Investigaciones Domiciliarias (Jornadas de la AEDC)

INVESTIGACIONES DOMICILIARIAS:
Jose Mª del Riego Valledor
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que es
competente para resolver los recursos contencioso administrativos contra las
resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia (Disposición adicional cuarta, apartado 3 de la Ley 29/1998, de 13
de julio), no había conocido hasta fechas recientes -años 2009 y el presente 2010recursos contra los actos materiales de investigación realizados por la Comisión
Nacional de la Competencia (CNC), en virtud de las facultades de acceso en los
locales y domicilios de las empresas y asociaciones de empresas que le reconoce
el artículo 40 de la ley 15/2007, de 3 de julio (LDC).
Hasta la fecha la Sala había conocido alguna cuestión relacionada con estos actos
de inspección, llevada a cabo en el domicilio de las empresas por la CNC o por
otros organismos, por ejemplo, la Agencia Tributaria, en el marco de recursos
contra resoluciones sancionadoras, es decir, contra Resoluciones que ponen fin al
procedimiento, en los que uno de los motivos de la impugnación de las sanciones
era la ilegalidad de la investigación domiciliaria y en la obtención de la prueba,
pero ahora se trata de recursos distintos, en los que los actos impugnados son
directamente los actos materiales de investigación.
La Sala ha dictado dos sentencias en recursos de esta clase, dirigidos contra los
actos materiales de investigación, y además, tiene algún recurso más en trámite,
en los que se ha pronunciado sobre temas de interés en materia de medidas
cautelares y prueba.
Las dos sentencias dictadas hasta la fecha son:
1) sentencia de 30 de septiembre de 2009, parcialmente estimatoria, en un
recurso de protección de los derechos fundamentales, promovido por la
Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética.
2) Sentencia de 23 de abril de 2010, desestimatoria, en un recurso promovido
por Salvat Logística, SA.
A) Sentencia de la AN de 30 de septiembre de 2009 (recurso DF 3/2008)
1.- Se impugnan en el recurso los actos materiales de investigación llevados a
cabo por la Dirección de Investigación de la CNC en la sede de la Asociación
Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA).
Se trata de dos inspecciones llevadas a cabo simultáneamente, el mismo día y a
la misma hora, por funcionarios de la DI en las sedes de STANPA en Madrid y en
Barcelona, en virtud de una Orden de Investigación de la DI de la CNC (Madrid) y
mandamiento judicial (Barcelona).
2.- En la demanda se alegaban tres vulneraciones de derechos fundamentales: a)
la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), b) el secreto a las comunicaciones
entre abogado y cliente (artículo 24 CE) y c) el derecho a la intimidad y secreto de
las comunicaciones de los empleados (artículos 18.1 y 3 CE). La Sala no apreció
en este caso que las actuaciones inspectoras afectaran a información protegida
por el derecho al secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente, ni por el
derecho de los empleados a la intimidad y secreto de las comunicaciones, por lo
que centró sus consideraciones en relación con la infracción del artículo 18.1 CE
que proclama la inviolabilidad del domicilio e impide cualquier entrada o registro
sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3.- La Orden de investigación del DI de la CNC tenía por objeto recabar datos
sobre la posible comisión de una infracción del artículo 1 LDC. Concretamente, la
conducta que se investigaba era la coordinación y/o fijación de las condiciones
comerciales de los productos de peluquería profesional fabricados por diversas
empresas, mediante un intercambio de información entre ellas, que ha sido llevado
a cabo desde 2004 en el marco de la Asociación Stanpa
En el curso de la investigación, los funcionarios de la CNC realizaron una
búsqueda de documentación en determinados ordenadores, hicieron una copia de
documentos que les interesó, dejaron los originales en su ubicación original, y
entregaron copia de toda la documentación obtenida a la Asociación.
4.- La sentencia de la AN pone especial énfasis en que una cosa son las
facultades inspectoras del artículo 40 LDC y otra el ámbito material en que dichas
actuaciones inspectoras han de ejercerse. Y lo determinante es que el ámbito
material viene determinado por la conducta y los hechos que son objeto de
investigación.
Todo registro está circunscrito a unos concretos hechos investigados. En este
caso concreto, las conductas investigadas se circunscribían a unos acuerdos
anticompetitivos de coordinación y fijación de condiciones comerciales de los
productos de peluquería profesional.
La Sala entiende que se aprehendieron documentos que no guardaban relación
con el sector de productos de peluquería profesional, como resulta del listado de
documentos elaborados por la propia inspección, en los que se hacía referencia a
conceptos como selectividad, asamblea general y otros, que nada tienen que ver
con el ámbito de la peluquería profesional.
6.- La Sala considera que no toda la actuación de investigación fue contraria a
derecho. Hemos dicho que el registro se extendió más allá de los datos para los
que se había dado autorización, esto es, a datos ajenos al sector de la peluquería
profesional, y tales actuaciones infringen el derecho a la inviolabilidad del
domicilio.
Por el contrario, los datos recogidos en el registro referentes al sector de la
peluquería profesional esta debidamente amparados por las autorizaciones de
entrada y registro y no existió ninguna irregularidad respecto de ellos.
De forma expresa rechaza la Sala la aplicación en este caso de la doctrina de la
fruta del árbol envenenado, según la cual toda la prueba obtenida como
consecuencia directa o indirecta de una prueba ilícita es también ilícita, porque los
datos obtenidos sobre el sector de la peluquería profesional no se han obtenido
con extralimitación, ni la irregularidad en la obtención de otros datos se transmite a
los datos del sector de peluquería profesional.
7.- La Sala efectúa un razonamiento que no es decisivo para el fallo, con carácter
de “obiter dicta”, que se opone a la afirmación efectuada por la CNC respecto de
los criterios de búsqueda de documentación empleados por los funcionarios de la
CNC.
Frente a las tesis de la recurrente, que sostuvo que la búsqueda de documentos
fue indiscriminada, la CNC sostuvo que se emplearon unos criterios de búsqueda
o palabras clave, si bien dichos criterios eran confidenciales y no podían ser
comunicados a la recurrente, a fin de no poner en peligro la investigación.
La Sala indica en este punto que los criterios de búsqueda no pueden ser
confidenciales para el interesado, en la medida en que determinan el medio para
encontrar los documentos que serán copiados o incautados, si bien se trata, como
decía, de un razonamiento obiter dicta, que no tiene un carácter decisivo para el
fallo.
8.- Existe un voto particular a esta sentencia, que discrepa en esencia de que se
haya producido una extralimitación en la investigación a documentos ajenos al
objeto de investigación sobre la perfumería profesional, por los argumentos de
que: 1) el contenido de los documentos no puede venir determinado por la carpeta
del ordenador en que estén ubicados o por el nombre del archivo, 2) ni durante la
inspección, ni en la firma del acta, se hizo advertencia alguna por la asociación
recurrente, que contaba con asistencia letrada, a los funcionarios de la CNC,
sobre la extralimitación y recogida de información ajena al objeto de la
investigación, y 3) el modo de proceder de búsqueda y copia de la documentación
es el menos gravoso de los permitidos por el artículo 40.2 LDC, frente a otras
alternativas que suponen la interrupción de la actividad empresarial, como la
retención hasta 10 días de los libros y documentos, para comprobar in situ su
contenido, o el precinto de los locales, libros y documentos durante el tiempo
necesario para la inspección.
B) Sentencia de la AN de 23 de abril de 2010 (recurso 91/2009)
1.- El objeto de recurso en este caso son solo los actos materiales de inspección
domiciliaria en la empresa de Barcelona Salvat Logística, así como la Orden de
Investigación y el Acuerdo de incoación del expediente sancionador.
En este caso los funcionarios de la CNC realizaron la inspección de acuerdo con
una Orden de Investigación de la DI y con autorización judicial de un Juzgado de
lo Contencioso Administrativo de Barcelona.
2.- El Abogado del Estado planteó con carácter previo la inadmisibilidad del
recurso por no existir a su juicio actividad impugnable, de acuerdo con el artículo
25 LJCA, que sólo admite recurso contencioso administrativo contra los actos de
trámite que deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determinan
la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos. Se trata de considerar los actos de
inspección como simples actos de trámite, como puede serlo el acto de incoación
del procedimiento sancionador, respecto del que no es admisible un recurso
contencioso administrativo.
La Sala rechazó la inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado por la
consideración, entre otras razones, de que la propia Administración demandada
había admitido y resuelto un recurso administrativo contra los actos de
investigación, admitiendo además que contra su resolución cabía recurso
contencioso administrativo.
3.- La Sala se plantea la cuestión de si cabe una autorización de entrada antes de
haberse iniciado el procedimiento sancionador, y sostiene que artículo 49.2 LDC
permite que, en el marco de una información reservada, esto es, con anterioridad
al incoación del procedimiento sancionador, puedan realizarse investigaciones
domiciliarias.
4.- También se plantea por la parte si cabe solicitar la autorización judicial antes
de conocer si la empresa deniega la entrada a su sede, y la Sala admite tal
posibilidad, a fin de evitar el perjuicio para la investigación que supone la espera
en obtener la autorización judicial en caso de oposición de la empresa a la
inspección. Este riesgo para la investigación es más claro en el caso de varias
inspecciones simultáneas en diversas empresas, en las que alguna de ellas se
opusiere a la inspección y otras no,
El mismo artículo 40.4 LDC contempla que el Director de Investigación solicite la
autorización judicial no sólo en caso de oposición a la investigación, sino también
en caso de “riesgo” de tal oposición.
5.- Como en el caso examinado anteriormente, la extralimitación o la
desproporción del registro es una de las cuestiones claves del recurso.
La Sala recuerda el criterio de la sentencia anterior de que el registro y los
documentos que se obtengan, deben estar amparados por la orden de registro,
que a su vez está delimitada por los hechos investigados.
En este caso, a diferencia del anterior, no se apreció desproporción o
extralimitación en el registro, por las razones siguientes:
1 en la inspección, y así se dejó constancia en el acta firmada por la
empresa, se solicitó por los inspectores a los responsables de la empresa
inspeccionada, la identificación de los documentos que (1) estuvieran
protegidos por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y
cliente, y (2) afectaran a la intimidad del personal de la empresa.
2 Se utilizaron criterios de búsqueda de documentación objetivos y
relacionados con el objeto de la investigación.
3 La inspección recabó copia de los documentos y quedaron en poder de la
empresa los originales y copia de la información obtenida.
4 Se eliminó cualquier documentación detectada por la empresa relativa a las
relaciones abogado-cliente e intimidad del personal de la empresa.
Tras todas estas cautelas y garantías, la Sala concluyó que no cabe en este caso
la anulación de lo actuado por la mera alegación genérica del riesgo de existencia
y acceso a algún documento protegido que ni siquiera se identifica.
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