalizar un recurso ante la propia
administración con carácter previo al planteamiento
del proceso contencioso
La interposición por un particular de un recurso
administrativo o Contencioso−Administrativo contra
los actos de la administración no suspende la
potestad de ejecutarlos que tiene la administración.
La regla de preclusión procesal a la mayoría de los
trámites de la impugnación para la interposición de
los recursos, tanto administrativos como
Contencioso−Administrativos, así como la
formalización de determinados trámites, las leyes
establecen plazos. La inobservancia de esos plazos
conlleva, no sólo la pérdida del trámite concreto
cuyo plazo se ha excedido, sino también la extinción
definitiva e irrevocable del derecho que se trata de
defender a través del recurso, porque el acto deviene
firme o inatacable.
c). Principio de garantía patrimonial. Equivale al
derecho de los administrados a mantener íntegro el
valor económico de su patrimonio frente a las
intromisiones singulares de que ese patrimonio
pueda ser objeto por parte de los poderes públicos.
Estas privaciones pueden tener lugar por 2 vías
principales:
A través de la expropiación forzosa. Mediante la
privación de un bien o de un derecho decidido de
forma voluntaria y consciente por la administración.
La causación de un daño o perjuicio de modo
incidental o no por parte de la administración.
Estas 2 instituciones se encuentran en la CE. La 1ª en
el Art. 33.3 que dice que nadie podrá ser privado de
sus bienes y derechos sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la
correspondiente indemnización y de conformidad
con lo dispuesto por las leyes. La 2ª en el Art. 106.2
12
que dice que los particulares, en los términos
establecido por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos. Por tanto, los daños causados por fuerza
mayor quedan excluidos de indemnización.
III. Contenido Histórico Político y Significado
técnico Jurídico
Toda organización política se apoya en una
concepción determinada del derecho y actúa desde y
en virtud de la misma.
El Derecho Administrativo surgió como
manifestación de las concepciones jurídicas de la
Revolución Francesa y como una reacción directa
contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Este
partía de un principio básico: La fuente de todo
derecho es la persona subjetiva del Rey en su
condición de representante de Dios en la comunidad,
lo que implica que puede actuar tanto por normas
generales como por actos singulares o por sentencias
contrarias a aquellas. Los revolucionarios
rechazaban ambas cosas : la fuente del derecho no
esta en ninguna instancia supuestamente
trascendental a la comunidad, sino, en ésa misma, en
su voluntad general; y, a la vez, solo hay forma
legítima de expresión de esta voluntad, la ley general
(que ha determinar todos y cada uno de los actos
singulares del poder) Desde esta concepción material
del derecho el sistema absolutista era visto como la
expresión de la mas pura arbitrariedad. Pero por otra
parte, no solo se trataba de desplazar del Rey al
pueblo el origen del derecho y de reducir todos los
actos singulares de mando a la mera
particularización de leyes generales; todo ello esta en
servicio de una sustancial de derecho, que no es la de
pretender la glorie del'etat, o la realización de un
orden moral y transpersonal, sino la de asegurar la
liberté du citoyen, la libertad de quien hasta ese
momento estaba situado como simple súbdito pasivo,
respecto de un poder ajeno y trascendente.
Una vez que esa nueva concepción del derecho se ha
consolidado, este concepto se identifica con su
realización y se erige en un modelo de derecho
natural que va a presidir toda la evolución política de
occidente hasta nuestros días
13
Lo sustancial del mecanismo que permanece no es
que la ley sea general o singular, sino que toda
acción singular del poder esté justificada en una ley
previa. Esta exigencia parte de dos claras
justificaciones. Una mas general y de base, la idea de
que la legitimidad del poder procede de la voluntad
comunitaria, cuya expresión típica, es la ley; ya no se
admiten poderes personales como tales, por la razón
de que no hay ninguna persona sobre la comunidad y
que ostente como atributo divino la facultad de
emanar normas vinculantes para dicha comunidad;
todo el poder es de la ley, toda la autoridad que
puede ejercitarse es la propia de la ley. Solo en
nombre de la ley puede imponerse obediencia
La segunda idea que refuerza esa exigencia de que
toda actuación singular del poder tenga que estar
cubierta por una ley previa es el principio técnico
de la división de los poderes: el ejecutivo se
designa así porque justamente su misión es ejecutar
la Ley, particularizar sus mandatos en los casos
concretos; la distinción entre los poderes legislativo
y ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al
segundo a actuar en el marco previo trazado por las
decisiones de aquél, esto es, por las leyes. Lo mismo
ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder
libre, supuesta expresión directa de la soberanía y
con la misma fuerza creadora que el poder normativo
supremo, para quedar definitivamente legalizado,
sometido a la Ley.
Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama
propiamente principio de legalidad de la
administración: ésta está sometida a la ley, a cuya
ejecución limita sus posibilidades de actuación.
Lo singular del régimen de Derecho Público surgido
de la revolución, que se concreta, en el Derecho
Administrativo, y lo que constituye la definitiva
originalidad histórica de éste, es ese cambio radical
de concepción del sistema jurídico. La
administración es una creación abstracta del
derecho y no una emanación personal de un
soberano y actúa sometida necesariamente a la
legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad
objetiva, que se sobrepone a la administración y
no un mero instrumento ocasional y relativo de la
misma, y por ello también tal legalidad puede ser
invocada por los particulares mediante un
sistema de acciones, expresión del principio de
libertad que la revolución instaura, y que revela
como dicha legalidad viene a descomponerse en
14
verdaderos derechos subjetivos.
Tal es el sentido general del principio de legalidad
administrativa.
LECCIÓN 3
Resumen de Eduardo García de Enterría
I). Las Potestades Administrativas
Se trata de un poder que el ordenamiento jurídico le
otorga a la administración para una finalidad
predeterminada por la propia norma y que es
susceptible de control por los tribunales.
El principio de legalidad de la administración, se
expresa en un mecanismo técnico preciso: la
legalidad atribuye potestades a la administración. La
legalidad otorga facultades de actuación, definiendo
cuidadosamente sus limites, apodera, habilita a la
administración para su acción confiriéndola al efecto
poderes jurídicos.
La potestad procede directamente del ordenamiento,
tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de
actuación definido en grandes líneas o direcciones
genéricas. No consiste en una pretensión particular,
sino en la posibilidad abstracta de producir efectos
jurídicos de donde eventualmente pueden surgir,
como una simple consecuencia de su ejercicio,
relaciones jurídicas particulares. Ala potestad no
corresponde ningún deber positivo o negativo, sino
una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos,
a soportar sobre su esfera jurídica, los eventuales
efectos derivados del ejercicio de la potestad; esa
sujeción puede ser para esos sujetos ventajosos ( si el
ejercicio de la potestad deriva para ellos un
beneficio), desventajosa ( si de la potestad surge para
ellos un gravamen) o indiferente ( si no llega a
afectar a su esfera jurídica), pero en ningún caso
implicará un deber o una obligación, los cuales
podrán surgir eventualmente de la relación jurídica
que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero
no del simple sometimiento de la potestad misma.
El mecanismo de las potestades tiene su origen
directo en el ordenamiento y no en actos jurídicos
determinados. La potestad es siempre una derivación
de un status legal, por lo cual resulta inexcusable una
norma previa que, además de configurarla, la
atribuya en concreto.
15
Como consecuencia de este origen legal y no
negocial, las potestades son inalienables,
intransmisibles e irrenunciables, justamente
porque son indisponibles por el sujeto en cuanto
creación del derecho objetivo supraordenado del
mismo. El titular de la potestad puede ejercitarla o
no, pero no puede transferirla; la propia ley puede a
lo sumo, permitir su delegación de ejercicio. Las
potestades son también imprescriptibles, aunque su
ejercicio puede estar sometido a caducidad o
decadencia. Las potestades son en fin inagotables e
idénticas a través de su ejercicio, que mas que
consumirlas las confirma. Son también
insusceptibles de modificación por el titular; solo la
ley, en que tienen su origen, pueden alterarlas o
extinguirlas.
Las potestades administrativas pertenecen en su
inmensa mayoría a la especie llamada
potestad−función , eso es, aquellas potestades que
deben ser ejercitadas en interés ajeno al propio y
egoísta del titular. Las potestades administrativas
deben ejercitarse en función del interés público, que
no es el interés propio del aparato administrativo,
sino, el interés de la comunidad.
La atribución de potestades a la administración tiene
que ser expresa (la exigencia no es mas que una
consecuencia del sentido general del principio , que
requiere un otorgamiento positivo sin el cual la
administración no puede actuar ; lege silente, la
administración carece de poderes, pues, no tiene
otros que los que la ley le atribuye). El segundo
requisito es que tiene que ser especifica (todo poder
atribuido por la ley ha de ser en cuanto a su
contenido un poder concreto y determinado; no
caben poderes inespecíficos, indeterminados, totales,
dentro del sistema conceptual de estado de Derecho)
Clases de potestades. Podemos diferenciar las
potestades:
⋅
⋅ Innovativas, que consisten en la posibilidad
de crear, modificar o extinguir situaciones o
relaciones jurídicas concretas, derechos,
deberes, obligaciones, normas.
⋅ Conservativas, se ordenan a conservar,
tutelar, realizar situaciones jurídicas
preexistentes, sin modificarlas o
extinguirlas.
16
Otra clase
⋅ de potestades sería:
⋅
⋅ De supremacía general, que afectan o sujetan
a todos los ciudadanos, por su condición
abstracta de ciudadanos, en cuanto súbditos
del orden publico , sin necesidad de títulos
concretos.
⋅ De supremacía especial, que son ejercidas
por la administración sobre aquellas
personas que se encuentran en una situación
de subordinación, derivada de u título
concreto: sobre los funcionarios o los
usuarios de los servicios públicos (asi, la
potestad disciplinaria, los soldados, los
presos, etc).
También debemos distinguir entre potestades:
⋅
⋅ Heteroatribuidas, de tal manera que las
potestades a la administración le pueden ser
atribuidas desde fuera.
⋅ Autoatribuidas, siendo creadas y otorgadas
por el mismo ente destinatario de las
mismas, siendo común en el campo de las
potestades administrativas. Muchas de las
potestades no son atribuidas por la ley, sino
por normas reglamentarias
Otra división sería entre potestades:
⋅
⋅ Expresas, que aparecen recogidas con
claridad en las normas.
⋅ Implícita, que sin constar de manera expresa
en la norma de atribución de la potestad, se
puede deducir mediante una interpretación
sistemática y finalista de esa norma que le dé
cierta coherencia.
Otra clase de potestades sería:
⋅
17
⋅ Específicas, así la regla general es que la
atribución de las potestades se realice de una
forma específica, de un modo tasado,
aclarando o especificando con el mayor
grado de detalle posible los poderes o
facultades en que consiste. No caben poderes
inespecíficos o indeterminados dentro de un
Estado de derecho, porque un poder jurídico
indeterminado daría lugar a una ausencia de
límites.
⋅ Genéricas, porque no es infrecuente que en
el derecho positivo determinadas normas
atribuyan a la administración potestades
genéricas de actuación, mediante una
descripción imprecisa de los supuestos de
hecho que autorizan para su empleo.
Ejemplo: la ley "de protección ciudadana"
dice que las potestades administrativas
previstas en esta ley tienen como fin
asegurar la convivencia ciudadana, la
erradicación de la violencia y la utilización
pacífica de las vías y espacios públicos. Se
trata de supuestos que en sí mismos no son
ilimitados: son imprecisos, pero
necesariamente limitables. Una situación
contraria a la convivencia ciudadana no es
cualquier supuesto que la administración
libremente quiera estimar. Son supuestos
delimitables aplicando el concepto legal a
situaciones reales, de forma que por amplias
que sean esas situaciones siempre se podrá
decir con certeza de otras que no caen en
absoluto bajo ese concepto.
Pero la clasificación más importante es la que
distingue entre potestades:
⋅
⋅ Regladas, que son las que vienen
predeterminadas en la norma que les
atribuye todos los elementos de la potestad,
de manera que el margen de valoración por
parte de la administración a la hora de
aplicar esa potestad es nulo. Lo único que
debe hacer la administración es limitarse a
aplicar correctamente lo dispuesto en la
norma, cuando constata que existen los
presupuestos de hecho que también están
previstos en dicha norma para el ejercicio de
18
esa potestad.
⋅ Discrecionales, pues la ley que atribuye la
potestad a la administración sólo fija algunas
de las condiciones del ejercicio de la misma
y remite la determinación del resto de las
condiciones a la apreciación subjetiva del
órgano de la administración titular de la
potestad. Son potestades que implican que
cabe distintas opciones o distintas
soluciones, todas ellas válidas. Son un
desafío a la justicia porque ¿cómo se
controla la objetividad y regularidad de las
apreciaciones subjetivas de la
administración? Por ello se establecen una
serie de matices:
• La discreccionalidad no es una
característica que se pueda predicar
globalmente de una potestad, sino
sólo de alguno de sus elementos. No
hay potestades íntegramente
discrecionales, sino potestades en las
que algunos elementos son
discrecionales. En todas las
potestades discrecionales hay
elementos discrecionales y hay otros
que son reglados. Estos últimos son:
♦ La existencia misma de la
norma.
♦ El supuesto de hecho que
legitima a la administración
para su empleo.
♦ La competencia, es decir, la
determinación del órgano u
órganos a que se atribuye
esa potestad.
♦ El fin de la potestad, es
decir, el objetivo concreto
que persigue el uso de esa
potestad.
• La discrecionalidad no es
consecuencia de una laguna legal.
La discrecionalidad no se puede confundir con la
mayor o menor indeterminación de los conceptos
jurídicos. Las normas utilizan deliberadamente
conceptos vagos, bien sean de experiencia social y
otras veces son conceptos éticos. Estos conceptos
jurídicos indeterminados no tienen nada que ver con
discrecionalidad. En relación a ellos la
administración no tienen margen valorativo. La
situación a la que se refiere ese concepto jurídico
indeterminado existe o no de modo objetivo con
arreglo a estándares socialmente aceptados. La
19
indeterminación del enunciado no se traduce en una
indeterminación de las aplicaciones del mismo
porque sólo se permite una única solución justa.
II) Control de las potestades, en especial de las
discrecionales.
Para el ejercicio del control jurídico de la
discrecionalidad se elaboraron una serie de técnicas
que cabe agrupar en 2 grandes bloques:
ð Control de los elementos reglados. Un acto de la
administración que tenga contenido discrecional
puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad
alguna; también si se dicta por un órgano que no es
competente; o, si se dicta sin seguir las normas de
procedimiento para dictarlo; y se puede anular un
acto discrecional si la administración utiliza la
potestad para fines distintos de aquellos para los que
la norma los atribuyó. Este último supuesto es el más
difícil de control. Esto se llama "desviación de
poder".
La potestad, por tanto, es atribuida a la
administración para satisfacer un interés público
concreto que la norma determina. Cualquier
actuación que persiga un fin diverso, aunque sea
lícito, no está amparado por la potestad en base a la
cual se dicta el acto y, en consecuencia, el acto está
viciado y sería anulado.
⋅ Se incurre en desviación de poder en los
actos administrativos que persigan fines
privados, sean lícitos o ilícitos; también los
que persiguen fines públicos prohibidos por
la norma y, los que persiguen fines públicos
lícitos distintos de aquellos para los que se
ha otorgado la potestad de acción que se
ejerce.
III). Prerrogativas y cargas de la administración
pública. Privilegios e inmunidades: Sujeciones
IV). Principio de Autotutela.
En Garcia de Enterria
El sistema de autotutela, la adm. Está capacitada
para tutelar x si misma sus propias situaciones
jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del
statu quo, eximiéndose de la necesidad de recabar
20
una tutela judicial. Pero esta autotutela tiene rasgos
singulares que la separan de la autotutela privada
que conoce el ordenamiento. La autotutela es
general y luego define un ámbito de autonomáa
jurídica que el juez no puede interferir, salvo en un
momento muy concreto. Art 94 LPC. El Art. 95 LPC,
faculta a las administraciones al uso de la coacción,
salvo cuando se suspenda la ejecución de acuerdo
con la ley o la CE y éstas exijan la intervención de
los tribunales.
El juez no puede penetrar en el ámbito de la
autotutela administrativa, interferir su desarrollo, no
puede prohibir o evitar que la administración dicte
un acto ejecutorio o privar a dicho acto de
ejecutoriedad o interferir en la ejecución forzosa del
mismo, etc...El juez debe respetar la realización
integra de su potestad de autotutela; únicamente
podrá intervenir cuando la autotutela declarativa
este ya producida y para verificar si la misma se
ajusta o no al derecho material aplicable.
Clases:
⋅ Autotutela conservativa
Protege una situación dada, resiste a la pretensión
de un tercero de alterar dicha situación, propugna
una omisión.
⋅ Autotutela Activa o agresiva
Tiene por contenido una conducta positiva y por
resultado una mutación en el actual estado de cosas,
aunque actúe en protección de una situación previa.
⋅ Autotutela Declarativa:
En virtud del privilegio de autotutela, la
Administración Pública cuenta, en primer término,
con la presunción de la validez de sus actos, por lo
que no ha de acudir a un juez para que declare esos
actos como válidos y, por tanto, vinculantes. Ésta es
la llamada autotutela declarativa: la potestad de
emitir declaraciones capaces de modificar o
extinguir situaciones jurídicas subjetivas sin el
concurso de un órgano judicial. El Art. 57 .1 de la
Ley 30/92 reza: Los actos de las Administraciones
Públicas sujetos al Derecho Administrativo se
presumirán válidos y producirán efectos desde la
fecha en que se dicten, salvo que en ellos se
disponga otra cosa.
⋅ Autotutela Ejecutiva
Por otra parte, en virtud de la autotutela ejecutiva,
21
ejecutoriedad de los actos o ejecución de oficio, la
Administración puede incluso emplear la coacción
en caso de resistencia, sin necesidad de acudir al
juez. Así queda recogido en el Art. 95 de la Ley
30/92, referido a la ejecución forzosa, a cuyo tenor:
Las Administraciones Públicas, a través de sus
órganos competentes en cada caso, podrán
proceder, previo apercibimiento, a la ejecución
forzosa de los actos administrativos [].
⋅ Autotutela en segunda potencia
También conocida como autotutela reduplicativa,
con este concepto se refiere el autor a través de 3
técnicas concretas:
• A la interposición preceptiva de vias
administrativas previas antes de
permitir el acceso a los tribunales
de quienes pretendan impugnar las
declaraciones ejecutivas o las
ejecuciones coactivas de la
administración.
• A la construcción de una potestad
sancionatoria directa de la
Administración, con la que ésta
puede sancionar frente al
incumplimiento pòr los
administrados de las obligaciones
que tienen hacia ella misma sin
necesidad de recabar esta sanción
de los tribunales penales.
• El principio solve et repete en virtud
d el cual se condiciona la
posibilidad de recurrir contra los
actos administrativos que declaran
(por via tributaria o sancionatoria,
especialmente)una deuda pecuniaria
de un particular frente a la
administración al previo pago de la
cantidad importe de dicha deuda.
Límites de la Autotutela:
La prohibición de interdictos contra la
administración, mas allá de esos limites, es decir,
cuando falte el acto previo que sirva de fundamento
jurídico a la actuación material de la ejecución o si
dicho acto esta afectado de una irregularidad
grosera, susceptible de justificar una calificación de
nulidad de pleno derecho, la actuación
administrativa es constitutiva de una via de hecho
que se estima indigna de protección y justifica la
intervención de los tribunales ordinarios, que, a
22
través de incluso la via interdictal, ampararán o
reintegrarán al afectado por dicha actuación en su
posesión amenazada o perdida (art. 125 LEF).
La vinculación de la administración a sus propios
actos declarativos de derechos, la impide
formalmente volver contra ellos por otro de signo
contrario, a menos de que se trate de actos
radicalmente nulos o que infrinjan gravemente
normas de rango legal o reglamentario, siempre
que ambos casos previo informe del consejo de
estado, que en el primero de ellos ha de ser
precisamente favorable, y en el segundo no hayan
transcurrido 4 años desde que el acto que pretende
revocarse hubiera sido adoptado, en los demás
casos, dice el art. 103.2 LPC, la anulación de los
actos declarativos de derechos requerirá la
declaración previa de lesividad para el interés
publico y la ulterior impugnación ante el orden
jurisdiccional contencioso−administrativo.
El llamado interdictum proprium , es decir, la
facultad de la administración de reivindicar sus
propios bienes patrimoniales o de dominio publico,
esta sometido a limites estrictos, mas alla de los
cuales la adm. Esta obligada a acudir ante los
tribunales como cualquier particular. Cuando de
bienes patrimoniales se trata, al reinvindicación en
via administrativa solo es posible en relación a las
usurpaciones de antigüedad no superior a un año.
Incluso, cuando se trata de bienes de dominio
publico, la procedencia de la reivindicacion adm.
Depende de conste de modo indudable la titularidad
demanial de los bienes usurpados, ya que de otro
modo, se mantiene la competencia de los tribunales
ordinarios y la correlativa necesidad de ejercitar
ante ellos la accion reivindicatoria que reconoce a
todo propietario.
La singular protección que el registro de la
Propiedad otorga al titular inscrito constituye, en
fin, otro límite importante a las facultades
reivindicatorias de la adm. Que en cualquier caso
resulta gravada con la carga de impugnar
judicialmente la presunción de legitimidad que
deriva de la inscripción en el registro.
Las restantes excepciones al sistema de autotutela
tienen un carácter episódico. La suspensión en via
de recurso adm. O jurisdiccional, de la ejecución del
acto recurrido se deja por la ley al juicio
discrecional de la propia administración o de los
23
tribunales de la jurisdicción
contencioso−administrativa, que administran con
extremado rigor la facultad de suspender que la ley
les reconoce en los supuestos en que la ejecución del
acto pudiera seguirse perjuicio de reparación
imposible o difícil.
Como verdadera excepción a la regla general de la
autotutela ejecutiva, que establece el art. 95 LPC,
solo existen 3 casos:
• Transcurridos 5 dias desde la
notificación del apremio sin que se
haya efectuado el pago, se pasara el
exp. Al juzgado municipal que
corresponda para éste haga efectiva
la multa y apremio por la via
judicial con las costas a que haya
lugar.
• En los casos de permuta forzosa de
fincas enclavadas la decisión del
instituto de reforma y Desarrollo
Agrario se ha de ejecutar conforme
a lo dispuesto en los art. 919 y
siguientes de la LEC, de igual
forma, por tanto, que las sentencias
firmes de los tribunales ordinarios.
• El art. 22 LPE atribuye al estado los
bb. Inmuebles detentados o
poseídos, sin título, por entidades o
particulares, permitiéndole
reivindicarlos con arreglo a las
leyes. En esta reivindicacion
incumbe al estado la prueba de su
derecho, sin que los detentadores o
poseedores puedan ser compelidos a
la exhibición de sus titulos ni
inquietados en la posesion hasta ser
vencidos en juicio.
En materia de administración laboral la
recaudación de las cuotas impagadas de la
seguridad social, de las sanciones y liquidaciones y
de las indemnizaciones fijadas administrativamente
a favor de los trabajadores por supresión o extinción
del contrato de trabajo, se vino realizando por las
magistraturas de trabajo y no por la adm. Hasta la
pub. Del decreto de 10.07.1975, que remitió la
ejecución de los acuerdos sancionatorios a la via
administrativa de apremio. En el caso de las cuotas
de la SS−SS. Ha optado x un sist. Mixto permitiendo
la utilización alternativa de ambas vias , judicial y
administrativa.
24
Abusos de la Autotutela
1. Esta la aplicación de la autotutela adm. Al campo
de las relaciones Inter privatos , para lo cual se
introduce en éstas una convencional intervención
administrativa que no tiene otro objeto que buscar
ese efecto. Hoy son difícilmente admisibles, supuesta
su finalidad de suplir al juez en la resolución de
conflictos entre partes privadas. Por esta razón la
legislac. Constitucional tiende a reorientarlas como
modalidades de arbitraje voluntario en el marco de
la ley de arbitraje.
2. La extensión de las técnicas de autotutela adm. Al
ambito sancionatorio o represivo, se ha realizado de
2 maneras:
♦ Aplicando la técnica de la
sanción adm. No solo al
incumplimiento de
obligaciones especiales
respecto a la adm. Sino
tambien a las infracciones
contenidas contra el
ordenamiento en general .
♦ Haciendo disponibles como
sanciones adm. Los bienes
básicos de la vida civil, la
libertad, la propiedad, el
ejercicio profesional.
La autotutela esta aquí fuera del lugar, puesto que
las sanciones se aplican no para tutelar ninguna
situación jca de la adm. Sino el orden social en su
conjunto .
La disponibilidad por la adm. De esos bienes
básicos de los ciudadanos al margen de cualquier
relacion previa con ella transtorna las bases de la
vida social, y en particular , la posición central que
en ella tiene el juez..
En la actividad arbitral la adm. Sustituía al juez
civil, en esta actividad sancionatoria, viene a
sustituir al juez penal. En los dos casos la autotutela
adm. Esta aplicada fuera de su ámbito y en los dos
también se suplanta por la adm. El papel de los
jueces en la vida colectiva , que la CE define como
exclusivo, tanto en juicios civiles como en los
penales, infringiendo aquí el principio nulla poena
sine iuditio, que proclama el art. 24.2 de la CE,
V). LA POSICIÓN JURÍDICA DEL
25
ADMINISTRADO.
En Catalina Escuin Palop − Derecho Adm.
Los administrados son personas físicas y jurídicas,
que no siempre se encuentran en una posición de
sumisión ante la adm., en ocasiones ocupan
posiciones equiordenadas a las de la administración
al contratar o conveniar con la adm. Lo que confiere
el status de colaborador ; y, en otras ocasiones, las
personas privadas se integran en la adm.
Directamente (autoridades y fucionarios) o a través
de sus representantes. Los ciudadanos cada vez con
mayor frecuencia participan orgánica y
funcionalmente, en la actividad administrativa, de
forma tal que la adm. Ha pasado de ser un poder
autárquico (aislado y separado de la sociedad) a
nutrirse con la partipacion ciudadana.
Por otra parte, cuando la adm. Ejerce sus potestades
adm. Mas imperativas y coercitivas, el adm. No se
encuentra en una posición de total subordinación,
pues, siempre mantienen intactas sus facultades
reaccionales o de defensa frente a una accion ilegal
de la adm. En ocasiones el administrado puede
requerir la actividad de la adm., esto es, que
desarrolle ciertas actividaes en su propio beneficio y
en el de u determinado colectivo de ciudadanos.
VI). SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS Y
PASIVAS: DERECHOS FUNDAMENTALES,
DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS,
INTERESES, DERECHOS A PRESTACIONES.
SUJECIONES, DEBERES, CARGAS. LA
RELACIÓN JURÍDICO−ADMINISTRATIVA
Una sistematización de las posiciones activas, en
que se puede encontrar el administrado, permite
distinguir entre: derechos, intereses legítimos y
simples expectativas.
El administrado puede ser titular de derechos
subjetivos, en los 3 siguientes supuestos:
⋅ Derechos de contenido patrimonial y de
crédito con origen en un pacto, convenio o
contrato (alquiler de inmueble a la adm.
Otorgamiento de uj crédito , etc) Se trata de
Der. Sub. Privados que los particulares
ostentan frente a la adm con el mismo
contenido que en una relac. Jca entre
particulares.
26
⋅ Derechos declarados y reconocidos por un
acto adm. Favorable (reconocimiento de
concesión, licencia, autorización) o
directamente por una norma jca. Se trata de
derechos públicos subjetivos que solo se
pueden ejercer frente a adm. Publicas.
⋅ Una mención particular merecen los
derechos y libertades fundamentales.
Pero los ciudadanos además de titulares de derechos
subjetivos, pueden ser titulares de intereses
legítimos, incluso de expectativas. El interés
legítimo expresa una titularidad menos intensa que
la del derecho subjetivo.
Los intereses legítimos pueden ser individuales y
colectivos, en este ultimo caso, hace falta una ley
que reconozca a favor de una asociación u
organización la representación de los concretos
intereses sociales o económicos.
Las expectativas para ser merecedoras de una tutela
deben estar amparadas un una norma jurídica o en
un principio jurídico. Entre los que cabe destacar:
⋅ El principio de buena fe en las relaciones
entre la adm y los particulares.
⋅ La seguridad jurídica
⋅ El equilibrio de prestaciones
Estos principios estan relacionados con el principio
de confianza legitima reconocido originariamente
por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión
Europea y, posteriormente, por los Jueces y
Tribunales internos.
Dentro de las situaciones pasivas, cabe distinguir:
la obligación, la carga y el deber jurídico.
La obligación, es el correlato del derecho subjetivo,
consiste en la necesidad jca de realizar una
determinada conducta de hacer o de no hacer, que
una norma objetiva, un pacto o un acto
administrativo establece en beneficio o utilidad de
una tercera persona a la que confiere el poder de
exigirla.
La carga, tuvo su origen el derecho procesal, a
propósito de la carga de la prueba, y aparece
normalmente en el seno de los procedimientos
presididos por el Princ.. dispositivo o contradictorio
(esto es, cuando el impulso de procedimiento a
través de los tramites y aun la realización de éstos
mismo trámites, depende de una iniciativa de los
27
interesados).
La carga, posee un perfil híbrido entre una situación
activa y otra pasiva: consiste, en la necesidad
jurídica de realizar una determinada conducta. Se
diferencia de la obligación en que la carga entraña
una conducta positiva (de hacer) y ñeque se
establece por la norma jurídica en interés del sujeto
sobre el que recae, de tal modo que su
incumplimiento no entraña ilicitud alguna, sino la
simple perdida de una ventaja para cuya obtención
es presupuesto necesario la realización de esa
conducta.
Deber público, es la mas ambigua y problemática de
las situaciones jurídicas pasivas, que se diferencia
de la obligación por:
⋅ La obligación posee un contenido
determinado y concreto, en tanto que la
conducta o actividad en que consiste el
deber aparace descrito de modo abstracto y
genérico.
⋅ La obligación beneficia a un sujeto
concreto, en tanto que el deber público es
una conducta impuesta en interes general o
de la colectividad.
⋅ La obligación se corresponde con un
derecho subjetivo del que es titular otra
persona, contrapartida que no existe en el
deber publico.
Los deberes pueden ser personales y reales. La
imposición de deberes a los administrados se realiza
a través de la CE, de las leyes, reglamentos,
contratos, convenios y actos administrativos
(vehículo de imposición mas frecuente de deberes y
de obligaciones a los administrados al amparo de lo
que, en cada caso, dispongan las normas jurídicas).
La imposición de deberes y obligaciones a los
administrados no es privativa de los actos de
gravamen (ordenes y sanciones)pues, los actos
favorables se instrumentan como actos−condición,
es decir, supeditados al cumplimiento de
determinados requisitos o condiciones. La
combinación de situaciones activas y pasivas se da
en materia de autorizaciones o concesiones en las
que para ambas partes de la relacion jurídica
coexisten derechos y obligaciones, o en el
otorgamiento de subvenciones (becas) que están
subordinadas al cumplimiento por el beneficiario de
una condición (la realización de un trabajo sometido
28
a un horario o la obligación de aprobar
determinadas asignaturas)
LECCIÓN 6
I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE:
a). DERECHO DE ORGANIZACIÓN.
Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de
potestades públicas que configuran la estructura de la
Administración. Más en concreto, se alude con este
concepto a las diferentes manifestaciones de la
potestad normativa (constitucional, legislativa,
reglamentaria), en cuanto tienen como objeto la
organización de las Administraciones públicas.
b). CENTRALIZACIÓN V.
DESCENTRALIZACIÓN.
La centralización: en sentido riguroso, es la forma
de organización pública en la que una sola
Administración, la del Estado, asume la
responsabilidad de satisfacer todas las necesidades
de interés general y se atribuye en consecuencia
todas las potestades y funciones necesarias para ello.
En un sentido menos radical, seguido hasta hace
relativamente poco por Francia y los países que,
como el nuestro, siguieron el modelo de
organización napoleónico, la centralización admitía
la existencia de Corporaciones locales (municipios,
departamentos, provincias) si bien es el Estado quien
define e interpreta sus necesidades y quien
efectivamente dirige su actividad y servicios. En
todo caso, el Estado dominaba decisivamente estas
Corporaciones a través de la facultad que se reservó
del nombramiento y remoción de los titulares de sus
órganos de gobierno y con la aplicación de rigurosas
técnicas de tutela y control.
Este modelo administrativo sirvió en España a la
creación de un estado moderno, que por haber sido
centralizado pudo plantearse, en las Constituciones
de 1931 y 1978, un proceso político de
descentralización.
La descentralización puede describirse en los países
latinos de influencia francesa como un proceso
histórico de signo contrario a la centralización y que
se inicia cuando el proceso centralizador ha sido
cumplido. Este proceso se planteó, primero, como
29
una cuestión de distribución del poder entre el
Estado y los Entes Locales, pero, al final, se ha
plasmado no sólo en la autonomía reconocida a
éstos, sino también en la creación de un nuevo nivel
regional (Regiones y Comunidades Autónomas).
Las ventajas más sobresalientes de la
descentralización son: la de acercar los niveles de
decisión de los administrados y la de conjurar las
disfunciones del centralismo.
Para los críticos de la descentralización sus
inconvenientes son:
⋅ la reduplicación de competencias y acciones
sobre las mismas materias;
⋅ el consiguiente crecimiento de los costes del
sector público;
⋅ el peligro de cantonalismo y desgobierno.
En el proceso de descentralización operado en los
últimos tiempos en los países latinos se han señalado
los siguientes factores negativos:
◊ Las dificultades financieras originadas por la
circunstancia que supone que el mismo individuo es
a la vez contribuyente del Estado, de las Regiones y
de las Entidades Locales.
◊ La inadaptación de las estructuras sobre las que ha
operado el proceso de descentralización,
caracterizadas por el minifundismo municipal
(36.000 municipios en Francia, más de 8.000 en
España). La racionalidad exigía que la
descentralización hubiera estado precedida por
procesos de fusión y reducción de municipios para
crear organizaciones menos numerosas, pero con
mayor territorio, mayor población y, por
consiguiente, con dimensiones más óptimas para la
gestión de servicios locales y estímulo a la
participación ciudadana.
◊ El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta
la descentralización, que llega justo cuando las
diferencias culturales han sido ya arrasadas y el
apego a la tierra, sostén de la descentralización
tradicional, ha cedido el puesto a esquemas de vida
mucho más artificiales y generalizados.
La autonomía que procura la descentralización
supone que se den, cuando menos, los siguientes
elementos:
◊ el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un
ámbito de competencia propio, no sólo frente al
30
Estado, sino también frente a otros entes locales que
se superponen en su territorio.
◊ El Ente territorialmente descentralizado goza de
personalidad jurídica independiente del Estado y de
las otras colectividades territoriales más ampliasen
las que está englobado.
◊ Los titulares de sus órganos de gobierno son
distintos e independientes, en cuanto son elegidos
por los miembros de la respectiva comunidad, de los
órganos de gobierno de las colectividades
territoriales superiores o más amplias.
◊ El Estado o las colectividades locales superiores no
controlan directamente la actividad de los entes
territoriales menores, trasladándose el peso de la
vigilancia a que la supremacía obliga a los
tribunales.
La descentralización funcional
(también llamada descentralización ficticia o por
servicios).
No plantea, a diferencia de la anterior, problema
político alguno de reparto o distribución de poder en
el seno del Estado o del territorio, pues su finalidad
es, únicamente, la de otorgar una mayor libertad de
gestión a los responsables de un servicio público o
actividad administrativa.
En la actualidad, es una técnica organizativa que
utilizan tanto la Administración del Estado como las
demás Administraciones públicas, creando en su
ámbito organizaciones específicas, formal y
jurídicamente autónomas, dotadas de personalidad
jurídica distinta del Ente territorial matriz.
Dentro de la descentralización funcional se dan
diversos grados de dependencia entre el Ente matriz
territorial y el Ente personificado: puede haber una
casi total identidad cuando, como ocurre
habitualmente en nuestra Administración, el personal
directivo de uno y otro es el mismo; puede haber
también una relación muy estrecha, casi igual a la
jerárquica, cuando el personal directivo del
organismo personificado es nombrado y revocado
libremente por la instancia directiva del Ente
territorial; pero cabe también cierta autonomía si su
personal directivo es designado a través de un
mecanismo electoral entre los miembros de un grupo
social o de los funcionarios y usuarios del servicio
público descentralizado (caso de las Universidades).
31
C). CONCENTRACIÓN V.
DESCONCENTRACIÓN
LA CONCENTRACION
Supone el acopio de competencias en los órganos
superiores de la Administración; más que acopio de
competencias se puede hacer mención a un acopio de
decisiones. Todo proceso desemboca en la decisión
de uno de los órganos situados en el vértice de la
organización.
LA DESCONCENTRACIÓN
Se designa así la transferencia de competencias de
forma permanente de un órgano superior a otro
inferior (sea central o periférico), dentro de un
mismo Ente público.
La finalidad de esta técnica es la de descongestionar
el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte
de sus competencias a otros inferiores, centrales o
periféricos, por lo que provoca una pérdida de poder
y competencias de aquéllos ya que esa cesión de
competencias, como hemos dicho, es definitiva.
Aunque en apariencia se trata únicamente de una
técnica de distribución más racional de competencias
entre órganos, sus consecuencias políticas pueden
llegar a ser trascendentales, por cuanto el
desplazamiento en sentido descendente de las
potestades públicas supone la traslación de éstas
desde los titulares de los cargos de nombramiento
político a los componentes de la burocracia
profesional, los funcionarios. Puede por consiguiente
entrañar un cambio cualitativo del origen y estatus
de las personas que deben desempeñar las
competencias objeto de la misma.
Cabe la aplicación de esta técnica en todas las
esferas y en toda clase de administraciones, tanto
territoriales como institucionales, siempre que se dé
una ordenación jerárquica que permita ese trasvase
de competencias con carácter de permanente de un
órgano superior a otro inferior.
Esta técnica se introdujo por vez primera en la Ley
del Régimen Jurídico de las Administraciones del
Estado de 1957. La ley 30/ 92 recoge esta técnica,
sin definirla ni regularla, remitiéndose a las normas
que la prevean.
II). LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA.
32
DELEGACIÓN Y ENCOMIENDA DE
GESTION
a) LA COMPETENCIA
La competencia es el elemento más característico de
cada ente y cada órgano, el que los define y los sitúa
en la organización administrativa. La competencia
puede definirse en una doble vertiente, material y
subjetiva. Por competencia se entiende así el
conjunto de funciones y potestades que el
ordenamiento jurídico atribuye a cada ente y a cada
órgano, y también la condición derivada de la
titularidad de dicho conjunto de funciones y
potestades. Es importante señalar que es requisito
indispensable para la existencia de la competencia su
atribución mediante una norma jurídica: la
distribución interna de tareas entre personas y
unidades a través de órdenes de régimen interior no
constituye, jurídicamente hablando, competencia.
La atribución de competencias es por tanto una
decisión normativa, sobre la que el órgano titular
carece de poder de disposición, lo que explica que
la competencia sea una cualidad irrenunciable e
intransmisible como establece la Ley 30/92
(art.12.1) (La competencia es irrenunciable y se
ejercerá precisamente por los órganos
administrativos que la tengan atribuida como
propia salvo los casos de delegación, sustitución y
avocación previstos en la Ley.
Criterios de distribución de competencias.
⋅ criterios tradicionales:
⋅ Criterio jerárquico. La Competencia
jerárquica es la medida de la distribución de
las funciones y potestades entre los diversos
grados de la jerarquía, es un reparto vertical
(a los órganos superiores les corresponden
funciones y potestades de mayor
trascendencia que a los inferiores).
⋅ Criterio territorial. Supone una distribución
horizontal, en razón del territorio, de las
funciones y potestades y en relación con
otros órganos que se encuentran situados al
mismo nivel jerárquico.
⋅ Criterio material. Supone una distribución
por fines, objetivos o funciones. Da origen,
p.ej., a la diversidad de atribuciones entre los
diversos Ministerios y dentro de éstos la
distribución de aquéllas entre las distintas
33
Direcciones Generales.
⋅ Nuevos criterios, suscitados por el hecho de
la pluralidad de entes y órganos que, en el
actual sistema jurídico− constitucional de
distribución de competencias,
potencialmente pueden ser destinatarios de
una misma competencia, pueden coparticipar
en el ejercicio de la misma. Se habla así de:
♦ Competencia exclusiva. En
las relaciones Estado−
CCAA, designa la
titularidad de una CCAA
sobre toda la escala de
potestades públicas sobre
una materia (potestades
legislativa, reglamentaria y
de ejecución), sin perjuicio
de las que el Estado pueda
ostentar en esa materia en
virtud de otros títulos
constitucionales (p.ej., las
CCAA pueden asumir
competencia exclusiva en
materia de urbanismo y
ordenación del territorio, sin
perjuicio de las
competencias que se deriven
para el Estado de su
potestad de legislar para la
protección del medio
ambiente o del dominio
público).
♦ Competencia compartida:
cuando la responsabilidad
sobre una materia se otorga
a varios entes públicos u
órganos distribuyéndose en
atención a criterios
materiales (p.ej., en materia
de ferrocarriles y transportes
terrestres).
♦ Competencia abierta o
indistinta: cuando una
materia corresponde de
modo sumultáneo y no
excluyente a dos o más
entes u órganos (así ocurre
en materia de servicios
asistenciales, culturales y
deportivos).
♦ competencia conjunta:
cuando dos o más entes u
34
órganos son competentes
para intervenir en una
determinada materia,
debiendo producirse dicha
intervención de modo
necesario y sucesivo, en el
seno de un mismo
procedimiento.
♦ competencia alternativa:
cuando la potestad
decisioria en una materia se
encuentra atribuida a dos o
más entes u órganos de
modo simultáneo, pero
excluyente, de forma que
una vez la ejerce uno de
ellos no puede ejercerla el
otro (así se distribuye la
competencia para suspender
licencias ilegales entre el
Alcalde, que la tiene
preferente, y el órgano
competente de la
Comunidad Autónoma, que
debe ejercitarla si aquél no
lo hace).
La falta de competencia origina un vicio del acto
administrativo que produce su invalidez: esta
incompetencia puede ser manifiesta, dando lugar a la
nulidad de pleno derecho por tratarse de actos
dictados por órgano manifiestamente incompetentes
por razón de la materia y del territorio (art.62 de la
Ley 30/92), o no manifiesta (que produce simple
anulabilidad). Esta segunda se produce cuando se
trata de una incompetencia jerárquica, ya que en este
caso el vicio podrá subsanarse por el órgano
competente cuando sea el superior jerárquico del que
dictó el acto (art.67)..
TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS
ENTRE ÓRGANOS DE UN ENTE PÚBLICO
Fenómeno parejo al de la delegación y avocación de
competencias entre Entes personificados y dotados
de autonomía. Tiene menor transcendencia política y
es un fenómeno normal en una estructura
jerarquizada en la que se cree que la jerarquía
presupone las facultades del órgano superior de
trasladar al inferior el ejercicio de las competencias
que le son propias.
Dichas transferencias interorgánicas no eran posibles
35
en base exclusiva a los poderes jerárquicos y a la
voluntad del órgano superior, porque el principio de
irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de
las competencias exigía para estas operaciones una
autorización legal, por cuanto en muchos casos la
distribución de competencias no se establecía en
normas con rango de ley, sino por simple
reglamento.
La Ley 30/92 determina que la delegación y
avocación son posibles cuando se efectúen en los
términos previstos en ésta u otras leyes (art.12.1),
pero, a diferencia de la legislación anterior, acepta
ambas formas de transferencia en función de una
amplia cláusula general siempre que existan
circunstancias de índole técnica, económica, social,
jurídica o territorial que lo hagan conveniente.
⋅ La delegación interorgánica
Es similar a la delegación intersubjetiva. En ella, un
órgano traslada a otro jerárquicamente inferior
(perteneciente, por supuesto, al mismo ente público)
el ejercicio de una competencia propia, reteniendo la
titularidad.
La Ley 30/92 ha flexibilizado mucho la admisión de
esta figura pues, a diferencia de la legislación
anterior, que exigía una previsión legal expresa de la
facultad de delegar, la admite genéricamente
mediante la cláusula general expuesta. Por otro lado,
se ha ampliado el ámbito subjetivo más allá del
estricto campo de la relación de jerarquía, pues la
delegación puede hacerse a favor de órganos que no
sean jerárquicamente dependientes.Ahora bien,
mientras la obligación de soportar o aceptar la
delegación puede entenderse como uno de los
deberes implícitos en la relación de jerarquía y que,
por consiguiente, ha de soportar el órgano inferior,
no es posible imponerla en el supuesto en que el
órgano no sea un inferior.
Materias que según la Ley no son susceptibles de
delegación :
◊ Los asuntos que se refieran a las relaciones con la
Jefatura del estado, la Presidencia del Gobierno de la
Nación, Cortes Generales, Presidencias de los
Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas y Asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas.
◊ La adopción de disposiciones de carácter general.
◊ La resolución de recursos en los órganos
36
administrativos que hayan dictado los actos objeto
del recurso.
◊ Las competencias que se ejerzan por delegación,
salvo autorización expresa de una Ley.
La Ley 4/1999 ha eliminado la anterior prohibición
de delegar las competencias cuyo ejercicio exija
como trámite preceptivo la emisión de un informe o
dictamen, aunque se mantiene que no podrá
delegarse la competencia para resolver un asunto
concreto una vez que en el correspondiente
procedimiento se haya emitido un dictamen o
informe preceptivo acerca del mismo.
Las formalidades requeridas para la validez de la
delegación son:
◊ su publicación en el periódico oficial que
corresponda según la Administración a la que
pertenezca el órgano delegante;
◊ que las resoluciones que se adopten por delegación
indiquen esta circunstancia;
◊ Que, si se trata de órganos colegiados, la delegación
de competencias para cuyo ejercicio ordinario se
requiera un quórum especial, deberá adoptarse
observando, en todo caso, dicho quórum.
En cuanto a los efectos de la delegación la Ley es
clara: las resoluciones administrativas dictadas por
delegación se considerarán dictadas por el órgano
delegante.
La delegación se extingue por revocación en
cualquier momento del órgano que la haya
conferido. Aunque la Ley no lo dice, parece que esta
revocación debe acompañarse del mismo requisito
de publicidad en los correspondientes boletines
oficiales, no siendo oponible dicha revocación frente
a los administrados hasta que ese requisito haya sido
cumplido.
⋅ Delegación de firma, suplencia y
encomienda de gestión interorgánica
Según la Ley 30/92 estas formas de transferencia de
competencias no suponen alteración de la
titularidad de la competencia, aunque sí de los
elementos determinantes de su ejercicio que en cada
caso se prevén (art.12.1).
La suplencia tiene lugar cuando por razones de
carácter temporal (vacante, enfermedad o ausencia,
vacaciones etc.), se produce una simple sucesión
37
transitoria de la titularidad de un órgano, sin
translación de competencias de un órgano a otro
(sólo el titular se desplaza). Durante esta situación la
competencia se ejercerá por quien designe el titular
del órgano suplido. Si no lo hace, esta competencia
la ejercerá quien designe el órgano administrativo
inmediato de quien dependa.
La delegación de firma se produce cuando un
órgano administrativo puede ejercer su competencia
decisoria de forma verbal, en cuyo caso la
plasmación escrita de la orgden puede hacerse por
otro órgano con su firma, incluyendo antes de ella la
fórmula "De orden de...". No es necesario que entre
el delegante y el delegado haya una relación de
jerarquía (aunque este es el supuesto más frecuente).
Le afectan los mismos límites materiales de la
delegación y además, el de que no es posible para
adoptar resoluciones de carácter sancionador. Al no
alterar la competencia del órgano delegante, no es
necesaria la publicación del acuerdo de delegación
de firma.
La encomienda de gestión interorgánica consiste en
atribuir por razones de eficacia o cuando no se
posean los medios técnicos idóneos para su
desempeño a otros órganos de la misma
Administración la realización de actividades de
carácter material, técnico o de servicios de la
competencia de los órganos administrativos o de las
entidades de derecho Público. No supone la cesión
de la titularidad de la competencia, por lo que sigue
siendo responsabilidad del órgano encomendante el
dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter
jurídico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material de la encomienda.
La Ley prohibe que el régimen jurídico de la
encomienda de gestión se aplique para burlar la
aplicación del Derecho administrativo y, en
concreto, las garantías jurídicas que rigen la
contratación administrativa, por lo que prevé que no
será de aplicación cuando la realización de las
actividades propias de esta figura hayan de recaer
sobre personas físicas o jurídicas sujetas a Derecho
privado, debiendo ajustarse, entonces, en lo que
proceda, a la legislación de contratos del Estado, sin
que puedan encomendarse a personas o entidades de
esta naturaleza actividades que, según la legislación
vigente, hayan de realizarse con sujeción al Derecho
administrativo.
38
⋅ La avocación
Supone la traslación del ejercicio de la competencia
para resolver un asunto determinado desde el órgano
titular de la misma a un órgano superior, acordada
por éste último. No es, por tanto, lo contrario a la
delegación, pues ésta tranfiere la potestad para
resolver todos los asuntos pertenecientes a un mismo
género, en tanto que la avocación lo es para un solo
asunto, caso por caso. De acuerdo con la Ley 30/92,
los órganos superiores podrán avocar para sí el
conocimiento de un asunto cuya resolución
corresponda ordinariamente o por delegación a sus
órganos administrativos inferiores, cuando
circunstancias de índole técnica, ecónomica y social,
jurídica o territorial, lo hagan conveniente. De esta
manera, dada la amplitud de esta cláusula habilitante,
se refuerzan los poderes de la clase política frente a
la funcionarial y existe el riesgo de desigualdad de
trato entre los administrados.
Como cautela menor se ha impuesto a los casos de
avocación que tengan lugar en la Administración del
estado la obligación del órgano avocante de poner en
conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio
de la avocación.
Los efectos son: el superior actúa la competencia
asumida como propia, por lo que contra la decisión
en el asunto objeto de la avocación proceden
únicamente los recursos que normalmente se
admiten contra los actos del órgano avocante. Los
efectos se extinguen al adoptar el órgano superior la
resolución correspondiente en el expediente en que
aquélla se hubiera producido.
LAS TRANSFERENCIAS DE
COMPETENCIAS ENTRE ENTES PÚBLICOS
TERRITORIALES
Se trata de supuestos de transferencia de
competencias que no afectan a su titularidad y que
tienen por ello un carácter más o menos temporal.
⋅ La delegación intersubjetiva
Consiste en la traslación por un ente superior a otro
inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo
el ente delegante la titularidad de la misma. Parada
considera que para que exista delegación es
necesario un acuerdo libre entre delegante y
delegado, pero lo cierto es que, tal como se configura
en las leyes, la delegación puede ser voluntaria u
obligatoria para el ente delegante.
39
Supuestos de delegación intersubjetiva previstos en
nuestro ordenamiento: art.27 LBRL para la
delegación del Estado y las CCAA en los entes
locales y art.150.2 CE. para la delegación del Estado
en las CCAA. De acuerdo con la regulación
contenida en estos preceptos, sus reglas son:
− en el aspecto material: la delegación ha de
hacerse, de acuerdo con la LBRL en materias que
afecten a los intereses propios de la provincia o
municipio, siempre que con la delegación se mejore
la eficacia de la gestión pública y se alcance una
mayor participación ciudadana. Ambos requisitos
parecen aplicables a la delegación del Estado en las
CCAA aunque el art.150.2 CE no lo diga
expresamente.
− en el aspecto formal: la delegación ha de hacerse
en todo caso mediante una norma: una ley orgánica
en la delegación a las Comunidades Autónomas y
una ley o reglamento en la delegación a entes
locales.
− La delegación del Estado y las CCAA en los entes
locales puede ser voluntaria u obligatoria, en cuyo
caso la delegación deberá ir acompañada de la
dotación de medios económicos para desempeñar las
competencias y habrá de hacerse por ley. En el caso
de la delegación del Estado en las CCAA, aunque el
art.150 CE no lo dice expresamente, la previa
aceptación por éstas parece un requisito ineludible
para el respeto de su autonomía.
− En cuanto a los controles: el art.150.2 CE deja en
libertad a la ley orgánica para establecerlos. La
LBRL es mucho más precisa, fijando tres tipos de
los mismos: las potestades de dirección que se
reserva el ente delegante; el recurso de alzada
impropio, por cuanto los actos del ente local en
ejercicio de la competencia delegada podrán ser
recurridos ante los órganos de la Administración
delegante; el control extraordinario consistente en la
revocación de la delegación, que puede acordarse
por el ente delegante en caso de incumplimiento de
las directrices, denegación de las informaciones
solicitadas o inobservancia de los requerimientos
formulados.
⋅ La gestión forzosa y la encomienda de
gestión
Parada engloba en esta figura todos los supuestos en
que un Ente territorial inferior gestiona
40
obligatoriamente servicios de otro superior, que
mantiene la titularidad de la competencia. La
diferencia con la delegación estaría así en el dato de
la obligatoriedad en el ejercicio de las competencias.
Para el profesor Santamaría que sostiene, por el
contrario, la posibilidad de delegaciones obligatorias,
la gestión forzosa (que él denomina gestión ordinaria
y que en Alemania se conoce como préstamo de
órganos) es una forma de delegación en la que el
ente delegante posee mayores controles y potestades
de dirección sobre la actividad del delegado, es pues,
un tipo de delegación en la que la libertad del
delegado es menor, actuando éste como un órgano
del primero.
La LBRL prevé esta técnica, contemplando la
posibilidad de que las provincias y las islas lleven a
cabo la gestión forzosa de los servicios de los
servicios de las Comunidades Autónomas. Esta
previsión responde políticamente a la conveniencia
de evitar que la creación de las CCAA, sin la
supresión de las diputaciones Provinciales ni de los
órganos periféricos de la Administración del Estado,
lleve a una excesiva proliferación de organismos en
un mismo territorio: se trata de evitar costes.
A juicio de Parada, a parte de la difícil articulación
de la figura de la gestión forzosa con el principio de
autonomía provincial y municipal, se trata ésta de
una técnica que parece abocada al fracaso, por
pretender sustituir la voluntaria colaboración por la
obligatoriedad, pero sin garantías adecuadas para su
cumplimiento, pues poco puede hacer el ente
superior, como no sea la derogación misma de la
gestión forzosa, cuando el inferior no cumple
adecuadamente con sus cometidos.
En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley 30/92
regula esta figura, que consiste en atribuir por
razones de eficacia o cuando no se posean medios
técnicos idóneos para su desempeño a otro órganos
de la misma o de distinta administración la
realización de actividades de carácter material,
técnico o de servicios de la competencia de los
órganos administrativos o de las Entidades de
Derecho público.(art. 15). Se trata, por tanto, de una
mera encomienda de la realización de actividades
(p.ej., la informatización de un servicio) que no
supone cesión ni de la titularidad de la competencia
ni de los elementos sustantivos de su ejercicio,
siendo responsabilidad del órgano encomendante el
dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter
41
jurídico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material de la encomienda.
Cuando la encomienda de gestión se realiza entre
órganos y entidades de distintas Administraciones
(también puede darse, como veremos, entre órganos
pertenecientes a una misma Administración), la Ley
exige la firma del correspondiente Convenio, salvo
en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios
de las CCAA por las Diputaciones Provinciales o
Cabildos o Consejos insulares (en los que, como
hemos visto, se impone con carácter forzoso).
⋅ La avocación intersubjetiva, sustitución o
subrogación.
Por avocación intersubjetiva, también denominada
sustitución o subrogación, se entiende el
desapoderamiento que en su favor hace un ente
superior del ejercicio de la competencia sobre un
determinado asunto cuya titularidad corresponde a
un ente inferior. Hay aquí, por tanto, un
desapoderamiento unilateral, efectuado por un ente
ajeno al titular al titular de las competencias (no es
exactamente lo contrario a la delegación y gestión
forzosa).
Se trata de una técnica traumática, utilizada
tradicionalmente en las relaciones del Estado con las
entidades locales, con la finalidad de asegurar el
ejercicio de determinadas competencias relevantes,
inactuadas por los entes locales titulares.
Tras la Constitución de 1978, esta técnica resulta
difícilmente reconciliable con la proclamación de
autonomía de las CCAA y de las Corporaciones
Locales, aunque se contempla en dos supuestos
siempre que se den causas justificadas y las
necesarias garantías formales:
⋅ El art. 155 de la Constitución contempla la
posibilidad de que el estado avoque
competencias de una Comunidad Autónoma
y convierta a sus autoridades en órganos que
cumplan instrucciones estatales cuando no
cumpliere las obligaciones que la
Constitución u otras leyes le impongan o
actuare de forma que atente gravemente al
interés general de España, adoptando a tal
efecto las medidas necesarias para obligar a
aquélla al cumplimiento forzoso de dichas
obligaciones o para la protección del interés
general. Esta drástica medida sólo puede ser
42
acordada por el Gobierno, previo
requerimiento del Presidente de la
Comunidad y, en el caso de no ser atendido,
con la aprobación de la mayoría absoluta del
Senado.
⋅ La avocación en el ejercicio de las
competencias de las Corporaciones locales
por el Estado o las CCAA, prevista en el art.
60 LBRL, puede tener lugar cuando aquéllas
incumplieran las obligaciones impuestas
directamente por la Ley de forma tal que el
incumplimiento afectara al ejercicio de
competencias de la Administración del
Estado o de la CCAA, y cuya cobertura
económica estuviere legal o
presupuestariamente garantizada. Deberá
recordarse a la entidad Local el
cumplimiento de sus obligaciones
concediéndole a tal efecto el plazo que fuera
necesario y, si pasado este plazo (nunca
inferior a un mes) el incumplimiento
persistiera se procederá a adoptar las
medidas necesarias para el cumplimiento de
la obligación a costa y en sustitución de la
entidad local.
III). RELACIONES DE COLABORACIÓN
ENTRE ENTIDADES TERRITORIALES:
COOPERACIÓN Y COORDINACIÓN.
a) LA COOPERACIÓN
Es una coordinación voluntaria desde una posición
de igualdad de los diversos Entes públicos sin
imperatividad ni coacción para su cumplimiento (se
basa en el acuerdo, la persuasión). Este principio
nace como consecuencia la autonomía y por la
necesidad de compensar la dispersión que la
descentralización provoca en la actividad pública.
La cooperación puede existir sin una regulación
jurídica previa, aunque si existe tal regulación en el
Derecho local−
LBRL 1985, art. 57: la cooperación económica,
técnica y administrativa entre la Admon. Local y las
del Estado y las CCAA, tanto en los servicios locales
como en asuntos de interés común, se desarrollará
con carácter voluntario, bajo las formas y en los
términos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar,
en todo caso, mediante los consorcios o convenios
administrativos que suscriban.
43
Para el Estado y las CCAA no hay una previsión
general a tal efecto, pero el TC ha reconocido el
deber de cooperación como implícito en la propia
esencia de la forma de organización territorial del
Estado que se implanta en la Constitución (STC 4
mayo 1982). La Ley 30/92 ha proclamado este
principio como general: las Administraciones
públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio
de cooperación y luego lo descompone en reglas
más precisas:
• Respetar el ejercicio legítimo por las
otras administraciones de sus
competencias.
• Ponderar, en el ejercicio de las
competencias propias, la totalidad de
los intereses implicados y, en
concreto, aquéllos en cuya gestión
esté encomendada a las otras
administraciones.
• Facilitar a las otras administraciones
la información que precisen sobre la
actividad que desarrollen en el
ejercicio de sus propias
competencias.
• Prestar, en el ámbito propio,
cooperación y asistencia activas que
las otras administraciones pudieran
recabar para el eficaz ejercicio de
sus competencias.
La Ley configura la asistencia requerida como un
deber jurídico (sólo podrá negarse cuando el ente
solicitado no está facultado jurídicamente par
prestarla o si al hacerlo causara grave prejuicio a sus
intereses). La negativa a prestar asistencia se
comunicará motivadamente a la Administración
solicitante.
En cuanto a la cooperación para la ejecución de los
actos administrativos, la Ley impone a la
Administración General del Estado, a la de las
CCAA y a las Entidades que integran la
Administración local el deber de colaborar y
auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de
sus actos que por razones territoriales tengan que
hacerse fuera de sus respectivos ámbitos de
competencia.
Las técnicas arbitradas par garantizar el
cumplimiento efectivo de estos mandatos por la Ley
30/92 (tras su modificación por la Ley 4/1999) son
las siguientes:
44
a) las Comisiones bilaterales de Cooperación
Son órganos al máximo nivel de representación pues
en ellas están representadas la Administración
General del Estado, a través de los miembros del
Gobierno, y la respectiva Comunidad Autónoma, a
través de miembros de su Consejo de Gobierno. Se
crean mediante acuerdo que determina los elementos
esenciales de su régimen jurídico.
b) las Conferencias sectoriales
Son órganos colegiados que se reúnen con el fin de
asegurar permanentemente la necesaria coherencia
de la actuación de las Administraciones públicas y,
en su caso, la imprescindible colaboración y
coordinación: a tal efecto, se reúnen en ellos los
representantes del Estado y de las CCAA para
intercambiar puntos de vista, examinar en común los
problemas de cada sector y las medidas proyectadas
para afrontarlos y resolverlos (art.5 de la Ley
30/92).
La vigente regulación de las conferencias sectoriales
pone de manifiesto la debilidad de esta técnica en
nuestro sistema: no se recoge la obligatoriedad de la
convocatoria de estas, no se impone la atribución de
la presidencia al Ministro representante del Estado
(no se dice quien ostentará la presidencia ni la
secretaría), y se descarta la regla de las mayorías
para la toma de acuerdos.
La Ley resuelve el problema de la convocatoria
responsabilizando de la misma al Ministro o
Ministros con competencia sobre la materia objeto
de la conferencia.
La Conferencia puede o no tomar acuerdos, y, en
caso de adoptarse, pueden formalizarse bajo la
denominación de Convenio de Conferencia Sectorial
o adoptar la forma de planes y programas conjuntos
de actuación.
c) Otros órganos de cooperación
Además de las Comisiones bilaterales de
Cooperación y las conferencias sectoriales, la Ley
prevé que puedan crearse otros órganos de
cooperación en ámbitos materiales específicos, en las
que se reúnan los responsables de la materia en el
Estado y en las CCAA.
45
e) Los convenios de colaboración
La Ley distingue entre los convenios de colaboración
y los de las conferencias sectoriales (según hayan
sido suscritos sin o previa celebración de una
conferencia sectorial), aunque su régimen jurídico es
el mismo. Estos pactos, bilaterales o multilaterales,
cobran importancia cuando, como ahora ocurre, en la
organización del sector público imperan los
principios de personalidad y descentralización.
No son contratos civiles, por la materia y las partes
que lo suscriben, pero tampoco administrativos, ya
que la legislación de éstos excluye de su ámbito a los
convenios de colaboración que celebre la
Administración con las Corporaciones locales u
otros Entes de Derecho público. Se trata, pues, de
una clase especial de contratos dentro del Derecho
público, por lo que la jurisdicción competente para
resolver los eventuales litigios es la Jurisdicción
Contencioso−administrativa, con exclusión de la
constitucional.
La Ley 30/92 reconoce la posibilidad legal de los
convenios de colaboración entre la Administración
General del Estado y los Organismos públicos
vinculados o dependientes de la misma y los órganos
correspondientes de las Administraciones de las
CCAA. En esta regulación deben incluirse también
los convenios entre CCAA, a los que se aplican
además los límites previstos en la Constitución:
como el constituyente veía con desconfianza la
posibilidad de una alianza de los países catalanes,
por lo que, además de prohibir la Federación de
CCAA, exige autorización de las Cortes Generales
para los acuerdos de colaboración entre ellas, salvo
que se trate de convenios limitados a la gestión y
prestación de servicios propios de las mismas
(art.145).
Por lo que respecta al contenido de los convenios, no
hay más límites que los generales para todo negocio,
en primer lugar el no poder ser contrarios al orden
público general u ordenamiento jurídico (art. 1255
del Código Civil), lo que se concreta sobre todo en
este ámbito en el orden competencial, en cuanto
como dice la Ley 30/93, los convenios de
conferencia sectorial y los convenios de
colaboración, en ningún caso suponen la renuncia de
las competencias propias de las Administraciones
intervinientes. La Ley permite que los convenios
prevean la creación de organizaciones consorciales
46
dotadas de personalidad jurídica para llevar a cabo
sus acuerdos (los estatutos determinarán sus fines así
como las particularidades de su régimen orgánico,
funcional y financiero, debiendo formarse sus
órganos de decisión por representantes de todas las
entidades consorciadas en la proporción que se fije
en los estatutos).
La competencia para resolver los litigios que se
susciten en la aplicación de los convenios se remite
en primer lugar al órgano mixto de vigilancia y
control, que puede crearse por el propio convenio.
Esta previsión no puede impedir, de acuerdo con el
principio de tutela judicial efectiva del art.24 CE, el
ulterior planteamiento de la cuestión ante la
Jurisdicción contencioso−administrativa.
e) Los Planes y Programas conjuntos
La Administración General del Estado y la
Administración de las CCAA pueden acordar la
realización de planes y programas conjuntos de
actuación para el logro de objetivos comunes en
materias en las que ostenten competencias
concurrentes.
Dentro de su respectivo ámbito sectorial,
corresponde a las Conferencias sectoriales la
iniciativa para acordar la realización de planes o
programas conjuntos, la aprobación de su contenido,
así como el seguimiento y la evaluación multilateral
de su puesta en práctica. Los acuerdos aprobatorios
de los planes o programas conjuntos tienen eficacia
vinculante para las partes y son objeto de
publicación oficial.
B) LA COORDINACIÓN
Es la función que pretende conjuntar diversas
actividades en el logro de una misma finalidad
evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones
divergentes o contradictorias. Las técnicas mediante
las que se ejerce esta función varían sustancialmente
según se aplique a los órganos de una
Administración o a Administraciones distintas.
a) La coordinación interorgánica.
Tratándose de una misma organización basta
normalmente con la potestad jerárquica para
asegurar la conjunción de actividades, a través de la
potestad del órgano superior de dar órdenes
47
generales u órdenes particulares a los órganos que se
pretende coordinar. La coordinación puede
entenderse, por tanto, en este supuesto como una
facultad, entre otras, del mando o jerarquía. Esta
coordinación se realiza a través de determinados
mecanismos o técnicas, que pueden clasificarse en
orgánicas y funcionales.
Los órganos a los que el ordenamiento atribuye por
su posición una función coordinadora especialmente
importante dentro de la Administración del Estado
son:
⋅ El Presidente del Gobierno (coordina a los
demás miembros del Gobierno).
⋅ Las Comisiones Delegadas del Gobierno
(coordinan la acción de los Ministros en la
consecución de objetivos comunes).
⋅ El Delegado del Gobierno (coordina la
Administración del Estado con la de la CA
cuando proceda y dirige y coordina la
Administración del Estado en la CA).
⋅ Los Subdelegados del Gobierno en las
Provincias (dirigen y coordinan la protección
civil en el ámbito de la provincia).
Las técnicas funcionales utilizadas para coordinar
son numerosas: reuniones periódicas de los titulares
de los órganos inferiores dirigidas por el superior
jerárquico coordinador, la planificación económica,
la resolución de los conflictos de atribuciones, la
comunicación de instrucciones, la creación de
órganos colegiados siendo el Presidente el
coordinador etc.
b) La coordinación entre Entes públicos
Comprende todas las potestades o técnicas por las
cuales un ente superior hace uso de su posición de
supremacía para lograr autoritariamente la
coherencia de la actuación de los entes territoriales
inferiores con el interés superior que aquél defiende.
Al operar en este caso la coordinación sobre entes
dotados de autonomía, ello entraña dos límites
fundamentales:
⋅ La coordinación no puede perseguir la
unidad o uniformidad de acción de todos los
entes públicos, sino meramente su
coherencia o compatibilidad, de manera que
la eficacia del conjunto de actividades no se
vea gravemente perturbada.
⋅ La coordinación no es un poder general e
48
indeterminado: en cuanto excepción al
principio de autonomía las técnicas de
coordinación deben hallarse rigurosamente
tasadas, no hay otras posibilidades de
coordinación que las que el sistema
normativo establezca.
Existen dos formas fundamentales de coordinación
entre entes públicos:
1. La coordinación por el Estado y por las CCAA de
las Entidades locales. Está regulada en la LBRL,
que establece:
a) Los requisitos materiales para utilizar esta técnica:
⋅ que las actividades o servicios que se
quieren coordinar afecten a los entes
públicos superiores. −
⋅ que el objetivo de coherencia que se
persigue no pueda alcanzarse mediante las
técnicas de cooperación económica, técnica
o administrativa de carácter voluntario.
⋅ que el empleo de esta técnica venga
autorizado por Ley estatal o autonómica.
b) las fórmulas coordinadoras, que son dos:
⋅ la planificación, esto es, la definición
concreta y en relación con la materia,
servicio o competencia determinados de los
intereses generales o comunitarios, a través
de planes sectoriales para la fijación de los
objetivos y la determinación de las
prioridades de la acción pública en la
materia correspondiente.
⋅ la participación local en procedimientos
tramitados y resueltos por el ente público
superior.
2.− La coordinación del Estado y las Comunidades
autónomas. Aunque el alcance de la coordinación en
este caso está mucho menos claro que en anterior,
está claro que al Estado le corresponde una potestad
de coordinación sobre las CCAA, reconocida en la
CE cuando alude a las funciones del Delegado del
Gobierno en la CA (art. 154), y al mencionar las
competencias estatales sobre planificación
económica, enseñanza y sanidad (art. 149.1).
También puede considerarse función de
coordinación la que ejerce el Estado al dictar una
legislación básica, pero la cuestión más importante
sobre el alcance de la coordinación se centra en los
supuestos de ejecución por las CCAA de la
49
legislación estatal, pues en ella debe darse una
aplicación homogénea para garantizar la igualdad de
los ciudadanos. Se reconoce por ello al Estado (como
ha avalado el TC en la Sentencia de 5 de agosto de
1983) unas potestades limitadas de coordinación,
destinadas a garantizar una cierta homogeneidad en
la aplicación de las leyes, respetando la exigencia de
que las tareas de ejecución se efectúen de manera
autónoma. Son tres potestades:
− la potestad de supervisión, por los órganos
estatales de la actuación de la Administración
autonómica.
− la potestad de formular requerimientos, al objeto
de subsanar las deficiencias advertidas en la labor
supervisora.
− la potestad de dirigir directivas o instrucciones
generales, siempre que sean necesarias para corregir
las desviaciones graves producidas en el proceso
aplicativo de la legislación estatal.
IV. TUTELA Y JERARQUIA
Respecto de tutela, véase pag. 11
a) LA JERARQUÍA
Es la técnica más elemental y tradicional de
distribución de las competencias en una
organización.
Son necesarias dos condiciones para que ésta sea
real:
1− La existencia de una pluralidad de órganos con
competencia material coincidente y escalonados por
razón del nivel en el seno de la estructura
organizativa.
2.−La garantía a través de un conjunto de poderes de
la prevalencia de la voluntad del órgano de grado
superior sobre el inferior, de modo que aquél pueda
en cualquier asunto dirigir y sustituir la actividad del
inferior, así como modificar y anular sus decisiones.
Entre las facultades o poderes ínsitos en el poder
jerárquico podemos destacar:
◊ El poder de impulso y dirección de la actividad de
los órganos superiores sobre los inferiores a través
50
de las normas de carácter interno, como
instrucciones y circulares u órdenes de servicio.
◊ El poder de inspección, de vigilancia o control sobre
la actividad de los inferiores, ejercitable de oficio o a
instancia o queja de parte interesada. (art. 79 Ley
30/92).
◊ La facultad de anular los actos de los inferiores (a
través de la resolución del recurso de alzada, según
denominación establecida para el recurso llamado
por la Ley 30/92 ordinario en la modificación
realizada en esta norma por la Ley 30/92).
◊ La facultad disciplinaria sobre los titulares de los
órganos inferiores.
◊ La posibilidad de delegar las competencias en los
órganos inferiores o la de avocar o resolver por ellos
en determinados asuntos, todo ello en los casos
permitidos por las leyes. (arts. 13 y 14 Ley 30/92).
◊ El poder de resolver los conflictos de competencias
entre los órganos inferiores. (art. 20 Ley 30/92).
Todos estos poderes se corresponden con el deber
del órgano inferior de respeto, obediencia y
acatamiento de las órdenes, establecido en la
legislación de funcionarios, cuyo cumplimiento se
garantiza con la tipificación como falta disciplinaria
de la desobediencia.
El principio de jerarquía no es aplicable en toda su
virtualidad sobre órganos que, aunque suobordinados
o inferiores a otros, han sido creados con vocación
de neutralidad en razón de que ejercen funciones
consultivas o cuasi−jurisdiccionales (como los
tribunales o comisiones de concursos y oposiciones)
o actividades técnicas muy especializadas. Si su
razón de ser radica en la necesaria independencia o
especialidad de su actuación, resulta obligado excluir
esta actuación de la influencia de algunos poderes de
la jerarquía como los de recibir instrucciones directas
acerca de cómo han de resolver o informar sus
asuntos. En estos supuestos se habla de jerarquía
debilitada, en la que el órgano superior tendría la
simple posibilidad de un condicionamiento externo
de la actividad, sin llegar a la posibilidad de
predeterminar el contenido mismo de la actividad del
órgano inferior (puede, p.ej., decir en qué plazo ha
de resolverse el concurso, pero no en qué sentido ha
de resolverse).
Además, hay que señalar, que, con carácter general,
el principio de jerarquía sufre un deterioro
progresivo en todas las administraciones modernas,
tanto públicas como privadas, pues la afirmación de
51
otros principios como la coordinación y la
cooperación, la obsesión por el consenso y otros
factores sociales han creado un clima poco propicio
para que se mantenga la tradicional eficacia de este
principio. La relación de jerarquía tiende a
desaparecer, asimismo, de ámbitos relacionales en
los que hasta ahora operaba pero en los que es
sustituido por la relación de supremacía, que es hoy
la que explica la relación entre Entes públicos
autónomos, pero de diverso nivel. La supremacía es
la posición de poder inherente a la superioridad de
los intereses que cada ente representa: es, ante todo,
la posición de poder del Estado sobre los restantes
entes públicos; y es, también, la posición de poder de
las CCAA sobre las entidades locales. A la primera
hizo referencia la Sentencia del TC de 2 de febrero
de 1982, que declaraba que de la CE se deducía la
necesidad "de que el Estado quede colocado en una
posición de superioridad" sobre las Comunidades
Autónomas y los entes locales.
V. CONFLICTOS ENTRE ENTIDADES
TERRITORIALES.
◊ La evolución del sistema de conflictos
Los conflictos de competencias son consecuencia de
las dificultades que supone la asignación precisa de
las competencias y constituyen la traducción jurídica
de la lucha entre los poderes y las administraciones,
pugna política que encuentra en el sistema de
resolución de conflictos un campo civilizado para
dirimir sus tensiones.
El sistema de conflictos ha ido ganando en
complejidad y extensión debido al sistema de
división de poderes y del deseo del Estado de
Derecho de conseguir un reparto de competencias
preciso y minucioso.
Con la Constitución de 1978 las posibilidades de
formalización de conflictos se amplían
notablemente. Vamos a ver ahora las distintas
posibilidades conflictuales que se dan en la
actualidad entre administraciones públicas o en el
interior de éstas entre simples órganos
administrativos, así como los procedimientos para su
resolución.
B). Conflictos entre poderes públicos.
A su vez, podemos distinguir dos clases:
52
1. Los conflictos que pueden plantearse entre los
órganos constitucionales del Estado, esto es, entre el
Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo
General del Poder Judicial. La resolución de estos
conflictos se halla regulada en la Ley Orgánica del
TC y compete a este Tribunal (arts. 73 a 75).
2. Los conflictos que pueden suscitarse entre un
órgano de cualquiera de las Administraciones
públicas y un órgano concreto del Poder Judicial,
denominados conflictos jurisdiccionales por su Ley
reguladora, Ley orgánica de 18 de mayo de 1987.
Son resueltos por el denominado Tribunal de
Conflictos Jurisdiccionales, compuesto por tres
Consejeros Permanentes de Estado y tres
Magistrados del Tribunal Supremo, de los cuales uno
es el Presidente de este Tribunal, que preside este
órgano con voto de calidad.
C). Conflictos entre Administraciones (o entes
públicos).
Pueden ser, a su vez, de cinco tipos:
◊ Los conflictos que enfrentan al Estado y una
Comunidad Autónoma con ocasión de una ley,
disposición normativa o acto con fuerza de ley.
Aunque estrictamente se trata de un conflicto
competencial se tramita por el procedimiento del
recurso de inconstitucionalidad ante el TC (art. 32 de
la LOTC).
◊ Los conflictos que enfrentan al Estado y una
Comunidad Autónoma o a varias Comunidades
Autónomas entre sí con ocasión de reglamentos o
actos administrativos (conflicto positivo) o su
omisión (conflicto negativo: ninguna de las dos
Administraciones se considera competente para
dictarlo), regulados en la Ley Orgánica del TC, arts.
60 a 72. Sólo pueden ser planteados por los órganos
ejecutivos supremos de unos y otros entes y en
relación con las normas, resoluciones, actos
singulares dictados por otro ente, si se trata de
conflicto positivo, o bien en relación a su omisión, si
se trata de un conflicto negativo, por entenderse en
ambos casos que la conducta no respeta el orden de
competencias establecido en la Constitución, en los
Estatutos de Autonomía o en las Leyes.
En cuanto al procedimiento:
⋅ El conflicto positivo se plantea, previo
requerimiento ante el órgano ejecutivo
53
supremo del ente presuntamente invasor de
la competencia para que derogue la norma o
anule el acto o resolución cuestionado. El
plazo del requerimiento es de dos meses
desde la publicación del norma o
comunicación del acto, indicando los
preceptos infringidos; si el requerido no
contesta en el plazo de un mes o los hace en
sentido negativo, el requeriente podrá
plantear el conflicto ante el Tribunal
Constitucional, que resolverá tras oír, por
plazo de veinte días, al órgano requerido).
⋅ En el conflicto negativo (hipótesis más
infrecuente) el procedimiento se inicia
porque ante la solicitud de un administrado
un CA o el Estado se declaran incompetentes
por entender que la competencia le
corresponde a otro Ente; el interesado deberá
plantear la cuestión ante éste, tras agotar
primero la vía administrativa. Si este
segundo Ente también se declara
incompetente puede acudir al TC, que
deberá resolver tras oír a ambas
Administraciones.
⋅ Cabe también un conflicto negativo sin
intervención de un administrado. Así ocurre
cuando una CA, tras haber sido requerida
por el Gobierno del Estado para que ejercite
una competencia conferida por su Estatuto o
un Ley Orgánica de delegación o
trasferencia, se declara incompetente o no
actúe la competencia en el plazo que el
Gobierno le señale para ello.
◊ Los conflictos en defensa de la autonomía local son
aquellos que enfrentan al Estado o las CCAA con las
Entidades locales con ocasión de una norma o
disposición con rango de ley, ya sea del Esatdo o de
una CCAA, cuando se considere que lesiona la
autonomía local constitucionalmente garantizada.
Salvo en el caso de leyes que tengan por destinatario
único una provincia o un municipio, sólo están
legitimados para plantear el los municipios que
supongan al menos un séptimo de los existentes en el
ámbito territorial de aplicación de la ley y
representen al menos un sexto de la población oficial
de ese ámbito territorial, o las provincias que
supongan la mitad de las existentes y representen la
mitad de la población del ámbito territorial de
aplicación de la ley. Antes de la formalización de la
demanda se exige informe preceptivo del C. de
Estado u órgano consultivo correspondiente de la
Comunidad Autónoma. Estos conflictos y el
54
procedimiento de resolución por el TC han sido
introducidos en la LOTC en una modificación de la
misma llevada a cabo en 1999 (Ley Orgánica
7/1999, de 21 de abril).
◊ Los conflictos entre el Estado o las CCAA con las
Entidades locales con ocasión de reglamentos o
actos administrativos que se considera que lesionan
la autonomía local. Su resolución corresponde a la
jurisdicción contencioso− administrativa (arts. 63 y
ss. de la Ley de Bases de Régimen local).
◊ Los conflictos entre diferentes entidades locales. Su
resolución corresponde a la Administración de la
Comunidad autónoma, cuando las entidades locales
en conflicto pertenezcan a la misma Comunidad, o a
la Administración del Estado, cuando pertenezcan a
CCAA distintas, oyendo previamente a éstas (art.50
LBRL). Todo ello sin perjuicio de la ulterior
posibilidad de impugnar la resolución dictada ante la
jurisdicción contencioso− administrativa.
D). CONFLICTOS ENTRE ORGANOS
Pueden distinguirse dos tipos:
⋅ Los conflictos entre órganos de la
Administración del Estado o de una
Comunidad Autónoma, vienen regulados en
el art.20 de la Ley 30/92. Este precepto
distingue según se trate de órganos que estén
relacionados jerárquicamente o que no lo
estén.
• en el primer caso, resolverá el
conflicto (positivo o negativo) el
órgano superior jerárquico común en
el plazo de diez días, de acuerdo con
lo dispuesto en este artículo y
siguiendo el procedimiento
establecido en la Disposición
Adicional 14 de la Ley de
Organización y Funcionamiento de
la Administración General del
Estado (Ley de 14 de abril de 1997).
En caso de conflicto positivo, el órgano que se
considere competente requerirá de inhibición al que
conozca del asunto, quien suspenderá el
procedimiento por un plazo de 20 días. Si dentro de
dicho plazo acepta el requerimiento, remitirá el
expediente al órgano requirente. En caso de
considerarse competente, remitirá acto seguido las
actuaciones al superior jerárquico común. En los
conflictos negativos, el órgano que se considere
incompetente remitirá directamente las actuaciones
55
al que considere competente, quien decidirá en el
plazo de diez días y, en su caso, de considerarse
asimismo incompetente, remitirá acto seguido el
expediente con su informe al superior jerárquico
común.
⋅ en el segundo caso, estamos ante el
denominado conflicto de atribuciones. El art.
20 dispone así que los conflictos de
atribuciones sólo podrán suscitarse entre
órganos de una misma Administración no
relacionados jerárquicamente y respecto a
asuntos sobre los que no haya finalizado el
procedimiento administrativo. La Ley del
Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de
noviembre) ha atribuído expresamente al
Presidente del Gobierno la competencia para
Resolver los conflictos de atribuciones que
puedan surgir entre los diferentes
Ministerios (art.2.2.l)).
⋅ Conflictos entre órganos y entidades
dependientes de una misma Corporación
local: se atribuye su resolución al Pleno de
ésta, cuando se trate de conflictos que
afecten a órganos colegiados, miembros de
éstos o entidades locales menores, y al
Alcalde o Presidente de la Corporación en
los demás casos.
LECCIÓN 7
I ). LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE
ESTADO: SU EVOLUCION Y
CARACTERIZACION ACTUAL.
La Administración del Estado es aquella parte de la
Administración Pública, identificada con el poder
ejecutivo, que tiene a su cargo la gestión en todo el
territorio nacional de aquellas funciones y servicios
que se consideran fundamentales para la existencia
misma de la comunidad nacional.
En los orígenes modernos de la Administración
española es manifiesta la influencia francesa. De
Francia hemos importado instituciones como el
Gobernador civil, la división provincial, el Consejo
de Estado, el establecimiento público, los cuerpos de
funcionarios o la figura de los Secretarios de Estado,
aunque estos elementos han tenido en nuestro país
una versión o evolución propia.
Los órganos que componen la Administración del
56
Estado pueden clasificarse en:
⋅ Organos de la Administración central, con
competencia en todo el territorio nacional, y
órganos periféricos o territoriales, con
competencias reducidas a una parte de aquél.
⋅ Organos de la Administración activa y
órganos consultivos (Consejo de Estado,
Secretarías Generales Técnicas). Los
órganos estatales dotados de personalidad
jurídica que constituyen la Administración
especializada o institucional se estudiaran en
otro Tema.
La regulación
⋅
de la Administración del Estado se
contiene en dos leyes de 1997:
◊ Ley de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado, Ley 6/1997, de
14 de abril (LOFAGE).
◊ Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre.
Entre las reglas y principios generales que contienen
estas normas pueden destacarse las siguientes.
⋅ Reglas generales descriptivas: La
Administración General del Estado, bajo la
dirección del Gobierno y con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho, sirve con
objetividad los intereses generales,
desarrollando funciones ejecutivas de
carácter administrativo. Esta Administración
está constituida por órganos jerárquicamente
ordenados y actúa con personalidad jurídica
única (art. 2 LOFAGE).
⋅ Principios de organización y
funcionamiento, encuadrables en el género
de las buenas intenciones, como son, p.ej.,
eficacia en el cumplimiento de los objetivos
fijados, servicio efectivo a los ciudadanos,
objetividad y transparencia de la actuación
administrativa o cooperación y coordinación
con otras Administraciones Públicas.
⋅ Conceptos básicos para entender y ordenar
la organización administrativa del Estado:
◊ Unidades administrativas: constituyen la estructura
primaria o básica de la Administración. Se trata de
puestos de trabajo o dotaciones de plantilla
vinculados funcionalmente por razón de su
cometidos y orgánicamente por una jefatura común.
◊ Organos: son las unidades administrativas a las que
se les atribuyan funciones que tengan efectos
jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga
57
carácter preceptivo. Se clasifican en:
⋅ Organos Superiores: los Ministros y los
Secretarios de Estado.
⋅ Organos Directivos: en la Administración
Central: los Subsecretarios y Secretarios
Generales, los Secretarios Generales
Técnicos y Directores generales y los
Subdirectores generales. En la organización
territorial o periférica: los Delegados del
gobierno en las CCAA y los Subdelegados
del Gobierno en las provincias. En la
Administración General del Estado en el
exterior: embajadores y representantes
permanentes ante organizaciones
territoriales.
Corresponde a los Organos superiores establecer los
planes de actuación de la organización situada bajo
su responsabilidad y a los órganos directivos su
desarrollo y ejecución.
Ministros y Secretarios de Estado son nombrados y
separados por el Rey, a propuesta del Presidente del
Gobierno. No se requiere ningún requisito de mérito
o capacidad, sólo ser español, mayor de edad,
disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo
y no estar inhabilitado para ejercer cargo público.
Los titulares de los órganos directivos son
nombrados, atendiendo a criterios de competencia
profesional y experiencia, entre funcionarios de
carrera del Estado, de las CCAA o de las entidades
locales, a los que se exija para su ingreso el título de
doctor, licenciado o equivalente.
II). EL GOBIERNO: SU PRESIDENTE Y EL
CONSEJO DE MINISTROS.
EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE
El Gobierno es el órgano titular del poder ejecutivo y
supremo órgano de la Administración del Estado. De
acuerdo con la Ley, el Gobierno se compone del
Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en
su caso, y de los Ministros (art.1.2 de la Ley del
Gobierno).
La formación del Gobierno se inicia mediante el
otorgamiento de la confianza parlamentaria por el
Congreso de los Diputados a un determinado
candidato. Nombrado Presidente, éste propone el
nombramiento de los restantes miembros del
Gobierno al Rey, que se quien formalmente nombra
a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de
58
veto. El cese del Gobierno se produce bien tras la
celebración de elecciones generales, o bien por
fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza
parlamentaria por el Presidente. El Gobierno cesante
continúa en funciones hasta la toma de posesión del
nuevo Gobierno.
◊ El Presidente.
En la figura del Presidente puede afirmarse que se
concreta todo el poder del Gobierno: solamente a él
se le otorga y retira la confianza parlamentaria y es
el quien, de hecho, nombra y destituye a los demás
miembros del Gobierno.
El proceso de nombramiento del Presidente se
inicia con la propuesta por el Rey de un candidato,
previa consulta a los grupos políticos con
representación parlamentaria. El candidato deberá
exponer, ante el Congreso de los Diputados, el
programa político del Gobierno que pretende formar
y solicitar la confianza de la Cámara. Previo el
correspondiente debate, se entiende otorgada la
confianza en primera votación por la mayoría
absoluta de los miembros de la Cámara y, en
segunda, celebrada 48 horas después, por mayoría
simple.
El cese del Presidente tiene lugar por las causas ya
expuestas. La pérdida de confianza parlamentaria
puede producirse por la adopción de una moción de
censura (debe proponerse por la décima parte de los
Diputados e incluir en ella un candidato a la
Presidencia del Gobierno, si es adoptada, para lo que
se requiere mayoría absoluta, el candidato se
entiende automáticamente investido de la confianza
de la Cámara con lo que el Presidente censurado
cesará en el cargo), o bien por el rechazo o votación
negativa de una cuestión de confianza planteada por
el propio Presidente (la confianza se entenderá
otorgada cuando vote a su favor la mayoría simple
de los diputados, pero si no se obtiene el Presidente
debe presentar su dimisión al Rey).
Las funciones del Presidente pueden englobarse en
tres grandes atribuciones:
1.− El Presidente determina la estructura orgánica y
funcional del Gobierno, en cuanto ostenta la
competencia de establecer la planta ministerial
mediante Real Decreto del Presidente, y es quien
efectivamente decide sobre el nombramiento de los
59
demás miembros del Gobierno, pues aunque
formalmente lo realice el Rey no puede oponerse a la
propuesta.
2.− El Presidente representa al Gobierno y a la
política gubernamental, pues actúa por y en nombre
del Gobierno en las relaciones de éste con los
restantes órganos constitucionales del Estado,
comprometiendo en sus actuaciones la
responsabilidad de aquél.
3.− El Presidente dirige la acción del Gobierno y
coordina las funciones de sus miembros. Es su
competencia fundamental. En un plano formal, le
corresponde convocar y presidir sus sesiones, fijar su
orden del día y dirigir sus deliberaciones. En un
plano material, establece el programa político del
Gobierno, sobre el que el Congreso emite su
confianza en la sesión de investidura, determinar las
directrices de la política interior y exterior y velar
por su cumplimiento. El Presidente ejerce también
otras funciones de orden constitucional, como
refrendar los actos del Rey, proponer al Rey, previa
deliberación del Consejo de Ministros, la disolución
del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales,
o proponer al Rey la convocatoria de un referéndum
consultivo, previa autorización del Congreso.
◊ Los Vicepresidentes.
La Constitución se refiere al Vicepresidente o
Vicepresidentes dejando claro el carácter potestativo
de su creación (art. 98). La Ley del Gobierno
determina que al Vicepresidente o Vicepresidentes,
cuando existan, les corresponderán las funciones que
les encomiende el Presidente, asignándoles en todo
caso, la función de sustitución del mismo en los
casos de vacante, ausencia o enfermedad (arts. 3 y
13). La experiencia de la utilización de esta figura
demuestra que los Vicepresidentes actúan bien como
segundos presidentes, como su alter ego, o como
superministros coordinadores de determinadas áreas
políticas o económicas.
◊ El Consejo de Ministros
El Consejo de Ministros español es un órgano
colegiado político constitucional formado por el
presidente del gobierno, los vicepresidentes, si los
hay, los ministros y los demás miembros que
establezca la ley, como en algunos casos los
secretarios de Estado. Habitualmente se reúne los
60
viernes en el Palacio de la Moncloa, en Madrid,
aunque con carácter excepcional, puede celebrarse
en cualquier otra ciudad española. También con
carácter excepcional puede ser presidido por el Rey
de España, a petición del presidente del gobierno, en
cuyo caso no es deliberatorio sino meramente
consultivo.
III). COMISIONES DELEGADAS DEL
GOBIERNO
Se trata de comités reducidos de Ministros (y,
excepcionalmente, de otros altos cargos
departamentales), de carácter sectorial. Se rigen por
las mismas reglas del Consejo de Ministros, como
las del secreto y el contenido de las actas. Tienen tres
tipos de funciones:
⋅ Una función coordinadora de la actuación
de los Ministerios cuyos titulares las
integran, correspondiéndoles examinar las
cuestiones de carácter general que tengan
relación con varios Departamentos
Ministeriales que integren la Comisión.
⋅ Una función de preparación de las tareas del
Gobierno, consistente en el estudio de
aquellos asuntos que exijan la elaboración de
una propuesta conjunta de varios Ministerios
al Consejo de Ministro.
⋅ Una función desconcentradora de los
trabajos del Gobierno, mediante la
resolución de aquellos asuntos que,
afectando a varios Ministerios, no requieren
la decisión de aquél.
La creación, modificación y supresión de las
Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada
por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto,
a propuesta del Presidente del mismo. En la
actualidad, son seis. Política Exterior, Seguridad del
Estado, Asuntos Económicos, Política Autonómica,
Asuntos Culturales y para Situaciones de Crisis.
IV). DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y
MINISTROS
Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración
Central del Estado se organiza en Ministerios, que
son organizaciones con responsabilidad sobre
grandes áreas de acción política y gestión
administrativa, que a su vez se integran por las
Direcciones Generales, que son órganos
especializados en la gestión administrativa sectorial
61
del Ministerio.
Al frente de cada Ministerio está un Ministro y,
además, se admite la figura de los Ministros sin
cartera, a los que, como dice la Ley del Gobierno, se
les atribuirá la responsabilidad de determinadas
funciones gubernamentales.
La determinación del número, la denominación y el
ámbito de competencia respectivo de los Ministerios
y las Secretarías de Estado se establece mediante
Real Decreto del Presidente del Gobierno. Conforme
a la más reciente regulación, los Departamentos
ministeriales son los siguientes: Justicia, Defensa,
Economía y Hacienda, Interior, Fomento, Educación
y Cultura, Trabajo y Asuntos Sociales, Industria y
Energía, Agricultura, Pesca y Alimentación,
Presidencia, Administraciones Públicas, Sanidad y
Consumo, y Medio Ambiente (RD 758/1996, de 5 de
mayo).
Los Ministerios cuentan con los siguientes órganos:
⋅ para la gestión de los servicios comunes, una
Subsecretaría y, dependiendo de ella, una
Secretaría General Técnica.
⋅ Para la gestión de un sector de la actividad
administrativa pueden tener Secretarías de
Estado y, excepcionalmente, Secretarias
Generales.
⋅ Para la gestión de una o varias áreas
funcionalmente homogéneas todos los
Ministerios se organizan en Direcciones
Generales, cuyos titulares dependen
jerárquicamente del Ministro o, en caso de
existir, de los Secretarios de Estado. Las
Direcciones Generales se organizan a su vez
en Subdirecciones Generales para la
distribución de las competencias
encomendadas a aquéllas, la realización de
las actividades que les son propias y la
asignación de objetivos y responsabilidades.
Todos estos órganos se crean, modifican y suprimen
por Real Decreto del Consejo de Ministros, a
iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del
Ministro de Administraciones Públicas. Los órganos
de nivel inferior a Subdirección General se crean,
modifican y suprimen por orden del Ministro
respectivo, previa aprobación del Ministro de
Administraciones Públicas, y las unidades que no
tengan la consideración de órganos se crean,
modifican y suprimen a través de las relaciones de
62
puestos de trabajo.
En cuanto a las funciones de los Ministros, además
de que les corresponden como miembros del
Gobierno, tienen competencia y responsabilidad en
la esfera específica de su actuación, y les
corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de su
Departamento, ejercer la potestad reglamentaria en
las materias propias de su Departamento, refrendar
los actos del Rey en materia de su competencia, y
ejercer cuantas otras competencias les atribuyan las
leyes, las normas de organización y funcionamiento
del Gobierno y cualesquiera otras disposiciones.
V). SECRETARIOS DE ESTADO
Los Secretarios de Estado son un órgano de reciente
implantación en nuestro sistema, copiado de otro de
igual denominación de la Administración francesa.
El Real Decreto− Ley de 4 de julio de 1977 que
introdujo esta figura en nuestra Administración lo
calificó como órgano intermedio entre el Ministro y
el Subsecretario. Como ya hemos dicho, han sido
creados ante el crecimiento del aparato burocrático
del Estado, y se encargan de dirigir y coordinar un
sector determinado del total de competencias y
servicios de un Ministerio de la Presidencia del
Gobierno, lo que permite unificar en un mando
común áreas de competencias homogéneas dentro de
los Departamentos con competencias múltiples (por
ejemplo, el de Economía y Hacienda), y que
hubieran precisado de otro modo su elevación a
rango ministerial.
Los Secretarios de Estado dirigen y coordinan las
Direcciones Generales situadas bajo su dependencia
y responden ante el Ministro de la ejecución de los
objetivos fijados para la Secretaría de Estado,
correspondiéndoles, entre otras, las siguientes
funciones:
⋅ Ejercer las competencias sobre el sector de
actividad administrativa asignado que les
atribuya la norma de creación del órgano o
que les delegue el Ministro.
⋅ Ejercer las competencias inherentes a su
responsabilidad de dirección.
⋅ Nombrar y separar a los subdirectores
generales de la Secretaría de Estado.
⋅ Mantener relaciones con los órganos de las
CCAA competentes por razón de la materia.
63
Los Secretarios de Estado pueden asistir a las
reuniones del Consejo de Ministros y de las
Comisiones Delegadas, para informar cuando sean
convocados.
VI). SUBSECRETARIAS Y SECRETARIAS
GENERALES
El Subsecretario, figura creada en el primer tercio
del siglo XIX, es un órgano directivo que actúa
como un jefe de los denominados servicios comunes
de los Ministerios, esto es, de los servicios generales
e instrumentales del mismo, como son: los recursos
humanos (desempeña la jefatura superior de todo el
personal del Ministerio), los medios económicos (de
él depende la Oficina Presupuestaria del
Departamento), los medios materiales (gestión de
inmuebles adscritos al Ministerio, adquisición de
material, servicios de comunicaciones etc.), y los
servicios de asesoría jurídica (de él dependen el
Servicio Jurídico del Departamento y la unidad
central de recursos). Es, dicho en sentido figurado,
una suerte de gerente interno del Departamento.
El nombramiento de los Subsecretarios, que
corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del
titular del Ministerio, debe efectuarse con arreglo a
criterios de competencia profesional y experiencia, y
recaer en funcionarios de carrera del Estado, de las
CCAA o de las entidades locales a los que se exija
para su ingreso el título de Doctor, Licenciado,
Ingeniero, Arquitecto o equivalente.
La figura del Secretario General se admite con
carácter excepcional si así lo prevén las normas que
regulan la estructura de un Ministerio. Es un órgano
de coordinación sectorial de varias Direcciones
Generales y, en cuanto a su categoría y requisitos
para su nombramiento se asimila a la figura del
Subsecretario.
VII). LAS DIRECCIONES GENERALES Y LAS
SECRETARÍAS GENERALES TÉCNICAS
Los Directores Generales existen en todos los
Ministerios (a diferencia de los Secretarios de Estado
y los Secretarios Generales, que existen en unos y en
otros no). Son los titulares de las Direcciones
Generales que son, como hemos expuesto, órganos
especializados en la gestión administrativa
sectorial del Ministerio. Son nombrados y
separados por Real Decreto del Consejo de
64
Ministros, a propuesta del titular del Ministerio de
acuerdo con criterios de competencia profesional y
entre funcionarios de carrera del Estado, de las
CCAA o de las entidades locales, a los que se exija
para su ingreso el título de Doctor, Licenciado,
Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el RD
de estructura del Departamento permita que, en
atención a las características específicas de las
funciones de la Dirección General, su titular no
reúna dicha condición de funcionario
De acuerdo con la LOFAGE, los Secretarios
Generales Técnicos, bajo la inmediata dependencia
del Subsecretario, tendrán las competencias sobre
servicios comunes que les atribuya el Real Decreto
de estructura del Departamento y, en todo caso, las
relativas a producción normativa, asistencia jurídica
y publicaciones. En la práctica, los Secretarios
Generales Técnicos desempeñan múltiples funciones
de asistencia técnica al Subsecretario y al Ministro
en ámbitos sumamente variados, de entre las cuales
pueden destacarse dos:
⋅ La preparación, en colaboración directa con
el Subsecretario, de las sesiones del Consejo
de Ministros y de la Comisión General de
Secretarios de Estado y Subsecretarios,
fundamentalmente en lo que a textos
normativos se refiere.
⋅ La colaboración en las tareas de relación
parlamentaria, pues es frecuente que este
órgano centralice las comunicaciones con las
Cámaras legislativas (a efectos, por ejemplo,
de contestación de las preguntas y
solicitudes de información dirigidas al
Ministro).
Los Secretarios Generales Técnicos tienen a todos
los efectos la categoría de Director General. Son
nombrados y separados por el Consejo de Ministros
a propuesta del Ministro respectivo entre
funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o
delas entidades locales a los que se exige para su
ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero,
Arquitecto o equivalente.
VIII). ORGANOS GENERALES Y
SECRETRARIAS GENERALES TÉCNICAS.
IX). ORGANOS CONSULTIVOS: EN
PARTICULAR, EL CONSEJO DE ESTADO
CONSEJO DE ESTADO
65
El Consejo de Estado es el supremo órgano
consultivo del Gobierno. La función del Consejo de
Estado es exclusivamente consultiva, y se limita a
dar su opinión fundada sobre el objeto de la consulta
o a proponer otra solución más adecuada. En el
ejercicio de esta función, debe velar por la
observancia de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico (ver Ley Orgánica 3/1980, de
22 de abril). Además, ha de procurar la armonía del
sistema, el rigor de la técnica normativa y el buen
hacer de la Administración, para reducir al mínimo
la conflictividad con los ciudadanos. Tres de sus
Consejeros permanentes son designados cada año
para formar parte del Tribunal de Conflictos de
Jurisdicción. Pueden consultar al Consejo de Estado
el Presidente del Gobierno o cualquiera de los
Ministros, así como los Presidentes de las
Comunidades Autónomas. Los particulares pueden
pedir audiencia cuando estén interesados en el objeto
de la consulta. La consulta al Consejo es preceptiva
para las disposiciones relativas al Derecho
comunitario europeo, cuestiones de Derecho
internacional, decretos legislativos, disposiciones
reglamentarias que se dicten en desarrollo o
ejecución de las leyes, conflictos de competencias
con las Comunidades Autónomas, reclamaciones de
responsabilidad patrimonial, contratos
administrativos importantes, recursos de revisión,
etc. También es preceptiva la consulta para
determinados asuntos de régimen local. El Consejo
de Estado se compone del Pleno, la Comisión
Permanente, la Comisión de Estudios y las
Secciones. Integran el Pleno el Presidente, los
Consejeros permanentes, los Consejeros natos −es
decir, aquellos que lo son por razón del cargo que
desempeñan− los electivos y el Secretario general.
La Comisión de Estudios está integrado por el
Presidente del consejo de Estado, dos Consejeros
permanentes, dos natos y dos electivos, designados
por el Pleno, así como por el Secretario general. Hay
ocho Secciones. Cada una de ellas, presidida por un
Consejero permanente, está especializada en
determinadas materias. La Secretaría general es el
órgano ejecutivo y de coordinación. De ella
dependen los servicios: administrativos, económicos,
informática, etc. Para preparar el despacho de los
asuntos, hay un Cuerpo de Letrados en el que se
ingresa por oposición.
Funcionamiento:
66
Las consultas se reciben en la sección a la que
correspondan, que elabora el proyecto de dictamen,
el cual se somete a la aprobación de la Comisión
Permanente y, en su caso, del Pleno.
LECCIÓN 8
EL ACTO ADMINISTRATIVO
I. CONCEPTO.
Ramón Parada: El dictado por un poder público en el
ejercicio de potestades administrativas y mediante el
que impone su voluntad sobre los derechos, o
intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el
control de la jurisdicción contencioso −
administrativa
El acto administrativo se define como una decisión
unilateral, ejecutoria de la administración en la que
se concreta el ejercicio de una potestad
administrativa. ZAORINI (doctrina italiana) dice que
el acto administrativo es toda manifestación de
voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio
realizada por la administración en el ejercicio de una
potestad administrativa.
Las características son:
⋅ Actos jurídicos. Están sometidos al régimen
jurídico determinado. Puede ser una
declaración de conocimiento de un hecho o
situación concreta, puede ser también un
juicio en ese acto administrativo sobre un
asunto concreto.
⋅ Actos emitidos por la administración. En
caso de órganos de gobierno no son
estrictamente administración y sus actos en
general no son actos administrativos, salvo
cuando se refiera a temas de gestión
patrimonial, temas contractuales o asuntos
de personal.
⋅ Actos resultado de una potestad
administrativa. Que se define como un
conjunto de poderes que el ordenamiento
jurídico concede a la administración para
que esta pueda cumplir sus fines.
⋅ Actos efectivos y de inmediata ejecución. Se
tendrán que ejecutar y ante esas decisiones
se podrá interponer un recurso.
II. ELEMENTOS
67
1. Subjetivos. 2. Objetivos. 3. Formales (en
especial, la motivación) y así mismo en esenciales
(el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el
contenido, la forma) y accidentales (el término, la
condición y el modo)
Los elementos de que pueden constar los actos
administrativos pueden ser:
1. Subjetivos. Dictados por una administración y un
órgano que sea la competente sobre esa materia. El
acto administrativo lo firma una persona física que
puede ser un funcionario y/o autoridad nombrados
conforme a la ley. Las condiciones que debe reunir
esa persona:
⋅ Imparcialidad. Ausencia de circunstancias
que puedan provocar una parcialidad que no
garantice la objetividad de su acto. Para ello,
como forma de mantener la objetividad, se
podrá utilizar las figuras de abstención y
recusación por los siguientes motivos:
⋅ Tener un interés personal en ese acto.
⋅ Parentesco de afinidad (2ºgrado) o
consanguinidad (4º).
⋅ Compartir despacho profesional.
⋅ Relación de servicio con el interesado.
Cuando esto sucede, el funcionario o la autoridad se
deberán apartar del procedimiento administrativo
ellos mismos (abstención) o a petición del interesado
(recusación). Esto se podrá hacer en cualquier
momento del procedimiento
La recusación manifestará las causas por las que cree
que el funcionario o autoridad se debe apartar del
procedimiento y se lo remitirá la órgano superior.
Este órgano oirá al funcionario que va a ser
rehusado. Una vez oídas las 2 partes, el órgano
superior emitirá la resolución pertinente.
⋅ Regularidad en la investidura del titular
que dictará el acto administrativo. El acto
administrativo debe ser dictado por un
órgano que sea válido: que haya sido
nombrado, que no haya sido cesado... en
algunas circunstancias excepcionales en base
a los principios de buena fe y seguridad
jurídica, aunque el acto haya sido dictado
por una personal que no ha sido nombrada
válidamente, esos actos se consideran
válidos siempre que se ajusten al derecho en
el resto de los elementos.
68
⋅ Capacidad de obrar y ausencia de vicios.
Esta es diferente a la capacidad prevista en
el Código Civil. Si el funcionario no tiene
capacidad de obrar si su resolución se ajusta
a derecho, a pesar de ello, su acto será
válido.
2. Elementos objetivos. El objeto es el contenido
del acto administrativo. Puede ser una declaración de
voluntad o de conocimiento o de juicio. Este
contenido será:
⋅ Material. Es el contenido esencial que no
puede faltar en ningún acto administrativo.
Sirve para conocer el acto mismo y que
pueda ser diferenciado de otro.
⋅ Accidental. Puede estar o no en el acto
administrativo. Puede ser:
⋅ Término. Cuando empieza a ser efectivo o
cuando deja de serlo.
⋅ Condición. Cláusula que subordina el
comienzo o cese del acto al cumplimiento de
un suceso.
⋅ Modo. Es una carga específica que se
impone al interesado exigiéndole un
comportamiento determinado que tendrá que
cumplir para poder disfrutar de los
beneficios de ese acto.
3. Elementos formales. La regla general sobre la
forma de los actos administrativos es que se haga de
forma escrita, sólo que en ocasiones la LRJAP−PAC
permite que se realice de otra forma (verbal) si la
ocasión lo permite. Si se utiliza esta forma se dejará
constancia en el órgano superior que se ha recibido
dicha información de forma verbal.
No es necesario que cada acto administrativo sea
objeto de una expresión escrita individualizada. Así
si son varios de la misma naturaleza
(nombramientos, etc.), podrá refundirse en un solo
acto, pero dentro de este se tendrán que especificar
las personas o circunstancias para permitir que el
interesado quede informado de sus efectos.
El contenido del acto debe incluir los datos que lo
puedan identificar:
⋅ Autoridad que lo dicta.
⋅ El mandato.
⋅ La resolución.
⋅ La fecha.
⋅ La motivación de la resolución en los casos
que así sea preceptivo.
69
En algunos casos como requisito formal se exige la
motivación de los motivos que están justificando
dicho acto administrativo.
Hay que hablar también de la potestad administrativa
y es que el fin del acto administrativo es un elemento
reglado de la potestad.
Cuando se persigue un fin diferente al que la norma
prevé, se está incurriendo en un vicio en el ejercicio
de la potestad que constituye lo que llamamos
desviación de poder.
La causa es el elemento concreto para que el acto
exista. Se define como la comprobación de que
existe una realidad concreta que es la que permite
actuar a la administración ejerciendo esa potestad
administrativa para lograr el interés público.
Esa exigencia de identificar la causa y la
congruencia con el fin es la razón por la que en
algunos actos administrativos se exige que
expresamente se explique la motivación. En especial
la motivación debe estar expresamente cuando afecte
a los derechos de los administrados.
La motivación nos permite comprobar que el acto es
acorde con el fin que se persigue y también
comprobar la veracidad, pues puede haber casos en
que los motivos no sean reales y sean contrarios a los
fines que se persiguen.
Los casos en que se exige la motivación aparecen
recogidos en la LRJAP−PAC:
⋅ Los actos que limiten derechos subjetivos o
intereses legítimos.
⋅ Los que resuelvan procedimientos de
revisión de oficio de disposiciones o actos
administrativos, recursos administrativos,
reclamaciones previas a la vía judicial y
procedimientos de arbitraje.
⋅ Los que se separen del criterio seguido en
actuaciones precedentes o del dictamen de
órganos consultivos.
⋅ Los acuerdos de suspensión de actos,
cualquiera que sea el motivo de ésta, así
como la adopción de medidas provisionales.
⋅ Los acuerdos de aplicación de la tramitación
de urgencia o de ampliación de plazos.
⋅ Los que se dicten en el ejercicio de
potestades discrecionales, así como los que
70
deban serlo en virtud de disposición legal o
reglamentaria expresa.
La motivación se define como una referencia breve a
los hechos y fundamentos de derecho pero suficiente
y que facilite la comprensión al interesado del
proceso lógico y jurídico en función.
El interesado puede utilizar esta motivación para
basar la defensa de sus derechos en un
procedimiento posterior.
III. CLASES DE ACTOS.
En nuestra doctrina, GARRIDO, clasifica los actos
de la siguiente manera:
◊ Por la extensión de sus efectos:
⋅ Generales y concretos
⋅ Por la posibilidad de su fiscalización
• Impugnables e Inimpugnables
⋅ Por razón del tipo de facultades
ejercitadas
• Discrecionales y reglados
⋅ Por los sujetos que intervienen
• En actos simples y complejos
• Unilaterales y bilaterales
⋅ Por razón del contenido del acto y sus
efectos
• En actos administrativos y actos
negocios jurídicos
• Actos definitivos y actos de trámite
También es pertinente manifestar que
existen varias clasificaciones, de entre las
cuales destacan:
Atendiendo al contenido material:
• Actos administrativos favorables.
Se trata de actos irrevocables y de
manera excepcional pueden ser
retroactivos, que pueden ser a su vez
♦ Admisiones, por los que se
acepta o da entrada a lo
solicitado.
♦ Concesiones, otorgamiento
administrativo a favor de los
particulares.
♦ Autorizaciones. La
administración concede al
administrado el poder
ejercer un derecho antes de
la autorización pero que
71
sólo es lícito ejerciéndolo
después de ser autorizado.
♦ Aprobaciones. Son actos
por los que la
administración hace eficaces
o exigibles otros actos que
ya fueron perfeccionados o
válidos.
♦ Dispensas. Sólo pueden
estar previstas por la ley
porque son actos en los que
la administración exonera a
un administrado o a otra
administración de su deber.
♦ De gravamen, que son
irretroactivos y motivables.
Pueden ser:
♦ Órdenes. Son actos que la
administración impone a la
persona una conducta a
riesgo de sanción.
♦ Traslativos de derecho.
Son los actos que se
transfiere un derecho a la
administración del
administrado.
♦ Extintivos. Extingue un
derecho o relación jurídica
que tiene el administrado.
♦ Sancionadores. La
administración sanciona por
la infracción de una norma o
acto administrativo.
• Respecto a la capacidad de poder
ser o no recurridos los actos
administrativos, diferenciamos:
♦ Actos resolutorios, que son
las resoluciones
administrativas que pueden
ser recurridos.
♦ Actos de trámite, que son
los que se producen en
medio de un procedimiento
administrativo. No pueden
ser recurridos porque no son
resolutorios.
• Respecto a si ponen o no fin a la
vía administrativa, están:
♦ Actos que ponen fin a la
vía administrativa. Sólo
pueden ser objeto de recurso
Contencioso−administrativo
72
o recurso de revisión de
oficio o recurso de
reposición.
♦ Actos que no ponen fin a
la vía administrativa.
Deben ser recurridos en
alzada ante la
administración antes de
interponer recurso
Contencioso−administrativo
• Respecto a las veces que ha sido
planteado, diferenciamos:
♦ Actos originarios, que son
los que ponen fin a un
planteamiento por primera
vez por el interesado.
♦ Actos confirmatorios, que
son los que confirman otro
acto previo dictado sobre el
mismo asunto con los
mismos sujetos y en base a
las mismas pretensiones y
argumentos.
• Respecto a quién le corresponde
dictarlo, tenemos:
♦ Actos simples, que son los
que cuya competencia para
decidirlos está atribuida a un
único órgano.
♦ Actos complejos, que son
los que la competencia
corresponde a varios
órganos.
• Respecto a los efectos que
provocan en el administrado,
diferenciamos:
♦ Actos constitutivos, que
son los que producen alguna
situación nueva en el
interesado.
♦ Actos declarativos, que son
los que se limitan a acreditar
en un registro una situación
jurídica.
• Respecto a la forma de expresarse,
diferenciamos:
♦ Actos presuntos, que son
los que existen en virtud del
silencio administrativo.
♦ Actos expresos, que son los
que existen en virtud de un
acto expreso
73
IV. ASPECTOS DISCRECIONALES Y
REGLADOS.
• Los actos discrecionales son los
que se dictan en virtud de una
potestad discrecional, que es la
potestad que tiene la administración
para dictar o adoptar una
determinada decisión basada en
unos determinados criterios sin que
esta decisión esté estrictamente
predeterminada por la ley. Esta
discrecionalidad tendrá que tener
unos límites. El margen de
discrecionalidad que tiene la
administración se contiene en la
norma que le atribuye la potestad.
los actos discrecionales contienen
elementos reglados y elementos
discrecionales. Los elementos
reglados de los actos administrativos
vienen predeterminados por la ley:
procedimiento, hechos
determinantes que facultan a la
administración para ejercer la
potestad, el fin y las competencias
para dictarlo. El TS se ha
pronunciado en varias ocasiones
entre la diferencia entre actos
reglados y actos discrecionales.
Señala que la potestad discrecional
es la capacidad de opción sin
posibilidad de control jurisdiccional
entre varias soluciones, todas ellas
igualmente válidas por permitidas
por la ley.
La discrecionalidad conlleva una libertad de
elección entre varias alternativas lícitas e
igualmente justas que supone fundamentar la
decisión en criterios extrajurídicos. Estos
criterios no están incluidos en la ley y serán
objeto de enjuiciamiento subjetivo por la
administración.
♦ Control de los elementos
discrecionales.
ð La interdicción de la arbitrariedad. Está
recogida en la CE en su art. 9. La actuación
administrativa debe ser racional, coherente y
orientada a satisfacer el interés público.
ð Sumisión a los principios generales del
74
derecho. Toda actuación de la
administración debe estar sometida a estos
principios que nos permiten controlar o
limitar las actuaciones discrecionales.
• Los actos reglados son los actos
para los cuales la norma expresa la
potestad administrativa que tiene,
utilizando el término "deberá". Los
límites es lo más complicado de
concretar. La ley de la jurisdicción
Contecioso−administrativa dice que
los órganos judiciales controlarán el
sometimiento de la administración al
derecho en los actos discrecionales y
lo hará mediante el enjuiciamiento
de los elementos reglados y de los
límites jurídicos de la
discrecionalidad.
♦ Control de los elementos
reglados. Uno de los
aspectos más importantes de
los actos administrativos es
el fin, que es el interés
público que se pretende
satisfacer. También es
necesario que existan
hechos que hagan posible
ejercer la potestad. Para
controlar estos elementos,
podemos hacerlo a través
de:
ð El control del fin, que ha originado la
teoría de la desviación de poder. El interés
público concreto que estará determinado por
la norma es el fin último del ejercicio de la
potestad de manera que cualquier actuación
que no cumpla con esa finalidad incurrirá en
un vicio que es la desviación de poder. Esta
idea se recoge en la ley de la jurisdicción
contencioso−administrativa en su art. 70 "Se
entiende por desviación de poder el ejercicio
de potestades administrativas para fines
distintos de los fijados por el ordenamiento
jurídico." La desviación de poder puede
llevar una actuación subjetiva de la potestad
administrativa. El TS ha recordado que la
desviación de poder precisa que los fines
perseguidos se dirijan contra determinadas
personas o que se utilicen en beneficio de los
autores del acto. Es suficiente para que
exista desviación de poder con que se
75
distorsione el fin del interés general.
Diferencia entre discrecionalidad y
concepto jurídico indeterminado. Los
elementos jurídicos determinados son los
que delimitan el ámbito de la realidad de
forma concreta. Los elementos jurídicos
indeterminados son aquellos en los que los
límites de la realidad no son tan precisos
aunque delimiten un supuesto concreto.
La aplicación de estos conceptos jurídicos
indeterminados es un caso de la aplicación
de la ley y, como tal, el juez puede
enjuiciarla y resolverla.
• El control de los hechos
determinantes permite controlar los
hechos por los que se faculta a la
administración a ejercer su potestad.
El administrado tiene la oportunidad
de practicar las pruebas sobre los
hechos que figuran en el expediente
administrativo.
V. LA CUESTION DE LOS ACTOS
POLÍTICOS O DE GOBIERNO.
Son los actos del gobierno que emanan del
Consejo de Ministros ( y equivalente de las
CC.AA.), que al ser un órgano político
constitucional, no está sometido a la justicia
administrativa, pero al mismo tiempo es el
órgano directivo de la administración, y por
ello es plenamente enjuiciable por ella.
Evolución.− tras la aprobación de la CE el
Tribunal Supremo determinó que los actos
políticos son únicamente los actos del
Consejo de Ministros, y no de otras
administraciones o autoridades inferiores, y
se refieren a las grandes decisiones que
afectan del estado, pero no a simples asuntos
administrativos (que son plenamente
recurribles, incluso los reglamentos).
Posteriormente el TS afirmó que el acto
político es susceptible de control judicial
cuando contenga elementos reglados,
establecidos por el ordenamiento o cuando el
legislador haya definido los límites a que
deban ajustarse dichos actos o cuando el acto
este sometido a un régimen de
76
reglamentación administrativa.
La ley de jurisdicción
contencioso−administrativa de 1998 intenta
enterrar el concepto miso del acto político
delimitando genéricamente un ámbito en la
actuación del poder ejecutivo, o
estableciendo una lista de supuestos
excluidos del control, pero aún así, el control
jurisdiccional siempre será posible sobre los
derechos fundamentales, los elementos
reglados del acto y la determinación de las
indemnizaciones procedentes
VI. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO .
En la tramitación del procedimiento
administrativo pueden distinguirse las
siguientes fases:
a) La iniciación del procedimiento
administrativo
b) La tramitación del procedimiento
c) La instrucción del procedimiento
d) El trámite de audiencia
e) La terminación del procedimiento
administrativo
a). La iniciación del procedimiento
administrativo
Los procedimientos administrativos pueden
iniciarse:
• `De oficio', esto es, por la propia
Administración: Cuando así lo
acuerde el órgano competente, ya
sea por iniciativa propia, por
requerimiento de un organismo
superior o por denuncia.
• A solicitud de la persona interesada.
En estos casos las solicitudes deben
contener:
♦ Nombre y apellidos del
interesado o de su
representante así como del
lugar que se designa a
77
efectos de notificaciones.
♦ Hechos, razones y petición
que se formula en la
solicitud.
♦ El lugar y fecha.
♦ Firma del solicitante.
♦ Órgano, centro o unidad
administrativa a la que se
dirige.
Pueden formularse como una única
solicitud las peticiones de más de un
interesado que tengan un contenido idéntico
o muy similar.
• Si la solicitud de iniciación no reúne
los requisitos exigibles, la
Administración nos requerirá para
que en un plazo de 10 días,
subsanemos la solicitud o
aportemos los documentos que en su
caso, nos sean requeridos. Si no lo
hacemos, se considerará que
desistimos de la petición. Este plazo
puede ampliarse hasta 5 días.
Una vez iniciado el procedimiento, el órgano
administrativo que sea competente para
resolverlo, puede adoptar, bien de oficio,
bien porque así se lo solicite el interesado,
aquellas medidas provisionales que se
consideren necesarias para asegurar la
eficacia de la resolución administrativa que
pueda dictarse. Por ejemplo, si un edificio
privado amenaza ruina, el Ayuntamiento
puede decidir apuntalarlo de forma
preventiva, mientras se tramita el expediente
de declaración de ruina.
La Administración no puede dictar medidas
provisionales que puedan causarnos un
grave perjuicio o que supongan la
vulneración de derechos amparados por las
leyes.
Las medidas provisionales adoptadas pueden
ser suspendidas o modificadas durante la
tramitación del procedimiento, bien de
oficio, bien a petición de parte.
En cualquier caso las medidas provisionales
se extinguirán cuando la sea eficaz la
resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento.
78
b). La tramitación del procedimiento
El procedimiento se va impulsando por la
Administración (de oficio) en todos sus
trámites.
Normalmente se concede a los interesados
un plazo de 10 días para cumplimentar los
distintos trámites. Este plazo se cuenta en
días hábiles a partir de la fecha en que se
recibe la notificación.
Si al realizar el trámite correspondiente la
Administración considera que no hemos
cumplido los requisitos necesarios, nos
requerirá para que rectifiquemos en el plazo
de 10 días. Por ejemplo, si hemos solicitado
una subvención a la comunidad autónoma y
nos falta algún documento por presentar, el
funcionario nos entregará un requerimiento
para que en dicho plazo subsanemos la falta.
Si no lo hacemos, considerará que
desistimos del trámite, y nos denegará la
subvención.
c) La instrucción del procedimiento
El órgano que tramite el procedimiento
administrativo puede realizar aquellos actos
de instrucción que considere necesarios
para determinar o comprobar los datos que
van a servir de base para dictar la resolución
administrativa.
Los interesados podemos formular
alegaciones y aportar los documentos que
consideremos necesarios en cualquier
momento.
Tanto los datos obtenidos por la
Administración como los que hayamos
aportado, deben ser tenidos en cuenta al
redactar la `propuesta de resolución'.
En cualquier momento los interesados
podemos alegar defectos en la tramitación
de los procedimientos, principalmente
aquellos que supongan una infracción de los
plazos o de los trámites señalados.
Los hechos que sean relevantes para la
decisión del procedimiento pueden
79
acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en Derecho.
La duración del periodo de prueba oscilará
entre los 10 y los 30 días.
Sólo podrán rechazarse las pruebas
propuestas por los interesados que sean
improcedentes o innecesarias y siempre
mediante resolución motivada.
La Administración debe comunicar a los
interesados el lugar, la fecha y la hora en
que se practicará la prueba, con la indicación
de que el interesado puede nombrar a
técnicos que le asistan durante su
realización.
En los casos en los que el interesado solicite
pruebas que conlleven gastos que no deba
asumir la Administración, ésta puede pedir
el anticipo del importe de los mismos.
Para resolver el procedimiento
administrativo se solicitarán aquellos
informes que la ley disponga como
obligatorios así como aquellos otros que se
consideren necesarios para dictar la
resolución.
d). El trámite de audiencia
Una vez instruido el procedimiento y antes
de redactar la propuesta de resolución, se
concede un plazo al interesado entre 10 y 15
días para que formule alegaciones.
En este plazo los interesados podemos hacer
manifestaciones y presentar los documentos
que consideremos convenientes.
Dependiendo de la naturaleza del
procedimiento, la Administración puede
acordar que se establezca un periodo de
información pública. En estos casos, se
anunciará en el Boletín Oficial del Estado,
de la Comunidad Autónoma, o en el de la
Provincia correspondiente para que
cualquier persona pueda examinar el
procedimiento.
El mismo anuncio determinará el plazo para
80
formular alegaciones que, en estos casos, no
puede ser inferior a 20 días.
El hecho de formular alegaciones no
convierte a quienes las realizan en
interesados, pero éstos sí adquieren el
derecho a obtener de la Administración una
respuesta a las mismas.
Aunque los interesados no formulen
alegaciones, pueden recurrir después la
resolución que se dicte.
e) La terminación del procedimiento
administrativo
El procedimiento administrativo puede
terminar:
• Por acuerdo entre las partes: Las
Administraciones Públicas pueden
celebrar acuerdos siempre y cuando
tengan competencia para ello y tales
pactos no sean contrarios a las leyes.
• Por la resolución que se dicte y que
deberá ser:
♦ Motivada y pronunciarse
sobre todas las cuestiones
planteadas por los
interesados, así como sobre
las derivadas de la
tramitación del
procedimiento.
♦ También se exige que la
resolución sea congruente
con las peticiones que haya
formulado el interesado, sin
que dicha resolución pueda
agravar la situación que dio
lugar al inicio del
procedimiento (Por ejemplo,
no se puede iniciar un
procedimiento por una
infracción leve y sancionar
al interesado por una
infracción grave o muy
grave).
♦ En la misma resolución
deben constar los recursos
que pueden interponerse, el
órgano ante el que deben
tramitarse, y el plazo para
81
su presentación.
• Por renuncia al derecho en que se
basa la solicitud o desistimiento:
Los interesados pueden desistir en
cualquier momento de su solicitud,
siempre que este desistimiento o
renuncia de derechos no sea
contraria a las leyes.
Si en el procedimiento hay más de un
interesado, la renuncia sólo afectará a quien
la formule.
Si el objeto del procedimiento administrativo
fuese de interés general, la Administración
puede limitar los efectos del desistimiento o
la renuncia del interesado y continuar con la
tramitación del procedimiento.
• Por caducidad: Supone un castigo a
los interesados por paralizar el
procedimiento administrativo.
En estos casos, la Administración debe
advertir al interesado que si en el plazo de 3
meses no realiza las acciones necesarias para
continuar con la tramitación del
procedimiento, se declarará la caducidad de
la acción y se procederá a su archivo.
Contra la resolución que archive las
actuaciones por caducidad podrán
interponerse los recursos que en su caso
correspondan.
El hecho de que el procedimiento sea
archivado no implica la pérdida del derecho
del interesado a instar un nuevo
procedimiento.
En cualquier caso, un abogado podrá ofrecer
asesoramiento sobre todas las cuestiones
planteadas a la vista de las particularidades
que presente cada supuesto concreto.
La ejecución
Las Administraciones Públicas no pueden
limitar los derechos de los particulares sin
que previamente exista una resolución y
ésta haya sido dictada tras la tramitación del
correspondiente procedimiento
administrativo, y notificada al interesado.
82
En principio, los actos de las
Administraciones Públicas son directamente
ejecutivos salvo que se acuerde su
suspensión, una disposición establezca lo
contrario, o necesiten la aprobación o
autorización de un organismo superior.
La resolución dictada en el procedimiento
administrativo debe conceder al interesado
un plazo para que cumpla la sanción que se
establezca; es el llamado plazo de ejecución
voluntaria.
Si el interesado no lo hace, la
Administración puede proceder a la
ejecución forzosa a través de diversos
mecanismos como la multa o la ejecución a
costa del interesado o subsidiaria. Por
ejemplo, en el primero de los casos, si
debemos el pago del IRPF al Estado y no lo
abonamos en plazo, Hacienda puede llegar a
embargarnos las cuentas bancarias; en el
segundo de los casos, si el Ayuntamiento
nos ordena que reparemos una cornisa que
amenaza con caerse y no lo hacemos, puede
enviar a sus propios operarios y luego
pasarnos la factura: es lo que se conoce
como ejecución subsidiaria.
VII. EFICACIA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
La Ley de Procedimiento Administrativo es
decisiva porque ninguna Administración
puede actuar sin rapidez ni celeridad. Frente
a criterios de mediados del siglo XIX en que
en ciertos casos los Tribunales decidieron
sobre la validez de los Actos
Administrativos, se ha impuesto en este
criterio de eficacia. (Artículo 57.1) los Actos
sujetos al derecho Administrativo se
presumirán válidos y producirán efectos
desde la fecha en que se dicta. Presunción de
validez de los Actos Administrativos y de
ejecución inmediata o efectividad. Tal
eficacia inmediata, que es fundamental en la
aplicación del Acto Administrativo, es
contradicha en el Artículo 57.2.
Eficacia del Acto no es inmediata, si su
contenido implica desarrollo o demora en su
aplicación, por ejemplo un llamamiento a
83
filas.
Aprobación de un superior (decisión
adoptada por entidades locales pero que
necesita la aprobación de la Administración
que las tutela) Acto válido pero que demora
su eficacia hasta que se apruebe.
Demora como consecuencia de su
notificación o publicación. Tal demora no es
una excepción sino que es una regla general
para que todo Acto Administrativo debe ser
notificado si afecta a derechos o intereses
particulares (Artículo 57.3) lo que se quiere
decir que es que la notificación funciona
como condición de eficacia del Acto
Administrativo. Es el punto débil de los
Actos Administrativos, que se presume
válido pero no eficaz hasta su notificación.
El reglamento de notificación aparece en los
Artículos 58 y 59: obligación de notificar
todo Acto que afecte a intereses y derechos
de los particulares en un plazo de diez días.
Condición suspensiva del Acto
Administrativo. ¿Qué sucede si se incumple
el plazo de diez días? En principio, que es
mera irregularidad, salvo si produce
indefensión. La notificación debe contener
unos elementos:
⋅ Texto íntegro del Acto. Lo que se traslada al
particular, no es un resumen−guía, sino el
texto íntegro (ya con la Ley del 58).
⋅ Mecanismos y vías de defensa del particular
frente al Acto (recurso, plazo, Artículo
58.2.3) El Procedimiento Administrativo es
informal, y se parte de la idea de que hay
que guiar al particular para que pueda
defender sus intereses. Si la notificación es
defectuosa, depende del vicio de tal
notificación,1). Si se ha indicado un recurso
por ejemplo inválido y se reconoce
válidamente se subsana. Y 2). Subsanándola
la propia Administración. Todos terminan
subsanando tal Acto.
Su régimen, el legislador ha procurado la
subsanación y se aplica a aquella parte de la
notificación referida a los recursos. Pero
puede suceder que el defecto consista en la
omisión del texto íntegro del Acto, en tal
84
caso, la Ley no indica nada al respecto y por
tanto hay que entender que en este supuesto
no procede la subsanación, el Acto no es
eficaz y la Administración debe dar una
nueva notificación. En cuanto a la práctica
de la notificación, el Artículo 59 de la Ley
indica una serie de requisitos al respecto.
En cuanto a la publicación, y con
independencia de casos de notificación y
publicación, en unos casos los Actos
Administrativos necesitan notificación
(derechos e intereses del particular) y en
otros puede no darse la notificación y, por
tanto, necesita la publicación, estos serían
los Actos Plúrimos (a una generalidad de
personas) en tal caso la publicación es una
condición de eficacia de este Acto
Administrativo. El único problema sería la
duda sobre si se ha publicado un Acto
Administrativo o un reglamento (el Acto
Administrativo se agota en sí mismo y al
reglamento hasta que sea derogado).
• Retroactividad de los Actos
Administrativos (Artículo 9.3 CE).
Se pudiera pensar que la legislación es
contraria a la retroactividad de las normas
más aún los sería a los Actos, por ejemplo
Actos Gravosos, pero sin embargo la Ley
22/99, afecta varios casos de retroactividad
(Artículo 57.3).
1 Actos Administrativos que producen
efectos favorables al interesado.
2 Actos dictados en sustitución de Actos
anulados. Aquellos casos en los que se dicta
Acto ilegal posteriormente la
Administración lo anula (por los Tribunales)
en estos supuestos a continuación se dictará
un Acto concreto y correcto. En principio, su
eficacia sería hacia el futuro pero el Artículo
57.3 le da a efectos retroactivos hasta el
punto del Acto anulado por la sola necesidad
de que exista el supuesto de hecho, cuando
el Acto ilegal fue dictado (se retrotrae a este
supuesto de hecho del Acto anulado) aquí se
ve el principio de conservación del Acto
Administrativo y serán tanto en los Actos
gravosos como en los favorables al
85
particular.
VIII. VALIDEZ E INVALIDEZ DEL
ACTO
Respecto de este tema existe una separata
aparte de la UNED
VALIDEZ
En ciertos casos los Actos Administrativos
pueden incurrir en vicios y ser inválidos.
Consecuencia: la estructura del régimen de
las nulidades en el derecho Administrativo
estaba tomado del derecho civil. Nulidad
absoluta y nulidad relativa.
Nulidad absoluta: ciertos vicios son tan
intensos que el negocio, desde el primer
momento, carece de efectos jurídicos. La
nulidad es " ipso iure " y si se impugna,
aunque no es necesario, la decisión judicial
es meramente declarativa.
Nulidad relativa o anulabilidad: sí ha
producido efectos pero tienen algún vicio. Se
permite que se subsane esa ilegalidad por el
transcurso del tiempo y si no se subsana, la
declaración judicial es constitutiva. Se extrae
de la Ley de Procedimiento Administrativo
un principio general de favorecimiento del
Acto Administrativo. Se advierte en varios
aspectos.
Presunción de la validez (Artículo 57.1 de la
Ley) se presume que el Acto Administrativo
es válido. En caso de duda entre nulidad
absoluta o relativa se presume la relativa. Se
manifiesta en una serie de reglas:
1. Conversión de los Actos viciados: un
Acto Administrativo viciado nulo de pleno
derecho... (Artículo 65 de la Ley de
Procedimiento)
2. Conservación de Actos y trámites
(Artículo 66 de la Ley). En aquellas
ilegalidades de Procedimiento
Administrativo, si se produce desde un
punto, se repite desde ese punto, no desde el
principio. Reposición de actuaciones.
86
3 Convalidación de los Actos anulables
(Artículo 67) pueden ser siempre
convalidados. La Administración advierte
que se ha producido una ilegalidad y la
subsana. Dos supuestos:
1) 67.3 Incompetencia jerárquica: orden
dictada por un órgano incompetente
jerárquicamente.
2) Supuesto de dos fases. En la primera, la
Administración tomó una decisión para la
que es necesaria la autorización de otra. Si
falta esa autorización puede ser convalidada
autorizando. Distintos supuestos de
ilegalidad. La Ley de Procedimiento
Administrativo prevé otros supuestos:
irregularidades no invalidantes, no tienen
trascendencia alguna. Y errores (aritméticos,
de cálculo...).
Supuestos de la nulidad absoluta o de pleno
derecho (Artículo 62 de la Ley).
1. Actos que lesionan los derechos y
libertades susceptibles de amparo
constitucional: derechos fundamentales.
Cualquier lesión.
2. Incompetencia del órgano (territorial o
material).
3. Actos con un contenido imposible. No se
dan las circunstancias del hecho. Supuesto
de hecho inexistente.
4. Actos constitutivos de infracción penal o
que traigan en causa o son consecuencia de
una infracción penal. Actos que ordenan un
delito o falta.
5. Otro supuesto: los supuestos
prescindiendo total y absolutamente del
Procedimiento establecido. La infracción ha
de ser total. Nulidad de pleno derecho. Junto
a este supuesto, la jurisprudencia consideró
también la infracción de trámites esenciales
o uno solo. Por ejemplo, la audiencia del
interesado, reposición de las actuaciones. Da
lugar a nulidad relativa. Todas aquellas
infracciones de Procedimiento que no sean
de pleno derecho, se mandan a anulabilidad
87
relativa, y a su vez a las irregularidades.
6. Último supuesto (Artículo 62) Actos
expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurídico, por lo que se
adquieren facultades o derechos si se carece
de requisitos para su prestación (muy
cercana a los Actos de contenido imposible)
la Ley, aquí está refiriéndose al silencio
positivo, si en ese supuesto, el particular
carecía de los requisitos esenciales para su
adquisición, no se produce el silencio
positivo.
También las disposiciones Administrativas
pueden incurrir en nulidad de pleno derecho.
Reglamento contra Ley será nulo de pleno
derecho.
La Ley prevé la sanción de reglamentos: al
producirse una infracción de la jerarquía
normativa, para el criterio que sigue la Ley
(nulidad y anulabilidad, y en caso de duda
anulabilidad ) El legislativo sigue el criterio
opuesto, siempre nulidad absoluta al romper
con la jerarquía normativa.
IX. NULIDAD Y ANULABILIDAD.
Nulidad relativa o irregularidad.
Artículo 63.1 los supuestos son cualquier
otra infracción del ordenamiento jurídico no
contemplada en el Artículo 62. Son
anulables los Actos de la Administración
que incurran en infracciones del
ordenamiento jurídico incluso la "desviación
de poder". La desviación de poder (Ley
contencioso Administrativa) es el uso de
facultades Administrativas para fines
distintos de los previstos en el ordenamiento
jurídico. Resolución de una norma
formalmente correcta pero no para esa
finalidad sino distinta (fraude de Ley). En la
jurisprudencia no es fácil encontrarlos;
porque siempre hay ilegalidad. Por tanto,
son anulables: Infracciones distintas del
ordenamiento jurídico (de nulidad absoluta)
y desviaciones de poder.
Todo Acto Administrativo tiene un fin: el
que prevé la norma que lo habilita, si no
88
sigue el fin, se desvía de la norma.
Irregularidades no invalidantes: (Artículo 63
"a contrario sensu").
Podemos encontrar dos supuestos:
1) Acto Administrativo incurra en defecto de
forma. En principio, es una mera
irregularidad, pero puede que en una
determinada circunstancia tenga una mayor
trascendencia y por tanto ese supuesto será
de nulidad relativa. Artículo 63.2 cuando el
Acto no pueda alcanzar su fin, en los otros
supuestos pasa ser una mera irregularidad.
Así, los vicios de tramitación pueden ser:
nulidad absoluta, nulidad relativa
(indefensión o no−fin), y resto de los casos.
2) la Ley singulariza el incumplimiento de
los plazos, ¿Qué ocurre? Tienen la misma
sistemática que los defectos de forma. Ya
que si provoca indefensión lleva a nulidad
relativa (Artículo 63.3) es el particular el que
debe demostrarlo (por la ejecutividad de la
Administración).
Errores (Artículo 105.2) dentro de la
revisión de Actos Administrativos se
establecen los errores. Errores de hecho, de
los propios Actos, no son una auténtica
ilegalidad ni irregularidad, por ejemplo
operaciones en el IRPF.
ANULABILIDAD
Son anulables todos aquellos actos de la
Administración que infrinjan las leyes o el
ordenamiento jurídico.
Si los actos administrativos son defectuosos
formalmente, sólo podrán anularse si el acto
no puede alcanzar el fin para el que fue
dictado o impide defenderse o formular
alegaciones contra los mismos a los
interesados.
También serán anulables las actuaciones
administrativas que se realicen fuera del
plazo establecido
LECCIÓN 9
89
I. LOS CONTRATOS PÚBLICOS.
En la legislación de contratos de las
Administraciones públicas se distinguen 3
tipos de normas:
⋅ Normas que regulan los contratos
administrativos
⋅ Otras normas imponen algunas limitaciones
en la capacidad de obrar de las
organizaciones publicas, establecen las
reglas determinantes de la competencia y el
procedimiento interno para adoptar la
decisión de contratar;
⋅ Hay normas que son manifestación de los
principios de publicidad y de la libre
competencia.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN.
Principio de Legalidad Presupuestaria,
este principio preside el proceso interno para
la formación de la voluntad de contratar; los
trámites de selección del contratista se
inspiran en los principios de publicidad,
transparencia, objetividad y libre
concurrencia.
La Legalidad Presupuestaria es un limite
ordinario de la actividad adm. Persigue la
suficiencia econ. De los compromisos
adquiridos x la adm. Garantizar el
cumplimiento de todas las actividades
presupuestadas, y en última instancia, la
satisfacción de los intereses generales que la
correspondiente instancia representativa ha
considerado prioritarios. Su infraccion vicia
de nulidad.
El principio de Libre concurrencia,
atiende la satisfacción de dos finalidades:
De carácter interno, la transparencia,
objetividad y libre concurrencia en la
selección de los contratistas persigue la
satisfacción de los intereses de la Adm. Al
mejorar la eficiencia de los recursos
públicos, pues, al fomentar la competencia
entre los empresarios del sector, promueve
las ofertas empresariales y favorece el
conocimiento de la que sea mas rentable
90
para los intereses de la adm.
De carácter externo, los principios
señalados garantizan la existencia de un
mercado libre y, consecuentemente los
intereses de los empresarios que quieren
participar en términos de igualdad en un
sector de la economía en el que se mueven
importantes cantidades de dinero.
Los contratos onerosos celebrados en los
estados miembros por los poderes públicos y
los contratos públicos celebrados por
empresarios privados con fondos del erario
público deben cumplir los principios de
igualdad de trato a los empresarios, de no
discriminación, de reconocimiento mutuo,
de proporcionalidad y el principio de
transparencia en la contratación.
EL DERECHO COMUNITARIO DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA.
ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO
DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY
DE CONTRATOS DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
ÁMBITO SUBJETIVO:
Según el art. 1 del Decreto Legislativo
2/2000 Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas
(LCAP), la legislación de contratos de las
Administraciones públicas se aplica
íntegramente a las entidades dotadas de
personalidad jurídico−pública y
concretamente a:
⋅ Las administraciones territoriales
(Administración General del Estado,
Administración Territorial de las
Comunidades Autónomas y las entidades
locales de carácter territorial)
⋅ Los organismos autónomos
⋅ Las otras entidades de derecho público con
personalidad jurídica propia , vinculadas o
dependientes de cualquier entidad
administrativa, siempre que concurran 2
requisitos previstos en el art. 1.3 de la
LCAP:
⋅ Que hayan sido creadas para satisfacer
91
necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil.
⋅ Que se trate de entidades cuya actividad esté
mayoritariamente financiada por las
Administraciones Públicas u otras entidades
de derecho público, o bien, cuya gestión se
halle sometida a un control por parte de estas
ultimas o cuyos órganos de administración,
de dirección o de vigilancia estén
compuestos en su mayor parte por miembros
nombrados por las administraciones publicas
y otras entidades de derecho publico.
El art. 3 de la LCAP enumera las relaciones
jurídicas que quedan excluídas de su
aplicación, estos son: contratos laborales,
negocios jurídicos o administrativos que no
tienen para el derecho interno la
consideración de contratos (convenios de
colaboración, nombramientos de
funcionarios publicos) relaciones jurídicas
de carácter internacional.
Este art. No se debe interpretar como
exclusión de cualquier límite normativo,
sino como remisión a una normativa de
aplicación prevalente diferente a la
contenida en la LCAP. Los pactos,
convenios y contratos enumerados en el art.
3 se rigen por otras normas, siéndoles
aplicables los principios de la LCAP de
manera supletoria.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
La Administración, como cualquier
particular, necesita contratar con terceros
determinados servicios para atender a sus
necesidades de funcionamiento.
Tal y como hemos visto anteriormente,
cuando el creciente intervensionismo de la
Administración provoca el incremento del
número de necesidades a satisfacer y, con
ello, la utilización generalizada de contratos
con particulares para hacer frente a las
mismas, surge la necesidad de modificar el
contenido de los derechos y obligaciones de
los contratos privados, para adaptarlos a las
peculiaridades de su uso por la
Administración.
92
Nace así la figura de los contratos
administrativos, diferenciados de los
contratos civiles en función del sujeto, del
objeto y de la causa del contrato, con una
regulación jurídica específica, determinada
fundamentalmente por una doble exigencia:
Las peculiaridades de los procedimientos de
actuación de la Administración, derivadas,
entre otros motivos, de la necesidad de
controlar el gasto público, así como
garantizar la igualdad de oportunidades entre
los ciudadanos.
Las peculiaridades derivadas de la
salvaguarda del interés público a la hora de
garantizar el buen fin del objeto contractual,
y las que, a tal efecto, se derivan de la
posición dominante de la Administración.
Teniendo estos criterios como referencia,
interesa resaltar que cuando la
Administración necesita contratar con un
tercero lo hará mediante un contrato
administrativo o mediante un contrato
privado, dependiendo de la voluntad del
legislador la determinación de las
modalidades de contratos que, en un
momento social determinado, adquieran la
condición de administrativos, en función de
la propia evolución histórica de la actividad
administrativa pública.
El art. 5.1 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas
(TRLCAP) aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio,
determina que los contratos que celebre la
Administración tendrán carácter
administrativo o carácter privado, y esta
diferenciación es de una trascendencia
fundamental a la hora de delimitar el
régimen jurídico que resulte aplicable al
negocio a celebrar o en la ejecución del
contrato, así como el orden jurisdiccional
competente para conocer de las
controversias que surjan entre las partes.
Asimismo, el citado art. 5 establece cuales
son los contratos administrativos, atendiendo
fundamentalmente a su objeto y al grado de
vinculación del objeto con las potestades de
la Administración contratante.
93
El TRLCAP fija, junto a la determinación y
prescripciones de los contratos
administrativos y privados, una lista de
negocios y contratos excluidos de su ámbito
de aplicación; en este sentido, es en el art. 3
donde está ubicada esta lista, preceptuando
que estos negocios se regularán por sus
normas especiales, aplicándose los
principios del TRLCAP para resolver las
dudas y lagunas que pudieran presentarse.
A tenor de la letra b del número 2 del art. 5,
por contratos administrativos se debe
entender los negocios jurídicos que estén
vinculados, de forma directa o inmediata, al
giro o tráfico específico de la
Administración contratante, estando la
diferencia entre los contratos administrativos
nominativos y especiales en el objeto del
contrato, es decir, que este objeto esté o no
dentro de los que prevé el art. 5.2.a)
(contratos de obras, de gestión de servicios
públicos, de suministros, de consultoría y
asistencia y de servicios.
Elementos del contrato administrativo:
Las partes; el objeto, que debe ser
determinado o determinable; y, la causa,
que debe ser cierta y lícita. El objeto y la
causa depende de cada tipo de contrato y se
definen en los pliegos de condiciones adm.
Y de prescripciones técnicas particulares.
Entre los elementos del contrato cabe
destacar, el precio, que debe ser cierto y
expresado en euros
Según el art. 11 de la LCAP los requisitos
son:
Los contratos adm. Se extinguen por
cumplimiento o resolución anticipada. Se
entiende cumplido cuando éste haya
realizado, de acuerdo con los términos del
mismo y a satisfacción de la adm. La
totalidad de su objeto y cuando la adm. Haya
hecho efectivo el pago del precio.
La resolución o terminación anticipada
requiere la tramitación de un procedimiento
que según los caso se iniciará de oficio o a
instancia del contratista.
94
La adm. Esta obligada a resolver los
contratos suscritos con contratistas que han
sido declarados en quiebra, en concurso de
acreedores, insolventes o declarados fallidos
en cualquier procedimiento.
La resolución del contrato por
incumplimiento culpable del contratista
conlleva la incautación de la garantía
definitiva y además la obligación de
indemnizar a la adm. Los daños y perjuicios
ocasionados. El acuerdo de resol. Debe
contener pronunciamiento expreso acerca de
la procedencia o no de la perdida,
devolución o cancelación de la garantía
constituida.
Son causas de resolución del contrato: La
muerte o incapacidad sobrevenida del
contratista o la extinción de la personalidad
jca de la sociedad contratista; la declaración
de quiebra, de suspensión de pagos, de
concurso de acreedores o de insolvente
fallido; el mutuo acuerdo entre las partes; la
falta de prestación por el contratista de la
garantía definitiva; la demora en el
cumplimiento de los plazos; falta de pago
por parte de la adm. En el plazo de 8 meses a
contar desde la liquidación, etc...
CLASES
Los contratos administrativos pueden ser :
a) Típicos, son según el art. 5.2 LCAP
aquellos cuyo objeto es la ejecución de
obras, la gestión de servicios públicos y la
realización de suministros, los de concesión
de obra pública, los de consultoría y
asistencia o de servicios, excepto los
contratos de seguros, servicios bancarios y
de inversiones−servicios financieros−, los
contratos que tienen por objeto actividades
lúdicas, culturales y deportivas y los
contratos que tengan por objeto la creación e
interpretación artística o literaria y los de
espectáculos, que tienen carácter de privado.
Los contratos administrativos típicos se
rigen en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos y extinción por el Real
Decreto Legislativo 2/2000 y sus
95
disposiciones de desarrollo por el
Reglamento aprobado por Real decreto
1098/2001, supletoriamente se aplican las
demás normas de derecho administrativo y
en su defecto las de derecho privado. El
sistema de fuentes del Derecho descrito se
altera en el contrato de concesión de obras
hidráulicas por ser de aplicación preferente
la Legislación de Aguas sobre la LCAP. (ver
régimen pag. 65)
b) Especiales, son los que tienen un objeto
distinto a los expresados, cuya naturaleza
administrativa se deduce, en cada caso, de la
existencia de un régimen jurídico particular
y de su autocalificación como contrato
administrativo especial en el pliego de
condiciones administrativas particulares.
Esta categoría tiene carácter residual,
rigiéndose por sus normas particulares con
carácter preferente a la legislación de
contratos de las Administraciones públicas.
c) Mixtos, Cuando un contrato
administrativo contenga prestaciones
correspondientes a otro u otros
administrativos de distinta clase se atenderá,
para su calificación y aplicación de las
normas que lo regulen, al carácter de la
prestación que tenga más importancia desde
el punto de vista económico (art. 6
TRLCAP).
El orden jurisdiccional contencioso −
administrativa es el competente para resolver
las controversias que surjan entre las partes
en los contratos administrativos, ya sean
típicos o especiales, salvo de que se trate de
cuestiones litigiosas que se susciten en
relacion a la financiación privada de las
concesiones de obra pública, cuyo
conocimiento corresponderá a la jurisdicción
civil.
a) los contratos administrativos típicos:
Se pueden distinguir:
♦ El contrato de Obra
♦ Concesión de Obra Publica
♦ Contrato de Gestión de
servicios públicos
96
♦ Contrato de suministros
♦ Contrato de consultoría y
asistencia o de servicios
• El contrato de Obra.−
Es el celebrado por una Adm. Y un
empresario cuyo objeto consiste enla
construcción de bienes inmuebles, la
realización de trabajos que modifiquen la
forma o sustancia del suelo y aquellos otros
que tengan por objeto la reforma, reparación,
conservación o demolición de
construcciones.
Las obras de construcción pueden ser:
*Obras de primer establecimiento o
reforma (creación de un bb. Inmueble, el
concepto de reforma abarca, el conjunto de
obras de ampliación, mejora, modernización,
adaptación, adecuación o refuerzo de un bien
inmueble ya existente)
*Obras de reparación simple y de gran
reparación (las necesarias para enmendar
un menoscabo producido en un bb. Inmueble
por causas fortuitas o accidentales, cuando
afecten la estructura resistente serán de gran
reparación, caso contrario, simples)
*Obras de conservación o mantenimiento,
son los que reparan los desperfectos
ocasionados por el deterioro ordinario de los
inmuebles.
*Obras de demolición, son las que tienen
por objeto el derribo o la destrucción de un
bb. Inmueble.
Lo característico del contrato de obra, es que
la Administración se obliga a pagar un
precio al contratista. En los contratos de obra
el contratista asume los riesgos de la
construcción y los costes financieros del
capital invertido en la construcción, tras la
reforma de la LCAP, se introduce una
novedad en la financiación de obras públicas
que consiste, en permitir a la administración
una especia de pago en especie ya que la
contraprestación económica puede ser
complementada con una concesión sobre
dominio publico.
97
• Concesión de Obra pública
La nueva modalidad de concesión de obra
publica se ha introducido progresivamente,
en un principio afectaba a la construcción y
explotación de bienes públicos específicos y
tras la modificación de la LCAP en el 2003,
se contempla con carácter general para todas
las obras públicas del Estado.
Este tipo de contrato tiene en común con la
concesión de obra clásica que la empresa
concesionaria financia la inversión y la
puede amortizar durante la explotación. El
contratista es remunerado por la
construcción de la obra, por su
mantenimiento y por la explotación. Sin
embargo, se diferencia de la concesión en 3
casos:
♦ En que el concesionario
puede ser una empresa
pública
♦ Que su objeto no se limita a
la construcción de una obra
pública y a su explotación,
sino que se extiende a la
prestación de servicios
públicos.
♦ En que la administración
puede participar en la
financiación de la obra o del
servicio publico.
La ley 13/2003, introduce modificaciones en
el objeto de la concesión al permitir que el
concesionario realice la construcción y
explotación de la obra publica, o se encargue
exclusivamente del funcionamiento de una
obra pública o del desarrollo de actividades
o servicios económicos de interés general.
Así la concesión de obra publica puede
comprender: a) la construcción de una obra o
instalación y la subsiguiente gestión del
servicio a que estuvieren afectas; b) la mera
explotación de la obra publica; c) el
desarrollo de actividades o servicios
económicos de interés general.
Esta modalidad de contrato se puede
suscribir a iniciativa de la adm a a la de una
persona privada o de una empresa publica
que se proponga construir y explotar, o
simplemente, explotar una obra publica.
98
Las principales diferencias entre este
contrato y la concesión de servicio publico
son: a) el riesgo asumido por el gestor, pues,
mientras que en la concesión del servicio
publico el contrato se suscribe a riesgo y
ventura del contratista, en el contrato de
explotación de obra publica al consecionario
le corresponde asumir el riesgo en función
de la inversión realizada.
• El contrato de gestión de servicios
públicos
Las Administraciones Públicas pueden
gestionar los servicios que son de su
competencia de forma directa o indirecta, es
decir a través de sus propios órganos o
entidades, con o sin personalidad jurídica, o
por mediación de otras entidades que no
tengan el concepto de públicas, siendo
precisamente esta última, denominada
gestión indirecta, la regulada en el Título II
(arts. 154 y ss) del Libro II del TRLCAP
bajo el concepto de gestión de servicios
públicos.
La definición de estos contratos contenida en
el art. 154 TRLCAP, según la cual son
aquellos mediante los cuales las
Administraciones Públicas encomiendan a
una persona, natural o jurídica, la gestión de
un servicio público, se ha de complementar
con la prescripción del art. 155.1, según la
cual el servicio a contratar ha de tener un
contenido económico que los haga
susceptibles de explotación por empresarios
particulares, quedando excluidos, por otra
parte, los servicios que impliquen ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes
públicos.
Modalidades de contratación
La contratación de la gestión de los servicios
públicos adoptará cualquiera de las
siguientes modalidades (art. 156):
Concesión, por la que el empresario
gestionará el servicio a su propio riesgo y
ventura. La concesión es la forma
paradigmática de la gestión indirecta de los
servicios públicos. Consiste en la
transferencia al gestor indirecto (sujeto
99
privado) de facultades originariamente
administrativas. El concesionario puede,
incluso, dictar, por delegación de la
Administración titular del servicio, actos
administrativos, impugnables en recurso
ordinario o de alzada ante la Administración
de cobertura.
Gestión interesada, en cuya virtud la
Administración y el empresario participaren
en los resultados de la explotación del
servicio en la proporción que se establezca
en el contrato.
La gestión interesada es la traducción
administrativa del contrato mercantil de la
aparcería industrial, intermedio entre el
contrato de arrendamiento y el de sociedad.
En definitiva, se trata de un contrato de
arrendamiento con cláusula parciaria, de
forma que Administración y gestor indirecto
participen en los resultados de la actividad
en la proporción que se establezca (ingresos
brutos, beneficio neto, etc.).
Concierto con persona natural o jurídica que
venga realizando prestaciones análogas a las
que constituyen el servicio público de que se
trate.
El concierto presupone una empresa que
realice actividades análogas al servicio
público de que se trate. En cualquier caso, el
concierto viene a suplir la "incapacidad"
actual de la Administración para la
prestación de un servicio, por lo que, por
definición, se caracteriza por la nota de
interinidad o transitoriedad.
Sociedad de economía mixta en la que la
Administración participe, por sí o por medio
de una entidad pública, en concurrencia con
personas naturales o jurídicas.
Esta sociedad implica que la Administración
participa parcialmente en el capital. Esta
participación ha de ser minoritaria pero ha
de ir acompañada de los medios precisos
para que la Administración tenga un cierto
control de la sociedad. Entre estos medios de
control cabe destacar la posibilidad de
nombramiento de un delegado de la
100
Administración en la sociedad, con
facultades de inspección, de suspensión o,
incluso, de veto de determinados acuerdos
sociales que pueden ser lesivos para el
interés público, en la forma que determinen
los Estatutos.
Duración
No podrá tener carácter perpetuo o
indefinido, fijándose necesariamente en el
pliego de cláusulas administrativas
particulares su duración y la de las prórrogas
de que pueda ser objeto, sin que pueda
exceder el plazo total, incluidas las
prórrogas, de los siguientes períodos:
Cincuenta años en los contratos que
comprendan la ejecución de obras y la
explotación de servicio público.
Veinticinco años en los contratos que
comprendan la explotación de un servicio
público no relacionado con la prestación de
servicios sanitarios.
Diez años en los contratos que comprendan
la explotación de un servicio público cuyo
objeto consista en la prestación de servicios
sanitarios
• Contrato de suministros
El nuevo TRLCAP define el contrato de
suministro en su art. 171 de acuerdo con las
disposiciones de la Directiva 93/36/CEE, y
así, dice que se entenderá por contrato de
suministro el que tenga por objeto la
compra, el arrendamiento financiero, el
arrendamiento, con o sin opción de compra,
o la adquisición de productos o bienes
muebles, salvo los relativos a propiedades
incorporales y valores negociables, que se
regirán por la legislación patrimonial de las
Administraciones Públicas aplicable a cada
caso.
Por lo que respecta a los contratos de
suministro menores, el art. 176 TRLCAP
prescribe que tendrán la consideración de
contratos menores cuando su cuantía no
exceda de 12.020,24 euros.
101
Modalidades
El art. 172 TRLCAP contempla hasta tres
tipos distintos de contratos de suministro:
El contrato de suministro tradicional
caracterizado por la adquisición por la
Administración, en forma sucesiva, de
productos o bienes muebles, por un precio
unitario y sin que se conozca la cuantía o
volumen total de los bienes que han de
adquirirse (adquisición de alimentos para un
hospital, adquisición de papel para una
oficina, etc.).
Adquisición y arrendamiento de equipos y
sistemas para el tratamiento de la
información, sus dispositivos y programas y
la cesión del derecho de uso de estos
últimos, así como de equipos y sistemas de
telecomunicaciones.
Es imprescindible que tales equipos y
programas no sean a medida, pues en este
caso, el contrato será de servicios.
El art. 173 define lo que debe entenderse por
equipos (hardware), programas (software),
tareas de programación y sistemas para el
tratamiento de la información (equipos y
programas). Así, deberá entenderse:
Por equipos para el tratamiento de la
información, las máquinas o conjuntos de
máquinas y dispositivos, interconectados o
no, capaces de realizar las operaciones
necesarias para preparar la utilización de la
información a fines determinados.
Por programa de ordenador, toda secuencia
de instrucciones o indicaciones destinadas a
ser utilizadas, directa o indirectamente, en
un sistema informático para realizar una
función o una tarea o para obtener un
resultado determinado cualquiera que fuese
su forma de expresión y fijación.
Por programación, el conjunto de tareas de
concepción, análisis, escritura y prueba de
programas, así como las labores de
preparación precisas para la puesta en
marcha de un servicio y la realización de
102
cuantos trabajos se detallen en el
correspondiente pliego de cláusulas
particulares.
Por sistemas para el tratamiento de la
información, los sistemas compuestos de
equipos y programas capaces de realizar las
funciones de entrada, proceso,
almacenamiento, salida y control de la
información, con el fin de llevar a cabo una
secuencia de operaciones con datos.
Por equipos y sistemas de
telecomunicaciones se entienden el conjunto
de dispositivos que permiten la
transferencia, transporte e intercambio de
información conforme a determinadas reglas
técnicas y a través de medios electrónicos,
informáticos y telemáticos.
Cuando el suministro consista en un
arrendamiento, la Administración actuará
como arrendataria y el empresario como
arrendador, Este, como propietario, deberá
cuidar del mantenimiento del objeto
arrendado, por cuya actividad cobrará un
canon (art. 174.1).Asimismo, el
arrendamiento podrá ser prorrogado
expresamente por un tiempo que represente
la mitad de la duración originariamente
pactada (art. 174.2).
Los de fabricación, por los que la cosa o
cosas que hayan de ser entregadas por el
empresario deban ser elaboradas con arreglo
a características peculiares fijadas
previamente por la Administración, aun
cuando ésta se obligue a aportar, total o
parcialmente, los materiales precisos.
En estos contratos el pliego de cláusulas
administrativas particulares podrá remitirse
y concretar las normas propias del contrato
de obras, salvo por lo que respecta a la
publicidad (art. 175 TRLCAP
• Contrato de consultoría y
asistencia o de servicios
Este contrato tiene por objeto la realización
de actividades de todo tipo(intelectuales,
técnicas, industriales y comerciales), su
objeto es el resultado del trabajo realizado
103
por los profesionales, trabajadores
autónomos o trabajadores por cuenta de las
empresas que contratan con la
administración
Los contratos de consultoría y asistencia
puede tener por objeto:
⋅ El estudio, informe y elaboración de
proyectos de carácter técnico y organizativo,
económico o social, así como la dirección ,
supervisión y control de la ejecución y
mantenimiento de obras, instalaciones y de
la implantación de sistemas organizativos.
⋅ Llevar a cabo en colaboración con la ad. Y
bajo su supervisión, actividades en las que
predomina el trabajo intelectual
(investigación y estudios para la realización
de trabajos técnicos; asesoramiento para la
gestión de bb. Públicos; estudio y asistencia
en la redacción de proyectos, anteproyectos,
modificaciones de unos y otros, etc).
Los contratos de servicios, tienen por
objeto:
a) Actividades de carácter técnico,
económico, industrial, comercial que no se
encuentren comprendidas en otro contrato
adm. Típico;
⋅ Actividades complementarias a las
administrativas;
⋅ Actividades de mantenimiento, conservación
y limpieza y reparación de bienes, equipos y
otras instalaciones;
⋅ Los programas de ordenador desarrollados
en la medida de la adm.
⋅ Realización de encuestas, tomas de datos
⋅ De gestión de los sistemas de información (
mantenimiento, conservación, reparación y
actualización de los equipos físicos y
lógicos, así como actualización de los
programas informáticos y desarrollo de
nuevos programas.
RÉGIMEN BÁSICO
El art. 7 de la LCAP, habla del Régimen
jurídico de los contratos administrativos.
1. Los contratos administrativos, con la
104
salvedad establecida en el apartado
siguiente, se regirán en cuanto a su
preparación, adjudicación, efectos y
extinción por esta ley y sus disposiciones de
desarrollo; supletoriamente se aplicarán las
restantes normas de derecho administrativo
y, en su defecto, las normas de derecho
privado. No obstante, los contratos
administrativos especiales, que se definen en
el artículo 5.2, párrafo b, se regirán por sus
propias normas con carácter preferente.
2. El contrato de concesión de obras públicas
se regirá, con carácter preferente a lo
dispuesto en el apartado anterior, por las
disposiciones contenidas en el título V del
libro II de esta Ley, sus disposiciones de
desarrollo y por la legislación sectorial
específica en cuanto no se oponga a dicho
título, sin perjuicio de lo establecido en los
artículos 125 y 133 a 135 del texto refundido
de la Ley de Aguas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
3. El orden jurisdiccional
contencioso−administrativo será el
competente para resolver las controversias
que surjan entre las partes en los contratos
administrativos
COMPETENCIA DE LA
ADMINISTRACIÓN Y CAPACIDAD
DEL CONTRATISTA.
COMPETENCIA DE LA
ADMINISTRACIÓN
Los órganos administrativos que gozan de
potestad para poder contratar en nombre de
la Administración son los órganos de
contratación. En este sentido, el art. 12
TRLCAP establece que los Ministros y los
Secretarios de Estado son los órganos de
contratación de la Administración General
del Estado y están facultados para celebrar
en su nombre los contratos, en el ámbito de
su competencia.
Los representantes legales de los organismos
autónomos y demás entidades públicas
estatales y los Directores generales de las
distintas entidades gestoras y servicios
105
comunes de la Seguridad Social, son los
órganos de contratación de unos y otros,
pudiendo fijar los titulares de los
departamentos ministeriales a que se hallen
adscritos, la cuantía, a partir de la cual, será
necesaria su autorización para la celebración
de los contratos.
En los departamentos ministeriales en los
que coexistan varios órganos de
contratación, la competencia para celebrar
los contratos de suministro y de consultoría
y asistencia y de servicios que afectan al
ámbito de más de un órgano de contratación,
corresponderá al Ministro, salvo en los casos
en que la competencia se atribuya a la Junta
de Contratación y sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 182, letra g), y
210, letra f), del TRLCAP para la
contratación de bienes y servicios declarados
de uniformidad obligatoria para su
utilización específica por los servicios de un
determinado departamento ministerial.
No obstante, el órgano de contratación
necesitará la autorización del Consejo de
Ministros, en los siguientes supuestos:
Cuando el presupuesto sea igual o superior a
12.020.242,09 euros.
En los contratos de carácter plurianual
cuando se modifiquen los porcentajes o el
número de anualidades legalmente previstos
a los que se refiere el artículo 61 de la Ley
General Presupuestaria.
Cuando el pago de los contratos se concierte
mediante el sistema de arrendamiento
financiero o mediante el sistema de
arrendamiento con opción de compra y el
número de anualidades supere el previsto en
el artículo 14.4.
En los contratos que requieran la
autorización del Consejo de Ministros, ésta
se producirá con carácter previo a la
aprobación del expediente de contratación
que, al igual que la aprobación del gasto,
corresponderá al órgano de contratación.
El Consejo de Ministros podrá reclamar
106
discrecionalmente el conocimiento y
autorización de cualquier otro contrato.
Igualmente, el órgano de contratación, a
través del Ministro correspondiente, podrá
elevar un contrato no comprendido en las
letras precedentes a la consideración del
Consejo de Ministros.
Cuando el Consejo de Ministros autorice la
celebración del contrato deberá autorizar
igualmente su modificación cuando sea
causa de resolución y la resolución misma,
en su caso.
Es importante resaltar que el art. 12 ha
previsto la posibilidad de que las facultades
de contratación puedan ser objeto de
desconcentración mediante Real Decreto
acordado en Consejo de Ministros.
Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente,
podrán constituirse Juntas de Contratación
en los departamentos ministeriales y sus
organismos autónomos y entidades de
derecho público, así como en las entidades
gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, que actuarán como
órganos de contratación, con los límites
cuantitativos o referentes a las características
de los contratos que determine el titular del
departamento en los siguientes contratos:
En los contratos de obras comprendidas en
las letras b) y c) del artículo 123.1.
En los contratos de suministro que se
refieran a bienes consumibles o de fácil
deterioro por el uso, salvo en los supuestos
previstos en el artículo 183.1.
En los contratos de consultoría y asistencia y
en los de servicios, excepto en los supuestos
previstos en el artículo 199.
En los contratos de suministro, de
consultoría y asistencia y de servicios,
distintos de los atribuidos a la competencia
de la Junta con arreglo a las dos letras
anteriores que afecten a más de un órgano de
contratación, también salvo en los supuestos
previstos en los artículos 183.1 y 199.
107
Las Juntas de Contratación tendrán la
composición que reglamentariamente se
determine debiendo figurar necesariamente
entre sus vocales un funcionario, de entre
quienes tengan atribuido legal o
reglamentariamente el asesoramiento
jurídico del órgano de contratación, y un
interventor.
Excepcionalmente, cuando el contrato
resulte de interés para varios departamentos
ministeriales y, por razones de economía y
eficacia la tramitación del expediente deba
efectuarse por un único órgano de
contratación, los demás departamentos
interesados podrán contribuir a su
financiación, en los términos en que se
determine reglamentariamente y con respeto
a la normativa presupuestaria, mediante
convenios o protocolos de actuación.
Por último, indicar que las autoridades y el
personal al servicio de las Administraciones
públicas que intervengan en los
procedimientos de contratación deberán
abstenerse o podrán ser recusados, en los
términos previstos en los artículos 28 y 29
de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
CAPACIDAD DEL CONTRATISTA:
La adm. Puede contratar con cualquier
persona natural o jurídica, española o
extranjera, que tengan plena capacidad de
obrar y adopte una forma de personificación
publica o privada.
Además puede contratar con la uniones
temporales de empresas que se constituyan,
sin la necesidad de la formalización de la
escritura pública hasta que se haya efectuado
la adjudicación del contrato a su favor.
Existen dos tipos de capacidad: la
capacidad jurídica general y la especial
(aptitud de los empresarios para contratar
con la adm.)
La capacidad de obrar de los empresarios,
se rige por el ordenamiento jurídico privado.
108
• Si es persona física, se acredita con
la presentación del documento
identificativo,
• Si es persona jurídica española, se
acredita mediante la presentación de
la escritura constitución y de
modificación en su caso, inscritas en
el Registro Mercantil.
• Si es empresa no española de
estado miembro de la UE o
signatarios del Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, se
acredita mediante la inscripción en
los registros correspondientes o
mediante la presentación de
certificaciones establecidas
reglamentariamente, en función de
los diferentes contratos.
• Si es empresa extranjera no
comunitaria, se acredita mediante
certificación expedida por la
representación diplomática española,
en la que se haga constar que figuran
inscritas en el registro local
profesional, comercial u análogo o,
en su defecto, que actúan con
habitualidad en el trafico local en el
ámbito de las actividades a las que
se extiende el objeto del contrato.
Además deben aportar el informe
de reciprocidad, elaborado por la
respectiva Misión Diplomática
Permanente española o por la oficina
consular, en el que se acredite que la
legislación del Estado de
procedencia admite la participación
de empresas españolas en la
contratación publica, en forma
sustancialmente análoga.
En los contratos de obras es necesario, que
las empresas extranjeras tengan abierta una
sucursal en España, con la designación de
apoderados o representantes para sus
operaciones y que estén inscritas en el
Registro Mercantil.
Las empresas extranjeras deberán presentar
una declaración de someterse a la
jurisdicción de los Tribunales españoles de
cualquier orden, para las incidencias que de
modo directo e indirecto pudieran surgir del
contrato, con renuncia al fuero jurisdiccional
109
extranjero que le pudiera corresponder.
La capacidad jurídica especial o
habilitación legal para contratar con la
administración, es un atributo que tienen a
su favor todos los empresarios, salvo, los
que esten incursos en algunas de las causas
de prohibición de contratar que son:
• Haber sido condenados mediante
sentencia firme por delitos
económicos (falsedad, contra el
patrimonio) y contra el orden socio
económico (cohecho, malversación,
tráfico de influencias, delitos contra
los trabajadores, uso de información
privilegiada, etc)
• Encontrarse en situación de
insolvencia económica
• Haber sido sancionado por
infracción grave en materia de
disciplina de mercado, profesional, o
de integración laboral de
minusválidos.
• No hallarse al corriente con el
cumplimiento de obligaciones
tributarias o de SS. SS.
• Haber incurrido en falsedad grave al
comunicar a la adm. Algunos de los
datos exigidos por la legislación de
contratos.
• Haber sido sancionado por la
obtención irregular o utilización
inadecuada de alguna subvención
publica.
La prueba por parte del empresario de no
encontrarse incurso en tas prohibiciones
podrá realizarse mediante testimonio judicial
o certificación administrativa y cuando el
documento no pueda ser expedido por la
autoridad competente, podrá ser sustituido
por una declaración responsable de no estar
inhabilitada para contratar otorgada ante
autoridad administrativa, notario público u
organismo profesional.
Los empresarios carecen de capacidad
jurídica especial cuando la adm. Lo declara
mediante un acto administrativo de la Junta
Consultiva de contratación y cuando en
virtud de una sentencia se impone al
empresario como pena, la prohibición de
110
contratar con la adm.
Para participar en procesos de adjudicación
de determ. Contratos adm. Es necesario que
dispongan de la clasificación requerida.
ACTUACIONES PREPARATORIAS.
Artículo 67. Expediente de contratación.
1. A los contratos cuya adjudicación se rige
por la presente Ley precederá la tramitación
del expediente de contratación que se
iniciará por el órgano de contratación
justificando la necesidad de la misma. Al
expediente se incorporarán el pliego de
cláusulas administrativas particulares y el de
prescripciones técnicas particulares que
hayan de regir el contrato, con precisión del
plazo de duración del contrato y, cuando
estuviere prevista, de su posible prórroga y
alcance de la misma que, en todo caso, habrá
de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el
contrato por consentimiento tácito de las
partes.
2. Al expediente se incorporarán, siempre
que el contrato origine gastos para la
Administración, el certificado de existencia
de crédito o documento que legalmente le
sustituya, la fiscalización de la Intervención
y la aprobación del gasto, salvo en el
supuesto excepcional previsto en el artículo
85, letra a, en los términos previstos en la
Ley General Presupuestaria o en las
correspondientes normas presupuestarias de
las restantes Administraciones públicas
sujetas a esta Ley.
Artículo 68. Fraccionamiento del objeto
del contrato.
1. El expediente deberá abarcar la totalidad
del objeto del contrato y comprenderá todos
y cada uno de los elementos que sean
precisos para ello.
2. No podrá fraccionarse un contrato con
objeto de disminuir la cuantía del mismo y
eludir así los requisitos de publicidad, el
procedimiento o la forma de adjudicación
que corresponda.
111
3. Cuando el objeto admita fraccionamiento,
justificándolo debidamente en el expediente,
podrá preverse en el mismo la realización
independiente de cada una de sus partes,
mediante su división en lotes, siempre que
éstas sean susceptibles de utilización o
aprovechamiento separado o así lo exija la
naturaleza del objeto.
Artículo 69. Aprobación del expediente.
1. Completado el expediente de contratación,
se dictará resolución motivada por el órgano
de contratación aprobando el mismo y
disponiendo la apertura del procedimiento de
adjudicación. Dicha resolución comprenderá
también la aprobación del gasto, salvo el
supuesto excepcional previsto en el artículo
85, letra a, o que las normas de
desconcentración, en su caso, hubiesen
establecido lo contrario.
2. En los contratos cuya financiación haya
de realizarse con aportaciones de distinta
procedencia, aunque se trate de órganos de
una misma Administración pública, se
tramitará un solo expediente por el órgano
de contratación al que corresponda la
adjudicación del contrato, debiendo
acreditarse en aquel la plena disponibilidad
de todas las aportaciones y el orden de su
abono, con inclusión de una garantía para su
efectividad.
3. Los expedientes de contratación podrán
ultimarse incluso con la adjudicación del
contrato y su formalización correspondiente,
aún cuando su ejecución, ya se realice en
una o en varias anualidades, deba iniciarse
en el ejercicio siguiente. A estos efectos
podrán comprometerse créditos con las
limitaciones que se determinen en las
normas presupuestarias de las distintas
Administraciones públicas sujetas a esta
Ley.
4. Cuando el contrato se formalice en
ejercicio anterior al de la iniciación de la
ejecución, el pliego de cláusulas
administrativas particulares deberá someter
la adjudicación a la condición suspensiva de
existencia de crédito adecuado y suficiente
112
para financiar las obligaciones derivadas del
contrato en el ejercicio correspondiente.
PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE
ADJUDICACIÓN. DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
La subasta, el concurso y la contratación
directa han sido las formas tradicionales de
adjudicación en España. Con la adaptación a
las Directivas comunitarias se ha formulado
una nueva sistemática para acomodarse a
este común denominador necesario para que
las normas sobre la selección de los
contratistas sean, en los aspectos básicos,
uniformes en el ámbito de la U.E. Para
España la adecuación a estos aspectos no ha
sido difícil y el resultado, ha sido que tanto
en el procedimiento abierto como en el
restringido se puede escoger la subasta y el
concurso, que se presentan en el TRLCAP
(siguiendo la línea de la LCAP de 1995)
como formas de adjudicación y que la
expresión contratación directa ya
desapareció en la LCAP de 1995, pasando a
denominarse procedimiento negociado.
La selección del contratista por la
Administración se centra, salvo en las
excepciones que expresamente preceptúa el
TRLCAP, en fórmulas de licitación pública
a través de las cuales se pretende como
doble objetivo el garantizar la libertad de
concurrencia y la igualdad de los licitadores.
Estas fórmulas de licitación tienen en común
la publicidad de la contratación sí como el
secreto de las proposiciones. Todas ellas
comprenden, por tanto, y salvo excepciones:
convocatoria pública.
un plazo para que los licitadores presentes
sus proposiciones y demás documentos
preceptivos.
un acto solemne y público de apertura de las
plicas presentadas por los licitadores.
a) Procedimientos de adjudicación
De acuerdo con el art. 73 TRLCAP, la
113
adjudicación de los contratos podrá llevarse
a cabo por procedimiento abierto, restringido
o negociado.
En el procedimiento abierto todo empresario
interesado podrá presentar una proposición.
En el procedimiento restringido sólo podrán
presentar proposiciones aquellos
empresarios seleccionados expresamente por
la Administración, previa solicitud de los
mismos.
En el procedimiento negociado el contrato
será adjudicado al empresario
justificadamente elegido por la
Administración, previa consulta y
negociación de los términos del contrato con
uno o varios empresarios.
b) Formas de adjudicación
Tanto en el procedimiento abierto como en
el restringido la adjudicación podrá
efectuarse por dos formas: por subasta o por
concurso (art. 74.1).
La subasta versará sobre un tipo expresado
en dinero, con adjudicación al licitador que,
sin exceder de aquel, oferte el precio más
bajo.
En el concurso la adjudicación recaerá en el
licitador que, en su conjunto, haga la
proposición más ventajosa, teniendo en
cuenta los criterios que se hayan establecido
en los pliegos, sin atender exclusivamente al
precio de la misma y sin perjuicio del
derecho de la Administración a declararlo
desierto.
Los órganos de contratación utilizarán
normalmente la subasta y el concurso como
formas de adjudicación. El procedimiento
negociado sólo procederá en los casos
determinados en el Libro II del TRLCAP
para cada clase de contrato (art. 75).
En todo caso, deberá justificarse en el
expediente la elección del procedimiento y
forma utilizados.
114
Por el contrario, la desconcentración
supone el traspaso de competencias íntegras
o de grandes bloques de atribuciones a los
órganos medios e inferiores de la
organización a través de una norma. Es fruto
de una disposición de carácter general y, por
lo tanto, tiene aspiración de permanencia y
la transferencia se da de órgano a órgano. La
desconcentración también comprende la
atribución de competencias a organos
periféricos. En la delegación, por el
contrario, la transferencia tiene un carácter
más personal, se produce de titular a titular y
es temporal.
74
Artículo 11. Requisitos de los contratos.
1. Los contratos de las Administraciones
públicas se ajustarán a los principios de
publicidad y concurrencia, salvo las
excepciones establecidas por la presente Ley
y, en todo caso, a los de igualdad y no
discriminación.
2. Son requisitos para la celebración de los
contratos de las Administraciones públicas,
salvo que expresamente se disponga otra
cosa en la presente Ley, los siguientes:
La competencia del órgano de contratación.
La capacidad del contratista adjudicatario.
La determinación del objeto del contrato.
La fijación del precio.
La existencia de crédito adecuado y
suficiente, si del contrato se derivan
obligaciones de contenido económico para la
Administración.
La tramitación de expediente, al que se
incorporarán los pliegos en los que la
Administración establezca las cláusulas que
han de regir el contrato a celebrar y el
importe del presupuesto del gasto.
La fiscalización previa de los actos
administrativos de contenido económico,
115
relativos a los contratos, en los términos
previstos en la Ley General Presupuestaria o
en las correspondientes normas
presupuestarias de las distintas
Administraciones Públicas sujetas a esta
Ley.
La aprobación del gasto por el órgano
competente para ello.
La formalización del contrato.
Artículo 14. Precio de los contratos.
1. Los contratos tendrán siempre un precio
cierto, que se expresará en moneda
nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en la
disposición transitoria octava, y se abonará
al contratista en función de la prestación
realmente efectuada y de acuerdo con lo
convenido. Cuando las condiciones
establecidas en el contrato impliquen pagos
en moneda extranjera habrá de expresarse,
además del precio total en moneda nacional,
el importe máximo de aquélla y la clase de
divisas de que se trate.
En todo caso los órganos de contratación
cuidarán de que el precio de los contratos
sea el adecuado al mercado.
2. Se prohíbe el pago aplazado del precio en
los contratos, excepto en los supuestos en
que el sistema de pago se establezca
mediante la modalidad de arrendamiento
financiero o mediante el sistema de
arrendamiento con opción de compra y en
los casos que una Ley lo autorice
expresamente.
3. La financiación de los contratos por la
Administración se ajustará al ritmo
requerido en la ejecución de la prestación,
debiendo adoptarse a este fin por el órgano
de contratación las medidas que sean
necesarias al tiempo de la programación de
las anualidades y durante el periodo de
ejecución.
4. Lo establecido en el apartado 3 de este
artículo no será de aplicación en los
contratos cuyo pago se establezca mediante
116
la modalidad de arrendamiento financiero o
de arrendamiento con opción de compra, en
cuyo caso el límite máximo para su pago
será de cuatro años a partir de la
adjudicación del contrato, salvo que se
acuerde otro límite mayor cuando así sea
autorizado por el Consejo de Ministros.
117