Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C Autos: Banco Itaú Buen Ayre c/Cisco Hugo Orlando Fecha: 17/06/2009 Sumario: Quien fuere ejecutado por un saldo deudor de una cuenta corriente interpuso una excepción de inhabilidad de título, al considerar que no puede reconocerse habilidad ejecutiva al saldo deudor en cuenta corriente que contiene débito de operaciones de tarjeta de crédito, en tanto importaría violentar las disposiciones de orden público contenidas en la ley 25065 de tarjeta de crédito, y 24.422 de defensa del consumidor, ya que el artículo 42 de la ley 25065 de tarjeta de crédito, dispone la inejecutabilidad de los saldos de tarjeta de crédito existentes en cuentas corrientes abiertas "a ese fin exclusivo", ese supuesto de inejecutabilidad denominado jurisprudencialmente como "cuenta instantánea", fue ampliado por este tribunal a las denominadas "cuentas no operativas"; esto es, a aquellas que carecían de servicio de cheque o de movimientos extraños a la operatoria de tarjeta, bien que limitada a los procesos de ejecución. Debe considerarse nula toda cláusula que signifique renuncia a las normas aplicables a las tarjetas de crédito, al momento de la apertura de una cuenta corriente. EL juez de primera instancia rechazo la excepción, mientras que la Cämara hizo lugar parcialmente a la excepción. Vocablos: TARJETAS DE CREDITO – CUENTA CORRIENTE – SALDO DEUDOR – EJECUTANTE – EJECUTADO – INEJECUTABILIDAD – SALDO DE CUENTA CORRIENTE – OPERACIONES – EXCEPCION – EXCEPCION DE INHABILIDAD DE TITULO – JUICIO EJECUTIVO – CERTIFICADO DE SALDO DEUDOR – CLAUSULA ABUSIVA – CONTRATO BANCARIO 2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 17 de 2009. Y Vistos: I.- Apeló el demandado la resolución de fs.85/7 que desestimó su excepción de inhabilidad de título En su recurso, reitera los argumentos expuestos al contestar demanda, en lo relativo a que no puede reconocerse habilidad ejecutiva al saldo deudor en cuenta corriente que contiene débito de operaciones de tarjeta de crédito, en tanto importaría violentar las disposiciones de orden público contenidas en la ley 25065 de tarjeta de crédito, y 24.422 de defensa del consumidor. II.- El artículo 42 de la ley 25065 de tarjeta de crédito, sancionada el 7 de diciembre de 1998, dispuso en su artículo 42 la inejecutabilidad de los saldos de tarjeta de crédito existentes en cuentas corrientes abiertas "a ese fin exclusivo". Este supuesto de inejecutabilidad denominado jurisprudencialmente como "cuenta instantánea", fue ampliado por este tribunal a las denominadas "cuentas no operativas"; esto es, a aquellas que carecían de servicio de cheque o de movimientos extraños a la operatoria de tarjeta, bien que limitada a los procesos de ejecución (v. al respecto, esta Sala en "Garau c/ Bco. Provincia s/ ord." del 30.06.04, entre otros). Asimismo, sostuvo el tribunal, en relación a la cuenta corriente y al sistema de tarjeta de crédito, que las obligaciones asumidas y propias de cada relación jurídica no podían extenderse sin más a la otra relación jurídica entre las partes, pues los efectos de ambos contratos debían entenderse dentro de los límites de cada uno de ellos, por cuanto obedecen a diferentes regímenes jurídicos (v. esta Sala en "Rodríguez Alicia c/ Banco Río s/ ord" del 26.5. 95, pub. en LA LEY, 1996-E, 649). En tal marco conceptual, y tras más de 10 años de la sanción de dicha norma especial y de orden público – que se enmarca o incluye dentro del plexo general de protección a los usuarios y consumidores establecido por la ley 24240-, continúan en la actualidad generándose una innumerable cantidad de controversias que, como en este caso, tienen eje en la invocada violación de las disposiciones imperativas establecidas en ambas deposiciones y que -según los consumidores o usuarios- serían perpetradas mediante la inclusión de débitos de tarjeta de crédito en saldos deudores de cuenta corriente. Tal circunstancia, sumada a la inercia de los bancos en punto a amoldar o atemperar el tenor de sus contratos y operatorias a los fines de cumplimentar los evidentes fines tuitivos de ambas normas y dar cumplimiento estricto a las disposiciones de orden público contenidas en ellas -v.gr. evitando así el sinnúmero de planteos que por parte de los deudores deben ser resueltos cotidianamente en sede jurisdiccional- ameritan, en esta instancia, un nuevo examen de la cuestión. III.- En esa dirección, debe señalarse que cualquier renuncia de derechos impuesta en el contrato de apertura de la cuenta corriente bancaria o en el contrato de tarjeta de crédito que implique la renuncia a derechos derivados de la ley que regula esta última materia, configuraría una cláusula nula por receptar una renuncia de derechos indisponibles (cfr. arg. artículo 37 inc. "b" de la ley 24.240, art. 14, inc. "a" ley 25.065). Caso contrario, y mediante un simple recurso instrumental y bilateral incorporado a una norma de carácter privado en beneficio de las entidades bancarias (v.gr. emisión del certificado previsto por el artículo 793 del Código de Comercio), se violaría toda la protección legal de orden público establecido en la ley de referencia (v. Muguillo, Roberto, "Régimen de Tarjetas de Crédito", segunda edición actualizada y ampliada; Buenos Aires, 2003). Por consiguiente, el débito de cargos por resúmenes de tarjeta de crédito en saldos deudores de cuenta corriente deberá igualmente cumplimentar todas las disposiciones que las leyes antes referidas contienen tanto para obtener su cobro, como en lo relativo a los deberes de información. Como ha sostenido el Tribunal, si bien ha de considerarse válido el débito emergente de la relación jurídica en la otra -tarjeta de crédito en cuenta corriente-, no puede alterarse el régimen de obligaciones pactadas para cada una de ellas, como así también las incorporadas por vía legal. Es que no nos encontramos ante un supuesto de novación, pues ni las partes (que no podrían hacerlo, dado el señalado carácter indisponible de dichas normas de orden público) ni la norma legal la implican, por lo que el contenido del saldo en cuenta corriente bancaria deberá necesaria y legalmente respetar las condiciones pactadas en cada relación (v. autor cit. "La Ejecución de saldos deudores en tarjeta de crédito", pub. en Revista de Derecho Privado y Comunitario" , t. 20053, pág. 162/185, espc. pto. 4, pág. 174). De tal manera, entonces, los intereses compensatorios y punitorios que se apliquen al total deberán liquidarse conforme a las expresas limitaciones de los artículos 16 a 21 de la ley 25.065, aunque se debiten en una cuenta corriente bancaria, y en ningún caso podrán capitalizarse (cfr. arts. 18 y 23 inciso "ñ", ley 25.065). Asimismo, dichos saldos deberán ser acompañados de certificados que contengan la mención expresa y aclaratoria de que se han incluido débitos de tarjeta, precisando los montos correspondientes a la cuenta corriente bancaria propiamente dicha, y aquellos correspondientes a resúmenes provenientes del uso del plástico (cfr. arts. 26, 28, 32, ley 26.065, art. 36, ley 24.240). Además, deberá la entidad ejecutante declarar la inexistencia de reclamos privados o en trámite originados en el uso de la tarjeta, como la inexistencia de denuncia de extravío de tarjeta previa (cfr. arts. 39 y 41, ley 25065). IV.- En esas condiciones, y toda vez que en el caso el certificado obrante a fojas 11 -que contiene operaciones provenientes de resúmenes de tarjeta de crédito, según reconocimiento de fojas 81- no cumple con todos los requisitos antes enunciados, corresponderá hacer lugar en forma parcial a la excepción deducida; es decir, con el efecto de excluir del monto de condena el importe proveniente de operaciones derivadas del sistema de tarjeta de crédito y sus intereses. A tales fines, deberá la actora discriminar esos importes (con debido respaldo documental) en la etapa liquidativa y dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de estar al monto que liquide el demandado (cfr. art. 503, Código Procesal). V.- Por ello, se resuelve: hacer lugar al recurso en lo que ha sido materia de apelación y modificar la resolución de fojas 85/86 en los términos antes expuestos. Las costas del proceso serán distribuidas en el orden causado, había cuenta la existencia de jurisprudencia en contrario (cfr. art. 68, 2° parte, Código Procesal). Notifíquese por Ujiería y devuélvase. El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones. — José Luis Monti. — Bindo B. Caviglione Fraga. — Juan Manuel Ojea Quintana. Ampliación de fundamentos del dr. José Luis Monti: I.- Coincido con la solución propiciada por mis colegas en el voto que precede, aunque considero conveniente reiterar aquí mi pensamiento en relación con el tema debatido (v. en ese sentido, "Reflexiones en Torno de los Procesos de Ejecución Vinculados con la Actividad Bancaria" publicado en "Cuenta Corriente y Responsabilidades Bancaria", pág. 24 y ss., ed. "Ad Hoc", 2006) II.- Desde hace varios lustros, con el propósito de sortear los valladares formales y acceder a una vía rápida de ejecución, sin tener que reunir los recaudos confirmatorios de los cargos que conformaban el saldo deudor de la tarjeta, sobre todo cuando en su emisión intervenían entidades bancarias, se ensayó el recurso de abrir cuentas corrientes con el único fin de cargar allí los débitos por el uso de la tarjeta. Con esa estrategia el emisor accedía directamente a la vía ejecutiva que prevé el art. 793 del Código de Comercio. Este intento, sin embargo, importa en los hechos crear una verdadera caja de Pandora, cuyo contenido permanece invisible y fuera de toda posibilidad de control por los sujetos obligados. En efecto, el certificado de saldo deudor emitido en los términos de la norma antes citada sólo indica una suma, que se considera líquida y exigible, sin especificación alguna acerca de cómo se arribó a ella ni, menos aún, de los antecedentes documentales que respaldarían los importes incluidos como débitos y cuya sumatoria habría derivado en el saldo ejecutable. Por eso, la reacción de los tribunales fue en general adversa a la práctica descripta. Se consideró que se trataba de cuentas corrientes "no operativas", ya que no contemplaban el servicio de cheque, por lo que el certificado de saldo deudor emitido en esas condiciones carecía de aptitud para ser reclamado por la vía ejecutiva. En punto a esa estrategia basada en la cuenta corriente bancaria, el art. 42 de la ley 25.065 recepta la jurisprudencia mayoritaria anterior al disponer que "los saldos de tarjetas de crédito existentes en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo no serán susceptibles de cobro ejecutivo directo", debiéndose recurrir a la preparación de la vía ejecutiva. Sobre esa base se declaró improcedente la ejecución de un certificado de saldo deudor extraído de una cuenta corriente en la cual el demandado operaba exclusivamente con una tarjeta de crédito, considerando que dicho certificado era "nulo de nulidad absoluta como título ejecutivo" en virtud de lo previsto por el art. 42 de la ley 25.065. (v. C.N.Civ y Com de San Martín, Sala II en "Banco Provincia c/ Salis" del 5.4.05). Por otra parte, cabe recordar que la aplicación temporal de esta última directiva dio lugar a un fallo plenario de la Cámara Comercial que estableció que "el certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria emitido con relación a un contrato de emisión de tarjeta de crédito, cuando dicho saldo hubiese sido conformado con anterioridad a la vigencia de la ley 25.065, no posee fuerza ejecutiva en los términos prescriptos por el art. 793 del Código de Comercio" (cfr. C.N.Com, en pleno, en "Compañía Financiera c/ Ravazza" del 17.6.03). Ahora bien, ¿es posible avanzar más allá y, aún con abstracción del carácter operativo o no de la cuenta corriente, desglosar del importe consignado en el certificado de saldo deudor la parte correspondiente a los débitos de tarjetas de crédito a fin de hacer efectivo el principio establecido en el art. 14 inc. 'h' de la ley 25.065? III.- Como he sostenido en otra ocasión, se ha generalizado en nuestro medio forense la idea de que cualquier avance relativo a la conformación del saldo deudor plasmado en el certificado en que se basa la ejecución implicaría abordar la llamada causa de la obligación y, por tanto, desorbitaría el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal. Empero, hay aquí una confusión y un preconcepto. No es dable mirar el certificado del art. 793 del C. Comercio como si fuese un título de crédito, por la sencilla razón que éstos emanan del propio deudor, mientras que el primero no. Es natural que el examen del pagaré o del cheque se circunscriba tan sólo a sus formas extrínsecas, pues no cuestionándose la firma, el obligado participó en su confección. Pero no sucede así con el certificado que emite unilateralmente el banco, esto es, el propio acreedor. En este caso, cerrar dogmáticamente la puerta a toda verificación inherente a la conformación del saldo deudor, sería incurrir en un preconcepto acerca de la infalibilidad de los funcionarios del banco emisor, prejuicio que se desvanece ante los numerosísimos casos de responsabilidad bancaria por errores en sus registros o en el manejo de los datos con que operan. La tesitura descripta importa además un error sobre la noción de causa, en el sentido con que tal expresión viene usada en la regla procesal y el alcance que cabe atribuirle. En efecto, no se trata de indagar los antecedentes de cada operación que diera origen a las partidas incluidas en la cuenta corriente, ni examinar la eficacia o validez de los contratos que precedieron a esas partidas. Pero si se traen al proceso constancias documentales serias, de hecho no es infrecuente que el ejecutado incorpore los resúmenes de cuenta recibidos del banco u otros documentos idóneos, no se advierte obstáculo para considerarlas. El análisis de los débitos y créditos incluidos en el movimiento de la cuenta corriente en el período previo al cierre de la cuenta y emisión del certificado, sobre bases documentales serias, no puede considerarse un terreno vedado. Máxime si se tiene presente la señalada confección unilateral del título por parte del banco acreedor, circunstancia que, de extremarse el apego literal al certificado, podría dejar al deudor a merced de aquél, contrariando principios medulares de nuestro pensamiento jurídico y de nuestro sistema legal (arts. 505, primer párrafo in fine, 656, 872, 910, 953, 954,1071, etc., C. Civil; art. 37, ley 24.240). La celeridad del cobro y la sencillez en la ejecución, estrechamente ligadas a las características propias de la actividad financiera, en modo alguno justifican la desmesura de situar al cuentacorrentista en una virtual indefensión. Por otra parte, un examen extrínseco de la conformación del saldo es necesario para desglosar las sumas correspondientes a capital de otros conceptos – v. gr. intereses, comisiones, cargos- cuya magnitud debe permanecer en un margen de licitud y moralidad que incumbe a los jueces controlar (conf. arts. 21, 656, 953, 1047, C. Civil, arts. 37 y 65, ley 24.240, arts. 14, 16 a 19, 31 y 57, ley 25.065) bastando para ello un somero y elemental análisis del resumen de cuenta. Este examen es hoy necesario para hacer efectivas las directivas de la ley 25.065 de tarjetas de crédito. Con tales alcances y con la prudencia del caso, no se advierten óbices para proceder de este modo, sin que ello importe exceder el marco del art. 544, inc. 4°, Código Procesal. IV.- Algunos pronunciamientos emitidos en los últimos tiempos, en relación con los débitos originados en el uso de tarjetas de crédito, parecen propiciar nuevos rumbos, con la evolución meditada y lenta que es propia de la labor pretoriana. Así, en diversos precedentes se ha ido poco a poco accediendo a una revisión de las constancias insertas en un certificado de saldo deudor (v. C.N.Com, Sala "C" en "Citibank c/ Finocchiaro", del 8.2.00; Sala "D" en "Banco Itaú Buen Ayre c/ Rodríguez Baigorria" del 18.2.05; Sala "C" en Banco Río de la Plata c/ Canero Herminio" del 18.4.06; Sala "C" en "Banco Itaú Buen Ayre c/ Santino Vicente" del 7.7.06; Sala "C" en "Banca Nazionale del Lavoro c/ Accinamo" del 9.6.08). El último peldaño corresponde a un precedente de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín (in re "Banco de la Provincia del Buenos Aires c/ Rico, Gustavo" del 17.3.08) en el que se rechazó una demanda ejecutiva sustentada en un certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria de titularidad del accionado. Consideró el tribunal que por ese medio se estaba buscando ejecutar un saldo deudor originado en una tarjeta de crédito y destacó que la ley 25.065 expresamente declara la nulidad de las cláusulas contractuales que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva para el cobro de deudas originadas por el uso de la tarjeta de crédito, por lo que la entidad emisora solo podía exigir sus créditos mediante la preparación de la vía ejecutiva o, en su defecto, a través de la acción ordinaria. El banco actor había alegado en su recurso que el ejecutado operaba la cuenta mediante cheques, por lo que no había sido abierta exclusivamente para los débitos de la tarjeta. No obstante, el vocal preopinante Dr. Castro Durán, en un fundado voto atribuyó decisiva relevancia a lo normado por el inc. 'h' del art. 14, en tanto "categóricamente declara la nulidad de las cláusulas contractuales que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva para el cobro de deudas originadas por el uso de la tarjeta de crédito". Y añadió que "si se admitiera la habilidad de un certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria conformado con débitos provenientes del uso de la tarjeta de crédito por parte del cuentacorrentista, se desvirtuaría el procedimiento previsto por la ley, posibilitando al emisor eludir la exigida preparación de la vía ejecutiva (que requiere -entre otros recaudos- el acompañamiento del contrato de emisión de tarjeta de crédito y del resumen de cuenta instrumentados en legal forma), brindándole un sencillo mecanismo para accionar ejecutivamente en forma directa". En cuanto al art. 42 de la ley, que alude a cuentas abiertas "a ese fin exclusivo" (es decir: débitos provenientes de tarjetas de crédito), el citado vocal observó que una interpretación a contrario de esta norma, que condujera a admitir la "habilidad de certificados de saldo deudor de cuentas corrientes bancarias operativas que también incluyan deudas por la utilización de la tarjeta de crédito, desvirtuaría el procedimiento legal, diluyendo las garantías establecidas en favor del usuario". V.- Cabe coincidir con esa inteligencia, pues no hay duda que – como se desprende de ese fallo- el art. 42 de la ley no es más que un complemento de la directiva impuesta en su art. 14, cuyo propósito no ha sido otro que evitar que se eluda la prohibición contenida en este último mediante la creación de una cuenta corriente ad hoc, vale decir, al único efecto de dotar a los saldos deudores de ejecutividad directa. Pero es claro que la ratio legis es unívoca en vedar esta posibilidad, cualquiera sea el ropaje que se utilice. Por último, se afirma en la sentencia citada que la ley 25.065 prevalece sobre el art. 793 del Código de Comercio, cuarto párrafo, porque aquélla regula específicamente el sistema de tarjeta de crédito, mientras que el art. 793 alude genéricamente a "otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado" ajenas al servicio de cheques. Además, dice, "ante el carácter de orden público de la regulación legal de la tarjeta de crédito (art. 57), resulta irrelevante la convención entre banco y cliente exigida por el art. 793 del Código de Comercio, para validar los asientos en la cuenta corriente de débitos derivados de operaciones extrañas a su régimen; puesto que, a tenor de lo prescripto por el art. 21 del Código Civil, la normativa que ostenta tal carácter, impone una valla a la derogación convencional de sus disposiciones". VI.- En suma, encuentro en este pronunciamiento y en la tendencia jurisprudencial que he referido, una inteligencia adecuada de los textos legales. Esa hermenéutica es respetuosa de su ratio legis, al poner como eje de la cuestión suscitada a raíz de la práctica bancaria que hemos venido considerando, la directiva clara del art. 14, inc. 'h', de la ley, en tanto veda sin subterfugio posible la habilitación directa de la vía ejecutiva. Y no es ocioso destacar que el inc. 'j' del mismo art. 14 invalida también "las adhesiones tácitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crédito". Esto confirma una vez más que si el convenio con el banco importa autorizar el débito en la cuenta corriente de los consumos con la tarjeta de crédito, ello no supone en modo alguno facultar a la entidad bancaria a prescindir del régimen de cobro judicial imperativamente impuesto por la ley 25.065 respecto del importe que se adeude por tales conceptos, sea dicha cuenta operativa o no, libre su titular cheques o no. Una interpretación sistemática, que preserve la coherencia del sistema jurídico, exige hacer prevalecer la especificidad del aludido régimen, que por lo demás no se contrapone con la previsión del art. 793 del C. Comercio, así como la preferencia en la aplicación de sus reglas imperativas (arts. 57, ley 25.065, y 65, ley 24.240). Las cuestiones prácticas que puedan suscitarse ante un reclamo promiscuo de débitos generados en la cuenta corriente, algunos provenientes de la tarjeta de crédito y otros no, tienen cauce posible, en la labor de los tribunales mediante un examen de las circunstancias propias de cada caso. Pero, en definitiva, no procede en ningún caso el cobro de créditos provenientes del uso de sistema de tarjeta de crédito, mediante la vía ejecutiva directa prevista por los artículos 531 y ss. del Código Procesal, debiendo en su caso excluirse esos importes de la ejecución del certificado de saldo deudor en cuenta corriente, como se propone en el voto que antecede. VII.- Por ello, se resuelve: hacer lugar al recurso en lo que ha sido materia de apelación y modificar la resolución de fojas 85/86 en los términos antes expuestos. Las costas del proceso serán distribuidas en el orden causado, había cuenta la existencia de jurisprudencia en contrario (cfr. art. 68, 2° parte, Código Procesal). Notifíquese por Ujiería y devuélvase. — José Luis Monti.