REPÚBLICA ARGENTINA VERSIÓN TAQUIGRÁFICA CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN PLENARIO DE LAS COMISIONES DE JUSTICIA Y ASUNTOS PENALES Y DE LEGISLACIÒN GENERAL Salón Azul – H. Senado de la Nación 11 de abril de 2013 Presidencia del señor senador Guastavino PUBLICACIÓN DE LA DIRECCIÓ N GENERAL DE TAQUÍGRAFOS 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 2 – En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Salón Azul del H. Senado de la Nación, a las 9 y 52 del jueves 11 de abril de 2013: Sr. Presidente (Guastavino). – Tengan todos ustedes buenos días. Habiendo quórum, damos comienzo a la reunión plenaria de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General para abordar el tratamiento del proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo tendiente a la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado nacional o sus entes descentralizados sean parte. Para analizar y evaluar este proyecto de ley hemos invitado al ministro de Justicia de la Nación, Julio Alak; al secretario de Justicia, Julián Álvarez. También en su momento hemos pedido a los senadores de las comisiones que propongan expositores, con lo cual se encuentra aquí el doctor Fernando García Pullés, que ha sido propuesto por la senadora Sonia Escudero, y el doctor Eduardo Barcesat. En primer lugar, agradeciendo su presencia, hará uso de la palabra al ministro Julio Alak. Sr. Alak. – Muy buenos días a todos. Reiteramos nuestro agradecimiento a esta nueva invitación a venir a exponer a este Honorable Senado los lineamientos fundamentales de las normas que la presidenta de la Nación ha girado al Congreso de la Nación en este proyecto conjunto de medidas de democratización de la Justicia. Ayer pudimos exponer con el secretario de Justicia los lineamientos básicos de la ley principal, que es la modificación del Consejo de la Magistratura, y también de la necesaria creación de cámaras de casación en lo civil y comercial, laboral, previsional y contencioso administrativo a escala nacional y federal. Hoy tenemos que exponer sobre medidas cautelares. Sabemos todos que por el ordenamiento constitucional argentino en el artículo 75, inciso 12), entre las atribuciones del Congreso la Nación tiene la atribución de dictar los códigos de fondo y que las provincias, por los artículos 121 y 122, ha reservado para sí el dictado de los códigos de forma. En el tema contencioso administrativo, es decir, en el procedimiento que debe seguir un particular, un ciudadano, cuando tiene que litigar contra el Estado, las provincias han hecho un avance muy importante en la historia reciente de nuestro país, porque han llevado adelante programas y procesos de codificación contencioso administrativo que nos permite exhibir en el Derecho público provincial la existencia de códigos contenciosos administrativos en todas las provincias. Y como los códigos contenciosos administrativos contienen entre los capítulos principales, esenciales, de la codificación, las medidas cautelares, todas las provincias argentinas las tienen regulada de manera específica como instrumento de acción judicial contra el Estado. Sin embargo, a escala nacional esto no se ha podido lograr hasta ahora. Ha habido una laguna para proceder judicialmente contra el Estado federal. Y no es producto del azar esta laguna, sino de intereses económicos, académicos y de los grandes estudios jurídicos, que prefieren que se mantenga la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, código que está pensado para regular las acciones y las aplicaciones del Derecho privado y no del Derecho público, como es el Contencioso Administrativo. Prefieren la vigencia de un Código destinado al procedimiento civil y comercial, a la aplicación del Derecho privado, que al procedimiento reglado, normatizado, no arbitrario, no tan discrecional, como fijan hoy todos los códigos de procedimientos contencioso administrativos provinciales y como establecen claramente en su capítulo cautelares las Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 3 legislaciones provinciales. Por lo tanto, lo que hoy se propone a este Senado no es más que lo que han hecho anticipadamente y sabiamente las provincias argentinas. Por eso, resulta sorprendente que a algunos sectores de la oposición les llame la atención que la Nación quiera, de una vez y ya definitivamente, tener una legislación específica para litigar contra el Estado federal. Es una legislación específica que no tiene como objetivo disminuir las posibilidades y los derechos de los ciudadanos, de los litigantes, sino lograr un equilibrio entre el derecho del litigante, del ciudadano, y el legítimo derecho de defensa del Estado argentino, que hoy se encuentra vulnerado por la aplicación supletoria de un código que está pensado, diseñado y aprobado para resolver litigios entre particulares y para la aplicación, no del Derecho público, sino del Derecho privado. No son solamente las provincias argentinas que han impulsado la existencia de procedimientos específicos para litigar contra el Estado, sino que lo ha hecho toda la legislación europea de donde nuestra legislación ha tomado como referencia en los últimos años sus procesos normativos y de codificación. La existencia de códigos contencioso administrativos, la regulación de los procedimientos cautelares, de las medidas cautelares, se encuentran legisladas desde hace décadas en España, que ha sido un país ceñero en la regulación de las acciones contra el Estado, y ni hablar en Francia, que ha sido ya el país líder en el siglo XIX. Simultáneamente casi con la sanción de su Código Civil, la actividad jurisprudencial francesa empezó a advertir que no se podía aplicar el mismo procedimiento entre particulares que en contra del Estado. Y ahí empezó toda una creación jurisprudencial que fue guiando a occidente en la necesidad de establecer sistemas procesales diferenciales para los conflictos entre particulares y para los conflictos entre un particular y el Estado. Sabemos que Francia llegó al máximo de la protección estatal y de los derechos de defensa del Estado sin negar los derechos de los ciudadanos con la creación del Consejo de Estado, que viene a ser una suerte de Corte paralela, en donde hay que dirimir los conflictos entre particulares y el Estado, y que tiene un prestigio europeo y universal por haber sido la escuela principal, quizás a escala occidental, del Derecho administrativo. Por lo tanto, nuestro atraso en la materia, si nos comparamos con los países en donde nuestro derecho se desarrolló, como Francia, España, Italia, e incluso Alemania, es un atraso de 200 años o más. Y si comparamos al Estado federal con nuestras provincias, es un atraso de décadas. No estamos planteando nada nuevo; al contrario, estamos tratando de desarrollar una normativa que ponga equilibrio entre los intereses del Estado y los de los particulares. Cuando se escuchan voces que tratan de ver en el proyecto de las medidas cautelares un instrumento para que el Estado no cumpla con las obligaciones que debe cumplir, podemos decir que es una gran mentira, una gran falacia. Lo que se trata es de mantener esta laguna jurídica para que tengamos un Estado indefenso, pero no ante el individuo, sino ante los grandes grupos económicos, ante las corporaciones y los grandes estudios jurídicos de esta Ciudad de Buenos Aires, que han sido también los elaboradores de la letra ideológica para que no exista Código Contencioso Administrativo Federal ni un procedimiento de cautelares. Nosotros tenemos hoy una situación en el Estado federal en donde, para llevar adelante un procedimiento judicial contra el Estado, más allá del procedimiento administrativo, se da repetidas veces que un grupo económico, una sociedad, asesoradas por grandes estudios jurídicos, eligen al juez, eligen la competencia. Como la cautelar se puede presentar ante cualquier juez, se hace un proceso de selección y se eligen, en muchos casos, jueces que son incompetentes. Esto todos lo sabemos. Y no se ha hecho en forma aislada, sino que se hace en forma permanente y continua, lo que ha llevado a decir incluso a la Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 4 misma presidenta de la Nación la existencia del forum shopping, es decir, la violación de la garantía constitucional del juez natural a partir de un ardid, de una maniobra, de quien inicia un juicio, que elige un juez deliberadamente, en forma previsible, sabiendo que es incompetente. Ese juez incompetente en muchos casos no deriva el expediente al juez competente, sino que lo retiene. Por otra parte, en muchos casos se da el hecho de que, una vez logrado el objetivo con la cautelar, no se presenta la demanda. Con lo cual, el Estado está en un estado de indefensión, no se puede defender. Hemos visto muchísimos casos en donde con la cautelar se consigue lo que se pretende, pero después la demanda se dilata enormemente. Se logra el objetivo con la cautelar, pero nunca con la demanda, con lo cual nunca se abre a prueba, nunca se abre a juicio el procedimiento y nunca se llega a tener certeza sobre la legalidad del reclamo, porque como bien se ha dicho, quien determina la legalidad de una petición no es la cautelar, sino la sentencia. Entonces, utilizan la cautelar para buscar el juez, para dilatar el procedimiento y para que nunca haya sentencia con el objeto de lograr la satisfacción sin que se abra a prueba. Esto ha sido muy común y se ha transformado en un negocio de grandes estudios jurídicos y de las grandes corporaciones y los grupos económicos. Nosotros creemos que ya es tiempo de terminar con esta laguna normativa y que hay que terminar –por eso la presentación de este proyecto de ley en este Congreso– con el negocio de la inmoralidad, de las cautelares, y en particular de las eternas, porque la inmoralidad y el negocio está sustentado en el logro de cautelares eternas. Con este proyecto de ley hay que poner fin a esto, que no es ninguna novedad en el ordenamiento jurídico argentino, porque las provincias se han anticipado al Estado federal con sus legislaciones y porque existen numerosos precedentes, no de países extraños a nuestra cultura, sino de países que han sido líderes en el desarrollo del Derecho, como el Derecho romano en Italia y el Derecho francés en su percepción del Estado, al igual que el Derecho español, que ha tenido una influencia muy fuerte en la última década de la Argentina, e incluso en países como Alemania. Todo eso ha llevado a la presidenta de la Nación a tomar la decisión de enviar este proyecto de ley que regula las medidas cautelares, que como decía, es una parte de un Código Contencioso Administrativo que está en elaboración y que, saludablemente, quizás podamos presentar a este Congreso de la Nación para que lo debata con detenimiento en poco tiempo más. Esta ley no pretende ningún tipo de cercenamiento de derechos individuales de los ciudadanos; al contrario, esta ley vehiculiza nuevos derechos a los ciudadanos y los confirma, y por otra parte garantizada la garantía constitucional del derecho a la defensa del Estado, estableciendo un equilibrio entre ambas partes. Establece la necesidad de que cuando un juez recibe una cautelar, notifica al Estado y le pide un informe. Hasta ahora, cuando un juez dictaba una cautelar, lo hacia inaudita parte y el Estado no se enteraba y no podía argumentar. Y es grave que la presentación de pedido de medidas cautelares contra el Estado se dicten livianamente, porque incluso la jurisprudencia de la Corte ha dicho siempre que no procedían las cautelares contra el Estado porque los actos del Estado están investidos de legalidad y se presumen legítimos. Atrás de un acto del Estado –de una ley, por ejemplo– hay un debate, un expediente, dictámenes jurídicos y técnicos. Por lo tanto, así como las leyes se consideran por su procedimiento público, por el debate, por los dictámenes que van acompañado en sus expedientes como válidos, como legítimos, también los reglamentos generales se consideran legítimos porque tienen el mismo procedimiento de debate, de discusión, de dictámenes previos –como los decretos de necesidad y urgencia, por ejemplo– y los actos de la Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 5 Administración siempre tuvieron la presunción de legitimidad que le da la Ley 19549 de Procedimientos Administrativos, que establece expresamente que los actos de la Administración se presumen legítimos. Y la Corte siempre acompañó que la cautelar no debía proceder con liviandad contra los actos generales o particulares del Estado. Sin embargo, a partir de un ablandamiento en la interpretación de la ley y de la doctrina de la Corte, se empezó a generar un verdadero festival de cautelares en la Argentina que, aprovechando la laguna normativa de la inexistencia de un procedimiento específico para cautelares y laguna de la inexistencia de un Código Contencioso Administrativo, fueron prosperando. También este proyecto de ley presupone que una vez que el juez recibe la cautelar, le tiene que dar vista, voluntariamente y si lo desea el juez, al Ministerio Público. El juez no puede decidir sobre cuestiones que hacen al Estado –en definitiva, el Estado son los ciudadanos– sin tener la opinión del Ministerio Público como ahora, que no se le da traslado ni pedido de informes. Por otro lado, para evitar lo que decíamos hoy, que con la cautelar se logre el objeto que se debería lograr en la sentencia y que se dilata la sentencia deliberadamente no dando traslado a la otra parte, se pone un plazo de vigencia, que para nada cercena los derechos constitucionales. Es un plazo de vigencia razonable, como dijo la Corte en el caso “Clarín”. Cuando la Corte analizó la Ley de Medios y advirtió que el Grupo Clarín había presentado la cautelar y que tardó diez meses en dar traslado a la demanda –diez meses en notificarle la demanda al Estado, que puso al borde de la caducidad el procedimiento judicial y los jueces no la dictaron–, dijo que las cautelares debían tener un plazo razonable, y no es razonable que tengamos pretensiones que se mantienen durante uno, dos o diez años con medidas cautelares. No tiene razonabilidad, porque quien la logró está logrando un beneficio a través de un mecanismo procesal que es absolutamente transitorio. Como decíamos, la legalidad debe ser producto de la sentencia y no del ardid de la medida cautelar y que esta duerma años en algún juzgado o yendo de un juzgado a otro. Por eso nos parece muy importante establecer un plazo de seis meses, que puede ser prorrogado, y tres meses para los juicios sumarísimos. Por otro lado, también plantea la posibilidad por falta de impulso de procedimiento. Porque es muy común, como decíamos recién, que se interponga la cautelar y, una vez que logré lo que quería, al procedimiento no lo impulso más. Ahí está el Estado, el Estado bobo, que no reacciona, que no puede reaccionar, porque no tenemos una normativa de procedimiento que limite la arbitrariedad, que limite la excesiva discrecionalidad en la que muchas veces incurre el Poder Judicial. Nosotros también queremos destacar que cuando se habla de la apelación y del efecto suspensivo... Ayer hemos escuchado voces con críticas verdaderamente disparatadas, donde se dice, por ejemplo, que mediante la cautelar se van a afectar derechos personales, derechos a la salud, las cajas de seguridad. Es increíble, porque la caja de seguridad pertenece a un banco, lo cual remite a una actividad comercial. No es del Estado. Y si fuera un banco público, igualmente, tampoco es una actividad de la administración pública. Es un disparate lo que se dijo ayer de las cajas de seguridad, y otros temas más. Quedan afuera de este mecanismo de pedir informes al Estado y de responder los derechos personalísimos cuando lo que se plantea mediante una cautelar es un derecho a la salud, que no puede demorarse; un medicamento; una internación; cuando se plantea, obviamente, el derecho que ponga en riesgo la vida; o los derechos alimentarios. Todo ello queda fuera de esa regulación. Están regulados, pero no con los plazos que se establecen y no con la necesidad de que el juez le pida informes al Estado. Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 6 Por último, el tema de la competencia. En este intento de evitar que jueces que saben que no son competentes se declaren competentes para recibir cautelares, se ha planteado un recurso de inhibitorias, que consiste en que el Estado pueda ir al juez competente y decirle: señor juez, en tal juzgado, que no es competente, que es un juzgado, por ejemplo, laboral, se ha planteado una cuestión contencioso administrativa. Si no es el contencioso, le notificamos que hay un expediente tramitando en tal juzgado y le pedimos que pida su remisión. Esta inhibitoria es importante para el ámbito de la Capital Federal por el hecho de que existen fueros específicos que toman expedientes sabiendo deliberadamente que no son competentes. Mi agradecimiento a todos ustedes. Vamos a dar la palabra al secretario de Justicia. Sr. Álvarez. – A mí me interesa agregar algunas cuestiones a esta completa explicación del ministro; sobre todo, destacar cuál es el problema intrínseco que en general existe en el procedimiento de las medidas cautelares. Es la realidad: esto no se aprecia en el plano normativo; sí se aprecia en el plano fáctico. El hecho concreto es que, en general, cuando un ciudadano en particular necesita una medida cautelar es porque tiene, como dice el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debido a la demora, un problema grave que hace que si no se resuelve la cuestión en dicho instante, en dicho momento, el perjuicio se torna irreparable. Pero la cautelar no es una medida de fondo en sí misma. La cautelar es una medida accesoria al expediente principal, al expediente ordinario, donde se expide el fondo de la cuestión. Por ejemplo, los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires que en el momento de la construcción de un shopping piden una medida de fondo porque ese shopping puede ocasionar un daño irreparable para el vecindario y para la ciudad, dado que generaría, por ejemplo, inundaciones. Esa sería la medida de fondo. Como medida cautelar, se le pide que, por ejemplo, que se suspenda provisoriamente esa construcción para corroborar si ese daño y lo que se dice la medida de fondo es correcto o es incorrecto. Entonces, puede pedir una medida de no innovar, o se puede pedir de innovar, una medida de hacer: de hacer un estudio en los suelos, etcétera. Entonces, para poner en este ejemplo una medida accesoria de un expediente principal. Pero esta medida accesoria, cuando se otorga, cumple parcialmente el objeto del pedido de fondo, porque suspende el acto que estaba ocasionando el perjuicio. Al suspender parcialmente el pedido de fondo, no hay ningún inconveniente cuando estamos hablando de intereses privados, como estoy ejemplificando en este caso. Ahora, si no estamos hablando de un shopping y de los vecinos damnificados de una inundación, sino que estamos hablando del interés público dispuesto en un servicio, por ejemplo, mediante una ley sancionada por el Congreso de la Nación, que tiene un acto administrativo del Estado que la hace comenzar a ejecutar, en ese caso, la suspensión del proceso implica la afectación de un interés público y social, no de intereses privados. Estamos ante un caso diametralmente distinto. Por eso, nosotros decimos que este caso no puede regirse por el derecho que rige las relaciones privadas entre los hombres, por un derecho civil y comercial. Pensar eso, en términos filosóficos, en términos ideológico-jurídicos, es volver a una ideología noventista, a una ideología neoliberal, donde pretendemos que las relaciones comerciales, las relaciones privadas y el mercado regulen absolutamente todas las legislaciones, incluso las del Estado. Acá hay una premisa filosófica concreta que hay que poner en consideración. Otra premisa fáctica, desde los hechos, tiene que ver con la posibilidad que existe en el derecho privado de dar traslado al demandado, o sea, de que el demandado, el otro privado, tenga el derecho de defensa, que implica que ese demandado pueda tomar una medida escapatoria a esa cautelar. Es decir, si un particular pide una medida cautelar solicitando un Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 7 embargo en un banco, porque en la medida de fondo la cuestión ordinaria es una deuda, ese damnificado se entera antes del dictado de la cautelar y, entonces, saca la plata de ese banco para que no se pueda decretar el embargo. En el caso del Estado, estamos ante una situación diametralmente distinta. Porque la posibilidad de que el Estado sea oído no puede implicar nunca un acto ilegítimo, una medida escapatoria del Estado. Porque el Estado siempre procede bajo un rigorismo formal administrativo: siempre procede, se presume en el derecho administrativo, legítimamente. El Estado, en este caso, no puede nunca insolventarse. Estamos ante situaciones completamente distintas. Entonces, tenemos un problema intrínseco, una cuestión de fondo, que es notoria y palmaria, y que se vio claramente –hay que decirlo con todas las letras– en la causa Clarín. Este proyecto que estamos presentando ante el Congreso y que hoy se debate tiene plena recepción de toda la construcción pretoriana de la jurisprudencia, de los mismos fallos de la Corte. En el holding Clarín y en el Obiter Radio y Televisión Trenque Lauquen, la Corte dice claramente que una cautelar no puede durar eternamente, que tiene que tener un plazo razonable. Y lo que hace este proyecto es receptar estos dos pasos e interpretar cuál puede ser ese plazo razonable. Digo que la causa Clarín es muy interesante como caso de laboratorio y materia de estudio. Ahí se pueden observar muchos mecanismos –lo que hablábamos ayer– mecanismos intrínsecos, oscuros, la opacidad del derecho a través de un lenguaje incomprensible en el sistema judicial argentino de, como decimos nosotros, hoy es decimonónico, un sistema que no está a la altura de las circunstancias del Siglo XXI. ¿Por qué se pueden observar muchas cosas? Observemos cómo sucede esa causa. Mientras el Congreso de la Nación sesionaba y hacía un debate extraordinario para la aprobación de lo que fue después la Ley de Medios de Comunicación Audiovisual, el multimedio Clarín interponía una medida cautelar en la Justicia civil y comercial federal, si el juez, en ese momento, en primera instancia le contesta: “No, no puedo fallar porque todavía no hay perjuicio posible porque no hay ley”. Perfecto, termina esa causa. Pero atrás hay un mecanismo oculto. Se estaba estableciendo la competencia del juez de esa Cámara Civil y Comercial, de ese fuero Civil y Comercial. Porque después, cuando se sanciona la ley, se vuelven a presentar a interponer otra cautelar. Y le dicen “Ahora sí tengo la cautelar”. “Ah, bueno, está bien. Puedo entender, porque ya entendí antes”. Ahora, es muy interesante qué sucede en el medio y la relación que tiene con las modificaciones que estamos implementando y está implementando este Senado también a la reforma del Consejo de la Magistratura. En el medio el juez se jubila. Ese juez pide la jubilación. Y un juez jubilado, en las actuales condiciones legislativas, no tiene régimen disciplinario. No tiene régimen posible de sanción. Ese es un juez que, en términos de responsabilidad, no está en ningún lado. Bajo esta artimaña judicial, en esta segunda interpretación cautelar, el juez tenía la competencia y no tenía ningún tipo de responsabilidad como tiene cualquier juez, magistrado designado de la Nación. Eso también se está modificando. Y hay más. Cuando le interponen la cautelar, el juez dice: “no soy competente”. Y la Cámara le responde: “Sí, señor, usted es competente”. Entonces, ese juez que dijo “no puedo intervenir con la cautelar” y esperó a la sanción de la ley; que después dijo “ahora no tengo responsabilidad”; ese juez que dijo “no soy competente”. “Sí, señor, es competente”. Muestra claramente algo tan difícil de explicar a la sociedad inclusive, cómo se explica en dos palabras esto, generó las condiciones para que un 7 de diciembre del año 2009 bajo este mecanismo se dicte una medida que limitó la voluntad popular de democratizar los medios de Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 8 comunicación y no la limitó por un plazo de tres, seis meses o un año; la limitó hasta hoy. Hagamos número. Desde el 7 de diciembre de 2009, se ha extendido durante tres años y medio esta cautelar bajo este mecanismo. Acá se ve claramente la opacidad del sistema judicial y del sistema operativo judicial, la opacidad de este sistema jurídico. Eso lo advirtió claramente la Corte y le llevó a decir que se tenía que interponer un plazo razonable porque si no, como explicábamos recién, la generación de una medida de fondo, que es una construcción entre las partes que impulsan un proceso, porque estos procesos no son como el derecho penal, que tienen impulso propio del juez, sino que necesitan el impulso de las partes, se vuelve innecesaria para la parte, en este caso el Grupo Clarín que había logrado parcialmente su pretensión. Entonces, así se dio traslado al Estado más de seis meses después, así se demoraban en la producción de la prueba y recién, a principios de este año, tres años y medio después, se logró la medida de fondo que hoy se está discutiendo. Es interesante ver este caso que la Corte tomó como Obiter para establecer este plazo razonable que es lo que hoy se recepciona en esta ley de medidas cautelares contra el Estado y sus entes descentralizados. Una ley de medidas cautelares, dicho esto, que tiene una serie de requisitos y formalidades dinámicas que establece, incluso, excepciones absolutas a estas restricciones que se generan para el otorgamiento de una cautelar cuando tenemos un interés público, un interés colectivo protegido, un interés colectivo superior a ese interés individual. Y es el caso de las situaciones donde hablamos de derechos alimentarios, a la salud o a la vida. En estos casos no existe ninguna de las restricciones que promueve el interés público. Si hay una afectación del derecho a la vida, a la alimentación o a la salud, no es necesario correr traslado al Estado, no hay plazo razonable. La medida cautelar se interpone y no importa, ni siquiera, la competencia. En los primeros artículos lo van a leer, incluso un juez incompetente puede dictar la cautelar si está afectado el derecho a la vida, a la salud o a los derechos alimentarios. Entonces, tenemos un proyecto amplio, que incluye este sentido de ponerle luz a los mecanismos opacos, pero que no cercena los derechos esenciales, los derechos humanos de nuestros argentinos y argentinas. Después se establecen una serie de formalidades que es importante que las conozcamos en términos de derecho procesal y creo que corresponde la explicación y el posterior desarrollo si requieren algún desarrollo particular en algún tema. Por ejemplo, esto se venía dando en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que es lo que se denomina el principio de idoneidad de la petición. El particular puede pedir tal medida cautelar, una medida de innovar, no innovar, una suspensión de un acto, un embargo, anotación de litis. Y el juez puede analizar, porque cambiaron en el momento que la interpuso y días después o por cualquier razón cuál es el medio más idóneo para cumplir con esa pretensión cautelar. No se restringe a que si pide una medida de no innovar: “Ah, bueno, si no se puede hacer una medida de no innovar no se puede hacer ninguna otra”. El juez puede decir: no a la medida de suspensión de la construcción del shopping pero sí a la medida de estudios para ver si ese shopping ocasiona o no ocasiona daños. ¿Cuál es la oportunidad en que se puede interponer la medida cautelar? Se puede interponer antes, durante o después de la interposición del proceso de fondo. La medida cautelar es accesoria a un pedido de fondo, a un pedido de derecho de fondo, y se puede interponer antes. Por ejemplo, un ciudadano manifiesta que no llega a escribir la demanda pero necesita la cautelar, perfecto, el Tribunal la tratará y pedirá que después de diez días de presentada esa medida cautelar presente la medida de fondo bajo apercibimiento de Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 9 caducidad. ¿Cuáles son los requisitos que se deben incorporar en este pedido cautelar? Se debe establecer cuál es el prejuicio, cuál es el acto estatal que ocasiona ese perjuicio, cuál es el interés que se tiene detrás de la restricción, de la salvaguarda de ese perjuicio, y se debe establecer, como dije recién, la medida, aunque esto sea una sugerencia, porque el juez puede establecer la que medida que considere idónea. Una vez incorporada la cautelar, el juez dará traslado –en estos casos que no se trata de derechos a la vida, a la salud y alimentarios– al Estado y le pedirá un informe –cinco días en los procesos ordinarios y seis días en los procesos sumarísimos– para que este manifieste cuál es el interés público que se cercena si el juez hace lugar a la medida cautelar. Una vez establecido este informe, y –repito– no hay riesgo para el particular de que el Estado ejerza su derecho a ser oído, sino todo lo contrario, hay una protección social, de toda la sociedad, mediante la cual el Estado en representación de ella manifiesta cuál es la afectación a la misma. Además, el juez puede disminuir el plazo, en este sentido, ya dijimos tres o cinco días pero también puede decir “contésteme en un día”. No hay ningún inconveniente para esto. Reitero, el juez puede decir: “Necesito que me conteste, pero hágalo rápidamente”. Y les digo más, el juez puede tomar una medida interina: “Corro traslado pero tengo que tomar ya la decisión”. Entonces, observen la amplitud que permite que el juez pueda tomar una medida interina y pueda reducir los plazos y el Estado tiene solamente un derecho a ser oído y debe realizar un informe que explique cuál es el interés público protegido. Muy sencillo. Luego, recibido el informe, dictará la cautelar o no y, en el caso de ser dictada, no podrá excederse de un plazo de seis meses para los procesos ordinarios y de un plazo de tres meses para los procesos sumarios. Y existe la posibilidad de que el juez pueda extender una vez más dicho plazo. Ahora bien, ¿qué prohibición hay para interponer la medida cautelar? Una prohibición taxativa para todos los casos. No se puede pedir que el Estado desafecte un recurso que se está afectando a un lugar determinado, por ejemplo, pago de salarios, para que se afecte a otro recurso. Entonces, la única limitación es la limitación lógica, sino un juez podrá disponer cómo se administra la distribución de los recursos del Estado, que ya están afectados a obras y a determinadas gestiones. Y el juez, en el momento de otorgamiento de la cautelar, dictará cuál es la contracautela que puede ser real o personal; no juratoria. En el caso de real, se trata de una determinada cantidad de dinero, un crédito, un inmueble y, en el caso de personal, puede ser “graval”, por ejemplo, una fianza. Y el Estado podrá apelar y la apelación tiene efectos suspensivos. Es decir que la apelación del Estado suspende esa medida cautelar solamente cuando se trate de una ley sancionada por el Congreso nacional o por un decreto de necesidad y urgencia. Sólo en esos casos tiene efectos suspensivos. Dicho esto, creo que queda explicitado este proceso en formas generales. A continuación deseo explicitar una cosa más: los requisitos que tiene que demostrar el particular cuando intercepta esta cautelar. Tiene que demostrar, como lo decía el Código Procesal Civil y Comercial y lo explicaba recién yo, el peligro en la demora, tiene que demostrar la verosimilitud del derecho, tiene que demostrar y expresar –a parte porque no estaba en el Código Procesal Civil y Comercial pero sí en la interpretación pretoriana, en la jurisprudencia– la no afectación de un interés público. Y, también, tiene que demostrar que ese perjuicio no puede ser reparable por una indemnización posterior. Por lo tanto, entiendo que este es un proceso sencillo y, desde el Ministerio, estamos Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 10 convencidos de esto, porque contamos con grandes juristas del derecho administrativo y, entre ellos, a mi izquierda tengo al senador Aníbal Fernández, quien supo constituir un equipo de juristas en la dirección técnica y legal del Ministerio de Justicia con una capacidad que configura un proyecto de ley que entiendo que no tiene agujeros. Y no los tiene porque intercepta la jurisprudencia más moderna en la materia. En este sentido, si por ejemplo nosotros analizamos el derecho santafecino observamos que para las acciones de amparo contra el Estado el plazo razonable es de 90 días. Esta ley fue sancionada en 2001, pasaron tres gobiernos de tres corrientes políticas distintas y ninguno de los tres impugnó un plazo razonable de 90 días; nosotros estamos incorporando, interpretando, el Obiter de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un plazo razonable no de 90 días, sino de 180 días. Esto está en el derecho comparado, está en México, en España y en la mayoría de las provincias argentinas. Esta es una iniciativa consensuada y servirá para terminar con la opacidad del derecho, pondrá un poco más de luz en lo que significa una iluminación completa del sistema jurídico argentino con lo que será la sanción de estos seis proyectos de ley que envió la presidenta de la Nación al Congreso. Muchas gracias. Sr. Presidente. – Agradecemos al ministro y al secretario de Justicia. A continuación, abrimos el turno de la ronda de preguntas y de consultas de los señores senadores. Tiene la palabra el presidente de bloque, señor senador Pichetto. Sr. Pichetto. – Realmente me pareció muy importante tanto el aporte del ministro de Julio Alak como las últimas reflexiones vertidas por el secretario de Justicia. Asimismo quiero expresar que en esta materia mi opinión personal estaba más ligada a una visión del Código Contencioso Administrativo –y la necesidad de que la Argentina tenga un Código Contencioso Administrativo–, a una visión más dura respecto de las leyes que el Congreso sanciona. Mucho más cuando esas leyes están dictadas por mayorías importantes que no pueden quedar al arbitrio de la constitucionalidad difusa que rige en el sistema por la cual cualquier juez de provincia puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, reconocer además una medida cautelar, y suspender la vigencia de la misma. En cuanto al tema de las leyes –esta es mi visión y la transmití en el debate previo al tratamiento del proyecto– había que ir a un proceso sumarísimo, a la declaración de los jueces de una cuestión de pleno derecho y que el juez aborde en lo inmediato el tema de la constitucionalidad. Entiendo que ese sería el camino cierto para no entrar en lo que yo denomino “la justicia cautelar”, que se ha desarrollado en la Argentina en la última década y que ha determinado prácticamente la vigencia de un gobierno de los jueces, como dice un jurista que, además, se ha especializado en derecho administrativo y que es un hombre que representa a empresas importantes y que tiene una trayectoria en el mundo del derecho administrativo. Estoy hablando del doctor Juan Carlos Cassagne de quien me voy a permitir leer algunas reflexiones muy cortas que plantean el desarrollo que tuvo todo el proceso cautelar a partir de una realidad, indudablemente de justificación moral y ética, relativa al tema del corralito y a la situación que vivían los ciudadanos que tenían sus depósitos retenidos por los bancos. A partir de allí se desarrolla toda una política judicial en esta materia con la admisión de medidas cautelares innovativas, que culmina –incluso– con las cautelares autosatisfactorias. Hay un conjunto de construcciones jurídicas de los tribunales con la finalidad de dar respuesta que producen, indudablemente, un hiperdesarrollo de la medida cautelar y que dejan de lado el proceso ordinario. El amparo es una vía de excepción, así lo estudié en la Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 11 Universidad de La Plata, en la cátedra respectiva, con eminentes procesalistas; ayer lo mencioné a Morello, que era uno de los que propiciaba también la creación de la Casación como un tribunal de alzada. Quiero aprovechar para contestar algunas tonterías porque en este país hay una gran irresponsabilidad en el plano de la comunicación. Cuando algunos medios y periodistas opinan de estos temas, lo hacen con un profundo desconocimiento y, además, con la intención de distorsionar y asustar a la opinión pública con respecto al conjunto de normas que estamos debatiendo. Ayer hablaban de un tercer piso en materia de casación, de impedirle el acceso a la Justicia, etcétera; por el contrario, la unificación de la jurisprudencia en materia de casación en cuestiones que son muy sensibles como los temas de los jubilados o laborales, de derecho individual del trabajo por ejemplo, van a permitir avanzar con mucha rapidez y fundamentalmente marcará una línea muy clara respecto de los tribunales inferiores y las cámaras que tienen una jurisprudencia totalmente contradictoria y distinta en casos iguales o análogos. Además, la Casación funciona en materia penal. También, todo este procedimiento del control de constitucionalidad difusa, en donde un juez de provincia hasta puede voltear una ley nacional o un artículo de la ley, requeriría para un debate futuro en la Argentina, al estilo de los modelos europeos, la creación de un tribunal constitucional. Ese es otro tema que en algún momento se discutirá o se analizará esa posibilidad. Pero quería mencionarlo dentro de esta temática. ¿Qué quiero decir con esto? La iniciativa presentada por el Ministerio de Justicia es moderada, responsable y plantea también el derecho legítimo del Estado de ser escuchado. Digo y sostengo que no es lo mismo la relación individual ciudadano-Estado que la relación empresas y sectores económicos poderosos con el Estado. En esa relación –fíjense lo que voy a decir, sé que esto va a traer polémica– el Estado es la parte más débil. ¿Por qué? Porque los servicios jurídicos del Estado son bastante endebles. Tenemos que reconocerlo. Les digo más, en lo personal, el plazo de tres y cinco días me parece muy ajustado para el Estado, dado que uno sabe cómo funcionan sus estructuras, que en general son lentas, burocráticas y que cuando el traslado llegue a la oficina legal del organismo que tomó la medida no sé si los cinco días ya no pasaron. Me hubiera gustado un plazo más amplio de quince días, pero reconozco que está hecho con un criterio de equilibrio –decir tres y cinco días–, de que el Estado sea escuchado, que se le corra el traslado para ser escuchado frente a la cautelar y que no se dicte la cautelar inaudita parte, salvo en las cuestiones que –como bien mencionaba– estaban excluidas. Nosotros, como bloque, haremos un aporte para modificar el proyecto del Poder Ejecutivo e incorporar también las cuestiones ambientales. Se trata de incorporar con un artículo especial y en un procedimiento especial el tema de las cautelares ambientales, en donde el juez puede tomar una medida inaudita parte porque tiene que preservar el medio ambiente. Quiero poner el ejemplo muy cercano para los ciudadanos porteños de los árboles de la Avenida 9 de Julio. Indudablemente allí hay una cuestión ambiental. Existen también un conjunto de temas ambientales que una vez que se avanza ya son irreparables. Por lo tanto, en este sentido queremos incorporar un artículo especial donde el juez tome la medida, si la considera necesaria, corra traslado al Estado para que sea escuchado y, luego, evalúe si ratifica la cautelar o la rectifica. Pero en el tema ambiental queremos plantear un procedimiento especial que me parece que atiende a situaciones que si no se toman en el momento se pueden tornar irreparables. Para terminar, quiero leer un párrafo de un libro publicado por Juan Carlos Cassagne, Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 12 que es un especialista de derecho administrativo de trayectoria. Ha representado a empresas francesas en la Argentina. Es un hombre que ha trabajado en el sector privado, que no está relacionado con el gobierno de turno. Por el contrario, a lo mejor, ha tenido visiones críticas respecto de la recuperación para el Estado de la empresa de aguas. En general, siempre ha representado a empresas francesas. En el libro de Cassagne, en el capítulo “Consideraciones sobre la Justicia Administrativa”, en la página 55 dice lo siguiente: “Como acotación final, casi como una digresión, siempre recordamos que después de haber explicado cómo es posible que en la Argentina cualquier juez de nuestro extenso territorio disponga la suspensión cautelar de un decreto del Poder Ejecutivo, incluso con efecto erga omnes, en un Seminario sobre La Justicia Administrativa llevado a cabo en Barcelona en Homenaje al Catedrático español Rafael Entrena Cuesta, muchos profesores se acercaron para confesarnos que recién podían entender las noticias que llegaban a España sobre la crisis argentina y el alcance de las decisiones jurisdiccionales que ha inclinado el fiel de la balanza, como consecuencia de la deformación del sistema, hacia el gobierno de los jueces”. Es un párrafo que realmente no tiene desperdicio. Esto lo hemos visto –como bien decía recién el secretario– en la causa “Clarín”, una ley dictada con mayorías importantes que, sin duda, impide la aplicación concreta. Como siempre he manifestado, lo he dicho en los debates, el núcleo central de la ley, el verdadero corazón de la ley de medios tenía que ver con la medida antitrust que encerraba la ley de medios, que era desmonopolizar los grandes medios de comunicación, como lo hizo Estados Unidos en el siglo pasado, en los años 1940 y 1930, que trató todas las leyes antitrust, inclusive también las de la comunicación. O sea que tampoco habíamos dictado ninguna ley revolucionaria. Siempre llegamos tarde. Pero, en ese momento, el artículo 161 era el núcleo central de la ley. Al dejar sin efecto la aplicación de dicho artículo, en realidad, la ley pierde el espíritu central que tenía respecto a generar un proyecto de mayor igualdad en lo que significa la propagación de la información y la comunicación en la Argentina. Me parece que el proyecto es razonable. Vamos a incorporar, también, una cuestión de competencia que hace a que estas materias que tienen que ver con la relación empresascorporaciones-Estado, ciudadanos-Estado, son materias exclusivas del derecho contencioso administrativo. El mundo del derecho en la Argentina ha ido avanzando. Se ha ido desarrollando en un fuero especializado donde se establece que la materia que plantea la relación ciudadanoempresa-Estado, cuando hay conflictos por medidas que el Estado toma a través de decretos, decretos leyes o leyes o resoluciones de funcionarios administrativos de rango menor, tiene que ser tratada y resuelta por los jueces del fuero contencioso administrativo; porque indican una especialidad en la materia. De ninguna manera la cámara civil y comercial es competente. Solamente, mediante mecanismo o argucias, la cámara civil le puede entrar a un tema de esta materia. Por lo tanto, nosotros vamos a hacer prevalecer, en caso de conflicto de competencia, la definición por parte de la cámara contencioso administrativa cuando se trate de jueces inferiores o cuando se trate de cámaras, con la cámara de casación que va a tener la materia contenciosa administrativa. Estos dos temas: la cuestión de la competencia, que es un tema de sentido común y lógica jurídica en lo que hace a cuál es el ámbito donde se va a discutir cuál es el fuero donde se van a discutir los conflictos de particulares o empresas con el Estado, que es el fuero contencioso administrativo… Vamos a plantear una modificación al proyecto remitido por el Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 13 Poder Ejecutivo. Y, en lo que hace a la cuestión ambiental, consideramos que si bien no puede estar excluida o no puede ser tratada de la misma manera que las cuestiones alimentarias, tiene que tener un procedimiento especial que le permita al juez tomar la medida unilateralmente sin consultar al Estado y, luego, una vez tomada la medida frente al riesgo o daño ambiental que se puede producir, correr traslado, el Estado dar los fundamentos, ser escuchado y analizar por parte del magistrado si continúa la medida cautelar, porque entiende que sigue habiendo riesgo de daño ambiental, o la rectifica frente a las explicaciones que el Estado puede dar. Con estos fundamentos y con algunas visiones que son propias, que no están en la ley… Repito, creo que la ley es equilibrada, razonable y, además, contiene los antecedentes de derecho provincial que se han mencionado acá, como el de Santa Fe que tiene una estructura normativa realmente interesante en lo que hace a la vigencia de la medida cautelar o el caso de legislación comparada de países europeos, que tratan esta materia con equilibrio y prudencia… Quiero decirles lo siguiente. Cuando estudié derecho en la Universidad Nacional de La Plata, no había muchas universidades privadas en ese tiempo y la de La Plata era una universidad de jerarquía como lo eran las universidades de Córdoba, de Buenos Aires y Santa Fe; el derecho se concebía como la discusión de los temas y conflictos en el marco del proceso ordinario, en la resolución de fondo. El amparo siempre era una vía de alta excepcionalidad. Ya lo decía Morello. Si todo es amparo y medida cautelar, el derecho en la Argentina, prácticamente, queda liquidado. Hemos visto durante mucho tiempo que las cuestiones de fondo ni siquiera preocupan a posteriori. Una vez lograda la medida cautelar, lograda la resolución de lo que se busca con la medida cautelar o con el amparo, directamente, no se continúan los juicios. Quedan irresueltos en el tiempo. La lógica es el proceso ordinario y juicios más rápidos. Todos estamos de acuerdo con que la sociedad requiere una Justicia más rápida y eficaz, que dé respuestas y que tenga en cuenta las necesidades del ciudadano. Pero, de ninguna manera, convertir a la Justicia argentina, como se ha dado en los últimos años, en una Justicia de carácter únicamente cautelar, con un conjunto de medidas que se han generado en la materia jurisprudencia, incluso, sin construcción legal. La ley de amparo que hemos reglamentado determina que para ir por una vía de amparo tiene que haber un daño inmediato, no debe poder solucionarse de otra manera… El amparo tiene un esquema de excepcionalidad. Así ha sido concebido por los grandes juristas argentinos. Y, también, ese ha sido el espíritu del constituyente en 1994, cuando regula esta materia. Con estos fundamentos, vamos a acompañar la iniciativa. Creemos que la iniciativa… – Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono. Sr. Pichetto. – Creí que no estaba. Lo voy a escuchar. Como el presidente abrió el debate, creí que el jurista que usted había propuesto, señora senadora, no estaba. De todas maneras, dejo expresada la posición de mi bloque en esta materia, sin perjuicio de que habrá otros señores senadores que harán uso de la palabra. Lo escuchamos. Sr. Presidente. – Tiene la palabra la señora senadora Parrilli. Sra. Parrilli. – Gracias, señor presidente. Ha sido muy clara la exposición para quienes no somos abogados. El lenguaje ha sido muy claro. Uno lee con asombro noticias que aparecen. Dice: “con la reforma, los jubilados Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 14 tendrán que esperar doce años para cobrar. Mirta Tundis explica cómo va a afectar a los jubilados los cambios en las medidas cautelares”. Señor ministro, dado que están todos los medios y que, seguramente, esto se está transmitiendo, le quisiera pedir si le puede hablar a los jubilados y tranquilizarlos. En este mismo salón se nos acusó a los senadores y diputados oficialistas de votar una ley que iba a ir en contra de los jubilados y les iba a sacar el dinero de su bolsillo, con la estatización de las AFJP, primero y después, con la Ley de Movilidad Jubilatoria. Hoy, los dos aumentos de los que gozan y están pautados por ley superan, con esa fórmula que decían que era terrorífica y que iba a saquear a nuestros jubilados, las expectativas previstas si hubiéramos aplicado la fórmula que se sugería desde la oposición. Me parece que sería importante, ante la presencia de todos los medios, que usted pudiera hablarle a los jubilados y tranquilizar estas afirmaciones erróneas que se están transmitiendo. Sra. Escudero. – Quisiera solicitar si podemos escuchar al orador invitado, porque eso nos retrotrae al tema de ayer. Sugiero que abramos el debate después para hacerle todas las preguntas a los expositores. Me parece que hemos molestado a gente solicitándole que venga. No empecemos el debate. Por lo menos, escuchemos al doctor García Pullés. Su consulta no es sobre el tema que estamos hablando. Sr. Presidente. – Cuando iniciamos la reunión plenaria, manifesté que este iba a ser el orden de expositores. Estamos agotando la participación de los… – Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono. Sr. Presidente. – Estamos tratando este proyecto. Responda, señor ministro. Sr. Alak. – Yo quiero desmentir en forma terminante que este proyecto de ley de cautelares pueda afectar el legítimo derecho que tiene un jubilado o un ciudadano, que debe requerir asistencia del Estado por cuestiones de su vida, de su salud, de su derecho alimentario. No tiene absolutamente nada que ver este proyecto con los derechos que puedan asistirle o que le asisten a los jubilados o a cualquier otro ciudadano en los derechos principales. Nosotros consideramos que el tema de los jubilados –y ayer lo desarrollamos– tiene que ver con la pluralidad doctrinaria excesiva. Hemos reivindicado la pluralidad doctrinaria a nivel judicial, pero cuando es excesiva lo único que genera son sentencias contradictorias, y la demora en los juicios y en la percepción de los haberes se debe a ese factor, a que hay diferentes interpretaciones en una norma común, y eso es lo que genera demora. Evidentemente, los grupos económicos están intentando impedir la sanción de esta norma que regula solamente las medidas cautelares. Si uno hace un análisis histórico de la política legislativa argentina, lamentablemente el Estado siempre fue permeable a sancionar códigos de derechos privado, como el Código Civil, que tiene más de ciento sesenta años, o el Código de Comercio, porque los factores económicos siempre se preocuparon en regular las relaciones privadas y la protección de las propiedades, de las obligaciones, de los contratos, de las declaraciones comerciales, pero nunca el sector privado se preocupó de defender el interés público, que lo defiende el Estado. Por eso si uno analiza la historia legislativa argentina advierte que no solamente los códigos de derecho privado son los más antiguos, sino que han merecido permanentes modificaciones y actualizaciones. De hecho, estamos actualizando con la participación de juristas de toda ideología un código privado, como es el Código Civil y Comercial. Siempre ha habido una política permanente de que no haya vacíos en los códigos que regulan el derecho privado, no haya lagunas y que estén actualizados, pero nunca hubo una política del Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 15 poder económico en la Argentina o de los grandes estudios para que haya legislación vinculada al Estado, a la protección del Estado, que es la protección de los ciudadanos. Nunca ha habido. Cuando trabajamos técnicamente estos proyectos de ley, que son de autoría de la presidenta de la Nación en sus decisiones, un administrativista importante del país, externo del Ministerio, que trabajó mucho en el digesto jurídico argentino, hizo una reflexión que me dejó pensando. Y esa reflexión fue la siguiente: este proyecto de ley de medidas cautelares no se va a poder sancionar porque los grupos económicos lo va a impedir. Y yo pregunté: “¿Cómo?. Sí, los grupos económicos han impedido en la Argentina que se promuevan proyectos regulatorios de las acciones contra el Estado, como han impedido que haya códigos contenciosos administrativos federales. No es casual que no haya un código contencioso administrativo federal en la Argentina. Es un logro de los sectores económicos la inexistencia de un Código Contencioso Administrativo. Es un logro de los sectores económicos que no exista un procedimiento, como existe en Francia desde hace doscientos años o en Europa o en todos los países hermanos latinoamericanos, que tienen códigos contenciosos administrativos y normas de medidas cautelares para accionar contra el Estado. Entonces, es un logro de un sector económico, que trata que el derecho privado y las normas de procedimiento al derecho privado permanentemente estén actualizadas pero que las normas de derecho público no prosperen, porque es mejor para accionar contra un Estado buscar un juez y que ese juez tenga absoluta discrecionalidad por falta de regulación específica de normas de derecho público que el juez esté limitado, acotado, por normas que este Congreso debe sancionar. Por eso quería destacar este desequilibrio en excesiva normatividad para la protección de los derechos privados, que deben ser protegidos, y nula normatividad para la protección del Estado en cuanto a su responsabilidad, en cuanto a su rol, en cuanto a las normas de procedimiento, que no es producto de la casualidad sino que es producto de políticas que se han impulsado de sectores privados económicos que han logrado tener este diseño de legislación para la Argentina, y quien lo paga es el Estado, y el Estado es de los ciudadanos, es la expresión del pueblo organizado. Repito, el tema de los jubilados es un tema de la pluralidad doctrinaria, no tiene que ver con las cautelares. Este asesor externo del Ministerio además dijo que los intentos más serios para lograr el Código Contencioso Administrativo y la ley de procedimiento se dieron en el gobierno del general Perón y del doctor Alfonsín, y no se pudieron hacer. Entonces, no es que no se intentó a nivel federal, se intentó con dos grandes presidentes y no lograron hacerlo. Ni el general Perón –me dijo– ni el doctor Alfonsín pudieron sacar los códigos contencioso administrativo federal y este proyecto de ley de medidas cautelares, que –como dice el senador Pichetto– tampoco es un proyecto de ley demasiado osado, es una protección del interés del Estado y del ciudadano. Sr. Presidente. – Habiendo agotado la exposición y las preguntas de los senadores, el ministro Alak… – La señora senadora Escudero realiza manifestaciones fuera del alcance del micrófono. Sr. Presidente. – Sería tan interesante que no me interrumpan, porque no saben lo que voy a terminar diciendo. Es una cosa increíble. (Risas.) Lo que le iba a decir es que los liberábamos a los invitados, pero que si ellos quieren escuchar a los expositores, con mucho gusto. Tiene la palabra el doctor Fernando García Pullés. Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 16 Sr. García Pullés. – En primer lugar, agradezco la invitación. No tengo un especial apuro por hablar, no tengo problema en esperar si es necesario. También quería aclarar que me invitaron a participar como técnico, ya que soy profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires, profesor de Derecho Procesal en la Universidad Católica, y acepto hablar en estas condiciones como técnico sin que se me pregunte primeramente mi opinión, porque me parece que es lo que corresponde. No vengo a dar una opinión que represente a un sector, sino simplemente a hablar como técnico. Quisiera dar tres o cuatro indicaciones absolutamente técnicas que tienen que ver con un proyecto de ley, que, como han dicho todos, es razonable. Entonces, lo primero que quiero decir es que este es un proyecto de ley que es razonable. Por supuesto, como todos los proyectos de ley, podría ser perfectible y tal vez podría mejorarse en algunas cuestiones, pero este no es un proyecto de ley hecho a tontas y a locas, este es un proyecto de ley serio, razonable, que se puede mejorar en algunos aspectos. ¿Cuáles son los puntos de referencia que a mi juicio hay que tener en cuenta en esta cuestión? Primero, toda regulación legislativa de una actividad cautelar es una regulación directa de una función jurisdiccional. Con esto quiero decir que lo cautelar es inherente a la función jurisdiccional. ¿Quiere decir que el Poder Legislativo no puede hacerlo? No, lo que quiere decir es que hay que tener especial cuidado en la regulación para no caer en una inconstitucionalidad genérica declarada por un juez oficiosamente en salvaguarda de sus competencias por simple diferenciación en las materias particulares de trato. No sé si se entiende lo que quiero decir con este tema. Entonces, ¿por qué digo esto? Porque muchas veces jueces han declarado inconstitucionalidad oficiosa de algunas normas referidas a materia cautelar, tal vez por errores mínimos de la legislación, tomándose de los errores de la legislación para declarar inconstitucionalidades genéricas y evitando el propósito final de una norma que podría ser razonable. La segunda cuestión es que esta materia hoy tiene un rango distinto para nosotros desde el Pacto de San José de Costa Rica, desde la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; es decir, de la jurisprudencia de la Corte y de las decisiones de la Comisión. ¿Por qué lo digo? Porque hay un documento de septiembre de 2007 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que se llama “documento para el acceso a la justicia en la defensa de los derechos económicos, sociales y culturales”, que incorpora el aspecto cautelar a la tutela judicial efectiva; incorpora también otras cosas el procedimiento administrativo e incorpora esta situación. Entonces, en este aspecto hay que tener en cuenta dos temas distintos. El primero es el Pacto de San José de Costa Rica, hasta hoy y según la jurisprudencia coherente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se aplica a los derechos de las personas físicas y no se extiende a otros derechos, por lo menos en la jurisprudencia coherente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Razón por la cual, unas excepciones como las que se dan en el proyecto, relacionadas con el derecho a la vida, a la salud, a los créditos alimentarios, posiblemente tengan una amplitud que puedan generar otras consideraciones. Tal vez podríamos incluir –como lo dijo el senador Pichetto– a los derechos al ambiente o a los fundamentales personalísimos de las personas físicas, es decir, una persona que tiene derecho a ejercer su profesión. Estoy hablando de derechos muy esenciales, sobre todo en materia sancionatoria, cuando el Estado aplica sanciones. Entonces, tal vez alguna pequeña corrección nada más que de texto podría solucionar el problema. Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 17 Hay una jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establece que la mención constitucional de la incorporación de los pactos “en las condiciones de su vigencia” alude a la jurisprudencia de los tribunales internacionales que aplican los tratados, que se incorporan de esa manera al derecho supralegal. En lo que se refiere a una regulación de medidas cautelares hay tres aspectos básicos: la regulación de las calidades de las medidas –es decir, de qué medidas se pueden tomar–, los presupuestos de las medidas, y lo procedimental. Desde el punto de vista de las medidas que se pueden tomar, lo que se puede hacer es relativamente limitado. ¿En qué sentido quiero decir esto? Los jueces siempre van a poder crear otras medidas cautelares distintas; es complejo, pero lo van a hacer. Con esto quiero decir que la idea de las medidas cautelares genéricas, que están en casi todos los códigos, van a existir, lo pongamos o no en un proyecto. Desde el punto de vista del presupuesto, yo tengo solamente una observación que hacer, que es que se dividen dos criterios que a mí me parece que están más o menos unificados: la verosimilitud del derecho del particular y la verosimilitud de la ilegitimidad. Porque en realidad solamente hay verosimilitud del derecho del particular si es verosímil la ilegitimidad del acto, sobre todo cuando uno se enfrenta a actos administrativos que se presumen ilegítimos. La existencia de los dos presupuestos podría generar que se discutieran si son dos cosas distintas cuando a veces es inescindible. Por eso, quiero decir que a veces la verosimilitud del derecho sale de la ilegitimidad y a veces no podría haber verosimilitud del derecho si no hubiera ilegitimidad. Podría ocurrir que en algún caso las dos estos cosas estuvieran separadas y hubiera una verosimilitud del derecho individual frente a una legitimidad del acto defendiendo intereses públicos. Pero para eso me parece que está la cláusula del interés público, que adecuadamente está puesta. No existe ninguna observación al problema de que se le dé vista primero al Estado antes de decretar una medida cautelar como género, y en particular mucho menos cuando se dice que en cuestiones de urgencia el Poder Judicial podrá tomar la medida aun sin tomar la vista. Razón por la cual existe una válvula de escape que justifica la medida. Es decir, la idea de la sustanciación de las medidas cautelares, en especial si se admite que en razones de urgencia pudieran, por lo menos, adelantarse a esa sustanciación, legítima la cuestión. Casi todos ven el problema principal en el tema del efecto suspensivo de los recursos respecto de las medidas cautelares adoptadas. Ahora bien, yo estuve leyendo detenidamente el texto y me gustaría que consideráramos el tema del efecto suspensivo. Después me voy referir al tema de caducidad, que son los temas que me parecen más preocupantes. Con relación al tema del efecto suspensivo, la norma no se refiere a que es suspensivo respecto de todos los actos, sino solamente cuando fueran actos de naturaleza legislativa o reglamentos de naturaleza legislativa. En realidad, los actos de alcance particular no dice que sean de efecto suspensivo, razón por la cual debería seguirse que el efecto es el común devolutivo y de lo que se trata es de traer acá la doctrina de “Thomas” de la Corte, donde dice que una demanda no puede suspender la aplicación de una ley, genéricamente hablando. Ésta es una doctrina de la Corte que dice que la suspensión podrá ser para un acto en particular, pero no para una suspensión general. De modo que este efecto suspensivo, con esa aclaración de distinción entre lo particular y lo general, me parece que puede superarse. En cuanto a lo que se refiere a la caducidad de las medidas cautelares, el proyecto reglamenta una cuestión que es útil reglamentar y que llena un vacío adecuado, que es lo que Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 18 se llaman las medidas cautelares autónomas. Esto tiene que ver con lo que se habló del sistema español. La Corte de Derechos Humanos Europea le pidió a España que estableciera un sistema de medidas cautelares durante el procedimiento administrativo para salvar derechos fundamentales. En realidad, esto lo que hace es reglamentar una jurisprudencia que ya teníamos hace rato acerca de esas cautelares que se dictan antes, mientras uno agota la vía administrativa. La única objeción que tengo respecto al proyecto en esta cuestión es que mientras a una medida previa se le dan diez días para iniciar la demanda, a una cautelar autónoma en el mismo momento en que se agota la vía administrativa, cesa la cautelar. Yo creo que podríamos darle los mismos diez días que le damos a la preventiva en los términos del artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dice que son diez días desde que es exigible la obligación. ¿Cuándo es exigible la obligación de introducir la demanda? En el momento en que se agota la vía. Por eso, darle diez días podría compatibilizar. Algún fallo de jurisprudencia usó el artículo 207, estos diez días, para hacer cesar la cautelar autónoma. Advierto que las cautelares autónomas no caducan, sino que se extinguen solamente por el vencimiento de ese plazo, porque no tienen otro objeto más que durar hasta esa época. No es que hay una caducidad porque no inició la demanda. Está bien tratado en el proyecto de la caducidad respecto de la primera, porque cuando uno hace una medida preventiva con la posibilidad de demandar y no demanda dentro de los diez días, debe caducar y hacerse responsable de los daños y perjuicios; pero en el caso de la cautelar autónoma, ésta termina sola cuando se agota la vía administrativa. Me parece razonable que le demos unos días. Por otra parte, a mí me parece que la ley podría decir a quién hay que notificar el traslado de cinco días. En alguna oportunidad se dijo que hay que notificar al servicio jurídico de la autoridad competente. Esto lo digo porque si queremos asegurar los cinco días, por ahí lo podríamos hacer diciendo: “Notifique a Fulanito”, “Notifique al que dictó el acto”, de modo que no sean cinco días que se pasen en memos u oficios que van de un lado al otro y perdamos esos días. Me parece bien que sean pocos días. El tema de las medidas cautelares y los jueces incompetentes está bien tratado. Es decir, los jueces incompetentes no deben tomar medidas cautelares. En realidad, solamente deberían hacerlo en salvaguarda de derechos personalísimos, de los derechos del Pacto de San José de Costa Rica, de las personas físicas. Por eso, ese tema está salvaguardado. Creo que la línea correcta ya la dio la Corte en un fallo de septiembre cuando, después de un tema de protección de personas en una discusión entre un juez federal de Córdoba y un juez federal de Rosario, mandó al juez federal de Córdoba al Consejo de la Magistratura por haber tomado una medida cautelar de manera incompetente. Lo que habría que hacer es reforzar ese criterio, porque ya hubo una resolución de la Corte, el 11 de septiembre de 2012, que sacó testimonio de la resolución y lo mandó al Consejo de la Magistratura. La verdad es que esta técnica del forum shopping debe condenarse severamente. Tengo bien en claro que el tema de la inhibitoria es un tema con excede la medida cautelar y alguien podría decir que no corresponde a este proceso, sino a una norma genérica o a una modificación del Código Procesal; modificación que tal vez sería útil, porque este artículo de dejar la declinatoria solamente para la misma circunscripción no fue siempre así. Al principio se podía hacer declinatoria e inhibitoria a elección del propio demandado; después introdujimos una modificación del Código Procesal diciendo que la declinatoria es para cuando estamos en la misma jurisdicción, en la circunscripción judicial, y la inhibitoria es para cuando estamos en distintas. Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 19 Entonces, el contenido explícito de la norma, si bien no corresponde a las medidas cautelares, es absolutamente coherente con el principio general de que las cuestiones de competencia pueden plantearse por vía de declinatoria o por vía de inhibitoria. En este contexto, con este proyecto, salvo estas modificación que hacen -repito- a la delicadeza de la función legislativa en cuanto uno debe regular en materia jurisdiccional, me parece que podría hacerse una visión superadora hasta tanto se dicte un Código Contencioso Administrativo. Sr. Fuentes. – ¿Más tranquila, senadora? Sra. Escudero. – Sí. Sr. Presidente. – El ministro se tiene que ir, pero queda el secretario de Justicia. – Se retira del salón el señor ministro Alak. Sr. Presidente. – Tiene la palabra el secretario Julián Álvarez, quien hará comentarios en referencia a la exposición del doctor García Pullés. Sr. Álvarez. – Me parecen muy interesantes las valoraciones del doctor García Pullés. Tengo mucho respeto para con él, porque es un gran docente de la Universidad Católica y de la Universidad Austral y es muy interesante su apoyo porque aparte es un abogado litigante que defiende intereses particulares, o sea, no es un abogado del Estado. Es muy importante que se haya escuchado esta versión. Nosotros planteamos nuestra perspectiva desde el Estado y el doctor García Pullés planteó la suya desde los particulares y el interés privado. Sra. Escudero. – Tengo algunas observaciones... Sr. Álvarez. – Yo anoté seis observaciones del doctor. Por ahí podemos debatir en base a estas observaciones. La primera es la aplicación del Pacto de San José de Costa Rica a los derechos que se excluyen de la restricción general de la medida cautelar, tales como los derechos alimentarios, de la salud y de la vida. El senador Pichetto y su bloque estaban proponiendo incorporar los derechos al medioambiente. La segunda cuestión es la distinción entre verosimilitud del derecho y verosimilitud de la ilegitimidad. La tercera cuestión es la aplicación del efecto suspensivo a los decretos de necesidad y urgencia y a las leyes. La cuarta cuestión es la aplicación de las medidas cautelares autónomas y a quién hay que notificar una vez que finalizan. Por último, si corresponde o no tratar las inhibitorias en el proyecto. En términos generales, todos los planteos me parecen razonables. Todos los planteos tienen diferente posibilidad de análisis: también hay razonamientos aceptables desde el punto de vista contrario, que no por ser contrarios van en contra de lo que planteó el doctor García Pullés. Por ejemplo, en cuanto al Pacto de San José de Costa Rica, yo no percibo exactamente qué principio no está receptado en el derecho a la vida, a la salud, a los derechos alimentarios y, en su caso, con la incorporación de los derechos al medioambiente no están incorporados. A los derechos personalísimos había dicho el doctor. No obstante eso, el Pacto de San José de Costa Rica tiene jerarquía constitucional. Nosotros estamos sancionando una ley. El Pacto tiene jerarquía superior a esta ley, o sea que la hermenéutica de estos principios tendrá que ser interpretada en virtud del Pacto de San José de Costa Rica. Yo creo que respeta en forma completa el Pacto de San José de Costa Rica, pero bueno, el magistrado tendría que hacer el juego respectivo entre el Pacto de San José de Costa Rica y esta ley para interpretar en este caso el particular concepto de derecho a la vida en virtud del Pacto de San José de Costa Rica; los derechos alimentarios en virtud del Pacto de San José de Costa Rica; y los derechos a la salud en virtud del Pacto de San José de Costa Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 20 Rica. Sra. Escudero. – ¿Y no se podría decir: los derechos personalísimos? Sr. Álvarez. – Creo que hay derechos personalísimos que están incorporados dentro de estos tres derechos. Va a depender de la teoría filosófica que aplique el juez. Si el juez es García Pullés, probablemente aplicará una teoría filosófica como la de John Finnis, analizará la existencia de bienes premorales que determinan la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica –inclusive, hay algo más arriba del Pacto de San José de Costa Rica para una posición iusnaturalista, como los bienes premorales, por ejemplo– y hará la cadena piramidal que corresponde en base a su concepción iusfilosófica. Creo que es interesante el planteo y que es muy importante dejar constancia de estas expresiones en este debate parlamentario, porque los jueces lo analizarán. Para determinar su sentencia, es importante que los jueces apliquen el Derecho conforme al Pacto de San José de Costa Rica. Con relación a la clasificación de verosimilitud en el derecho y verosimilitud de la ilegitimidad, es cierto que la ley dice que se debe probar la verosimilitud en el derecho y la verosimilitud en la ilegitimidad. Son conceptos confusos porque, en términos de diagramas de Venn, están muy compartidos, tienen un núcleo rígido de significado paradigmático, un núcleo de coincidencias entre ambos conceptos que hay poco afuera. Para que se comprenda, el derecho es el derecho que tiene el damnificado que interpone la mediada cautelar, y comprobar esa verosimilitud del derecho nosotros consideramos que es distinto de comprobar la verosimilitud de la ilegitimidad del acto, porque el acto administrativo se presume legítimo. Entonces, nos parece relevante distinguir entre el derecho del afectado y la legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo. Es una clasificación. Las palabras del lenguaje tienen problemas de vaguedad y ambigüedad, por lo que creo que esta distinción soluciona esto. El problema del concepto de verosimilitud del derecho es estricto de vaguedad y ambigüedad, un problema propio del lenguaje natural. El doctor García Pullés admite que podría ocurrir lo que estoy diciendo y creo que está bien. Con relación al punto tres, que es la apelación con efecto suspensivo, nosotros creemos que las leyes del Congreso de la Nación y los decretos de necesidad y urgencia tienen una especial presunción de legitimidad. Como lo dije recién, se presume la legitimidad de todos los actos administrativos. Ahora bien, las leyes y los decretos de necesidad y urgencia tienen una especial presunción de legitimidad. Y creo que limitarla para los particulares implica limitarla para todo caso, porque justamente el sistema judicial analiza los casos de los particulares. Creo que es un error limitarla a los particulares, porque el propio sistema judicial habla de casos particulares y no de casos generales. Las constitucionalidades e inconstitucionalidades son sobre casos particulares y los jueces juzgan casos particulares. Con relación a la medida cautelar autónoma, ¿cuándo hay una medida cautelar autónoma? Cuando no hay un fondo de la cuestión en un trámite judicial, porque el fondo de la cuestión está en sede administrativa. Entonces, es autónoma de un proceso judicial, pero tiene el fondo de la cuestión que sea administrativa lo que se está tratando. Lo que se incorpora en esta legislación es esta medida cautelar autónoma. Y se dice que se podrá otorgar una medida cautelar autónoma; ahora, cuando se termine la instancia administrativa, esa medida cautelar autónoma caduca porque ya la situación es distinta, se tendrá que interponer otra medida cautelar. El doctor García Pullés está de acuerdo con esto y nos dice: agreguemos un plazo de diez días para interponer la próxima acción, lo que me parece totalmente razonable. Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 21 Sr. García Pullés. – No está dicho en el proyecto y me parece importante decir que la medida es válida si la vía judicial es apta. ¿Por qué digo esto? Porque hay algunos que creen que la medida cautelar autónoma sirve para proteger al administrador en segunda instancia, es decir, al recurso jerárquico, para que el ministro resuelva. La verdad es que la medida cautelar autónoma solamente puede proteger la potestad jurisdiccional. Si yo no interpuse el recurso jerárquico dentro de los quince días, no puede haber medida cautelar autónoma, porque no tengo vía judicial. Entonces, tal vez habría que poner que la medida cautelar autónoma es procedente en la medida en que la vía judicial esté o pueda quedar expedita en algún momento. Sr. Álvarez. – Que la medida cautelar siempre es accesoria del proceso principal es una verdad de Perogrullo. Es lo mismo que un juez otorgue una medida cautelar ilegítima. Sr. García Pullés. – Lo entiendo. Pero como en alguna oportunidad algunos dijeron que esto estaba en resguardo de la autoridad administrativa, la verdad es que, para zanjar un debate, ello podría considerarse. Sr. Álvarez. – Sí. Lo de los diez días, aparte, es coherente con lo de la medida preventiva. Había un punto más, que era el de la inhibitoria. El planteo es correcto. La inhibitoria significa que la discusión entre jueces con relación a la competencia... ¿Quién es competente de los jueces? Sí, es relevante y está pragmáticamente, fácticamente muy relacionado, pero no es completamente un concepto de cautelar. Tenemos que sancionar un código contencioso administrativo que lo complete todo. El senador Pichetto propuso una opción que me parece interesante a través del bloque. Si alguien me interpone una medida cautelar en la justicia civil y comercial y hay un conflicto de competencia entre la justicia contencioso y la justicia comercial, o entre la justicia comercial y otro fuero, como estamos hablando del derecho administrativo es el máximo tribunal de derecho administrativo el que tiene que decidir. Me parece una medida interesante. Creo que haber contestado todos los planteos. Igualmente, continuamos con el debate. Sr. Pichetto. – Sería importante dejar redactada la cláusula de los diez días. – La señora senadora Escudero realiza manifestaciones fuera del alcance del micrófono. Sr. Pichetto. – Pero dejémoslo claro, porque vamos haciendo las correcciones. Sr. Presidente. – Tiene la palabra la señora senadora Escudero. Sra. Escudero. – El tema de los diez días lo vemos en el artículo 5°, en el último párrafo, que dice: " Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta..."; y tendría que ser: "pasados diez días de la notificación del agotamiento de la vía administrativa". En el mismo sentido, el artículo 8°, que habla de la caducidad de medidas cautelares, tendría que decir: "Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará si pasados diez días de notificada no se interpusiere la demanda". En esos dos artículos habría que corregir el plazo de los diez días. Quisiera hacer algunas consideraciones y también algunas preguntas, porque no me quedó claro el tema de la suspensión. Pero primero quisiera mencionar una cuestión respecto del artículo 5°, que dice: "Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida". Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 22 A mí me parece que también tendríamos que considerar la actitud dilatoria del Estado para que el juez considere la prórroga de la medida. Porque muchas veces la actitud dilatoria es de parte del propio Estado, que no manda los informes que se le piden, etcétera. Entonces, esto apuntaría a generar un equilibrio. También quisiera preguntar por los seis meses. Quien dijo seis meses jamás litigó contra el Estado. Porque, primero, agotar la vía administrativa me lleva muchísimos meses; trabar la litis me lleva un montón, porque tengo que notificar al procurador del Tesoro, tengo que notificar al fiscal, y después el Estado tiene sesenta días para contestar la demanda. O sea que es absolutamente exiguo el plazo de seis meses. Aquí no estamos hablando de las grandes corporaciones contra el Estado; estamos hablando también de los individuos contra el Estado. Me contaban ayer el caso de una señora que le alquila una oficina a la ANSES. La ANSES hace cuatro años que no le actualiza los alquileres. Ha iniciado una acción de desalojo, y le llevó un año y medio agotar la vía administrativa y trabar la litis. ¡Un año y medio! No le pagan los alquileres. Le acaban de pagar el alquiler del mes de octubre. O sea, no estamos hablando de las grandes corporaciones; a mí me parece que estamos hablando de todos. Litigar contra el Estado es difícil para el individuo. Hablando de las grandes corporaciones, yo no quiero estar aquí legislando, nuevamente, en el conflicto entre el gobierno y Clarín. Esta es una ley de la Nación, que es un mensaje que también debe dar certezas a quien quiere invertir. Yo represento a una provincia que tiene mucha pobreza y que tiene mucho desempleo, y quiero que la gente invierta y cree trabajo. ¿Qué dijo la Corte para el caso Thomas, que con una cautelar no se puede suspender la aplicación de un artículo de una norma o de toda la norma? Porque muchas veces este Congreso, al fragor de lo que está sucediendo o de la opinión pública, cambia las reglas de juego. Y con ese cambio de reglas de juego, una empresa dice: con esto me llevan a la quiebra, entonces la única forma de detener la quiebra segura es una medida cautelar. Por lo tanto, si es contra un artículo de una ley que me afecta gravemente, si no vamos a poder contar más en la Argentina con esa medida cautelar. A mí me gustaría que me expliquen bien qué es lo que dice la Corte en el caso Thomas; y si estamos hablando de esto: de una medida cautelar que suspende un artículo o una medida cautelar que suspende la aplicación de una ley completa. Sr. Presidente. – Tiene la palabra el señor senador Pichetto. Sr. Pichetto. – Brevemente, si hablamos de seguridad jurídica en el marco de inversiones, proyectos de desarrollo o incentivos para empresas que vengan al país, es mucho más peligroso desde el punto de vista de la inseguridad jurídica una medida cautelar que impida a lo mejor una inversión, frente a una ley del Estado que plantee una promoción, un desarrollo. Me parece que dejar en manos de un juez de provincia, en este marco que tenemos en la Argentina, donde cualquiera puede tomar una medida cautelar y frenar una ley del Congreso o frenar un proceso, es mucho más incierto. Genera mucha más incertidumbre, en términos del proceso internacional y de la búsqueda de capitales, esa situación que darle a esto un marco más previsible, más razonable, en donde hay un procedimiento, en donde el juez no toma la medida inaudita parte, en donde el juez está obligado a escuchar al Estado y sus fundamentos, a generar una especie de proceso sumario controversial entre las dos partes. Me parece que le estamos dando un marco de razonabilidad; le estamos dando un criterio de prudencia al sistema del amparo y de las medidas cautelares. No la estamos eliminando. Algunos están diciendo por ahí que estamos eliminando las medidas cautelares, que vamos por todo y toda esta prédica que se hace desde los medios. La realidad es que Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 23 estamos haciendo un procedimiento prudencial de cómo deben desarrollarse este tipo de medidas, que han tenido una proliferación extraordinaria. En la última década ha habido casi una explosión nuclear de medidas cautelares en la Argentina. – La señora senadora Escudero realiza manifestaciones fuera del alcance del micrófono. Sr. Álvarez. – Senadora: usted hizo dos planteos. Uno con relación a incorporar la posibilidad de que exista una actitud dilatoria del Estado y el segundo con relación a los seis meses. – La señora senadora Escudero realiza manifestaciones fuera del alcance del micrófono. Sr. Álvarez. – El Estado no puede interponer una acción dilatoria. Justamente estamos hablando de que las medidas cautelares en la medida que no permitan ejercer el derecho de defensa, el derecho a ser oído, se pueda producir prueba estamos incorporando solamente el derecho al Estado de informar sobre cuál es el hecho concreto… Sra. Escudero. – No. El tema es el siguiente: a los efectos de que el juez conceda la prórroga de la medida cautelar… Sr. Álvarez. – ¿Está hablando de la acción de fondo? Sra. Escudero. – Exactamente. Sr. Álvarez. – Entonces, se relaciona con el plazo de seis meses. Con relación a esto hay que dejar algo bien en claro. Recién usted dijo que representaba a una provincia donde existe pobreza. No tenemos que confundir una cosa con la otra en el proyecto de regulación. Nosotros incorporamos que cuando se encuentra afectado el derecho a la vida, a la salud y los derechos alimentarios, esto es la dignidad humana, esto es el problema que usted está interponiendo sobre esta mesa, no existe ningún tipo de restricción. Estamos regulando las medidas cautelares para cuando hay intereses económicos de por medio. Dejémoslo bien en claro porque pasa lo mismo que sucede con el Consejo de la magistratura que se dice que queremos que los jueces sean elegidos por el voto popular; no estamos diciendo que los jueces sean elegidos por el voto popular. Estamos diciendo que el órgano político de selección y remoción de los jueces tiene que ser elegido por el voto popular, no los jueces. Esto es lo mismo. No decimos que no se puedan interponer medidas cautelares, estamos diciendo que cuando hablamos de intereses económicos o patrimoniales, no se puede afectar el interés general. Porque esto, después, puede ser y es utilizado por los medios de comunicación para amplificar y generar títulos que terminan denostando una medida razonable y equilibrada como explicaba muy bien el doctor García Pulles. Dejemos blanco sobre negro, las cosas bien claras sobre la mesa. Como el sistema judicial corporativo nos plantea discusiones técnicas profundas que nosotros estamos dando, después una simple simplificación o amplificación de un concepto se termina por denostar todo un proyecto de ley como el del Consejo de la Magistratura, el de la Casación o el que estamos analizando hoy y se afirman falsedades, falacias o mentiras. Dicho esto, el plazo de seis meses prorrogable, como dice expresamente la ley no se aplica a los casos que u8sted manifestaba y se encuentra preocupada en su provincia y que, así como se encuentra usted preocupada, nos encontramos todos preocupados desde el Estado Nacional. Este proyecto de ley hay que dejarlo bien en claro, regula las medidas cautelares contra el Estado y restringe, exclusivamente, las que tienen efectos las que tienen efectos patrimoniales. Sr. Presidente. – Tiene la palabra el señor senador Cabanchik. Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 24 Sr. Cabanchik. – Gracias, presidente. Si bien no formo parte de la Comisión de Justicia pido autorización para realizar algunas preguntas. A veces con ejemplos es más fácil resolver las dudas. Aquí en Ciudad de Buenos Aires, distrito que represento en el Senado de la Nación, hace poco hubo una cautelar que permitió suspender el segunda aumento que aplica en la tarifa de subterráneos el Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires. Si tuvieran ya funcionando esta ley y este tema del efecto suspensivo, ¿bastaría con que la Ciudad de Buenos Aires apelara la medida cautelar que permitió parar el aumento para aplicarlo? Y, luego, si fuera ese el caso, se aplica el aumento y millones de viajantes del subte de Buenos Aires han pagado 3,50 en lugar de los 3,50 actuales y en lugar de 1,10 que se pagaba antes. Propongo ese caso de análisis para tenerlo más en claro. Sr. Álvarez. – ¿Me puede formular nuevamente la pregunta? Sr. Cabanchik. – Sí. La pregunta es si el efecto suspensivo de la apelación del Estado frente a una cautelar se aplicaría de esa manera en el caso del aumento de la tarifa de subterráneos de reciente suspensión por parte de la cautelar. O sea, la cautelar permitió que no se aumentara a 3,50 la tarifa del subte en la Ciudad de Buenos Aires, yo quiero saber si el Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires… Sr. Álvarez. – Si el Ejecutivo apela tiene que demostrar que afecta a un interés legítimo. Tiene que demostrar que afecta el interés de toda la sociedad. Sr. Cabanchik. – No es difícil demostrarlo porque el Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires podría decir que contaba con esta plata para arreglar el arroyo Medrano y que no se inunde más Saavedra. Le doy un ejemplo cualquiera ahora. Y la segunda cuestión es supongamos en el proceso de un concurso de renovación de un profesor… Sr. Pichetto. – ¿Me permitís una interrupción? Sr. Cabanchik. – Sí, ¿cómo no? Sr. Pichetto. – ¿Actualmente, el procedimiento establece que cuando hay aumento tarifario el recurso del Estado determina el efecto suspensivo, no es una creación de esta ley? En el marco del amparo. Sr. Cabanchik. – Esto ocurre actualmente. Pero con esta ley este efecto suspensivo… Porque ahora se paró el aumento de la tarifa del subte gracias a la cautelar. Lo que quería preguntar es si tuviéramos esta ley, ¿esto podría haber sido sorteado por el jefe de gobierno o también se hubiera logrado parar el aumento? El otro ejemplo es un concurso de renovación en una universidad pública pienso ejemplos en los que me siento más inmediatamente próximos. Entonces, hay un procedimiento objetado por un particular, el profesor en cuestión, que está renovando su cargo o se le ha suprimido la cátedra y ejerce un derecho personalísimo que es ejercer su labor. Entonces, interpone la cautelar en la universidad en cuestión a la que él pertenece, apela esa cautelar generando un efecto suspensivo y ese hombre no ejerce más la cátedra. Pregunto eso. Sr. Presidente. – El asesor del ministerio, Rodrigo Cuesta, va a responder. Sr. Cuesta. – En los dos casos que planteó usted, en la actualidad si quien hace una demanda en estas circunstancias inicia una demanda de amparo al artículo 15 de la ley de amparo federal, el recurso de apelación también tiene el efecto de suspender la sentencia cautelar. Si hubiera optado por un proceso ordinario, en tal caso procedería a la suspensión de la sentencia Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 25 cautelar por aplicación del artículo en cuestión en la medida en que la causa de la suspensión, o sea de la ilegitimidad, en definitiva que se discuta en el proceso esté basada en un acto reglamentario de naturaleza legislativa, o de rango legislativo, o en una ley. En los dos casos que plantea usted es probable que eso no pase y que estemos hablando de actividad sublegal, sea de alcance general o particular. Es importante tener en cuenta en este aspecto que si bien la ley establece, como decía el secretario, una limitación a los efectos del recurso lo es respecto de determinado tipos de actos de autoridad pública que son aquellos que por el procedimiento constitucional que se ha implementado tienen una presunción de legalidad o de constitucionalidad si fuera una ley cualificada. No sé si me comprende. Sr. Cabanchik. – Es una descripción muy técnica. Creo haberlo comprendido, no lo sé. Pero, además el sonido se perdió mucho en la respuesta. Sr. Presidente. – ¿No escuchó, senador? Sr. Cabanchik. – Y… más o menos. Sr. Presidente. – Que le repita lo que sea, porque si no es complicado responder sobre algo que no ha escuchado bien. Sr. Cabanchik. – Gracias, presidente. Deme la palabra y listo. Sr. Presidente. – Le doy la palabra, pero ¿entendió lo que dijo? Sr. Cabanchik. – Muchas gracias. Si lo entendí bien, ¿ese es el supuesto de que sea sublegal la medida? Pero consideremos el caso del concurso del profesor, ese es obviamente un ordenamiento legal vigente. Entonces, lo que yo pregunto es si el recurso que podría interponer la universidad en cuestión interponer, tendría, de acuerdo a esta ley, efecto suspensivo inmediato respecto de la cautelar que ha conseguido, teóricamente, en el supuesto, al profesor. El tema es claramente contencioso administrativo. Sr. Cuesta. – En principio, la respuesta conceptual es la que le di anteriormente respecto de que si se trata de una causa basada en el cuestionamiento de un acto legislativo o decreto de necesidad y urgencia o delegado, el recurso tendría el efecto de suspender la resolución cautelar y de lo contrario no. Hay que analizar cada caso. Lo concreto es que, por lo general, sino en todos los casos, este tipo de controversia que plantea usted, el efecto recurso sería suspensivo, porque suelen ser controversias en las que se discuten actos reglamentarios o administrativos que no tienen jerarquía legislativa que es el único supuesto –sea esta por tratarse de una ley del Congreso, sea esta por tratase de un decreto con rango legislativo– respecto del cual el efecto del recurso tiene efecto suspensivo. Sr. Presidente. – Tiene la palabra el señor senador González. Sr. González. – En la causa del aumento del subte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ¿es parte el Estado Nacional? No; entonces no se aplica este proyecto. – La señora senadora Escudero y el señor senador Cabanchik realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono. Sr. González. – Era una pregunta. Sr. Cuesta. – Estamos hablando de un caso que no conozco particularmente en detalle pero, en principio, es una causa que está en trámite ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad. Se trata de un fuero personal del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que está fuera de la potestad legislativa, en este caso del Congreso de la Nación, y que tiene su propio Código Contencioso Administrativo y su propia ley de amparo. Sr. González. – ¿Entonces? No se aplica. Dirección General de Taquígrafos 11.4.2013 Plenario de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Legislación General Pág. 26 Sr. Cuesta. – No. Sr. González. – La ley no se aplica. Entonces que esto quede bien claro porque mañana los diarios van a decir que nosotros estamos sancionando una norma que va a convalidar el aumento de subte de Macri. Reitero: que quede claro que este proyecto de ley por el artículo 1, en el ámbito de aplicación, no aplica al aumento de los subtes. Sr. Presidente. – Para ir terminando quiero hacer un comentario. Lamento profundamente la ausencia de los señores senadores de la UCR y del FAP y agradezco la presencia de la señora senadora Escudero y del señor senador Cabanchik. Acá ha quedado palmariamente demostrado que no hay libro cerrado ni ausencia de debate; aquí ha habido debate y esto ha quedado demostrado. – El señor senador Guinle solicita una interrupción a la presidencia. Sr. Presidente. – Tiene la palabra el señor senador Guinle. Sr. Guinle. – Discúlpeme, presidente, porque sé que estaba cerrando la reunión. Incluso, debí ausentarme un rato largo porque tenía gente en mi despacho. Solicité el uso de la palabra porque quiero recordarles que en este Senado de la Nación fue aprobado por unanimidad, más de una vez, un proyecto de Código –o un proyecto de ley– Contencioso Administrativo que caducó por falta de tratamiento en la Cámara de Diputados de la Nación pero que, sin embargo, contiene algunas normas, por ejemplo, la vista al Estado prevista en la normativa de ese Código o de esa ley de procedimiento contencioso administrativo. En realidad, hay varios de esos elementos que hoy se citan que están dentro de ese Código –que trata de manera, yo diría, extensa porque justamente en un momento se lo llamó Código y, luego, en el nuevo tratamiento se lo llamó ley general de procedimiento contencioso administrativo–, que otra vez está vigente y otra vez está en condiciones de ser considerado por el Senado de la Nación pero su presentación se vio frustrada porque la Cámara de Diputados ni siquiera empezó a tratarlo. Entiendo que esto es importante como antecedente a fin de que sepamos que muchos de estos conceptos –no todos– están incluidos en ese proyecto de Código Contencioso Administrativo. Gracias, presidente. Sr. Presidente. – Senador: gracias a usted. Con las modificaciones que aquí se han expresando, vamos a ir elaborando el dictamen final. Para finalizar, agradecemos la presencia del secretario del Ministerio de Justicia y de todos los senadores que han participado del debate. – Se distribuye el dictamen para su firma. – Son las 11 y 56. Dirección General de Taquígrafos