Capítulo II. Actividad de las Fiscalías Territoriales

FISCALÍA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
DEL PAIS VASCO
MEMORIA 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS
VASCO
- Memoria 2013 (Ejercicio 2012) -
CAPÍTULO I. INCIDENCIAS PERSONALES Y ASPECTOS ORGANIZATIVOS ( DE LA
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD Y LOS MÁS SIGNIFICATIVOS DE LAS FISCALÍAS QUE
RADICAN EN LA COMUNIDAD) ............................................................................................. 3
1.
Recursos humanos. Fiscales y personal de secretaría .....................................................................3
2.
Incidencia de vacantes, sustituciones y refuerzos ............................................................................3
3.
Organización general de la Fiscalía .....................................................................................................4
4.
Sedes e instalaciones ...........................................................................................................................5
5.
Medios tecnológicos para la gestión de la Fiscalía ...........................................................................6
6.
Exposición general de las Fiscalías Provinciales ..............................................................................7
CAPÍTULO II. ACTIVIDAD DE LAS FISCALÍAS TERRITORIALES (SE REFLEJARÁ LA
ACTIVIDAD DE LA FISCALÍA DE LA COMUNIDAD Y DE LAS FISCALÍAS QUE RADIQUEN EN
LA COMUNIDAD, TOMANDO COMO BASE LAS MEMORIAS DE LOS FISCALES
PROVINCIALES).................................................................................................................... 9
1.
Penal .......................................................................................................................................................9
1.1.
Evolución de los procedimientos penales .......................................................................................9
1.2.
Evolución de la criminalidad ........................................................................................................ 14
[email protected]
Calle Barroeta Aldamar,101º planta
48001 Bilbao
FAX: 944016983
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
2.
Civil ...................................................................................................................................................... 34
3.
Personas con discapacidad .............................................................................................................. 37
4.
Contencioso-administrativo .............................................................................................................. 44
5.
Social ................................................................................................................................................... 46
6.
Registro Civil....................................................................................................................................... 50
7.
Otras áreas especializadas ................................................................................................................ 52
7.1.
Violencia doméstica y de género ................................................................................................. 52
7.2.
Siniestralidad laboral .................................................................................................................... 67
7.3.
Medio ambiente y urbanismo ....................................................................................................... 77
7.4.
Extranjería .................................................................................................................................... 83
7.5.
Seguridad vial .............................................................................................................................. 97
7.6.
Menores ..................................................................................................................................... 105
7.7.
Cooperación internacional ......................................................................................................... 111
7.8.
Delitos informáticos .................................................................................................................... 115
7.9.
Protección y tutela de las víctimas en el proceso penal ............................................................ 120
7.10.
Vigilancia penitenciaria .............................................................................................................. 124
7.11.
Delitos económicos .................................................................................................................... 128
7.12.
Tutela penal de la igualdad y contra la discriminación .............................................................. 134
ESPECÍFICOS DE OBLIGADO TRATAMIENTO(ANÁLISIS Y
VALORACIÓN A NIVEL AUTONÓMICO) ............................................................................ 137
CAPÍTULO
III.
TEMAS
1.
Sustracción de menores recién nacidos ....................................................................................... 137
2.
Corrupción social, política y económica........................................................................................ 144
3.
Valoración del cumplimiento del protocolo sobre conformidades y referencia a las
experiencias sobre mediación penal ....................................................................................................... 151
4.
Delitos de torturas y contra la integridad moral cometidos por autoridad o funcionario
público......................................................................................................................................................... 157
5.
Tramitación de los procedimientos de ejecución penal en las diferentes Fiscalías ................. 161
CAPÍTULO IV. PROPUESTAS DE REFORMAS LEGISLATIVAS ( SE RECOGERÁN LAS QUE
SE CONSIDEREN DE INTERÉS, TOMANDO COMO BASE LAS PROPUESTAS EN LAS
MEMORIAS DE LOS FISCALES PROVINCIALES) .............................................................. 163
2/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
CAPÍTULO I. INCIDENCIAS PERSONALES Y ASPECTOS
ORGANIZATIVOS
1. Recursos humanos. Fiscales y personal de secretaría
La Fiscalía de la Comunidad Autónoma tiene en este momento cuatro fiscales, el Fiscal
Superior, la Teniente Fiscal y dos fiscales. Asimismo cuenta con cuatro funcionarios, un
gestor, dos tramitadores y un funcionario de auxilio.
La Fiscalía Provincial de Bizkaia cuenta con 51 fiscales distribuidos en las sedes de Bilbao
y de Barakaldo. Los mismos se encuentran distribuidos así: 42 en Bilbao y 9 en la Sección
territorial de Baracaldo. De ellos, 34 son de la segunda categoría, de los cuales 12 ocupan
plaza de coordinadores, y 17 de la 3ª categoría. La Sección territorial de Baracaldo cuenta
con tres fiscales de segunda categoría y seis abogados fiscales.
La oficina fiscal en Bizkaia se encuentra formada por un total de 47 funcionarios, plazas
que se distribuyen, en Bilbao 38, y 9 en la Sección territorial de Baracaldo. Concretamente
en Bilbao hay 2 Gestores Responsables, 5 Gestores y una Secretaria de Alto Cargo
perteneciente al cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, 24 funcionarios de
Tramitación Procesal y Administrativa y 6 de Auxilio Judicial. Y en la Sección territorial de
Baracaldo hay un Gestor Responsable, un Gestor, 6 funcionarios de Tramitación Procesal
y Administrativa y uno Auxilio Judicial, plantilla que cuando menos en lo que se refiere al
funcionario de auxilio, es insuficiente, en proporción al número de Juzgados asignados (13
Juzgados en Baracaldo, 2 en Balmaseda, Registro Civil de Baracaldo y Registros Civiles
de Juzgados de Paz).
La Fiscalía Provincial de Gipuzkoa tiene 29 fiscales, todos ellos en San Sebastián. Son
Fiscal Jefe, Teniente Fiscal, 15 fiscales de segunda categoría y 12 de tercera categoría.
Tiene 24 funcionarios, de los que cuatro son gestores, 16 son tramitadores y cuatro de
auxilio.
La Fiscalía de Alava está integrada por doce fiscales, Fiscal Jefe, Teniente Fiscal, siete
fiscales de segunda categoría y tres de tercera categoría. Asimismo cuenta con 15
funcionarios, de los que 5 son gestores, 8 son tramitadores y dos son del cuerpo de auxilio.
Todos ellos tienen su puesto de trabajo en Vitoria.
2. Incidencia de vacantes, sustituciones y refuerzos
Las plantillas de fiscales en el País Vasco han sufrido históricamente situaciones de un
importante número de vacantes. Sin embargo esta situación se va corrigiendo.
3/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
A fecha de 31 de diciembre de 2012 en Alava había dos fiscales sustitutos, en Bizkaia
cinco y en San Sebastián seis. Durante el mes de junio se incorporaron diez fiscales que
provenían del Centro de Estudios Jurídicos, uno en la Fiscalía de Alava, cinco en Bizkaia y
cuatro en Guipúzcoa.
Respecto a los funcionarios se han ido cubriendo las vacantes con los correspondientes
concursos así como los refuerzos cuando se ha entendido necesario. Cuesta atender la
necesidad de sustituciones en la oficina fiscal, a pesar de la concurrencia de factores que
diferencian las Fiscalías de un órgano judicial, tanto por razón de las diferentes sedes
físicas y volumen de entrada de diferentes jurisdicciones, a lo que hay que añadir la
necesidad de admitir en la plantilla determinadas circunstancias de promoción, como por
reducción de jornada de un tercio debido a la asistencia a cursos de euskera de dos horas
dentro del horario laboral u otros supuestos similares.
Si en años pretéritos se manifestaba el mejor concepto profesional de todos los integrantes
de las plantillas, cualquiera que fuere su categoría, ese criterio ha de reiterarse y
acrecentarse en este momento, no sólo por la excelente cualificación de los Fiscales,
procedentes en su inmensa mayoría de las últimas promociones, magníficamente dotados
en lo profesional y con un elevado sentido de la responsabilidad, sino también, porque ha
de tenerse en cuenta la degradación del clima social, político e institucional que hace años
padeció esta Comunidad Autónoma como consecuencia de la delincuencia terrorista, lo
que ha agravado considerablemente las dificultades que para el ejercicio de las funciones
que incumben al Ministerio Fiscal existían en la Comunidad Autónoma del País Vasco.
3. Organización general de la Fiscalía
Por Orden de 6 de febrero de 2012, de la Consejera de Justicia y Administración Pública,
publicada en el BOPV de 20 de febrero, se determina la estructura y organización de la
nueva Oficina Fiscal en la Comunidad Autónoma del País Vasco.
El proceso de implantación, que ha sido producto de un largo e intenso trabajo en el que
los fiscales jefes de la Comunidad Autónoma del País Vasco junto al resto de los agentes
que han intervenido en el proceso, han aportado conocimientos e ideas, ha dado pasos
significativos.
Establece la referida Orden de 6 de febrero de 2012, que en razón a las cargas de trabajo
y al personal disponible, conviene distinguir en cada Oficina Fiscal Provincial dos equipos
de trabajo: un “Equipo de Tramitación” y un “Equipo General.
En el artículo 1-2, se dispone que “Se entiende por Oficina Fiscal” la organización de
carácter instrumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad del Ministerio Fiscal”.
Se ha realizado por la Dirección de la Oficina Judicial y Fiscal, en coordinación la
“Comisión Mixta de Coordinación de la Administración de la C.A. del País Vasco y el
Ministerio Fiscal”, un minucioso estudio de todas las tareas que se llevan a cabo en los
distintos Órganos Judiciales y Fiscalías, estudio que ha culminado con las Monografías de
cada puesto de trabajo, detallando con profusión la misión de cada Cuerpo, sus funciones
así como los requisitos y otros conocimientos que se precisan.
4/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Se han elaborado todos los Procedimientos de la Fiscalía, Archivo, Entrada y
Catalogación, Vistos/Notificaciones, Resoluciones, Actos Procesales, Salidas, Información,
Gestión de la Cuenta de Consignaciones, etc., con todos los pasos a seguir y el funcionario
responsable de su ejecución.
Igualmente se han elaborado Instrucciones, Criterios y Registros que establecen la
operativa a seguir para Catalogación, Asistencia al Fiscal en la Guardia, Solicitud de
Servicio al SCG, Acogida al ciudadano, Archivo, listados para entregas al SCACE y otros
Órganos Judiciales.
En definitiva, se han sentado las bases para que se pueda organizar la NOF dentro de un
marco de actuaciones bien estudiadas y sopesadas, de tal manera que con su aplicación
se pueda garantizar el éxito del cambio que se presenta.
Fue el 17 de septiembre pasado cuando se puso en marcha la denominada “Nueva Oficina
Fiscal”, fecha escogida para realizar las modificaciones acordadas en la plantilla y en la
organización interna de la Secretaría, acorde a los dos nuevos equipos establecidos y las
monografías aprobadas.
El Equipo de Tramitación se encarga de auxiliar a los Fiscales en todas las competencias
de Menores, tanto Reforma como Protección. Igualmente colaboran en el registro y
tramitación de las Diligencias de Investigación y las Preprocesales.
El Equipo General tiene como principal tarea la de registro, entrada y salida de cuantos
expedientes y documentos llegan a la Oficina Fiscal, tanto en materia Penal, como Civil,
Mercantil y Social. Gestiona este equipo todos los señalamientos y vistas acordados por
las distintas UPADs de todos los Partidos Judiciales y las Vistas de la Audiencia Provincial.
Al menos uno de los gestores pasó a ocupar un nuevo puesto de trabajo definido como de
“Gestor Responsable” y cuya cobertura se llevó a cabo mediante Concurso Específico. Hay
un gestor responsable en la Fiscalía Superior, otro en Alava, otro en Guipúzcoa y tres en
Vizcaya.
Se prevé que varias de las tareas de auxilio serán asumidas por los denominados
“Servicios Comunes”, próximos a crearse.
4. Sedes e instalaciones
La Fiscalía Superior del País Vasco cuenta con unas amplias instalaciones, aunque
necesitan una cierta reforma y mejoras en la distribución de los espacios.
Las Fiscalías de Alava y de Guipúzcoa tiene instalaciones correctas.
En la Fisclía de Bizkaia se debe insistir en la dispersión de sedes físicas que dificultan la
prestación de servicio. Afortunadamente, cuando menos en Bilbao, la situación de cuatro
diferentes lugares, se ha reducido a tres, pero es necesario insistir en la necesidad de una
nueva concentración de espacios, reduciendo los existentes.
5/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Siendo la concentración de espacios la exigencia básica, en este momento, hay una falta
de espacio en dos de las sedes de Bilbao, especialmente problemático en la oficina de la
calle Buenos Aires, donde se reciben los asuntos de 16 Juzgados de Bilbao y de los 14
Juzgados mixtos de los Partidos Judiciales de Getxo, Gernika y Durango, además de los
de la Oficina de Ejecución Penal .
La sección civil de la calle Barroeta Aldamar, que solo en tutelas maneja un volumen de
unos 2.400 expedientes, más los de Familia y los de los 11 juzgados de primera instancia
de Bilbao, comienza igualmente a verse afectada, siendo así que se trata de una oficina de
constante atención al público.
Es por ello prioritario mantener y reiterar la petición de redistribución o cuando menos de
uso compartido de los espacios existentes en los palacios de justicia.
5. Medios tecnológicos para la gestión de la Fiscalía
En los inicios del año 2001, el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco emprendió un
ambicioso plan de mejora de los medios técnicos con que estaba dotada la Fiscalía. A lo
largo del año 2003, el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco sustituyó la totalidad
de los terminales de la Oficina Judicial por ordenadores personales, de cara a la futura
implantación de la nueva aplicación a la Oficina Judicial, denominada "Justizia Bat".
Paralelamente, los ordenadores personales de los Fiscales han sido igualmente sustituidos
por nuevas unidades de la marca “Dell” y “Compaq” que incorporaron el sistema operativo
“Windows 2000”, el programa de tratamiento de textos “Word 2000” y el gestor de correo
electrónico “Microsoft Outlook”. En el último trimestre del año 2007, todos los ordenadores
personales de los Fiscales fueron renovados y sustituidos por nuevos modelos de la marca
“Hewlett-Packard”.
En la primavera de 2012, el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco dio un
importante paso adelante al sustituir en todos los ordenadores el vetusto sistema operativo
“Windows 2000” por el nuevo “Windows 7 Professional”, además de incorporar la suite
“Office 2010” que incorpora la última versión del programa de tratamiento de textos “Word”.
Otro de los problemas que, recurrentemente, plantea el sistema informático tiene que ver
con el tipo de entorno informático empleado, toda vez que el existente hasta la fecha,
denominado “Justizia Bat”, fue creado, específicamente, para atender las necesidades de
los Juzgados, por lo que su traspaso “en bloque” a la Fiscalía no deja de deparar
problemas, pues no contempla ni es capaz de atender, adecuadamente, las numerosas y
específicas necesidades de una oficina fiscal.
Estos problemas son mucho más importantes en la sección de la reforma de menores, en
donde ni siquiera opera “Justizia Bat”, por lo que los funcionarios integrados en dicha
sección se ven obligados a emplear un “software” informático absolutamente desfasado.
Estos problemas, no obstante, parecían encontrarse en vías de solución, toda vez que, a lo
largo de 2010 y 2011, los tres Fiscales-Jefes provinciales del País Vasco han venido
celebrando numerosas reuniones con responsables y técnicos de la sección informática del
Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, con el fin de crear una aplicación
6/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
informática específica para el Ministerio Fiscal, denominada “Justizia Bat-Ministerio Fiscal”,
con la que se pretende modernizar no sólo la gestión y registro de los numerosos
expedientes que se tramitan en la Fiscalía, sino también la obtención de estadísticas
fiables.
Sin embargo y pese al esfuerzo personal de los Fiscales-Jefes, se sigue sin configurar una
versión de “Justizia Bat” específica, o, al menos, adaptada a las necesidades de la
Fiscalía, toda vez que el proyecto inicialmente puesto en marcha descansaba en algo que,
a día de hoy, está lejos de llegar: la existencia del expediente digital.
Se mantiene el uso de videoconferencia, como forma de lograr permanencia en el
despacho que permita la salida de procedimientos en plazos razonables. Ante ello, se
reivindica por los órganos judiciales, la necesaria permanencia de fiscales en la
agrupación, entendida esta como lugar de trabajo permanente, lo que es difícil de
conseguir dado el número de fiscales y servicios de las Fiscalías. Por otro lado, la falta de
una oficina de fiscalía, que preste ayuda al fiscal y colabore en el registro y servicio resulta
igualmente un escollo insalvable, que solo el abandono del formato papel y su sustitución
por formato digital, puede paliar.
6. Exposición general de las Fiscalías Provinciales
La situación de las Fiscalías provinciales ha mejorado en general con la implantación de la
Nueva Oficina Fiscal en septiembre de 2012.
La Fiscalía Provincial de Álava ha incrementado de manera importante su actividad en los
últimos años, debiendo reiterar que, sobre todo desde el punto de vista del número de
fiscales que integran la plantilla, el mismo resulta insuficiente.
Todo ello se manifiesta en un aumento de más del 50% en la carga de despacho de papel
soportada por los fiscales en el periodo 2006/2012, así como un aumento paralelo de los
servicios a atender. La situación ha llegado a tal límite que ha obligado a la jefatura de la
Fiscalía de Alava a adoptar medidas para hacer frente a la situación mediante la
optimización de los recursos disponibles que se plasma, en ocasiones, en la necesidad de
dejar de asistir a determinadas actuaciones por imposibilidad física.
La plantilla auxiliar de la Fiscalía de Alava es adecuada a su volumen y actividad. La
organización de los servicios es óptima y su nivel técnico y jurídico es muy elevado.
La Fiscalía Provincial de Guipúzcoa tiene un número de fiscales adecuado. Sin embargo
adolece de una plantilla auxiliar escasa, siendo 24 funcionarios para atender a 29 fiscales y
a seis partidos judiciales. Cuenta con cuatro gestores (cuando por ejemplo la Fiscalía de
Alava tiene cinco gestores de un total de 15 funcionarios). Asimismo la Fiscalía de
Guipúzcoa necesitaría otro funcionario del cuerpo de auxilio.
El nivel técnico y de dedicación de los fiscales es también elevado, debiendo destacar el
mérito del trabajo desarrollado en todos estos años.
7/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Al haber seis partidos judiciales en Guipúzcoa los fiscales deben desplazarse con
asiduidad a los juzgados del territorio, lo que añade dificultad a su tarea.
La Fiscalía Provincial de Vizcaya cuenta con un número de fiscales y de funcionarios
suficiente.
El problema se encuentra en la dispersión de sedes, problema que debido al tamaño del
territorio es algo difícil de solucionar a corto plazo.
La organización del trabajo es buena pero se dan ciertas carencias en la asistencia y/o
atención a los partidos judiciales donde no existe sede de Fiscalía, sobre todo en Getxo.
No obstante el trabajo y el esfuerzo de los fiscales permiten ir solucionando estos
problemas. La Fiscal Jefe está comprometida en ello y realiza una labor eficaz para
mejorar el funcionamiento de los servicios.
En la implantación de las aplicaciones informáticas sufre cierto retraso respecto a los otros
dos territorios, lo que se está intentando corregir progresivamente.
El nivel jurídico de la Fiscalía de Bizkaia es asimismo óptimo.
8/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
CAPÍTULO II. ACTIVIDAD DE LAS FISCALÍAS TERRITORIALES
COMPLETAR.
1. Penal
1.1.EVOLUCIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS PENALES
1.1.1. Diligencias previas
Durante el año 2012 se incoaron 124.898 diligencias previas en todos los juzgados de la
Comunidad Autónoma Vasca, correspondiendo 20.121 a Alava, 36.990 a Guipúzcoa y
67.817 a Vizcaya. Durante el año 2011 se habían incoado 127.325 diligencias previas en
toda la Comunidad Autónoma Vasca, habiéndose producido por tanto un descenso de
1,90% de las diligencias previas. Continua la evolución descendente pues en 2010 se
incoaron 133.183, con un descenso del 4,40% en 2011.
La incidencia de inhibiciones o acumulaciones es similar a años anteriores, pues finalizaron
por este motivo 13.872 diligencias previas en 2012, frente a 13.581 de 2011 y 15. 955 en
2010.
1.1.2. Procedimientos abreviados
En 2012 se incoaron 7.044 procedimientos abreviados en la Comunidad Vasca,
correspondiendo 943 a Alava, 2.338 a Guipúzcoa y 3.863 a Vizcaya. En 2011 se habían
incoado 7.165 y en el año 2010 se incoaron 7.354. Como se observa se produce una línea
descendente al haber bajado 2,57% en 2011 y 1,68% en 2012.
Se observa una positiva evolución en el número de procedimientos abreviados pendientes
pues a 31 de diciembre de 2012 solo quedaban 1.147 frente a 2.049 que quedaban
pendientes a 31 de diciembre de 2011 y 2.543 a 31 de diciembre de 2010. Este dato es
revelador de un esfuerzo importante de los operadores jurídicos por impulsar los
procedimientos abreviados y resolverlos con la mayor rapidez posible.
Se produjeron 781 sobreseimientos en los procedimientos abreviados frente a 967 en 2011
y 854 en 2010, notándose también en este punto una disminución que demuestra una
mayor precisión y exactitud en los motivos para incoar estos procedimientos.
1.1.3. Diligencias urgentes
Se incoaron en el año 2012 un total de 7.416 Diligencias Urgentes en la Comunidad
Autónoma Vasca, 1.210 en Alava, 2.530 en Guipúzcoa y 3.676 en Vizcaya. En 2011 se
9/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
habían incoado 7.818 y en 2010 se incoaron 6.823. Han descendido por tanto un 5,14%.
Se calificaron 5.112 Diligencias Urgentes, que supone el 68,93%, frente a 1.047
sobreseimientos y 1.099 transformaciones en diligencias previas.
El número de conformidades en los juzgados de instrucción fue de 4.705, que es el 92%
de las calificadas en este procedimiento. Ello da una idea del alto grado de prueba
existente en estas causas, lo que unido a los beneficios penales de reducción de un tercio
de las penas a imponer constituye un aliciente para llegar a la conformidad en el mismo
juzgado de instrucción. Ello no exime de reconocer que el derecho de defensa queda
parcialmente afectado en estos procedimientos, pues las posibilidades de alegar y
proponer pruebas o incluso de reflexionar sobre la conformidad se reducen notablemente,
dada la celeridad de los trámites y las circunstancias en que suelen comparecer los
imputados.
No obstante se gana en una justicia rápida, lo cual es positivo desde la perspectiva de la
prevención general y especial.
1.1.4. Juicios de faltas con intervención del Ministerio Fiscal
En el año 2012 se celebraron 9.953 juicios de faltas con intervención del Ministerio Fiscal,
frente a 10.815 celebrados en 2011 y a 9.668 celebrados en 2010, encontrándonos en
cifras similares. De los celebrados 7.129 lo fueron en juicios ordinarios y 2.824 en juicios
de faltas inmediatos. Se han dictado en toda la Comunidad Vasca 11.289 sentencias en
juicios de faltas, de las que el 45,19% (5.102) fueron absolutorias y el 54,80%, 6.187,
condenatorias. El alto índice de absoluciones se debe en parte a que son procedimientos
donde no hay instrucción previa al juicio y a que muchas de las faltas son perseguibles
mediante denuncia, lo que obliga a absolver en caso de llegar a un acuerdo con los
perjudicados, en caso de no comparecer el denunciante al juicio o en caso de renuncia o
desistimiento de los denunciantes, hechos que ocurren con bastante frecuencia en estos
juicios.
1.1.5. Sumarios
En 2012 se incoaron 59 procedimientos, frente a 63 en el año 2011 y 71 en el año 2010. A
31 de diciembre quedaban pendientes 77, frente a 75 en 2011 y a 70 en 2010.
La mayor parte de sumarios se incoan por delitos contra la salud pública con sustancias
que causan grave daño a la salud, o por las modalidades más graves de delitos contra la
libertad sexual.
1.1.6. Tribunal del Jurado
En el año 2012 se incoaron 4 procedimientos de jurado en la Comunidad Autónoma Vasca,
celebrándose 10 juicios (4 en Guipúzcoa y 6 en Vizcaya). Se calificaron 5 procedimientos
de esta clase.
10/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Se mantiene la tendencia a la conformidad en determinados delitos, como el allanamiento,
o en supuesto similares de menor entidad como amenazas condicionales.
La institución del Jurado, pese a las cautelas y reservas con que fue reintroducida en
nuestro Ordenamiento Jurídico en 1995, ha terminado por consolidarse y asentarse como
una más de las instituciones llamadas a enjuiciar los delitos que tienen cabida dentro de su
competencia, junto con los Jueces y Magistrados técnicos, cada uno en su propio ámbito
competencial.
En estos diecisiete años, los veredictos que se han ido dictando por la geografía española
y que podríamos calificar como extravagantes o simplemente sorprendentes, son
ciertamente escasos. En este periodo de tiempo en nuestra Comunidad Autónoma
solamente ha habido un caso en el que se haya revocado un veredicto y haya sido
necesario repetir la celebración del Juicio, y este dato apenas se aleja de lo que ocurre en
otras comunidades, lo que demuestra que el nivel de acierto de los ciudadanos es muy
similar al de los Jueces y Magistrados.
1.1.7. Escritos de calificación
Se calificaron 11.949 procedimientos por delito en toda la Comunidad Autónoma Vasca,
5.985 en Vizcaya, 4.597 en Guipúzcoa y 1.826 en Alava. Durante el año anterior, 2011, se
habían calificado 11.471 procedimientos, habiéndose producido por tanto un incremento de
4,16% de calificaciones.
En Diligencias Urgentes se calificaron 5.112 procedimientos; en procedimientos abreviados
6.779 (de los que 291 fueron ante la Audiencia y el resto ante los juzgados de lo penal); en
sumarios 53 procedimientos y en jurados 5 causas.
1.1.8. Medidas cautelares
En la Comunidad Autónoma durante el año 2012 se solicitaron 245 prisiones provisionales,
de las que solo se denegaron por los jueces 19, concediéndose las demás, 219. En cambio
solo se pidieron 7 prisiones provisionales eludibles mediante fianza. Se pidieron 12
libertades provisionales.
El 89% de las comparecencias para solicitar medidas cautelares concluyeron con una
solicitud de prisión incondicional por parte del Fiscal, en tanto que sólo en el 8% de los
casos, se interesó la libertad del imputado. La desproporción es lógica y trae causa del
sistema que emana de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece un «sistema
acusatorio» en virtud del cual el juzgado de instrucción no puede adoptar una medida
cautelar privativa de libertad si no existe una petición previa del Ministerio Fiscal o de
cualquier otra acusación personada en la causa, pero, simultáneamente, la propia Ley de
Enjuiciamiento Criminal dispone que será el propio Juez de instrucción el que, a la vista de
la naturaleza del delito investigado y las circunstancias personales que concurren en el
11/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
imputado, convoque al Ministerio Fiscal a la celebración de la audiencia prevista en el
artículo 505 LECrim.
Algunos medios de comunicación se hacen eco, en casos puntuales, de una libertad
provisional acordada por el juez de instrucción, cuestionando bien la decisión judicial bien
la petición realizada o no realizada por el Ministerio Fiscal. Este debate tiene en ocasiones
su inicio en responsables de Seguridad ciudadana que insisten en el dato objetivo de que
existiendo mayor número de detenciones, sin embargo se produce un menor número de
ingresos en prisión. En el presente año, este debate nuevamente se ha iniciado ante los
medios por sindicatos policiales, que al hilo de agresiones a policías durante la detención,
manifiestan su queja de que no se acuerde la prisión de los agresores. Aunque
conscientes de la importancia de informar a la opinión pública subrayada por la Instrucción
de la Fiscalía General del Estado, lo cierto es que, se ha optado por no hacer cuestión en
la prensa, evitando dar datos concretos del caso, que generalmente no coincide con la
percepción del agredido, por entender que el Fiscal solo debe tener en cuenta la finalidad
y razón de ser de esta medida. Lo contrario sería entrar a valorar públicamente, y antes de
tiempo, la suficiencia de los indicios racionales del delito y la peligrosa consideración de la
prisión provisional como respuesta anticipada al delito.
1.1.9. Juicios
Durante el año 2012 se celebraron 9.953 juicios de faltas ante los juzgados de Instrucción
con intervención del Ministerio Fiscal (frente a 10.815 de los del año 2011) así como 6.345
juicios por delito ante los juzgados de lo penal (6.219 en el año 2011) y 419 juicios ante las
tres Audiencias Provinciales, frente a los 404 celebrados en 2011).
El índice de suspensiones es similar en la Audiencia y en los juzgados de lo penal, pues
ronda en ambos en un 32% pero en juicios de faltas ronda el 12% aproximadamente. Esto
es debido a la naturaleza diferente del juicio de faltas, en el que las partes citadas han de
presentar sus pruebas en el mismo acto del juicio y en donde la incomparecencia del
denunciante debidamente citado suele conllevar la sentencia absolutoria sin dar lugar a
suspensiones.
Respecto del año 2011 se mantiene el índice de suspensiones en los juzgados de lo penal
pero sube de manera importante en la Audiencia pues pasan del 16% en 2011 a 32% en
2012.
En las suspensiones incide el número de testigos y demás pruebas, lo que determina que
la falta de alguno de los testigos, en muchos casos extranjeros, necesariamente impida en
un primer señalamiento, la celebración del juicio.
La media de señalamientos depende mucho de las características de cada órgano judicial,
aunque puede hablarse en términos generales de un plazo medio de tres meses en los
juzgados de lo penal desde la entrada del asunto, y en términos similares en la Audiencia,
aunque, en este segundo caso, se arrastran juicios más ralentizados en la instrucción y
de más facilidad de suspensión.
12/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
1.1.10.Sentencias de los Juzgados de lo Penal y las Audiencias
Durante el año 2012 se dictaron 5.960 sentencias por los juzgados de lo penal en juicios
rápidos y procedimientos abreviados. El 20,26% de ellas fueron absolutorias. De las 4.752
sentencias condenatorias, el 34% lo fueron tras llegar a una conformidad con el Fiscal. Se
ha reducido el porcentaje de sentencias por conformidad o acuerdo entre fiscal y defensa,
pues durante el año 2011 fueron un 40%.
En las Audiencias Provinciales se dictaron 377 sentencias, de las que el 23% (88), fueron
absolutorias. En las Audiencias el índice de conformidades alcanzó el 43%, más que en los
juzgados de lo penal. La mayor proporción de sentencias de conformidad que se alcanza
en la Audiencia Provincial frente a los Juzgados de lo Penal puede deberse en primer
lugar, a la mayor severidad de la Audiencia Provincial frente a los Juzgados de lo Penal;
parece razonable presumir que, cuanto mayor es la probabilidad de condena, mayor es el
interés del acusado por alcanzar un acuerdo con el Ministerio Fiscal que atenúe la pena
final y en segundo lugar en los Juzgados de lo Penal es relativamente frecuente la no
presencia del acusado en el acto del juicio oral (siempre que la pena solicitada por la
acusación no supere los dos años de prisión —cfr. artículo 786.1º LECrim—) y esta
ausencia no impide celebrar juicio pero imposibilita el dictado de una sentencia de
conformidad.
A pesar del índice de conformidad, que en buena lógica debemos propiciar, lo cierto es
que en determinados delitos y perfil de autor, sigue siendo más ventajoso, continuar el
procedimiento, agotar los recursos, y continuar en la fase de ejecución, donde las
posibilidades para disminuir los efectos de una sentencia finalmente condenatoria, son
muy amplias, bien por suspensiones, sustituciones, recursos ante negativas de
cualesquiera de las anteriores, peticiones de indulto que suspenden la ejecución de la
pena, etc…..
El fiscal interpuso 67 recursos de apelación contra sentencias de los juzgados de lo penal
(frente a 107 del año 2011) y 10 contra sentencias de ls Audiencias Provinciales (frente a 7
del año anterior). La limitación que la doctrina del Tribunal Constitucional ha supuesto para
los recursos de apelación, limita igualmente los supuestos de recurso contra sentencias de
los juzgados de lo penal que pueden prosperar.
1.1.11.Diligencias de investigación
A lo largo del año 2012 se incoaron 337 diligencias de investigación en las Fiscalías
Provinciales (74 en Alava, 103 en Vizcaya y 138 en Guipúzcoa) así como 22 en la Fiscalía
de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Se archivaron 152 y se remitieron a los
juzgados 192.
Hay que destacar que muchas de las diligencias de investigación se han incoado por
presuntos delitos de sustracción de recién nacidos.
Por delitos de contenido económico o similar, se han tramitado denuncias por defraudación
tributaria, insolvencia punible, fraude de subvenciones, estafa, blanqueo de capitales.
13/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Durante este año, se ha iniciado la remisión por los juzgados de lo mercantil de testimonio
de documentación, por posibles insolvencias punibles o falsedades contables. Sin
embargo, en la mayor parte de los casos remitidos, únicamente se hace referencia al
desfase entre activo y pasivo sin aportar dato o documentación de otras características, lo
que nos llevaría a una investigación fuera de los parámetros constitucionales de
investigación por delito.
Hay que señalar que en las diligencias de investigación, en las que se ha requerido la
actuación de la policía judicial, la misma ha mantenido unos tiempos y actuaciones, que
han permitido la celeridad y eficacia de la investigación.
Las Diligencias de Investigación son un procedimiento idóneo para la investigaciones de
presuntos delitos de cierta complejidad que todavía se encuentran con un nivel de prueba
insuficiente para presentar una denuncia ante los juzgados.
El porcentaje de archivos y de remisiones a los juzgados se considera adecuado al número
y dificultad de estos procedimientos.
1.2. EVOLUCIÓN DE LA CRIMINALIDAD
1.2.1. Vida e integridad
Los delitos contra la vida han disminuido un 51% en el País Vasco al haberse incoado 47
diligencias previas en 2012 por homicidios y asesinatos frente a las 96 incoadas durante el
año 2011. Por territorios se incoaron 6 en Alava, 18 en Gipuzkoa y 23 en Bizkaia.
Destacamos que la mayoría lo son en grado de tentativa y por imprudencia. Durante 2012
no se incoó ningún procedimiento por delito de auxilio o inducción al suicidio. Suicidios y
fallecimientos naturales pueden influir en el número de los incoados, siendo en todo caso,
más ajustado el de los calificados, aunque este trámite corresponde generalmente al año
siguiente. Dado que el análisis se realiza en el apartado de evolución de criminalidad,
necesariamente partimos del dato de incoación. En cuanto a escritos de calificación de la
Fiscalía en 2012 se presentaron 18 por delitos de homicidio y dos por asesinato, la
mayoría de ellos en grado de tentativa.
El suicidio en noviembre de 2012 en Barakaldo de Amaia Egaña, cuando iba a ser
desahuciada por la comisión judicial como consecuencia de un procedimiento de ejecución
hipotecaria promovido por una entidad bancaria generó una movilización social, judicial e
institucional sin precedentes, que derivó en una aprobación urgente por el Gobierno de una
reforma de la regulación de ejecución hipotecaria. Modificación que es parcial y aplicable a
las personas más vulnerables, y que supone una paralización de hasta dos años de los
procedimientos de desahucio en esos casos.
Destacamos el asesinato de Caridad Ángeles RODRIGUEZ ARRIETA, originaria de Cuba,
cometido por su pareja sentimental, con quien convivía desde hacía unos años en la calle
Uzturre nº 25 1º F de la localidad guipuzcoana de Tolosa, crimen ocurrido el 23 de marzo
de 2012. El imputado se entregó ese mismo día a una patrulla de la Ertzaintza,
14/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
reconociéndose autor del asesinato de Caridad. El imputado se encuentra en situación de
prisión provisional desde entonces. En la actualidad, se ha dado traslado de la causa a la
Fiscalía para formular el escrito de Conclusiones Provisionales.
Por su repercusión pública y características del hecho, destacamos las Diligencias Previas
1331/12 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, tramitadas por razón de la muerte
por impacto de pelota de goma de una persona, en fecha 5 de abril de 2012 , con ocasión
del partido de fútbol entre el Athletic Club de Bilbao y el equipo alemán Schalke 04, que
motivó a la Ertzainza a planificar un dispositivo de seguridad en las inmediaciones para
garantizar la seguridad del evento deportivo y en previsión de posibles incidentes entre las
aficiones, dado que en otras ocasiones se habían producido enfrentamientos de entidad.
Recibido aviso de que se estaba produciendo una pelea tumultuaria en la que se estaban
lanzando objetos contundente en la zona de las próximas al estadio de fútbol, el Centro de
Coordinación de la Ertzaintza ordenó a los agentes que actuaran para liberar la zona,
utilizando en su caso, material antidisturbios. Durante esta actuación, se produce el
impacto de la pelota de goma, determinando el informe de autopsia que la muerte ha sido
causada por impacto de proyectil esférico compatible con el usado como material
antidisturbios, de forma prácticamente perpendicular sobre la región derecha cefálica de la
víctima sin que se pueda informar con certeza sobre la distancia del disparo. En este
momento, las numerosas y sin dilación, diligencias que se practican tienen como finalidad
determinar la identidad de los agentes intervinientes y la posición concreta que los mismos
ocuparon en el lugar de los hechos.
También durante el año 2012 se finalizó la investigación del homicidio ocurrido en las
cercanías de Vitoria sobre un ciudadano de origen colombiano y que, por sus
circunstancias, causó un notable revuelo. A pesar de la intensa investigación desplegada,
no se ha conseguido, por el momento, determinar la identidad del autor o autores de dicho
brutal hecho. En todo caso, teniendo en cuenta que los hechos se movían en el entorno del
tráfico de drogas, de la investigación realizada en torno al homicidio, se han podido abrir
nuevas y eficaces líneas de investigación relacionadas con el tráfico de drogas a través de
grupos organizados, que han dado lugar a la apertura de diversas causas que, en el
momento de cerrar esta memoria, se hallan en fase de investigación con importantes
resultados de desarticulación de grupos organizados relacionados con el tráfico de drogas.
Por sus especiales características, pueden señalarse en Bizkaia tentativas de homicidio y
algún supuesto relevante de lesiones, de psiquiatras de hospitales públicos, que al acudir
con la enfermera al domicilio de un paciente con el fin de administrar al mismo su
medicación, concluyen con la agresión, o en el caso de la tentativa de homicidio,
impidiendo el paciente que le pusieran la inyección y clavando un cuchillo en el cuello y
otras partes del cuerpo. Habida cuenta la doctrina relativa a los internamientos, cada vez
más estricta en cuanto a sus requisitos y mantenimiento, y las tendencias de la ciencia
psiquiátrica a preferir el tratamiento ambulatorio frente al internamiento, hechos como este,
obligan a plantear la necesidad de una figura intermedia, cuando menos de custodia para
15/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
la puntual administración de medicación en casos de enfermedades mentales que puedan
suponer riesgo para terceros.
En delitos contra la integridad se produjo un incremento de 2,01% pues en 2012 se
incoaron 12.714 diligencias frente a 12.463 incoadas en 2011. De ellas 6.248 fueron en
Bizkaia, 4.524 en Gipuzkoa y 1.942 en Alava. No obstante por territorios el mayor
incremento se produjo en Bizkaia, donde subieron un 5,8% frente a descensos de 0,8% en
Gipuzkoa y de 2,6% en Alava.
Con relación a las lesiones por instrumento peligroso, con incremento del 36% (aunque
con cifras reducidas), se centra fundamentalmente en casos de utilización de armas
blancas en reyertas, y suele producirse en actividades lúdicas, generalmente en
proximidades de establecimientos públicos, constatándose generalmente la ingesta previa
de alcohol o drogas, por lo que, dada su frecuencia y zonas concretas, quiza una mayor
presencia policial ( posible en la actual situación de exclusión de atentados terroristas) en
la salida de estos establecimientos pudiera disuadir o prevenir los mismos.
Los delitos de violencia de género descendieron ligeramente en Gipuzkoa y en Alava pero
se incrementaron en Bizkaia. No obstante, es necesario comparar periodos de tiempo más
prolongados para ver las tendencias en este ámbito de la criminalidad.
1.2.2. Libertad sexual
Durante 2012 en la Comunidad Autónoma Vasca se produjo un incremento del 3,53% de
los delitos contra la libertad sexual, pues se incoaron 733 procedimientos penales frente a
708 del año 2011. Por territorios fueron 93 en Alava, 290 en Gipuzkoa y 350 en Bizkaia. En
Alava hubo descendieron significativamente pero aumentaron en Bizkaia pero sobre todo
en Gipuzkoa.
Es relevante en este apartado la continua progresión ascendente en los últimos años. Son
cifras que pueden ser reveladoras bien de un auténtico aumento de hechos, bien de un
mayor número de denuncias de hechos que anteriormente se mantenían ocultos. Dado
que en los colectivos e instituciones desde hace ya tiempo han venido apoyando a víctimas
de estos hechos, con denuncias públicas ( apoyos de todo tipo, e incluso personaciones de
Ayuntamientos en delitos de agresión sexual), puede entenderse que el aumento
estadístico se corresponde con un incremento real de hechos.
En la modalidad más grave, la volación, se incoaron 7 causas, 6 en Bizkaia y 1 en
Gipuzkoa, frente a las seis del año 2011. Este delito genera una muy justificada alarma
social pues supone una agresión gravísima contra la mujer, que demuestra la pervivencia
de mentaliddaes y sobre todo de actitudes de grave menosprecio y ofensa a la dignidad y
libertad humanas.
Se incoaron 317 procedimientos por delitos de agresión sexual así como 168 por delitos de
abuso sexual. La modalidad delictiva de acoso sexual motivó nueve procedimientos.
Continua siendo difícil en muchas ocasiones diferenciar los diversos tipos penales e
16/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
incriminar una determinada conducta en las agresiones sexuales o en los abusos sexuales,
sobre todo en algunos supuestos de acceso carnal sin violencia o intimidación, pero sin
consentimiento.
Hay que volver a constatar la realidad de que los delitos de posesión y distribución de
pornografía infantil así como los de corrupción sexual realizados con menores de edad han
mantenido en iguales magnitudes, incoándose 98 causas frente a 97 del año 2011.
La pornografía infantil es objeto de investigaciones y pesquisas policiales continuas por las
unidades de delincuencia informática de los distintos cuerpos policiales. Se trata de casos
de descargas de internet y almacenamiento en el disco duro del ordenador de archivos de
contenido pedófilo, utilizando para ello el sistema P2P EMULE. Este sistema, por su propia
naturaleza, supone compartir con los demás usuarios los archivos que se descargan, ya
que una vez descargados de la red pasan a incorporarse de nuevo a la misma sede desde
el ordenador del autor del hecho, a cuyo contenido podrían acceder los usuarios de la red
internaútica constituida por el mismo programa y descargarse los archivos para su propio
uso. Los acusados suelen ser personas con conocimientos informáticos suficientes para
conocer el contenido, funcionamiento y alcance del sistema utilizado.
Ha habido un incremento significativo en los delitos relativos a la prostitución, pues en
2012 se incoaron 52 procedimientos frente a 19 en 2011.
Esta actividad delictiva tiene relación con las redes de introducción de mujeres
procedentes de países latinoamericanos, del Este de Europa y de Africa para explotarlas
sexualmente como prostitutas, redes que han continuado operando a lo largo del año
2.012, tanto en Clubs de la Comunidad Autónoma así como de las provincias limítrofes (La
Rioja y Navarra, sobre todo). Existen inspecciones periódicas a esos Clubs por parte de los
cuerpos policiales, centradas básicamente en el control de la situación de legalidad de las
mujeres que trabajan en los mismos.
La prostitución es una forma de esclavitud y muestra de una grave desigualdad, además
de un problema de género ya que la mayoría son mujeres y un porcentaje elevado de las
mujeres no lo ejercen de forma voluntaria y el 90% son mujeres inmigrantes, en su mayoría
en
situación
irregular.
En nuestra Comunidad (como en el resto del país), aunque muchas veces la prostitución
no se vea en la calle, existe, si bien oculta, aunque puede advertirse en los anuncios de los
medios
de
comunicación
y
en
los
Clubs
de
carretera.
Para tomar alguna determinación primero tiene que haber estudios sobre la situación del
problema, aunque lo fundamental es trabajar por los derechos de las mujeres, por el
reconocimiento de su dignidad y buscar medidas de apoyo y ayuda para las que deciden
dejar esta actividad. Este tipo de hechos deben perseguirse con gran celo y
profesionalidad para evitar situaciones de auténtica explotación sexual, inadmisibles en
una sociedad moderna y avanzada. La prostitución está íntimamente relacionada también
con la inmigración ilegal con fines de explotación sexual y subsisten los aspectos
señalados en años pasados relativos a la captación de mujeres para dedicarse a esta
actividad en Clubs y pisos de la Comunidad Autónoma, donde son explotadas por los
dueños para obtener así beneficios económicos a costa de las mismas, que carecen de
17/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
derechos sociales o económicos. El supuesto más frecuente es la introducción de mujeres
normalmente procedentes del Este de Europa o de países de Latinoamérica, captando su
voluntad mediante engaño consistente en la oferta de trabajos ajenos a la explotación
sexual o mediante el aprovechamiento de una situación de necesidad.
El gran problema para la acusación en estos procedimientos (al igual que en los delitos
contra extranjeros para la explotación laboral) es la dificultad de localizar a las víctimas,
pues las mismas suelen ser extranjeras y en el momento del juicio ya no se encuentran en
España. Se intenta realizar la llamada prueba pre-constituida. En ocasiones las víctimas no
desean colaborar con la Justicia, la mayoría de las veces por miedo. No hay que olvidar
que los grupos y organizaciones tienen contactos y ramificaciones en los países de origen
de las mujeres prostituidas y las víctimas viven amenazadas de que van a matar a sus
familiares si traicionan a sus dueños.
Hay que destacar que durante el año 2012, como consecuencia de denuncia interpuesta
por la Fiscalía de Alava, se incoó un procedimiento por supuesta ablación genital de una
menor de origen africano. Parece evidente que ha de actuarse con absoluta contundencia
ante este tipo de prácticas que ninguna creencia o tradición hace permisible en absoluto.
Cabe felicitarse en este ámbito de la detención del presunto autor de varias agresiones
sexuales a menores que se habían producido en los últimos años en la localidad de Vitoria
y que habían creado una palpable sensación de inseguridad y miedo en la ciudadanía,
sobre todo, teniendo en cuenta el modus operandi del agresor y el hecho de que las
víctimas apenas alcanzaban los 10 años.
Cobran, en otro orden de cosas, importancia preocupante los fenómenos de atentado
contra la intimidad con propósitos sexuales. La existencia de aplicaciones informáticas
como Skype o MSN Messenger, que posibilitan videoconferencia de calidad digital, hace
que muchas personas las utilicen para propósitos sexuales. Al no disponer estas
aplicaciones de opción de grabación de la imagen y el sonido, muchos usuarios confían en
que estas videoconferencias de naturaleza sexual queden en la intimidad. Sin embargo, es
posible utilizar otras aplicaciones complementarias que permiten grabar lo que acontece en
la ventana de videoconferencia, lo que permite usar una suerte de “cámara oculta”, pero
por software, en lugar de usar un artefacto físico. Esto es utilizado por cierto tipo de
acosadores, que después de convencer a personas jóvenes, frecuentemente menores, de
que se desnuden frente a la webcam, utilizan la grabación para chantajearles, exigiendo
favores sexuales o de otro tipo.
1.2.3. Violencia doméstica
Los delitos de violencia doméstica (excluidos los de violencia de género sobre la mujer)
disminuyeron en la Comunidad Autónoma un 3,60%, pues en 2012 se incoaron 1.472
procedimientos (397 por juicio rápido y 1.075 por diligencias previas) frente a los 1.527
incoados en 2011.
Pero aumentaron los juicios de faltas por violencia doméstica, pues fueron 421 en 2012
frente a los 328 del año 2011.
18/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Es más preocupante el delito de maltrato habitual, donde constan individualizadas 54
denuncias, frente a 39 del año anterior, aunque ha de significarse que en su tramitación
posterior, se aprecia que los hechos denunciados no siempre reúnen los requisitos legales
de este concreto tipo penal.
Es en este ámbito donde examinar el fenómeno de maltrato a mayores, no solo físico, sino
el consistente en un conjunto de amenazas, insultos, humillaciones y trato degradante, de
contenido tan grave o más que el anterior. Se aprecia una línea ascendente en estos
delitos contra progenitores y otros ascendientes (abuelos…) pues en 2012 en 359 casos
los agredidos fueron los progenitores, frente a 312 casos de 2011 y 248 casos del año
2010.
Detrás de la conducta del hijo menor que maltrata a sus padres subyace un problema de
consumo de drogas, generalmente hachís, con un abuso de consumo de esta sustancia y
ocasionalmente de otras sustancias, abuso de consumo de alcohol, o problemas de salud
mental. Los progenitores, cuando acuden a denunciar bien a Policía o a Fiscalía, ya han
intentado buscar soluciones al problema de su hijo/a a través de otras instituciones,
como Servicios Sociales, Osakidetza, Psicólogos privados, Proyecto Hombre etc.
Asimismo se observa una tendencia ascendente en delitos de violencia doméstica contra
los hijos pues en 2012 se interpusieron 281 denuncias en la Comunidad Autónoma, frente
a 266 en 2011 y 255 en 2010.
El fenómeno criminal de la violencia doméstica contra hijos está ligado a la violencia de
género, pues en casi todas las ocasiones van unidos. Los hijos menores son víctimas bien
directas bien indirectas de la violencia intrafamiliar, donde observan y aprenden
comportamientos de desigualdad y de fuerza incompatibles con la dignidad y los derechos
básicos de la persona.
Respecto a las causas sociales, económicas o de otra índole que inciden en la evolución
de la criminalidad de la violencia doméstica, y de la violencia en general, la grave crisis
económica que padecemos tiene incidencia relevante pues los efectos del desempleo, del
empobrecimiento y de la desesperación se perciben y se sufren en primer lugar en los
ámbitos domésticos. Los más vulnerables y los que sufren más son los menores y los
mayores (la llamada tercera edad) por ser también los que tienen menos recursos sociales
y personales. También los que han venido a nuestro país desde otros países se
encuentran más expuestos a sufrir situaciones de violencia doméstica, y son víctimas de la
violencia estructural del sistema socio-económico. El desarraigo, la no integración social y
cultural, la carencia de apoyo familiar y los déficits culturales y económicos de sus países
de origen contribuyen a que continúen más expuestos a sufrir violencia doméstica.
Las secciones de Violencia Doméstica de las Fiscalías vascas buscan como principal
objetivo, erradicar la violencia doméstica. Todos sus esfuerzos van dirigidos hacia este fin,
y se busca y se pretende eliminar la violencia en general y la acontecida en las familias en
particular.
Además de realizar un constante trabajo en los Juzgados de guardia, en las órdenes de
protección, en los juicios penales…, los Fiscales intentan ayudar a estos fines con
campañas de sensibilización social y con una intensa y precisa información a las víctimas y
testigos.
19/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Para ello, resulta indispensable contar con un profundo conocimiento de todas las
circunstancias en que se encuentran las víctimas, pero difícilmente, será posible actuar
eficazmente si, en primer lugar, no se denuncian los malos tratos vividos. Y esta ausencia
de denuncia es, desgraciadamente, frecuente, lo que da lugar a que muchas situaciones
de maltrato sean ocultas, anónimas y privadas.
Es suficientemente conocida la dificultad que conlleva sostener acusaciones por hechos
reales y graves cuando el juicio oral se demora en exceso, ya que, dada las especiales
características de este tipo de delitos, un número alto de víctimas se acogen a su derecho
a no declarar de conformidad con el artículo 416 LECrim (sobre todo cuando son los
padres los que han de testificar contra sus hijos) y de ahí resultan sentencias absolutorias.
Por ello, aumenta el índice de condenas si los hechos se tramitan como diligencias
urgentes, ya que la sentencia se dicta en un periodo muy corto de tiempo: en una semana,
si existe conformidad en el propio juzgado de Guardia o en quince días en caso contrario.
1.2.4. Relaciones familiares
En este apartado en el año 2012 se incoaron 1.371 procedimientos (159 en Alava, 602 en
Gipuzkoa y 610 en Bizkaia). En 2011 fueron 1.386 y en 2010 habían sido 1.088.
De estos delitos el más numeroso es el de impago de pensión de alimentos a favor de los
hijos y/o de la ex-pareja, que motivó 757 procedimientos, el 55,21% del total. Por territorios
fueron 110 en Alava, 288 en Gipuzkoa y 359 en Bizkaia. Al tratarse de un delito que exige
denuncia previa, el acuerdo entre denunciante y denunciado extingue la acción penal. El
empobrecimiento, consecuencia de la grave crisis económica sistémica que padecemos,
incide sin duda en este delito, no solo porque aumentan los impagos sino también porque
para cometer el delito debe tener el deudor capacidad económica de pagar la pensión y si
esta capacidad no queda acreditada en el juicio se dicta sentencia absolutoria.
En 2012 la Fiscalía formuló 156 escritos de acusación por este delito de impago de
pensiones y se dictaron 68 sentencias, el 75% de ellas condenatorias. Tres condenados
ingresaron en prisión para cumplir condena por este delito ; todos ellos fueron casos de
personas reincidentes que a pesar de tener capacidad económica e ingresos demostraron
una especialmente grave y reiterada voluntad de incumplimiento de las obligaciones
económicas con sus hijos.
En los casos de separación y crisis de las parejas, además de las obligaciones
económicas, el otro de los aspectos relevantes es la custodia de los hijos. El régimen de
custodia así como sus modalidades, la estancia con el progenitor no custodio, las llamadas
visitas … a veces generan roces o conflictos que en los casos más graves pueden incurrir
en delito o falta. Durante 2012 por delitos de quebrantamiento de los deberes de custodia
se incoaron 105 procedimientos, aumentando un 54% respacto a 2011. Para prevenir y
evitar llegar a la vía penal es importante fomentar y desarrollar la mediación extrajudicial o
judicial, el buen funcionamiento de los puntos de encuentro y la corresponsabilidad
parental. La custodia compartida es una alternativa que cuenta con importantes ventajas y
que merece la pena fomentar, siempre lógicamente que sea lo mejor para los hijos. La
20/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
reciente sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional el carácter
vinculante del informe favorable de la Fiscalía para que el juez pueda establecer la
custodia compartida en los casos en que no exista acuerdo de ambos progenitores va en la
dirección de facilitar y mejorar las posibilidades de corresponsabilidad parental.
Por delito de matrimonio ilegal no se ha incoado ningun procedimiento en 2012 frente a los
4 incoados en 2011 y 2 en 2010.
En 2012 solamente se ha incoado una causa de utilización de menores para la
mendicidad, frente a 6 causas en 2011 y 5 en 2010. Esta inadmisible actividad es vigilada y
controlada por la policía local con eficacia, como se observa por la reducción tan
significativa de causas.
El incremento de delitos de alteración de la paternidad, estado o condición del menor
obedece a los casos de supuestas sustracciones de recién nacidos, respecto de los que ha
de señalarse que, hasta la fecha, no se ha formulado ninguna acusación, habiéndose
acordando el sobreseimiento de un número significativo de procedimientos incoados por
inexistencia de indicios de delito.
Por su directa e inmediata afectación a la infancia, resulta especialmente satisfactoria la
reducción que han experimentado los delitos de sustracción de menores (11’6%) y
abandono de niños (24,68%).
1.2.5. Patrimonio y orden socioeconómico
Durante 2012 se incoaron en el País Vasco 99.151 diligencias previas por delitos contra el
patrimonio, (que suponen el 79,38% del total de procedimientos penales incoados en toda
la comunidad Autónoma) ; siendo 17.580 en Alava, 28.544 en Gipuzkoa y 53.027 en
Bizkaia. Fueron 1.95% más que en 2011, cuando se iniciaron 97.248 y que en 2010 en que
se incoaron 97.123 procedimientos.
Es especialmente significativo el incremento de los delitos de robo en casa habitada en los
tres territorios, que han motivado 2.610 procedimientos, un 16,25% más que en 2011
(cuando se iniciaron 2.210 causas) y un 65% más que en 2010, año en que se iniciaron
1.577 procedimientos.
Los delitos de robo en casa habitada causan una especial zozobra e inseguridad en las
víctimas por atentar contra un ámbito esencial de su intimidad. En estos robos a la lesión
del patrimonio de la víctima y a la vulneración de su intimidad domiciliaria, hay que sumar
el riesgo de que, en caso de que el morador se encuentre en la vivienda, el robo con fuerza
en las cosas termine degenerando en un robo violento.
No hay que olvidar que los robos en casa habitada (como los robos con violencia e
intimidación) producen una alarma social mucho mayor que otros delitos patrimoniales,
como pueden ser los hurtos, las estafas, o los robos de uso de vehículos de motor
21/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Junto a ello se constata con preocupación una importante incidencia de este tipo de delitos
cometidos por organizaciones criminales compuestas por individuos que actúan con gran
sofisticación derivada de los depurados aunque sencillos métodos utilizados para la
comisión de los hechos y el dato de que, en muchos casos, se detecta una gran
profesionalización en la obtención de la información necesaria.
Ello produce como consecuencia que sea muy difícil la detención de los autores y, en caso
de producirse la misma, deviene también muy difícil la adopción de medidas cautelares
efectivas por las limitaciones legales.
Se trata de grupos perfectamente organizados, muchos de ellos con origen en la Europa
del Este y sin residencia ni centro operativo en la Comunidad Autónoma, dotados de una
gran movilidad. En consecuencia, se trasladan al País Vasco, llevan a cabo el
correspondiente robo, o varios, dependiendo de la importancia del mismo, y abandonan
rápidamente el lugar. Esto da lugar a que las investigaciones policiales sean muy
dificultosas y que, en caso de detenerlos in fraganti, resulta muy difícil una imputación
grave.
La imputación a estos grupos del tipo penal de grupo u organización criminal aporta
mayores elementos para la persecución efectiva de estas actividades, pero resulta, en todo
caso, dificultoso.
Las tendencias cuantitativas antes señaladas, ponen de manifiesto que la tendencia al
aumento de los delitos de esta naturaleza resulta imparable y, en todo caso, en dicha
tendencia, tiene un papel relevante la actual situación de grave y prolongada crisis
económica en que nos encontramos.
Es igualmente muy preocupante el aumento de los delitos de robo con violencia e
intimidación, aumento en este caso del 17,99 %, resultante de comparar la cifra del año
2011,que fueron 4.623, con la de 2012, que asciende a 5.455 denuncias de robo con
violencia e intimidación. En 2010 se iniciaron 3.869, habiéndose incrementado un 40,99%
en dos años. De hecho, es significativo, que incluso alguno de los registrados como
homicidio en grado de tentativa, es el caso del Sumario 587/12 de Getxo, tienen su origen
en un tirón, que posteriormente ante la resistencia de la víctima generan una agresión con
arma blanca en zona vital. Las causas de este aumento pueden encontrarse en factores
múltiples, no siendo descartable la crisis económica. En el caso de Bizkaia es importante
remarcar que se ha consolidado una postura de la Audiencia provincial, de revocación de
sentencias condenatorias, para los casos en los cuales no se ha practicado reconocimiento
en rueda, negando virtualidad a la prueba de indicios, de forma que los presuntos autores
quedan exentos de responsabilidad. Las peticiones de personas de la calle (figurantes)
para completar las ruedas de reconocimiento trasladadas por los juzgados, han tenido
suerte diversa, desde cooperación de ONGs hasta colaboración retribuida, sin que en la
práctica termine de habilitarse una fórmula ágil que evite que la práctica de esta diligencia
resulte extremadamente complicada para los juzgados de instrucción. La proliferación en
ciertas épocas del año (como por ejemplo en fiestas de Bilbao etc.) de delitos de robo con
intimidación y violencia en la vía pública ha provocado una considerable alarma social en
los núcleos urbanos y en algunos barrios de las ciudades más pobladas (zona de
Zabálburu, en Bilbao…).
22/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
También el incremento y reiteración en horas nocturnas de robos con fuerza en
establecimientos comerciales de algunas ciudades (barrio de Alza, en San Sebastián…) ha
incrementado la inseguridad y las peticiones para aumentar y mejorar la vigilancia policial.
Un caso especialmente grave donde se cometió robo con violencia y además en casa
habitada ocurrido fue el asesinato de una mujer anciana, especialmente desvalida por su
minusvalía, que vivía sola en su domicilio del centro de San Sebastián, calle San Martín,
cuando tres jóvenes, entraron en la vivienda utilizando la llave de la empleada que solía
acudir a ayudar a la víctima (pues uno de los jóvenes era familiar de la empleada). Tras
amedrentar, coaccionar, amenazar y agredir a la anciana produciéndole varios cortes en la
cabeza con una navaja o cuchillo, le quitaron lo que tenía de valor y la mataron
propinándole un fortísimo puñetazo en la cara. Fueron detenidos tres jóvenes como
autores del delito, siendo uno de ellos menor de edad.
La cifra resultante este año respecto a los delitos contra la propiedad, quizá deba
analizarse también, relacionando delitos de robo y hurto con algunos de estafa, también en
aumento, e incluso en este caso teniendo en cuenta que muchas de las estafas sufridas
por aseguradoras no son denunciadas.
Se hace mención a esta posible relación entre delitos, por el hecho de que, quizá con
finalidad disuasoria, las compañías aseguradoras, han hecho públicos datos del relevante
incremento del número de intentos de estafa a la aseguradora en concreto, con la
afirmación de haber sido víctimas de robo. (Ejemplo de lo anterior, son imputaciones en
varias agrupaciones judiciales a titulares de seguros o incluso a agentes comerciales, por
simulación de robo por tirón, o en establecimientos donde se detectan varias denuncias por
robo que finalmente no resultan ser tales).
Si se dieran por ciertos los datos que las compañías aportaron públicamente, de
investigaciones relativas a más de dos mil intentos de estafa solo en Vizcaya, con
resultados ciertos de imputaciones judiciales de un 20 por ciento de los mencionados, las
cifras, cuando menos orientativamente, dan otro indicador desde el que examinar el
número que la estadística nos proporciona de delitos contra la propiedad.
Obviamente, las denuncias por robo del particular motivan cada una, un concreto número
de Diligencias Previas, y tienen, de inicio, credibilidad en sí mismas; ahora bien, la falta de
investigación por tratarse de autores desconocidos que motivan el archivo inmediato y
prácticamente automático, debe llevarnos a considerar que el simple número de
Diligencias Previas por delitos de robo puede no aportar la exacta realidad de este tipo de
criminalidad. La situación de crisis puede haber hecho aumentar, como dicen las
aseguradoras, denuncias falsas, como también es cierto, que en el caso de las compañías
aseguradoras hay un elevado número no denunciado, pero existiendo datos de lo afirmado
por aquellas, no es posible contrastar tales cifras. En todo caso, el hecho de que la
investigación judicial por estafa prospere, ello no afecta y deja subsistente el dato numérico
relativo al procedimiento incoado por robo.
Dejando de lado esta percepción de obligada mención, atendiendo a los datos puros, se ha
de constatar también un aumento de los delitos de insolvencia, tanto en su modalidad
simple como en la concursal En concreto en alzamiento de bienes, se ha pasado a 83
este año, desde la reducida cifra, 26, del año anterior, lo que supone un incremento del
219%.
23/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En la insolvencia concursal, el dato estadístico es 24 incoaciones este año frente a 5 del
anterior (380%). Estos datos nuevamente parecen claramente relacionados con la crisis
económica actual.
En memorias anteriores se ha venido haciendo referencia al delito de usurpación, y al
hecho de que el dato real suele enmascararse con otros tipos penales, desde el
allanamiento, al robo con fuerza, por lo que con estas matizaciones ha de tomarse la cifra
que aporta el boletín estadístico, 373, frente a 402, del año anterior. La ocupación de
locales propiedad de terceros sin título o autorización para ocupar dicho espacio, cuando
es continuada aunque no permanente, se viene considerando delito en la medida que
perjudica la posesión material del titular, independientemente de los fines que para el local,
pretenda el propietario. De hecho, frente a posiciones anteriores de no adopción de
medidas cautelares, suelen ya emitirse resoluciones en las que se ordena por la Sala que
el Juez Instructor se pronuncie sobre las medidas cautelares solicitadas para evitar la
continuidad de la ocupación, así como en su caso la elaboración por la Policía municipal de
informes más amplios, que identifiquen más personas que participan en la ocupación,
frecuencia y antigüedad de la misma, uso y actividades del local, etc…. Tales desalojos
han tenido en ocasiones cierta repercusión mediática, y se han generado incidentes que
han llevado a juicios de faltas o procedimientos abreviados, también amplificados por los
medios.
Ya se indicaba en el apartado de análisis de delitos, que con relación a las estafas, se
aprecia un incremento del 21,47 %, resultante de comparar la incoación de 7.059
Diligencias Previas de este año, frente a 5.811 del año anterior y frente a 5.036 del año
2010. Se aprecia aumento de casos de utilización de los datos de un tercero para
adquisición de productos o servicios que no se pagan, recibiendo la víctima del robo de
identidad el requerimiento de pago de la entidad defraudada. La interposición de denuncia,
es para el perjudicado, parte del camino de reclamaciones, que evitan tener que hacer
frente al pago que se le exige, desistiendo de impulsar el procedimiento en la medida que
la empresa desiste a su vez de exigir el pago. Por otro lado, la tramitación procesal resulta
compleja y generalmente de escaso éxito, puesto que al tratarse de cantidades no
elevadas, no se realizan todas las diligencias posibles de averiguación, dada su dificultad,
y posible comisión en otro territorio.
1.2.6. Consumo
Son varias las figuras penales, que dispensan protección al consumidor, cuando la
lesión de sus intereses traspasa la barrera penal, siendo obligado reconocer, que la
actividad de la Fiscalía, puede compensar en cierto modo el fuerte desnivel entre empresa
y consumidor, sobre todo por el mayor poder económico y estructura más compleja para
determinar en su caso responsabilidad de uno frente a otro.
Existiendo varias figuras delictivas que protegen al consumidor, se han de recoger
en este apartado, algunos supuestos de cierto interés dados en el País Vasco, y las
reflexiones que suscitan los hechos denunciados:
24/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
A.- En primer lugar, los frecuentes supuestos de lesión de intereses de
consumidores, susceptibles en una primera aproximación de calificarse como delitos de
estafa o incluso de falsedad, que sin embargo, al examinarse detenidamente resultan de
muy dificultosa imputación a una persona en concreto.
Muestra de esta dificultad, es el caso denunciado en esta Fiscalía con relación a
una de las muchas páginas de internet que ofrecen profesionales de reparación. Antes de
concretar el caso, se ha de partir que siendo enormemente positivo que la consulta a
internet, para búsqueda de profesionales, sea hoy mayoritaria frente a la consulta papel,
ello genera también mayores riesgos, puesto que el consumidor se encuentra en una
posición más débil y complicada a la hora de exigir posibles responsabilidades a los
titulares de las webs. La facilidad para crear páginas que ofertan servicios, permite la
creación u operatividad de la página en una provincia, titularidad por una sociedad cuyo
domicilio social se encuentra en otra diferente y las personas físicas en otro territorio. El
caso examinado tiene estas premisas, siendo su mecánica de actuación, al recibir la
llamada del consumidor demandando un servicio, devolver la llamada en escasos minutos,
con el nombre de un profesional de la provincia de residencia del consumidor requirente de
un servicio, que normalmente no excede de la cuantía fijada para las faltas.
El caso aludido, tiene su origen en la remisión a Fiscalía, por parte de la Dirección de
Consumo, de la reclamación de un ciudadano, que había pedido la atención de un
profesional, a una página web de servicio profesional. Esta página, con tal nomenclatura
de inicio, con logos abundantes de marcas de reconocido prestigio, ofertaba las
reparaciones, aunque al final de la misma, se indicaba no ser el servicio oficial de tales
marcas. Tras la llamada pidiendo la realización de un arreglo, el presunto servicio oficial
del electrodoméstico, remitió a una persona al domicilio del requirente, siendo así, que lo
único que se realizó fue el desplazamiento e indicación de que se apagara durante dos
días dicho aparato, tras lo cual, se cobró la cantidad de 65 euros, sin que en la factura
aparecieran datos de localización real de tal persona. Cuando el perjudicado logra
ponerse en contacto con el auténtico servicio técnico, es advertido de que estaban siendo
estafadas y engañadas muchas personas, siendo ello una práctica continúa desde el año
2010.
La falta de constancia real de esos otros perjudicados, de imposible localización, abocan
el hecho a un juicio de faltas, donde obviamente las diligencias a practicar y las dificultades
de determinación de autor, excluyen una respuesta satisfactoria en orden a la prevención y
reiteración de delitos. A ello, se suman consideraciones técnico-jurídicas, desde el
momento en que el engaño bastante, exige no hacer dejación de la obligación de
autotutela, que, en este caso, se centraría en la lectura total de la página web donde, a
pesar de la publicidad inicial, se aclara que no se trata de auténtico servicio técnico.
Dado que no es posible imputar la falsa afirmación de ser servicio oficial, quedaría
únicamente la no realización de un trabajo de reparación, respecto al cual, la prueba de
haberse realizado algún tipo de arreglo o no, resulta dificultosa, pudiendo defenderse la
simple existencia de una mala reparación.
Del mismo modo, la estricta interpretación jurisprudencial de los delitos de
publicidad engañosa, hace que ante este tipo de casos, se produzca la insatisfactoria
situación de que el archivo penal deja abierta la posibilidad de comisión de nuevos hechos
25/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
y perjuicios para los consumidores, en la medida que se mantiene vigente la página web
con nomen, logos y características, que pueden inducir a un claro error del consumidor. La
única solución que desde esta Fiscalía se puede aportar es la de ampliar el conocimiento y
la remisión de copia de lo actuado a la autoridad de autocontrol de publicidad o al
organismo supervisor de publicidad que la Administración competente, estatal o
autonómica, posea, como fórmula de conclusión más adecuada que el simple archivo. Esta
remisión no siempre es sencilla, dadas las dificultades de legislaciones autonómicas y el
desconocimiento de los órganos administrativos especializados en la materia.
B.- Hemos de referirnos también a un segundo grupo, en el que la tipificación y
determinación de la autoría resulta posible, aunque las características del hecho
relacionado con el consumidor, pueden tener cierto interés en este apartado de la
Memoria.
Para ello se ha de partir de recordar que de acuerdo con la Ley General para la
defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, en la contratación
de consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar, o
en su caso, de poner fin al contrato.
Actualmente, esta exigencia se diluye en una práctica empresarial, propia de
grandes empresas suministradoras de servicios (ejemplofrecuente en esta Comunidad
Autónoma, que ha sido la seguida por Iberdrola y Naturgas), consistente en que las
mismas suscriben un contrato de prestación de servicios de promoción comercial por otras
empresas o agentes externos, de forma que los mismos son los que, ofreciendo un cambio
de empresa suministradora, acuden a los domicilios de los consumidores. En los casos en
que ello funciona como una práctica comercial correcta, la empresa externa remite el
contrato suscrito por el consumidor con todos sus datos y firma, y posteriormente realiza
una grabación telefónica del consentimiento verbal del cliente a tal contratación. Ahora
bien, en muchos casos, las empresas subcontratadas utilizan empleados que a su vez,
delegan en otros, para realizar las labores de captación de clientes, las cuales, por
necesidad de obtener un mínimo de contratos que les asegure una remuneración
económica, terminan por realizar altas fraudulentas, basadas en contratos falsos.
Estos hechos, son calificados como delito de falsedad de documento mercantil,
puesto que, el agente subcontratado, obtiene los datos del consumidor, tras proponerle
hacer un estudio de si la nueva compañía ofrece mejores condiciones en atención a lo que
cobra la compañía antigua, y al consumo que se factura. Obtenidos estos datos, a
continuación rellena un contrato y simula una firma como del consumidor. Tales hechos, se
ha optado por denunciar como falsedad, siendo más complicada la de estafa, en la medida
que el consumidor ha recibido la prestación del servicio contratado, gas, luz, aunque de
otra empresa con la que realmente no había firmado contrato.
Independientemente de esta responsabilidad penal, de quienes siendo
desempleados o personas con escasos recursos y capacidades, optan por cometer un
delito, estamos ante una práctica en la que la empresa suministradora, suele afirmar y
reiterar su buena fé, en la creencia de que el consumidor que reclama, había prestado su
conformidad. Ciertamente esa buena fé ha de presumirse de inicio, aunque ha de
reconocerse que lo que realmente se logra es una exclusión de responsabilidad en los
casos en los que el consumidor decide protestar o cuestionar el contrato. Por ello, no cabe
26/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
duda, que en muchos casos, debe potenciarse, la remisión al ámbito administrativo de
comunicación para que se inicien actuaciones administrativas por parte de las autoridades
de consumo, basadas en posible infracción de la empresa suministradora, en la medida
que se acredite que la actuación puede ser negligente. Actuación administrativa
sancionadora basada en que el consumidor contrata con la empresa y no con el comercial,
por lo que es su obligación comprobar las contrataciones, siendo así que en muchos
casos, la llamada telefónica de verificación la hace la propia empresa subcontratada sin
mayor comprobación, hasta el punto de casos, en los cuales, siendo mujer la consumidora
contratante, la voz que supuestamente ratifica el contrato es claramente masculina.
Dado que la empresa suministradora impone en el contrato de prestación de
apoyo comercial, una cláusula de penalización a la empresa comercial, para el caso de
que los contratos no sean legales, o se reclame sobre los mismos, parece que solo estas
remisiones para exigencia de responsabilidad a la empresa suministradora por parte de la
autoridad administrativa de consumo, puede ser la fórmula que refuerce el cumplimiento de
los requisitos exigibles a este tipo de contrataciones.
De otro modo, aunque el comercial en concreto responda penalmente, lo cierto es
que la práctica para la gran empresa suministradora, sigue siendo rentable, en la medida
que factura durante meses servicios, que hasta la fecha del contrato falso no tenía.
Conclusión a la que se llega, por el dato significativo de que se ha constatado en la
Fiscalía de Vizcaya que ante la actuación del órgano administrativo de consumo sobre la
empresa suministradora o del procedimiento judicial abierto exigiendo igualmente su
responsabilidad subsidiaria, la compañía suele ofrecer en compensación por las molestias
ocasionadas por la actuación del agente comercial externo, el abono de las facturas
emitidas al consumidor, a pesar de haberse prestado el servicio.
Este ofrecimiento de reparación, por las molestias, refuerza la idea, de que el delito
de falsedad, pueda generar petición en concepto de responsabilidad civil ex delicto, de una
cantidad compensatoria y reparadora de dichas molestias. Obviamente, no se ha de incluir
el importe de las facturas pasadas, a pesar de la nulidad del contrato, por cuanto el
suministro de gas o electricidad se produce.
Por último, ha de hacerse referencia al elenco de delitos, que recogidos en
diferentes tipos penales, suponen en todo caso, una afectación de intereses de
consumidores, frente a los que el mismo no puede reaccionar, y en los que la actuación de
los cuerpos policiales o administrativos en sus labores concretas de inspección y control,
es esencial para lograr su detección. Ejemplo de tal actuación es la puesta en
conocimiento de Fiscalía, por parte de los mismos, de la manipulación del etiquetado
relativo a las fechas de consumo preferente y número de lote de diversos productos
alimenticios, donde sobre la etiqueta que previamente se borraba, se colocaba otra con
fecha posterior de consumo. La manipulación, borrado y sustitución de datos, que motivó
la incoación de Diligencias de Investigación en Fiscalía, y posterior denuncia, no cumplían
los requisitos de tipos penales como el art. 363, al no tener entidad suficiente para atentar
contra el bien jurídico de la salud, puesto que las fechas de consumo preferente, según
expertos, podían tener en el caso concreto un margen de un año.
Se presentó sin
embargo la denuncia como delito de estafa y falsedad, puesto que la alteración, en modo
alguno puede considerarse inocua, al cambiarse dolosamente datos de información al
27/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
consumidor del producto, que el mismo no puede conocer por otros medios, lesionando su
interés en adquirir un producto de una u otra caducidad.
1.2.7. Administración Pública
Durante el año 2012 se iniciaron en la Comunidad Autónoma Vasca 68 procedimientos por
delitos contra la Administración Pública, frente a los 103 incoados durante el año 2011, con
una disminución de 33,98%. El grupo más numeroso fue el de prevaricación administrativa,
de los que se incoaron 28 procedimientos frente a los 36 incoados en 2011.
Han de añadirse las denuncias que se efectúan en Fiscalía, no trasladadas al juzgado, y
archivadas por falta de entidad o acreditación suficiente. Durante 2012 se incoaron 24
Diligencias de Investigación por delitos contra la Administración Pública en las tres
Fiscalías Provinciales, 10 de ellas por prevaricación administrativa y 11 por malversación
de caudales público.
El delito de desobediencia de autoridades y funcionarios públicos motivó la incoación de 18
procedimientos, frente a los 10 que se incoaron en 2011.
Las figuras de malversación, prevaricación, fraudes, negociaciones prohibidas a
funcionarios, tráfico de influencias, contrataciones irregulares y cohechos se encuentran
dentro de este Título. Al respecto, cabe señalar, que en las Fiscalías vascas se han
materializado denuncias de lo más variopinto: creación sin justificación real de puestos de
trabajo en instituciones públicas, en los que el beneficiado por tal puesto no ejerció ni
apareció en el puesto de trabajo en ningún período del año denunciado, presentando su
cese por razón de la denuncia, sin devolución de los salarios percibidos y sin que conste
reclamación de cantidad alguna por la entidad supuestamente perjudicada. Contratos sin
procedimientos previos y adjudicaciones sin concurrencia y publicidad, que concluyen en
un beneficiado durante años, en régimen de cuasi monopolio. Compras con dinero público
de suelo o patrimonio por precios exorbitados etc.
No es necesario insistir, que partimos del común entendimiento de que el perjuicio que
estas formas de corrupción ocasionan, va más allá de las simples cantidades económicas
a que se refieren, siendo tanto o más relevante, la desconfianza generalizada del
ciudadano hacia las instituciones y los principios que deben inspirar su funcionamiento.
Común entendimiento a mantener, a pesar de resoluciones de juzgados, en las cuales la
resolución de archivo utiliza argumentos de los que parece derivarse la consideración de
estos delitos como delitos patrimoniales.
Los problemas derivados del estrecho margen jurisprudencial del delito de prevaricación se
utiliza de forma indiscriminada para archivar desde el inicio cualquier denuncia en la que
se ponen en conocimiento del juzgado actuaciones muy graves que traspasaban
claramente la barrera penal, sobre el argumento básico de que es la jurisdicción
contencioso-administrativa la que debe conocer del caso.
Un dato remarcable, por lo que supone de pérdida de referencia de lo que debe conocer la
jurisdicción penal, es precisamente que las escasas tramitaciones en curso, o sentencias
condenatorias finalmente logradas, se refieren a supuestos de particulares afectados en
28/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
sus intereses privados (por derribos de caseta, adoquinados de zona particular…..), como
consecuencia de resoluciones arbitrarias o faltas de requisitos procedimentales y en las
que generalmente los autores son alcaldes de pequeñas localidades.
Frente a ello, supuestos muy graves (de resoluciones sin procedimiento y sin requisitos,
por las cuales se habilita o autoriza para contratar a quienes posteriormente se van
beneficiando de adjudicaciones públicas y contrataciones irregulares), se archivan tan
inicialmente, incluso cuando denuncia la propia Administración afectada, que produce una
cierta sensación de que nuestra Administración de justicia, solo es permeable al perjuicio
concreto materializado en un perjudicado, y no al perjuicio (en muchos casos
perfectamente determinado y elevado en términos económicos) que se causa a los
intereses generales y al patrimonio público. Este dato resulta además especialmente
frustrante, por cuanto el delito de prevaricación es un delito que por su encuadre
sistemático y bien jurídico protegido, debiera apreciarse con mayor razón en la afectación
de esos intereses generales.
La situación actual se puede resumir en la contradicción de hecho entre la doctrina
jurisprudencial y la realidad. Ya que por un lado, la doctrina jurisprudencial, indica que la
jurisdicción penal debe reservarse únicamente para los ataques más graves contra la
función pública, de forma que el ciudadano particular …no queda inerme frente a la lesión
de su derechos e intereses legítimos, puesto que puede acudir al recurso administrativo y
puede solicitar sanción a autoridades y funcionarios, y a la jurisdicción contencioso
administrativa… , y por otro, la realidad de los casos que finalmente concluyen en
sentencia, es que son precisamente estos que afectan a intereses y derechos del
particular, sin que sea posible lograr que prosperen los realmente graves, los cuales por
diferentes circunstancias (carga de trabajo, desconocimiento de procedimientos
administrativos, no percepción de la real gravedad…..), concluyen en archivos. La posición
de la Fiscalía, ha sido la de continuar interponiendo recursos, aunque habitualmente las
Audiencias Provinciales han optado por confirmar el archivo en la fase de instrucción, sin
mayores diligencias practicadas, sobre el argumento de existencia de una jurisdicción
contencioso-administrativa, a pesar de que en la práctica esta jurisdicción poco puede
realizar, a salvo de nulidades de resoluciones que no dan la adecuada respuesta al hecho,
puesto que lo relevante es que la resolución nula, ha permitido un número elevado de
actos no visibles en la primera línea, pero generalmente lucrativos para particulares y
lesivos de los intereses públicos, que, por sus características e intervención de terceros,
no quedan afectados por dicha nulidad.
La posición de impulso de estas investigaciones en esta Fiscalía, pasa por entender que
ciertamente es procedente la respuesta penal, en los casos en que la lesión sea
especialmente grave o la quiebra del procedimiento a seguir sea grosera, pero sin dejar de
lado, los que sin tener un particular concreto afectado, sin embargo, por sus
características, alteran de forma muy grave el funcionamiento de la Administración y el
interés general.
En este apartado también se ha de indicar la influencia que la convocatoria de elecciones
tiene en denuncias ante los juzgados de instrucción, por concejales de signo político
diferente al del alcalde o cargo denunciado, en las que se recogen supuestos menores no
cuestionados en fechas no electorales, como por ejemplo, la creación de puestos de
trabajo aprobadas por una corporación local, en las cuales el alcalde, después de varias
29/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
informes terminantes al respecto, decide publicarlas únicamente en el tablón de edictos de
la localidad, ámbito territorial municipal tendente a reducir el ámbito de publicidad y en
consecuencia de aspirantes.
1.2.8. Hacienda Pública
Durante el año 2012 en la Comunidad Autónoma Vasca se iniciaron 35 procedimientos por
delitos contra la Hacienda Pública, 27 de ellos de defraudación tributaria, 7 contra la
Seguridad Social y uno de fraude comunitario. Se produjo una disminución del 31,37%
respecto al 2011, año en que se incoaron 51 procedimientos por estos delitos.
Por su parte se iniciaron 12 Diligencias de Investigación en las Fiscalías vascas, nueve de
ellas por delito de defraudación tributaria y tres más por fraudes de subvenciones.
En 2012 se dictaron seis sentencias, todas ellas por delitos de defraudación tributaria.
Estos delitos tienen habitualmente la denuncia inicial en las respectivas administraciones
tributarias, siendo los principales puntos a destacar de este año:
-Los conceptos impositivos defraudados se mantienen en términos similares, esto es
Impuesto de Sociedades e IVA fundamentalmente.
-Por el contrario, se han extendido las denuncias por otras figuras delictivas contra la
Hacienda pública. Debe destacarse, la remisión de un caso de fraude de subvenciones y/o
estafa, detectado por la Inspección de Hacienda en sus comprobaciones. Figura esta de
fraude, en la que la cuestión a analizar a lo largo de la tramitación judicial es lo que se
considera de mayor carga lesiva para los intereses generales, cual es la participación
delictiva o no de la consultoría encargada de la tramitación de las diferentes subvenciones,
dado el empleo del mismo mecanismo falsario para la obtención de subvenciones a
diferentes clientes, siendo así que muchos de ellos no alcanzan la cuantía que el tipo penal
de fraude de subvenciones exige, Este mecanismo falsario único y el dato de que la
cartera de clientes sea en su casi totalidad de obtención de subvenciones y ayudas
públicas falseando los presupuestos que las generan son las líneas principales a investigar
para determinar la correspondiente responsabilidad.
-Son objeto de un especial seguimiento en los últimos ejercicios las figuras de insolvencias
en las que la Administración tributaria es la entidad perjudicada. Del servicio de
recaudación, llegan los datos de casos en los cuales se ha declarado la deuda tributaria,
de forma que al faltar el requisito de ocultamiento, no se comete delito fiscal, pero se
realizan maniobras y transmisiones que excluyen el patrimonio de la esfera de
responsabilidad del deudor tributario, frente a la actuación de Hacienda.
Aunque no se encuentren ubicados sistemáticamente en el apartado de delitos contra la
Hacienda pública del Código Penal, dada su indudable importancia en lesión de intereses
económicos, y que por otro lado son detectados generalmente por o con la colaboración
del Servicio de Vigilancia Aduanera, dependiente de la Agencia Tributaria, hemos de
mencionar, dos casos, especialmente graves en la Comunidad Autónoma, que se tramitan
en este momento, después de intervenciones telefónicas y entradas en establecimientos
30/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
mercantiles, sobre exportación de materiales de doble uso a Irán, de forma encubierta a
través de otros países, tras ser denegada la autorización administrativa de exportación a
Irán, toda vez que Irán no puede hacerse con este material que sería susceptible de ser
utilizado en la industria nuclear.
1.2.9. Salud pública
Durante 2012 se incoaron en el País Vasco 896 procedimientos por delitos contra la salud
pública, un 1,75% menos que en 2011, cuando se iniciaron 912 procedimientos.
De ellos 628 fueron por drogas que causan grave daño a la salud, fundamentalmente
cocaína y derivados anfetamínicos (MDA o “speed”, MDMA o “éxtasis”, etc.). Se iniciaron
198 por drogas que no causan grave daño, hachís y marihuana. Se constata un incremento
en el número de procedimientos incoados por la posesión o cultivo de plantas de
marihuana. Quizás, ésta sea la razón que explique el incremento que han experimentado
los delitos de tráfico de sustancias para la fabricación de drogas.
Se incoaron 19 procedimientos por tráfico de drogas cualificado, frente a los 28 iniciados
en 2011, reducción del 32,14%, que es muy positiva pues son modalidades de tráfico con
mayor peligrosidad potencial para la salud pública. Esperemos que el descenso de este
año continue en los próximos y no sea algo coyuntural.
Un apartado que, por su importancia cuantitativa y cualitativa, genera preocupación en la
Fiscalía es la actividad de tráfico de drogas en locales o establecimientos abiertos al
público. En estos casos, se utiliza la cobertura de establecimientos, normalmente de
hostelería, para dedicarlos al tráfico de drogas, dando lugar además a problemas añadidos
a los entornos vecinales.
Uno de dichos problemas venía del hecho de que, tras operaciones policiales que
desarticulaban alguno de estos negocios, se producía la reapertura del mismo, con las
mismas u otras personas encargadas, que se dedicaban a la misma ilícita actividad.
Para hacer frente a este problema, uno de los instrumentos legales imprescindibles lo
constituye la posibilidad de aplicar como consecuencia accesoria del delito el cierre del
establecimiento en el que se llevase a cabo el ilícito tráfico.
Esta posibilidad, que estaba contemplada expresamente hasta la reforma del Código Penal
del año 2010 para los delitos de tráfico de drogas, recibió una regulación más confusa
como consecuencia de la referida modificación legal.
No obstante, resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales han despejado las
dudas que se habían planteado a este respecto, con lo que el sistema de justicia penal
puede seguir contando con este sistema de lucha contra este fenómeno delictivo.
Se mantiene como el año anterior, las actuaciones policiales que llevan al hallazgo de
grandes plantaciones de marihuana, habiéndose incautado, en algún caso, hasta 76 kilos
de dicha sustancia y cantidades importantes de dinero sin justificar. En el curso de las
investigaciones se descubre que se sirven de numerosas personas que se agrupan bajo la
31/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
denominación de asociaciones para el consumo del cannabis. Se inscriben en el Registro
de Asociaciones, disponen de un órgano de gobierno y en sus estatutos se menciona que
el objeto es el cultivo de las plantas para su posterior distribución entre los asociados
quienes deberán consumir la sustancia dentro de los propios locales de la asociación.
La cuestión alegada por los imputados radica en la aplicación de la teoría del consumo
compartido, que la Fiscalía entiende que no concurre por cuanto que, no se acredita que
todos los consumidores sean adictos ni que el consumo se realice en un recinto cerrado,
ya que según las investigaciones realizadas los consumidores recogen la sustancia para
consumirla fuera de los locales, en lugar y sitio indeterminado, y no de manera inmediata
existiendo un riesgo de difusión descontrolada, la cantidad que se les entrega no es
insignificante y el número de consumidores alcanza el medio centenar en muchas
ocasiones, con posibilidades de transmisión a terceras personas. Además de la tipificación
como delito contra la salud pública se observa que la agrupación de personas para el
favorecimiento añade un plus de desvalor planteándose la posibilidad de apreciar un
concurso real con el delito de asociación ilícita previsto y penado en el 515.1º C.P.; sin
embargo, el hecho de la inscripción administrativa en el Registro de Asociaciones, de la
que, el Ministerio Fiscal no tiene conocimiento previo por cuanto que no se le confiere el
traslado que prevé el art. 30.4 de la Ley Orgánica 1/12 reguladora del Derecho de
Asociación (“Cuando se encuentren indicios racionales de ilicitud penal en la constitución
de la entidad asociativa, por el órgano competente se dictará resolución motivada, dándose
traslado de toda la documentación al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional
competente, y comunicando esta circunstancia a la entidad interesada, quedando
suspendido el procedimiento administrativo hasta tanto recaiga resolución judicial firme”),
provoca la posible apreciación de un error de prohibición.
La postura de la Fiscalía contraria a la aplicación del consumo compartido a estas
asociaciones ha sido ratificada por la Fiscalía Antidroga en la Junta General que celebró el
año 2012 en Bilbao. No obstante el criterio de la Fiscalía, diversas resoluciones dictadas
por órganos jurisdiccionales de la Comunidad Autónoma Vasca, entre los que destaca el
Auto de la Audiencia Provincial de Alava de 10 de agosto, entienden atípica la actividad de
estas asociaciones por entenderla incluida dentro de la doctrina del Tribunal Supremo del
consumo compartido. El nivel penológico de este tipo de comportamientos (tipificados
como delitos menos graves) impide interponer contra estas resoluciones recurso de
casación ante el Tribunal Supremo.
En la Comunidad Autónoma Vasca existe un debate sobre la legalización de determinados
consumos de los derivados del cannabis, que es un debate legítimo y que, en caso de
resultar positivo en el ámbito político, debería conllevar las correspondientes reformas
legislativas. Durante la anterior legislatura del Parlamento Vasco y con el voto favorable de
todos los grupos parlamentarios se creó una Comisión Parlamentaria para estudiar la
problemática de los clubs de consumidores de cannabis: ya se ha aprobado volver a
crearla durante esta nueva legislatura. El debate radica en la posibilidad de compatibilizar
el derecho de la persona adulta a consumir de manera libre y responsable y de asociarse
para tal fin y el derecho-deber de la sociedad, a través de la regulación legal, a defenderse
frente a sustancias potencialmente peligrosas para la salud. Al tratarse la legislación penal
de una competencia estatal el ámbito de estudio y de posibles conclusiones de la Comisión
del Parlamento Vasco se circunscribe a la posible regulación administrativa en Euskadi de
esos clubs de consumidores de cannabis y de su actividad en tanto no sobrepasen la
32/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
barrera de la actividad punible o, en su caso, a proponer al Parlamento español la
elaboración y aprobación de las leyes que consideren necesarias.
En otro orden de cosas, por parte de la Fiscalía se ha comenzado a hacer uso del nuevo
instrumento legal proporcionado por la reforma del CP de 2010: el nuevo delito de
organización o grupo criminal. Más flexible que el tipo de la asociación ilícita y acorde con
las nuevas modalidades delictivas, ha sido objeto de varias acusaciones por parte de la
Fiscalía, sobre todo en supuestos de delitos relacionados con el tráfico de drogas,
generalmente con éxito.
En cuanto a sustancias concretas cabe añadir que con relación a la quetamina, se ha
producido un aumento significativo de la venta de dicha sustancia, bien sola bien unida a
otras sustancias.
La introducción de sustancia estupefaciente a través del aeropuerto de Loiu ha sido menor
que en años anteriores.
En lo que hace referencia a los supuestos de entrega vigilada, el año 2012 se produjeron
varios supuestos de envíos desde el extranjero de paquetes conteniendo droga y que se
dirigían por correo ordinario a algún lugar dentro del territorio nacional. La experiencia de
entregas vigiladas en esta materia es positiva, si bien estos casos se tropiezan con
diversos ardides utilizados por los traficantes, que impiden que se pueda identificar
adecuadamente a la persona o personas responsables de los envíos. Las investigaciones
suelen poner de manifiesto que, normalmente, los envíos son dirigidos a domicilios
particulares, normalmente ocupados por personas sin relación familiar entre ellas y con
una gran movilidad y la persona que figura como destinataria suele ser supuesta o no
encontrarse en la vivienda, habiendo dejado encargada de recogerlo a otras personas, en
muchos casos, menores de edad.
Ante este tipo de situaciones, debido a que no suele existir una investigación policial previa
exhaustiva sobre el domicilio del destinatario, se suele producir una confusión de
identidades que resulta difícil de resolver, dando lugar en bastantes casos al
sobreseimiento de la causa o la absolución de la persona o personas que resulten
acusadas.
El problema no tiene fácil solución ya que la dinámica es siempre la misma: detección del
paquete sospechoso cuando accede al territorio nacional. En todo caso sí es un método
eficaz para conseguir, cuando menos, retirar del mercado ilícito la sustancia de que se
trate.
Por último destacamos que hemos impulsado desde la Fiscalía los acuerdos de las
Comisiones Provinciales de Policía Judicial para favorecer la más pronta destrucción de los
alijos de droga decomisados, aprobándose, en sintonía con el Acuerdo Nacional
correspondiente, las propuestas de las Fiscalías Provinciales para coordinar la labor de los
Juzgados, las Fuerzas de Seguridad, la Dependencia Provincial de Sanidad y la propia
Fiscalía en con este fin.
33/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
2. Civil
Todavía no se ha dotado a las Fiscalías de una aplicación informática para el adecuado
control de los procedimientos civiles –a diferencia de los asuntos penales cuyo control y
despacho se realiza a través del programa denominado Justizia Bat—, por lo que se sigue
utilizando la anotación manuscrita en un libro registro que lleva a cabo cada funcionario.
Hay que destacar el enorme esfuerzo conlleva para la plantilla de Fiscalía la falta de
coordinación de la inmensa mayoría de los juzgados de Instancia con Fiscalía a la hora de
realizar los señalamientos, no cumpliéndose, por parte de los mismos y de los Secretarios
Judiciales, lo establecido en el art 182.4.4º de la LEC a tales efectos. Esta problemática,
siendo grave en la jurisdicción penal, no puede dejar de mencionarse en este apartado de
civil, por las negativas repercusiones en los servicios de los fiscales.
Continua la disminución evidente, año tras año, de los procedimientos de separación y
divorcio, que tienen su contrapeso en el aumento del resto de los procedimientos
contenciosos de: medidas paterno filiales, medidas provisionales, medidas cautelares, de
modificación de medidas definitivas, ejecuciones,…etc.
Hay que destacar la importancia de la Sentencia, de fecha 17-10-12 dictada por el Pleno
del Tribunal Constitucional, en materia de guarda y custodia compartida, por la cual, se ha
declarado inconstitucional el inciso “ favorable” contenido en el art 92.8 del C.C., por ser
contrario a los arts. 117.3 y 24 de la Constitución Española. No obstante algunas
sentencias ya habían resuelto que dicha materia, al tratarse de cuestiones de orden
público, por atender y afectar al superior interés del menor, no podían quedar sustraídas al
conocimiento del Tribunal, al margen de las concretas peticiones de las partes, y del
informe ya sea favorable o desfavorable del Ministerio fiscal. Por lo cual, y a la postre el
Tribunal de Instancia nunca se ha visto limitado en su actuación jurisdiccional y de tutela
judicial efectiva en esta materia por el informe desfavorable del Fiscal.
En materia de internamientos psiquiátricos también debemos recordar la sentencia del
Tribunal Constitucional (Sala Segunda) de 2 de julio de 2012, dictada en el recurso de
amparo 5.070-2.009, en la que declara que el no cumplimiento de los plazos que prevé la
ley de enjuiciamiento civil para el control de los internamientos psiquiátricos no voluntarios
constituye una vulneración del derecho fundamental a la libertad personal del art. 17,1 de
la Constitución.
En las Diligencias Informativas 1/2012 de la Fiscalía Superior del País Vasco se ha
recordado a los fiscales del País Vasco que deben procurar que los centros de
internamiento así como los juzgados y tribunales competentes para autorizar o ratificar los
internamientos psiquiátricos cumplan los plazos previstos en la ley, ejercitando las
acciones necesarias e interponiendo los recursos procedentes en derecho, pues afecta al
derecho fundamental a la libertad personal.
En materia concursal se constata que una gran parte de las sociedades mercantiles en
concurso son empresas dedicadas a la construcción o fuertemente dependientes o
vinculadas a dicho sector (por ejemplo, carpinterías metálicas).
34/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Se produce una mayor definición de los ámbitos competenciales que le vienen conferidos a
los juzgados de lo Mercantil en relación, fundamentalmente, con los Juzgados Civiles, y
también con los juzgados de lo Social, en cuestiones bastante controvertidas en el ámbito
de las distintas Audiencias, fruto de la regulación de la materia, y de la imposibilidad de
prever todos cuantos supuestos se plantean ante la íntima conexión de la competencia
mercantil con materias propias o cuya competencia viene atribuida a otra jurisdicciones, a
lo que aún ha de añadirse la frecuente diversidad de soluciones que, ante los mismos
planteamientos, se ofrecen por las distintas Audiencias Provinciales, mostrándose, a este
respecto, cada vez, más uniformes y generalizados los criterios de determinación de la
competencia establecidos por las Audiencias Provinciales.
En la regulación de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) la administración
concursal, compuesto por profesionales libres, adquiere un protagonismo de tal magnitud
que podríamos afirmar que, bajo la tutela del Juez del concurso, se erige en director de
facto de la suerte del procedimiento.
Es el órgano cualificado designado por el Juez del concurso que, actuando a modo de
perito auxiliar de éste, interviene los actos realizados por el deudor en ejercicio de sus
facultades patrimoniales o le sustituye cuando haya sido suspendido en ese ejercicio,
examina la contabilidad y elabora el informe nuclear del procedimiento en el que analiza el
estado patrimonial de la mercantil deudora, confecciona el inventario de la masa activa, se
pronuncia sobre la inclusión de los créditos, evalúa las propuestas de convenio y
confecciona el plan de liquidación. Declarado el concurso es el único órgano legitimado
para interesar del Juez una medida cautelar de embargo de bienes para asegurar el buen
fin del procedimiento y para ejercitar las acciones de reintegración con el objeto de
rescindir los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor, aunque en
éste último caso, se prevé una legitimación subsidiaria de los acreedores.
La participación que la Ley reserva en el procedimiento concursal al Ministerio Fiscal tiene
una naturaleza y finalidad distintas. Carece de facultades de intervención en cualquier otra
pieza que no sea la sección sexta de calificación. Puede, incluso, que no lleguen a su
conocimiento los hechos que, en su caso, podrían determinar la culpabilidad de un
concurso pues la sección sexta sólo se abre en determinados casos y circunstancias
previstos en el art. 167 L.C. No tiene legitimación directa para la petición de medidas
cautelares ni acciones de reintegración. En la sección donde participa, la Ley le otorga el
plazo de diez días para emitir un informe de calificación y para que manifieste si el
concurso debe ser declarado fortuito o culpable con la advertencia legal de que, caso de
no hacerlo, se presume que se aquieta con la opinión de la administración concursal. Para
ello, dispone únicamente de los informes emitidos previamente por dicha administración y
de los escritos de alegaciones que efectúan los acreedores con interés legítimo pero a los
que la Ley les cercena la posibilidad de ejercitar sus propias pretensiones individuales y
separadas de las del Ministerio Fiscal y la administración concursal.
Es en la jurisdicción penal donde en Ministerio Fiscal investiga con plenitud de facultades y
desde el inicio del proceso, no sirviéndose de otras fuentes de prueba que aquellas de las
que él mismo se provee. La limitada actuación en el proceso concursal no debe extrañar y
debe ponerse en estrecha relación con la actuación en el ámbito penal y más
concretamente en la persecución de los delitos de carácter económico.
35/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Por su gran incidencia para los ciudadanos que se han visto perjudicados con la situación
de insolvencia de la empresa en concurso, merece la pena destacar, al ser cuestión que
afecta a su derecho de acceso a la jurisdicción, las posibilidades de intervención del
acreedor en la pieza de calificación.
Se trata de una cuestión que se plantea en numerosas ocasiones en la práctica ya que
dichos acreedores suelen recurrir al Ministerio Fiscal con la pretensión de que haga suya
sus peticiones, fundamentalmente en los casos, en los que no han sido objeto de inclusión
en el informe de la Administración Concursal. La cuestión es objeto de cierta controversia,
puesto que el artículo 170 de la Ley Concursal legitima tan sólo al Administrador Concursal
y al Ministerio Fiscal para sostener una petición de culpabilidad limitando con ello la
actuación de los principales interesados en el buen fin del concurso.
Éstos tienen reservada la facultad única de efectuar alegaciones en el modo y tiempo que
prevé el art. 168 de la citada Ley, es decir, antes de los informes del Administrador
Concursal y del Ministerio Fiscal y sin vinculación alguna para el Juez del concurso, de
modo que solicitada por éstos últimos la calificación de fortuito, el Juez decreta el archivo,
sin más trámites.
La solución no es pacífica y algún sector minoritario sostiene que, a partir de la reforma
operada por el RDL 3/2009, los acreedores, si se personan en tiempo y forma en la pieza
de calificación, pueden sostener la petición de culpabilidad del concurso, incluso si la
administración concursal y el Ministerio Fiscal no lo hacen.
El tema ha sido parcialmente abordado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de
fecha 13 de febrero de 2012 que concede el amparo a unos acreedores laborales por
cuanto que “apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera
constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el
art. 24.1 CE”. Sin embargo, no entra, como hubiera sido deseable, a establecer el
contenido concreto del derecho de acceso a la jurisdicción del acreedor en la pieza de
calificación, por lo que no soluciona la polémica apuntada. Concede el amparo al
considerar que los acreedores fueron expulsados de la pieza sin concedérseles siquiera la
limitada intervención
Sin embargo la posterior Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 9 de
marzo de 2012 analiza la cuestión afirmando que la administración concursal y al Ministerio
Fiscal son los que ostentan, en exclusiva, la facultad de interesar del juez del concurso los
pronunciamientos que entiendan que procedan en el seno de la pieza de calificación, sin
que incumba ni a los acreedores ni a otro sujeto con interés legítimo la iniciativa para
formular tal tipo de pretensiones.
En materia de acciones colectivas en defensa de consumidores y usuarios la Fiscalía está
estudiando la problemática de las participaciones preferentes en entidades financieras así
como las participaciones subordinadas en las Cooperativas Eroski y Fagor, en las que
pequeños ahorradores han invertido sus ahorros y, debido a la crisis, han visto reducida de
manera muy importante el valor de las mismas, además de la imposibilidad actual de
disponer de ellas o de venderlas. Hay que analizar si esos productos financieros cumplían
la normativa reguladora y si fueron autorizados por las Comisiones y Organismos
36/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
competentes así como si fueron comercializados correctamente, sin engaño o abuso sobre
el pequeño ahorrador. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
en el “caso Mohamed Aziz contra Catalunyacaixa” sobre el derecho de los consumidores y
usuarios a alegar ante los tribunales la posible nulidad de las claúsulas abusivas (que
declara que la legislación española se opone a la directiva 93/13/CEE), aunque referida en
principio al procedimiento de ejecución hipotecaria, afecta a la interpretación de todo el
ordenamiento jurídico por cuanto reconoce a la parte más débil de la relación contractual
en los llamados contratos de adhesión una defensa y una acción para que se salvaguarden
sus derechos.
Destacamos por su importancia en la interpretación a favor del consumidor frente a las
grandes entidades un auto dictado por la Juez de primera instancia nº 7 de Bilbao,
inaplicando por abusiva la cláusula de interés demora del 29 % establecida en un préstamo
bancario, auto que ha sido confirmado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de
Bizkaia.
Asimismo la Fiscalía del País Vasco está en comunicación con las organizaciones de
consumidores y usuarios para ejercer las competencias que nos atribuye el ordenamiento
jurídico en esta importante materia.
3. Personas con discapacidad
Cabe destacar el esfuerzo de las Secciones de discapacidades y tutelas de las tres
Fiscalías por adaptar su trabajo diario a las exigencias que en esta materia ha impuesto la
Convención de Nueva York y las instrucciones de la Fiscalía General del Estado en la
materia que ponen de manifiesto el reforzado compromiso del Ministerio Público con la
función tuitiva encomendada en el Estatuto.
Desde las tres Fiscalías se trata de reunir la mayor cantidad de información posible en las
diligencias preprocesales de manera que la demanda interpuesta presente una base
sólida. Así, en la mayor parte de las ocasiones se acuerda el examen por parte del Médico
Forense en sede preprocesal salvo que los informes médicos existentes resulten
contundentes. Asimismo, se solicitan antecedentes psiquiátricos y/o neurológicos a los
servicios de salud que son remitidos al Médico Forense para facilitar su labor y poder
realizar la propuesta de medida de protección más adecuada a las necesidades reales del
interesado.
Igualmente, en las ocasiones en las que se pone de manifiesto algún problema familiar o
social, se solicita informe a los Servicios Sociales Municipales para detectar posibles
deficiencias o dificultades de relación entre parientes que permitan proponer la persona
que resulte más idónea para el ejercicio del cargo de protección.
37/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
3.1. PARTICULAR PAPEL DEL MINISTERIO
FISCAL COMO DEMANDANTE
La actividad del Ministerio Fiscal como demandante en los procedimientos de
determinación de la capacidad es importante y aumenta año tras año.
Uno de los motivos, en cuanto a las comunicaciones realizadas por familiares, radica en la
gratuidad de la actuación del Ministerio Público que evita a los familiares tener que acudir a
un profesional del Derecho cuyos honorarios deberían abonar.
Conviene destacar también, las abundantes comunicaciones de situaciones de
desprotección que provienen de instituciones públicas, ya sea de entidades sanitarias o
servicios sociales.
3.2. LA PRÁCTICA EN LA ACTUACIÓN DE LOS
JUZGADOS DURANTE EL AÑO 2012 EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE CAPACIDAD DE LAS
PERSONAS
Durante el pasado año se ha producido en los tres territorios un satisfactorio avance en la
traslación de los principios de la Convención a las resoluciones judiciales y a las
sentencias en los procedimientos de limitación de la capacidad de las personas.
Así, con menor o mayor cita expresa de los preceptos de la Convención, cada vez son más
frecuentes las resoluciones judiciales que realizan una delimitación concreta de la
capacidad de la persona, estableciendo limitaciones parciales de sus facultades, relativas a
aspectos concretos, tanto en relación con su persona como con su patrimonio,
concretando igualmente a facultades determinadas la actuación de las personas llamadas
a ejercer la tutela o curatela de las mismas. Igualmente también son cada vez más
frecuentes las sentencias que expresamente declaran la no afectación de derechos
personalísimos y fundamentales de la persona invirtiendo la tendencia tradicional a unir a
la declaración de incapacidad la inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio o la
incapacidad para disponer del patrimonio mortis causa.
En relación con ello cabe destacar que durante el año 2012 se han normalizado modelos
de demanda de la Fiscalía en los que se establece, ya en la petición inicial, una concreta
delimitación de la capacidad de obrar de la persona, señalando el concreto alcance que se
pretende dar a las medidas de protección y a las facultades de actuación del tutor o
curador que velará por el interés de la persona con discapacidad.
El petitum de las demandas se estructura de tal modo que se concreta, caso por caso, de
una parte, los ámbitos de la capacidad de obrar de la persona con discapacidad que se
considera necesaria delimitiar y complementar y de otra parte, las concretas funciones de
apoyo que se solicita se atribuyan al tutor en relación con esa delimitación.
38/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
También en la demanda inicial se incluyen tres cuestiones en orden a asegurar la
proporcionalidad de la sentencia que establezca la tutela o curatela y el respeto a los
principios derivados de la Convención de Nueva York en orden a la referida
proporcionalidad y adecuación de las medidas restrictivas de derechos. Así, la demanda de
la Fiscalía se pronuncia expresamente:
.- Solicitando que no se prive del derecho de sufragio al demandado cuando no concurre
causa específica que así lo justifique (en la mayoría de los supuestos);
.- Solicitando que no se restrinjan otros derechos fundamentales y personalísimos que no
guarden relación con la protección tutelar que se pretende;
.- Solicitando que las funciones tutelares preserven un margen de autonomía personal al
tutelado con reserva de sus derechos de información tanto en el ámbito de la protección de
su salud y tratamientos médicos como en el ámbito de la gestión y administración de su
patrimonio.
Nos encontramos con las dificultades derivadas del ejercicio de la tutela que viene
impuesta por ministerio de la ley en el artículo 239 del Código Civil a la entidad pública
encargada de la protección de incapaces, ya que la falta de recursos sociales y las
dificultades derivadas del control de determinadas personas debido a su enfermedad
mental, hacen que el ejercicio de la tutela sea imposible de llevar a cabo y en nada
beneficie a la persona tutelada.
A este respecto cabe destacar la necesidad de que se constituya en los tres territorios un
servicio público que asuma la tutela de los adultos en los que concurra discapacidad o
enfermedad inhabilitante y que se encuentren en situación de desamparo, desprotección o
vulnerabilidad.
En este sentido el sistema establecido en el territorio de Gipuzkoa pivota sobre los
convenios establecidos por la entidad pública competente –la Diputación Foral de
Guipúzcoa– con dos fundaciones privadas que cuentan entre sus fines la realización de
funciones tutelares. Sin embargo, este sistema, que da un resultado absolutamente
satisfactorio en relación con las tutelas que asumen las dos fundaciones referidas –
Fundación “Hurkoa” y Fundación “Atzegi”– no alcanza a todos los supuestos.
Desde la Fiscalía se constata la necesidad de un sistema público de tutela subsidiaria o
residual para aquéllos supuestos en los que por diversas causas no existe la posibilidad de
una tutela en el ámbito familiar ni tampoco puede ser asumida por las referidas
fundaciones.
Igualmente se pone de manifiesto la necesidad de que por parte de la entidad pública
competente para asumir la tutela –las Diputaciones Forales– se establezcan los servicios
públicos precisos en orden a la evaluación, y primera asistencia de personas adultas
desamparadas, garantizando la adecuada coordinación de todas las administraciones y
servicios públicos implicados (servicios sociales municipales, servicios sanitarios y
recursos residenciales públicos).
39/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
3.3. ACTIVIDAD DE CONTROL DEL MINISTERIO
FISCAL EN LOS MECANISMOS TUTELARES
La labor de control del Ministerio Fiscal se centra en las rendiciones anuales de cuentas,
aprobación de inventarios y autorizaciones judiciales de venta de bienes.
Durante el año 2012 se han iniciado algunos expedientes de remoción de tutor con base
en la información derivada de las rendiciones de cuentas o facilitada por familiares. No
obstante, podemos afirmar que, con carácter general, los tutores o curadores que
presentan cuentas realizan adecuadamente su gestión.
No obstante, comprobamos un importantísimo déficit de medios materiales para el control
de los mecanismos tutelares. Tras la realización de un control de los datos de
procedimientos de tutela incoados desde el año 2002 y aquellos en los que se están
presentando las rendiciones de cuentas, se ha comprobado que en un gran número de
ellos los tutores no están cumpliendo con las obligaciones periódicas o, no se está dando
traslado de ellas a Fiscalía.
A lo largo del año se ha puesto en marcha un plan de actuación desde esta Sección para
presentar escritos interesando que se requiera inmediatamente a los tutores para
regularizar la situación en los distintos procedimientos en los que se ha observado esta
disfunción.
No se cuentan con los medios personales ni las herramientas informáticas o de
sistematización que permitan realizar un control real y exhaustivo de las tutelas existentes.
Desde la Fiscalía se realizado, manualmente, un archivo de todas las tutelas incoadas en
los Juzgados desde años anteriores pero se considera imprescindible que se dote a la
misma de herramientas informáticas que permitan una sistematización y tratamiento de los
datos si se pretende que la labor de control y vigilancia de los mecanismos de protección
por parte del Ministerio Fiscal sea posible y efectiva.
Internamientos
Gran parte de los internamientos involuntarios se refieren a personas que ni están
incapacitadas ni procede promover su incapacitación puesto que se trata en la mayoría, de
los supuestos de episodios agudos derivados de enfermedades mentales, consumo de
tóxicos y otros; se constata también el aumento de personas mayores, que, dada la
avanzada edad y la situación mental derivada de ello, hacen necesarios estos
internamientos, ya que dichas personas no tienen capacidad mental para decidir, siendo
necesario protegerlas ante la situación de desprotección que se pone de manifiesto.
Por lo que se refiere al traslado de enfermos mentales a centros psiquiátricos por agentes
de la policía, continúan poniéndose de manifiesto importantes dificultades derivadas de la
insuficiencia del marco legal regulatorio de esta materia. Así, durante el año 2012 se han
reproducido situaciones de urgencia en las que tanto los profesionales sanitarios como los
40/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
agentes de los diversos cuerpos policiales rehúsan actuar directamente sobre la persona
que requiere de su ingreso recabando autorización judicial previa para realizar el traslado,
a pesar del tenor literal del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del protocolo
firmado a tal efecto para el caso de internamientos urgentes.
Por último, es necesario destacar que se mantiene hoy en día la problemática derivada de
la dificultad de encontrar alojamiento para personas jóvenes o de mediana edad cuando
éstas abandonan los centros médicos en los que se encuentran internados y carecen de
una familia que se haga cargo de ellas. En estos supuestos, la situación resultante es la de
que, tras el alta médica, no tienen un lugar al que acudir, ninguna persona controla la
medicación que deben tomar y se encuentran aislados socialmente. Todo ello hace
imposible controlar sus actos, y como consecuencia se produce una rápida
descompensación, con la consecuente necesidad de volver a ingresarlas con urgencia, lo
que da lugar de nuevo a la misma situación cuando son dados de alta.
Es por ello indispensable que los organismos administrativos con competencia en la
materia afronten decididamente esta cuestión, máxime teniendo en cuenta el incremento
paulatino de estas situaciones, para lo que será necesario, por ejemplo, la apertura de
centros o locales tutelados por la administración en los que exista una persona de
referencia tanto para el enfermo que acaba de abandonar el Hospital Psiquiátrico, como
para el futuro tutor.
Especial referencia a la situación de las personas adultas en desamparo o vulnerables con
residencia habitual en España que se trasladan o sitúan fuera del territorio español
Durante el año 2012, como consecuencia de la situación geográfica fronteriza de la
Comunidad Autónoma Vasca se han puesto de manifiesto, de nuevo, importantes
problemas y dificultades para lograr la protección de personas con discapacidad –
incapacitados o no judicialmente– que en momentos de inestabilidad, fundamentalmente
en casos de enfermedad mental, abandonan territorio español con destino a Francia u
otros países pertenecientes a la Unión Europea.
La falta de un mecanismo de cooperación judicial a nivel europeo para la adopción rápida
de medidas de protección de estas personas –tal y como existe en otros ámbitos como es
el caso de las cuestiones relativas al matrimonio, familia y protección de menores–
determina la impotencia de nuestros órganos jurisdiccionales para poner en marcha de
forma ágil y eficaz medidas cautelares a ejecutar en el territorio donde se encuentra la
persona afectada.
Los protocolos de cooperación policial para la puesta en custodia derivados del artículo 97
del Instrumento de ratificación del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio
de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 se muestran
absolutamente insuficientes para garantizar la protección de estas personas que en la
mayor parte de las ocasiones se sitúan en situaciones de riesgo y de extrema
vulnerabilidad. La misma insuficiencia, en orden a obtener una protección ágil y eficaz, se
pone de manifiesto en relación con los mecanismos de colaboración consular derivados del
Convenio de Viena de 24 de abril de 1963.
41/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Hay que llamar la atención sobre la necesidad y oportunidad de que el Reino de España
ratifique el Convenio de la Haya de 13 de febrero de 2000 sobre protección internacional
de adultos, del que ya es parte Francia, entre otros estados europeos, ya que el referido
texto internacional establece normas de competencia, legislación aplicable y mecanismos
de cooperación judicial rápida, directa y eficaz para la protección de las personas adultas
con discapacidad que se encuentran en situación de desamparo en el territorio de un
estado parte en el mismo.
CUESTIONES DE INTERÉS EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK
Y UNA EVENTUAL REFORMA LEGISLATIVA
En tanto no se ha producido aún la reforma legislativa del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que en esta materia exige la entrada en vigor de la Convención, y por
tanto, ante la falta de adaptación de nuestra legislación procesal y sustantiva a la misma
reiteramos las siguientes cuestiones que consideramos de especial interés y que habrían
de abordarse en una eventual reforma de la legislación actualmente vigente:
En cuanto al procedimiento de capacidad de la persona y la tutela.
.- Garantizar que la persona demandada sea informada de forma adecuada a su capacidad
de comprensión acerca de la naturaleza del procedimiento, su objeto así como acerca de
la posibilidad de actuar en el mismo con arreglo a su interés con su propia defensa y
representación;
.- Garantizar que el nombramiento de defensor judicial recaiga en personas en las que no
se dé conflicto de intereses ni riesgo de influencia indebida sobre la persona demandada.
.- Establecer la exigencia de una prueba pericial multidisciplinar en orden a realizar la
valoración de la capacidad y grado de autonomía personal de la persona uniendo a los
dictámenes médicos y/o forenses ahora preceptivos informes sociales y psicológicos que
aborden el estudio de la persona desde una perspectiva integral constituyendo a tal efecto
los equipos técnicos necesarios o estableciendo los convenios oportunos con las
administraciones públicas competentes en materia de tutela de personas adultas con
discapacidad.
.- Establecer un contenido mínimo de la sentencia de delimitación de la capacidad de obrar
que deberá abordar los concretos aspectos personales y patrimoniales en los cuales se
restringe la actuación de la persona y las facultades de representación y/o apoyo que se
asignan al tutor o a la persona que haya de velar la persona con discapacidad afectada.
.-La necesidad de arbitrar mecanismos de garantía de los derechos del tutelado que
puedan ser accionados por el mismo asegurando su derecho de acceso a la justicia y a la
tutela judicial efectiva , en particular en relación con los siguientes derechos:
.- Derecho a ser oído en todos los expedientes en los que se haya de resolver cualquier
cuestión de especial trascendencia personal o patrimonial en relación con su persona o
con sus bienes;
.- Derecho a que se recaben segundos dictámenes médicos o periciales de otro género en
relación con la evaluación de su estado, salud, capacidad y grado de autonomía,
especialmente en relación con eventuales ingresos involuntarios.
42/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
.- Derecho a que se revise la delimitación de su capacidad y la tutela previamente
acordada a la primera solicitud que formule a tal efecto, transcurrido un plazo razonable –
mínimo de un año– desde que se adoptó la resolución anterior y siempre que se aporte un
principio de prueba que acredita un cambio de circunstancias o de su estado que así lo
justifique.
.- Derecho de acceso por sí mismo a su expediente de delimitación de capacidad de obrar
y tutela.
.- Derecho a recabar la intervención judicial o fiscal en caso de discrepancia con el tutor en
el desarrollo de sus funciones;
.- La necesidad de establecer una revisión periódica de oficio de la situación de las
personas con capacidad limitada judicialmente sometidas a tutela en el plazo que se
estime razonable que podría concretarse en la sentencia con un límite máximo de cinco
años y que consistiría en recabar nuevos dictámenes médicos y las demás pruebas
periciales oportunas en orden a valorar la evolución de la persona y el mantenimiento de
las circunstancias que determinaron la intervención judicial.
.- La necesidad de una regulación moderna del control y seguimiento del expediente de
tutela. En este punto, desde la Fiscalía se propone trasladar el modelo de plan de tutela a
la legislación de modo que en la misma se contemple la doble herramienta que supone la
combinación, de una parte, de una sentencia de delimitación de capacidad personalizada
que permita una adecuación flexible a las circunstancias cambiantes del sujeto con, de otra
parte, un plan de tutela que concrete de año en año la actuación del tutor o apoyo en sus
funciones de velar por el tutelado, representarle cuando así se establezca, asistirle y
apoyarle en los demás casos, determine las facultades y el ámbito de autonomía personal
que conserva el tutelado y establezca las líneas de actuación en orden a lograr su
progresiva autonomía individual, el libre desarrollo de su personalidad y su mejor
integración social.
En cuanto al procedimiento de ingreso involuntario
La parquedad de la regulación de este procedimiento en el articulo 763 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil pone de manifiesto la necesidad de abordar una regulación del ingreso
involuntario acorde con nuestra Constitución, con la Convención y con la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las
privaciones de libertad acordadas judicialmente. Esta necesidad se ha hecho aún mayor
tras la declaración de inconstitucionalidad del mismo en relación con la vulneración de la
reserva de ley orgánica que debería haberse respetado en su día al regular la materia. En
particular desde la experiencia del día a día, se considera de especial interés:
.- La necesidad de regular mediante ley orgánica los supuestos que pueden dar lugar al
ingreso involuntario, abordando los diversos casos y estipulando las circunstancias que
pueden determinar el ingreso involuntario psiquiátrico y geriátrico.
.- La necesidad de regular mediante ley orgánica las garantías esenciales del
procedimiento de ingreso involuntario.
.- La necesidad de regular con mayor detalle los diversos aspectos procesales y de
ejecución del ingreso involuntario, una vez que el tenor literal del artículo 763 de la Ley de
43/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Enjuiciamiento Civil se ha mostrado insuficiente generando importantes dudas en cuanto a
su aplicación práctica. En particular resulta necesario determinar las facultades de las
fuerzas y cuerpos de seguridad y de los profesionales sanitarios tanto a la hora de ejecutar
un ingreso involuntario decidido judicialmente como en el caso de ejecución de un ingreso
urgente para su posterior ratificación judicial. Con el fin de garantizar los derechos de las
personas afectadas por un ingreso involuntario y también con el objeto de dar seguridad
jurídica a los profesionales que actúan en estos casos, resulta necesario establecer
expresamente en la legislación quiénes, cómo, con que medios coercitivos y cuándo
pueden ejecutar el ingreso involuntario y la forma en que darán cuenta a la autoridad.
Igualmente resulta imprescindible dotar al procedimiento de ingreso involuntario de
mayores garantías en relación con la evaluación médica del interesado, estableciendo la
posibilidad de recabar segundos informes médicos de contraste y en todo caso fijando la
obligatoriedad de recabarlos a solicitud del afectado o cuando el ingreso se prolongue más
allá de un plazo determinado.
4. Contencioso-administrativo
La intervención del Ministerio Fiscal en el orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo
se da tanto ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, por tanto por los fiscales
de la Fiscalías Provinciales, como ante el Tribunal Superior de Justicia, por tanto con
intervención de los Fiscales de la Fiscalía de la Comunidad, ello en función de la
distribución de competencias que lleva a cabo la LRJCA.
La intervención del Fiscal , en la mayoría de los casos, lo es al objeto de emitir dictamen de
competencia(105) y en cuestiones de competencia suscitadas entre distintos juzgados (4),
emitiéndose asimismo informes sobre planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad
por la Sala del TSJ (1), y de orden jurisdiccional competente para conocer de
determinados asuntos (5), habiendo emitido 34 dictámenes en otros asuntos .Se han
presentado alegaciones en 17 Procedimientos Especiales para la Tutela de Derechos
Fundamentales, la mayoría (10 ) en recursos por vulneración del Dº de Huelga, y hemos
asistido a la celebración de tres Vistas Orales sobre Protección de Derechos
Fundamentales.
En Bizkaia, en la Fiscalía se han emitido102 dictámenes frente a los 155 del año anterior y no
se ha asistido a ninguna vista.
Entiende la Fiscal que la notable disminución del número de asuntos registrados respecto del
año anterior, correlativa por otro lado a la disminución que también han experimentado los
Juzgados de lo Contencioso Administrativo, obedece en gran medida a la consecuencias de la
modificación del art. 139 de la LJCA, operada por la Ley 37/11 de 10 de octubre de medidas
de agilización procesal, que en su redacción actual dispone que “En primera o única instancia,
el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que
ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas
todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias
44/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
dudas
de
hecho
o
de
derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte
abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano
jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su
acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.” Esta modificación en las costas, que
impone el criterio del vencimiento se puede considerar que ha producido notables efectos
disuasorios.
Se mantiene el mismo número peticiones de entrada en domicilio y demás lugares
cuyo acceso requiere consentimiento del titular, habiendo ascendido este año a quince frente
a las catorce del 2011.
Reseñar la Fiscal de Bizkaia, como cuestión de interés, que se ha seguido
informando en cuestiones de competencia derivadas de la interposición ante los
Juzgados de lo de Contencioso-administrativo de recursos contra los acuerdos de los
Plenos de los Ayuntamientos de los Municipios de la provincia de Vizcaya que
hacían aplicación del Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo, informándose que, por
aplicación del art. 10 1. b) de la LJCA, la competencia objetiva para el conocimiento
corresponde a las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia, ya que las disposiciones impugnadas tienen la condición de disposición
general, en cuanto que no suponen una simple aplicación del Derecho sino una
innovación del ordenamiento jurídico, que afecta a la norma presupuestaria, y que
goza de ese mismo carácter de disposición general.
La cuestión referida a la jurisdicción competente en materia de responsabilidad patrimonial,
se ha suscitado cuando se ha demandado exclusivamente a empresas mercantiles de
capital íntegramente público o de forma conjunta con una Administración. En estos casos,
y haciendo aplicación tanto de la STS (Sala de Lo Social) de 8 de marzo de 2011, como de
la sentencia del Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV 565/2010 de 10 de
noviembre, se ha partido de la noción de “servicio público” como delimitadora de la
competencia y ello en cuanto que el art. 106.2 de la Constitución Española proclama el
derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o
derechos cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos. Por tanto, se ha considerado que es el funcionamiento del servicio público lo que
determina la responsabilidad, con independencia de la forma de prestación del mismo, es
decir, con independencia de la fórmula con que el titular del servicio público
(Administración) haya decidido prestar ese servicio. La STS citada establece que “Es el
funcionamiento de los servicios públicos , o mejor dicho, que la lesión sea consecuencia de
ese funcionamiento, lo que determina la responsabilidad patrimonial de la Administración
pública correspondiente, es decir, de aquella que ostenta potestades administrativas sobre
el servicio público en cuestión.” y en la misma línea la STSJPV afirma que “…pues por
funcionamiento del servicio público cabe entender toda actividad realizada por las
Administraciones públicas, cualquiera que sea el derecho a que estén sometidas o los
entes instrumentales que utilicen. La jurisprudencia del TJCE ha censurado la práctica de
huida del derecho administrativo a través de sociedades mercantiles.”
45/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Finalmente se ha planteado la cuestión referente a la competencia para conocer de los
recursos contra las Órdenes Forales de denegación de la Renta de Garantía de Ingresos o
de extinción de prestación económica y de reintegro de prestaciones indebidas en los
mismos casos. Al tratarse de la impugnación de una resolución dimanante de un órgano
del Territorio Foral, que como ya ha establecido el Tribunal Supremo en auto de 15 de
junio de 2006 actúa como órgano propiamente foral y no en el ejercicio de competencias
de régimen común, se ha considerado que la competencia para el conocimiento del
recurso corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco al amparo del art. 10.1 a) de la LJCA.
Refieren los Fiscales de Gipuzkoa y Alava, que mayoría de intervenciones del Ministerio
Fiscal en este orden, consistieron en dictámenes en cuestiones de competencia suscitadas
en los juzgados contencioso-administrativos.
En Gipúzkoa estos dictámenes sumaron 68, seguidos de seis dictámenes en
procedimientos incoados a raíz de solicitudes para acordar la entrada en domicilios. Se
presentó una contestación de demanda por el Ministerio Fiscal.
En Alava, el Fiscal emitió 56 dictámenes de competencia y presentó cinco escritos de
alegaciones en las cuestiones relativas a protección de derechos fundamentales , emitió
informe en siete solicitudes de autorización de entrada a domicilios.
No se ha planteado ningún recurso electoral en las Fiscalías Provinciales.
El funcionamiento de estos juzgados se considera correcto en la tramitación de asuntos,
guardando un adecuado equilibrio entre corrección en la tramitación y agilidad.
5. Social
Tradicionalmente hemos venido poniendo de manifiesto que en este Orden, y a la vista del
mandato constitucional que encomienda al Ministerio Fiscal “la satisfacción del interés
social” debería potenciarse nuestra intervención. Tal potenciación ha tenido lugar en gran
medida mediante la reforma legislativa operada por la Ley 36/2.011 de 10 de octubre
reguladora de la Jurisdicción Social.
Esta reforma ha supuesto una importante atribución de competencias para las Fiscalías
Superiores en cuanto que la tramitación de los Recursos de Casación Ordinarios regulados
en los arts. 207 y siguientes va a llevarse ante las propias Salas de los Social de los
Tribunales Superiores de Justicia que dictaron la resolución objeto del mismo, lo que
supondrá, la intervención directa de estas Fiscalías de las Comunidades Autónomas en
aquellos procedimientos en los que hayamos sido parte, y tanto en la preparación y la
interposición del mismo como en la impugnación y/o adhesión respecto de aquellos otros
recursos interpuestos por otra/ parte/s. Sólo cuando todo este trámite se haya realizado
adecuadamente se elevaran los Autos a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y
entrará a conocer del mismo la Fiscalía de este Tribunal.
46/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Igualmente en los Recurso de Casación para Unificación de Doctrina previsto en el nº 1 del
art. 219 será la propia Fiscalía Superior la que deberá, en su caso, prepararlo e
interponerlo pues, y será tras este trámite cuando se eleven las actuaciones a la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo y entre a conocer del mismo la Fiscalía de este Tribunal.
Esta reforma ha previsto también en el nº 3 del mismo art. 219 un Recurso especial de
Casación para Unificación de Doctrina para cuya interposición esta exclusivamente
legitimado el Ministerio Fiscal y cuya actuación corresponderá a la Fiscalía del Tribunal
Supremo, no obstante lo cual somos las Fiscalías de la Comunidad Autónoma quienes
recibimos y nos notificamos de las sentencias, y por tanto tendremos que estar
especialmente vigilantes para comprobar si se cumplen los requisitos de tal precepto y
comunicarlo con la mayor premura posible, dada la brevedad de los plazos, para que
aquella Fiscalía pueda actuar convenientemente.
Dado que la entrada en vigor de esta Ley reguladora de la Jurisdicción Social se
produjo el pasado día 11 de diciembre de 2.011 podemos señalar que a lo largo del año
2012 se han presentado en la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 2
Recursos de Casación Ordinarios, al amparo del art 207.d) y e) LRJS que en la actualidad
se encuentra en tramitación y en el que al alegarse vulneración de derechos
constitucionales el Ministerio Fiscal ha intervenido presentado los correspondientes
escritos de Impugnación y 11 Recursos de Casación para Unificación de Doctrina,
señalando finalmente que uno de ellos fue preparado mediante escrito de 5 de diciembre
de 2.012 por la Fiscalía del Tribunal Supremo, en aplicación del art. 219.3 de la LRJS,
contra la sentencia de 20 de noviembre de 2.012 dictada por la Sala de lo Social de este
Tribunal Superior de Justicia en un tema referido a la atribución de competencias –
estatales o autonómicas- en la aplicación de sanciones impuestas por el Instituto de
Empleo- Servicio de Empleo Público por infracciones en la prestación de desempleo en
esta Comunidad Autónoma.
Por lo demás y en cumplimiento de las disposiciones que prevén nuestra intervención,
podemos señalar que durante el Año 2012 el Ministerio Fiscal sido notificado de todas las
Sentencias y Autos dictadas por la Sala de lo Social, y cuyo número alcanza los 3.086 y
74 respectivamente, cifra algo superior a los del pasado año 2011 que alcanzó una cifra de
2.985 y 31 respectivamente. Así mismo se han emitido 11 dictámenes de Competencia
objetiva y jurisdiccional; 2 informes en Incidentes de Recusación contra Magistrado; y 1
informe en Recurso de Aclaración contra sentencia.
El Ministerio Fiscal ha sido citado y asistido a 2 vistas, ambas en Procedimiento de
Impugnación de Despido Colectivo con alegación de vulneración de los Derechos
Fundamentales de Huelga y/o Libertad Sindical. Es necesario señalar también que la Sala
convocó a vista en otro procedimiento de Despido Colectivo en el que se alegaba igual
vulneración constitucional, si bien olvidó citar al Ministerio Fiscal motivo por lo que con
anterioridad a la emisión de la Sentencia se nos dio traslado y formulamos alegaciones en
relación a las cuestiones que se plantearon.
La primera de estas vistas fue el procedimiento por despido colectivo nº 19/2.012 instado
por los sindicatos ELA y LAB frente a las empresas Corrugados Azpeitia S.L.U.,
Corrugados Getafe y otras. Se alegaba entre otras cuestiones de naturaleza técnica formal
y por lo que a esta Fiscalía afectaba vulneración de los derechos fundamentales de Huelga
47/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
y de Libertad Sindical. La sentencia, que se dictó en fecha 11 de diciembre de 2.012,
entendió que no se habían producido las vulneraciones constitucionales señaladas pero,
no obstante, estimó la demanda al entender que existió un vicio en el procedimiento de
despido colectivo llevado a cabo y declaró nula la decisión empresarial a este respecto. La
Sentencia ha sido declarada firme.
La segunda fue el procedimiento por despido colectivo nº 13/2.012 instado por la
Confederación sindical ELA-STV contra la empresa CELSA ATLANTIC, S.L. En esta
ocasión se alegó igualmente, y entre otras cuestiones, vulneración de los derechos de
huelga y libertad sindical. La sentencia, que se dictó en fecha 9 de diciembre de 2.012,
entendió que efectivamente se habían producido las vulneraciones constitucionales
alegadas y en consecuencia sin pronunciarse sobre el resto de las pretensiones, declaró la
nulidad del despido colectivo. Esta sentencia está en trámite de Recurso de Casación
Ordinario; recurso que ha sido interpuesto por la empresa demandada, al amparo del art.
207 d) y e) de la LRJS habiendo emitido el Ministerio Fiscal, en fecha 12 de diciembre de
2012, escrito de Impugnación adhiriéndonos en parte.
En una tercera vista convocada en relación al procedimiento por despido colectivo nº
6/2.012 instado por la Confederación sindical ELA-STV contra la empresa KOYO
BEARING ESPAÑA, S.A. y otros, se alegó también entre otras cuestiones, la vulneración
de los derechos de huelga y libertad sindical. La Sala, como hemos señalado
anteriormente, omitió la citación del Ministerio Fiscal por lo que, con anterioridad al dictado
de la sentencia y con ánimo de no dilatar un procedimiento de naturaleza urgente,
emitimos un escrito de alegaciones sobre las vulneraciones constitucionales alegadas. La
sentencia, de fecha 4 de septiembre de 2.012, entendió que efectivamente se había
conculcado el derecho de Libertad Sindical y en consecuencia sin pronunciarse sobre el
resto de las pretensiones, declaró la nulidad del despido colectivo. Actualmente está en
trámite de Recurso de Casación Ordinario; recurso que ha sido interpuesto por la empresa
demandada, al amparo del art. 207 d) LRJC, habiendo emitido el Ministerio Fiscal, en fecha
7 de enero de 2013, el correspondiente escrito de impugnación.
2.- FISCALISA PROVINCIALES:
Una vez más el Fiscal de Álava pone de manifiesto los problemas a los que se enfrenta la
Fiscalía en esta jurisdicción señalando la inexistencia de filtro alguno por parte de los
distintos juzgados a la hora de considerar que una determinada demanda hay que
encauzarla a través del procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales,
que da lugar a la participación en el mismo del Ministerio Fiscal. Constantemente nos
encontramos con que basta la mera alegación colateral sin fundamento alguno e, incluso,
una mera mención colateral e inconcreta de un derecho fundamental en una demanda en
que ni siquiera se solicita encauzar el procedimiento por la vía especial, para que,
automáticamente, el correspondiente juzgado incoe el procedimiento especial y cite al
Ministerio Fiscal a la correspondiente vista. Señalando que aunque evidentemente la ley y
más en concreto el art. 179.3 de la ley procesal establece unos adecuados mecanismos
para que la demanda contenga elementos suficientes que permitan valorar
adecuadamente, ex ante, el fundamento de la alegación de vulneración de derecho
48/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
fundamental, no se hace uso en modo alguno de este mecanismo procesal y la
consecuencia es que el Fiscal acude a gran cantidad de vistas con la absoluta
imposibilidad de conocer ex ante los motivos y fundamentos de la vulneración alegada,
dándose incluso casos, señala este Fiscal, en los que a instancia de SSª, se obliga al
demandante a especificar en la propia vista sus fundamentos y, en muchas ocasiones,
ante la inexistencia de los mismos, se requiere al Fiscal para que abandone la sala una vez
ya comenzada la vista.
Esta falta de rigor conlleva a que en un abrumador número de casos, la pretensión sea
desestimada.
Esta misma consideración ha sido llevada a cabo igualmente por las Fiscalías de Bizkaia y
Gipuzkoa.
Igualmente señala el Fiscal de Álava que a ello hay que unir el hecho de que los juzgados
se niegan a trasladar a Fiscalía la totalidad de las actuaciones a fin de permitir un
adecuado estudio de las mismas, dando traslado únicamente de copia de las actuaciones
que el propio juzgado considera relevantes, dando lugar a que, en muchos casos, la
obtención de la información necesario para un adecuado ejercicio de las funciones
legalmente encomendadas devenga muy dificultosa.
Todo lo anterior, unido al hecho de que los juzgados no respetan la acumulación de
señalamientos, ha dado lugar a meses en que la Fiscalía de este territorio estaba
convocada más días (entre 10 y 15) a vistas ante los juzgados de lo social que ante los
juzgados de lo penal, motivo por lo que la jefatura se vio en la necesidad de llevar a cabo
gestiones que, no obstante, resultaron infructuosas por lo que se adoptó la decisión de que
sólo se acuda a aquellas vistas en que se constate de la propia demanda que la alegación
de vulneración de derecho fundamental tiene un mínimo de fundamento.
Destaca esta Fiscalía haber intervenido en 73 vista en materia de Vulneración de Derechos
Fundamentales y en 2 de Impugnación de Convenios Colectivos, así como en 26
procedimientos de otras materias que requieren la intervención de Fiscal.
La Fiscalía de Bizkaia por su parte quiere dejar constancia de que las novedades que en
materia de competencia de la Jurisdicción Social ha introducido la Ley 36/2011 de 10 de
octubre ha determinado el planteamiento de nuevas cuestiones en materia de competencia
suscitadas entre el orden social y el contencioso administrativo y concretamente sobre la
posible falta de jurisdicción planteada por algunos juzgados de lo Social cuando lo que se
impugnaban eran resoluciones dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley por
la autoridad laboral en expedientes de regulación de empleo. En estos supuestos la
Fiscalía ha venido informando que, en aplicación del art. 2 letra n) de la Ley 36/2011
Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el art. 151 del Estatuto de los
Trabajadores y las reglas establecidas en las disposiciones transitorias de la LRJS y en
concreto la D.T 1ª y 4ª, la competencia para el conocimiento debe corresponder a la
Jurisdicción Social cuando, a pesar de que la resolución inicial recaída en el expediente de
regulación de empleo (la dictada en estos casos por la Delegación Territorial de Trabajo de
Vizcaya), fuera anterior a la entrada en vigor de la Ley, cuando la que resolvía el recurso
de alzada contra la misma y que por tanto agotaba la vía administrativa (Resolución del
Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco), se había dictado ya
bajo la vigencia de la nueva normativa.
49/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Igualmente destaca esta Fiscalía dada la frecuencia de su planteamiento, los
informes relativos a la solicitud de ejecución de Sentencias dictadas por los Juzgados de lo
Social, en las que se condena al pago de determinadas cantidades, cuando el deudor es
una empresa, generalmente sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, que ha
sido declarada en concurso por los Juzgados de lo Mercantil. En estas ocasiones, y dado
que por lo general no concurre el supuesto excepcional que prevé el art. 55 de la Ley
Concursal, que admite las ejecuciones laborales “en las que se hubieran embargado
bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso,
siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor”, se informa en el sentido de inadmitir la
solicitud de ejecución por aplicación del art. 55.1 citado conforme al cual “Declarado el
concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni
seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.”
Apunta este Fiscalía haber intervenido en 37 procedimientos mediante la emisión de
dictámenes de Competencia y asistido a 55 vista en procedimientos o con alegación de
Vulneración de Derechos Fundamentales.
Y la Fiscalía de Guipuzkoa por su parte en 27 dictámenes ce Competencia, 33 vistas en
procedimientos o con alegación de Vulneración de Derechos Fundamentales y en 2 de
impugnación de Convenios Colectivos.
6. Registro Civil
El trabajo de la Fiscalía en Registro Civil se concentra básicamente en matrimonios y
nacionalidades.
En la evolución de los últimos años se aprecia un notable incremento de dictámenes de la
Fiscalía en los tres territorios de esta Comunidad Autónoma.
En apenas tres años los matrimonios con al menos un cónyuge inmigrante se han
triplicado. Se observan «casos puntuales» de falsedad y en ciertos casos llegaban por
separado a la sala de bodas, apenas cruzaban palabra en el interior y salían cada uno por
un
lado
de
las
puertas
del
edificio
judicial.
Son casos puntuales y minoritarios, aunque la tendencia al alza de este tipo de
matrimonios de conveniencia fue clara en años anteriores. Se procura instar a los fiscales
encargados de informar los expedientes de matrimonios civiles para que sean lo más
rigurosos posibles al informar para que se acceda a la autorización del matrimonio
siguiendo no obstante el principio de que en caso de duda debe prevalecer el derecho a
contraer matrimonio.
Si se comprueban los presupuestos legales se abren diligencias informativas y se
interpone por la Fiscalía demanda de nulidad de matrimonio, por estimar que no existía
verdadero “consentimiento matrimonial”, habiéndose informado en 23 expedientes en
contra de la autorización del matrimonio por ese mismo motivo.
50/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Problema particular se da cuando el matrimonio se celebra en el extranjero conforme a la
ley del país del lugar de celebración. En este caso, el Cónsul español, tras audiencia
reservada, debe informar si considera que hay verdadero consentimiento matrimonial.
Ocurre en bastantes casos ( sobre todo de matrimonios celebrados en Cuba o en
República Dominicana) que el Cónsul estima que no se da ese verdadero consentimiento,
debiendo acudir el contrayente español, bien a un procedimiento civil difícil de ganar en el
juzgado de 1ª Instancia de su domicilio en España (tras el correspondiente recurso
administrativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, que puede
demorarse meses en resolverse ), o bien a una solicitud en España de matrimonio por
poderes, con igual dificultad práctica, pues siempre se va a necesitar el informe del Cónsul
del lugar de residencia del contrayente extranjero.
También se ha dado el caso de extranjero domiciliado en España que solicita contraer
matrimonio por poderes con compatriota suyo, domiciliado en el extranjero, para obtener
así este último un permiso de entrada en España por reagrupamiento familiar, con la
misma problemática antes analizada.
Son numerosos los expedientes de adquisición de nacionalidad española por residencia,
por matrimonio o por opción, siendo un gran número de ellos originarios de países
latinoamericanos.
Todo ello deriva del hecho de que un porcentaje relevante de
en la Comunidad Autónoma es extranjera, habiendo sido
Comunidad Autónoma del Estado donde ha aumentado el
empadronados. A pesar de ello el porcentaje de extranjeros en
a la media nacional.
la población empadronada
en el año 2012 la única
porcentaje de extranjeros
Euskadi todavía es inferior
Problema particular plantea el caso de las solicitudes de declaración de nacionalidad de
origen de menores nacidos en España, hijos de padres cuya ley nacional no otorga vía
“ius sanguinis” su nacionalidad, y que son considerados por tanto españoles de origen
conforme al Código Civil, en cumplimiento de los Acuerdos internacionales suscritos por
España para evitar situaciones de apatridia. En estos casos en el expediente tramitado al
efecto en el Registro Civil correspondiente se acuerda declarar la presunción de
nacionalidad española de origen del menor, hijo de padre y madre con nacionalidades de
países que no conceden la nacionalidad al menor que ha nacido en España.
En algunos casos en escrito que se envía posteriormente al Ministerio Fiscal por el
Ministerio del Interior (organismo que suele detectar el caso cuando los padres piden carné
de identidad del menor) se informa a la Fiscalía que el país del padre o de la madre sí
concede su nacionalidad a los hijos vía “iure sanguinis” desde el mismo momento del
nacimiento, sin otro trámite posterior. En estos casos el Fiscal debe instar otro expediente
para revocar esa declaración de presunción de nacionalidad española de origen del menor,
si bien a veces no se obtiene la revocación porque la Embajada del país correspondiente
certifica que para atribuir la nacionalidad el menor debe ser inscrito en el Registro
Consular, lo que no se suele hacer por los padres.
Problema particular plantea la adquisición de nacionalidad española por nacionales de
países que no son reconocidos por el Estado Español. Es el caso de Kosovo,
51/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
produciéndose la situación paradójica de que al no reconocer España la nacionalidad
kosovar (sino solo la serbia y otras de la región de la antigua Yugoslavia) no se concede la
nacionalidad a originarios de ese país pese a reunir el ciudadano todos los requisitos
legales. Hay que decir que solo cinco países de la Unión Europea no reconocen el Estado
de Kosovo (España, Eslovequia, Chipre, Rumanía y Grecia), Estado que sí es reconocido
por países como EEUU, Alemania, Francia, Gran Bretaña etc.
7. Otras áreas especializadas
7.1. VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO
En este apartado las distintas Fiscalías tras señalar el sistema de organización para
la llevanza y control de esta materia se refieren específicamente a diferentes apartados
siguiendo las directrices de la Fiscalía General del Estado.
Así la Fiscalía de Álava señala sobre el particular que a nivel organizativo, y dado
que la mayor parte de los procedimientos se encauzan por el mecanismo de enjuiciamiento
rápido o inmediato, el despacho de los asuntos y por tanto el encargado de ejercer la
acusación pública será el fiscal que se halle de guardia en cada caso (DUR y FAR). Ahora
bien, en aquellos procedimientos que no se tramiten mediante este sistema de
enjuiciamiento inmediato, la tramitación de las causas se ha concentrado en un único
fiscal-delegado en la materia, quien además lleva otros asuntos y delegaciones.
Señala, así mismo, no haber existido a lo largo del año 2.012 ninguna incidencia
digna de mención. La coordinación con las restantes secciones de la Fiscalía es altamente
satisfactoria por cuanto se trata de una fiscalía compuesta de 12 miembros, todos en
Vitoria-Gasteiz y en la que existe una guardia específica de Violencia de Genero que es
repartida entre todos los fiscales con la excepción del Fiscal Jefe y del Teniente Fiscal por
lo que todos los miembros de la fiscalía llevan a cabo funciones en relación con ésta
materia. Y por lo demás, la coordinación y relación con las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado es fluida y correcta en lo que a la Violencia de Género y doméstica
se refiere.
Por su parte la Fiscalía de Bizkaia organiza este servicio distinguiendo entre
Violencia de Género y Doméstica de forma que mientras que a la sección de Violencia de
Género es asignada a un grupo concreto de Fiscales de entre los que componen la
plantilla, la correspondiente a la Violencia de Doméstica es llevada por todos y cada uno
de los Fiscales adscritos a los distintos Juzgados de Instrucción tanto de Bilbao como del
resto de la provincia, los cuales tienen, así mismo, encomendado el despacho de
procedimientos de quebrantamiento bien de la orden de protección bien de la pena
accesoria, así como de impago de pensiones que no lleven aparejado acto de violencia.
Respecto del sistema informático en relación a la Violencia de Género señala que
este año 2.012 se ha procedido a la total implantación del nuevo sistema de registro
denominado Justicia bat, que ya comenzó a finales del año 2010 en el partido judicial de
52/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Getxo, sistema que ha venido a sustituir a los existentes y que en la actualidad se
encuentra implantado en todos los partidos judiciales de Bizkaia. En el citado sistema los
datos son “volcados” directamente por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer e incluso
desde el servicio de “guardia” que realizan los Juzgados de Instrucción. Por lo demás a
éste registro hay que unir el realizado por la propia Fiscalía a través de las carpetillas
guardadas en los ficheros de la Sección que se realiza por orden alfabético, según el
nombre de los denunciados, y que va aumentando progresivamente. Apunta esta Fiscalía
que aunque ambos registros puedan tener sus fallos, generalmente resultan un
instrumento sumamente eficaz en el trabajo de los Fiscales a la hora de averiguar si un
denunciado tiene o ha tenido otros procedimientos penales por Violencia de Género, si han
terminado en sentencia o si tiene vigente una Orden de Protección, pudiendo además
consultar lo que llamamos el “registro antiguo”, es decir, el que se utilizaba con anterioridad
a Julio de 2005, datos que resultan de suma importancia, sobre todo teniendo en cuenta el
retraso que muchas veces se detecta en la anotación de sentencias condenatorias en la
hoja histórico – penal, o que en dichas sentencias los delitos suelen constar con la única
denominación “amenazas / maltrato”, lo que supone un obstáculo a la hora de aplicar la
agravante de reincidencia, al no estar claro cuál es el delito por el que se condenó al
individuo en cuestión.
En lo referente a la Violencia Doméstica, señala que con la implantación del sistema
de justicia bat, a principios del año 2012, ocurre lo mismo que sucedía con los programas
anteriores, es decir se sigue partiendo de los datos iniciales registrados por los distintos
juzgados de instrucción los cuales normalmente registran bien por DUR bien por
Diligencias Previas los episodios violentos con independencia de que sean constitutivos de
delito o falta, o haya o no convivencia entre víctima y agresor, lo que determina que si bien
aparece un número importante de diligencias registradas como delito, posteriormente bien
por su calificación como falta al carecer del requisito de la convivencia y no ser las lesiones
constitutivas de delito por no haber precisado tratamiento médico, bien porque se acuerda
el sobreseimiento por acogerse a la dispensa hecho que ocurre con frecuencia, los datos
finales resultan ser bastante inferiores a lo previsible en un primer momento.
La Fiscalía de Gipuzkoa aconsejan y evidencian constantemente la necesidad de
reorganizar los módulos de trabajo; la práctica diaria ha evidenciado la desproporción de
los tres módulos existentes y ha obligado al Fiscal Jefe y a la Fiscal Delegada a incorporar
cambios en cuanto al reparto de tareas. Así, las Fiscales adscritas intervienen en el
trámite de Diligencias Previas, solicitando diligencias de investigación, participando en su
práctica cuando ello es posible e impulsando la instrucción; igualmente, intervienen durante
la fase intermedia formulando escritos de conclusiones provisionales tanto en
Procedimientos Abreviados como en Procedimientos Sumarios, y participan en la ejecución
de las sentencias dictadas. Por otra parte, los Juicios Rápidos, las órdenes de protección,
los Juicios de Faltas y las Vistas civiles en el caso de la provincia, son atendidos por los
Fiscales que en cada partido judicial se encuentran en funciones de guardia, y en el caso
de San Sebastián son atendidos por un turno que específicamente se ha establecido con
todos los Fiscales de la Fiscalía.
El motivo de todo ello es la imposibilidad, en el caso de San Sebastián y en horas de
audiencia, de que el Fiscal de guardia atienda simultáneamente el Juzgado de Guardia y el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer; y la imposibilidad además de que la Fiscal que
despacha los procedimientos de Diligencias Previas en ese Juzgado, atienda a su vez las
53/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
órdenes de protección, los juicios de faltas, los juicios rápidos y las vistas civiles, sin
desatender de forma considerable el resto de sus ocupaciones.
Con relación a los Juicios Rápidos en los asuntos de violencia de género y violencia
doméstica, como ya apuntamos en anteriores memorias, en Guipúzcoa no se tramitaban
apenas diligencias urgentes, porque la actuación de la Fiscalía siempre estaba dirigida a la
comprobación de que el hecho denunciado era puntual y que no existía habitualidad en la
conducta, de modo que las causas se tramitaban como diligencias previas y se practicaban
las diligencias de investigación que se consideraban necesarias.
La entrada en vigor de la LOMPIVG en junio de 2005, el temporal retraso en la
tramitación de las causas, y consecuencias tales como las retiradas de denuncia, las
retractaciones de las víctimas, el ejercicio del derecho a la dispensa del artículo 416
LECrim y la problemática que tales hechos producían para sostener acusaciones e incluso
para conseguir sentencias de condena, hicieron que la Fiscalía de Guipúzcoa se
replantease su actuación.
Desde junio de 2005 y tras acuerdo de la Junta de Fiscales, las diligencias urgentes
en materia de violencia de género se han potenciado y se ha conseguido un mayor índice
de condenas en el Juzgado de Violencia sobre la mujer ante la oportunidad de la reducción
de pena del artículo 800 LECrim y una mayor agilidad en la tramitación de las causas,
(como máximo 15 días en los casos de Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal), que
soluciona en ocasiones el problema que anteriormente planteaba los juicios por las
retiradas de denuncia, las retractaciones o la negativa a declarar.
En los años anteriores, en los partidos judiciales distintos de San Sebastián, no se
hacían apenas juicios rápidos, porque no había disposición para ello en los juzgados que
tienen atribuidas las funciones de Violencia sobre la Mujer, y porque existiendo pocos
procedimientos penales en esta materia, los jueces no vieron la necesidad de tramitar de
este modo los procedimientos.
Únicamente en el caso de Irún, partido judicial de Guipúzcoa que tiene mayor
número de causas penales por violencia de género después de San Sebastián, debido al
alto volumen de causas y debido al retraso que en ocasiones se producen en las causas al
tramitarse como diligencias previas, sí se tramitan juicios rápidos en el Juzgado de
Instrucción nº 4, que tiene atribuidas funciones de Juzgado de Violencia sobre la mujer, en
concreto los jueves, día que ha sido convenido entre el juzgado y la Fiscalía, donde se
señalan las diligencias urgentes de la semana.
Ya desde el año 2011, y debido al incremento de procedimientos de violencia de
género y doméstica en el resto de la provincia; por la falta de tramitación de diligencias
urgentes en estos Juzgados; y por la abusiva e incorrecta práctica de algunos Juzgados de
acumular procedimientos de maltrato y quebrantamientos en una única causa, los
Juzgados de Instrucción de la provincia comenzaron a replantearse la tramitación de los
procedimientos de violencia doméstica y/o de género, por los tramites de las diligencias
urgentes. Así, los Fiscales del territorio decidieron potenciar aún más si cabe la
tramitación de diligencias urgentes en partidos judiciales como Eibar, Vergara, Tolosa y
Azpeitia, con el fin de hacer disminuir los procedimientos de diligencias previas y con el fin
de conseguir sentencias condenatorias ágiles y eficaces. De este modo, los Juzgados van
celebrando y convocando cada vez mayor cantidad de diligencias urgentes, circunstancia
54/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
que redunda en una mayor cantidad de condenas para los maltratadores, debido a la
proximidad del hecho a la condena y debido a la ausencia de retractaciones; en una mayor
agilidad en la justicia y en una disminución de los procedimientos tramitados como
diligencias previas.
En la actualidad, señala, los Fiscales y los Jueces, en los procedimientos en los que
los hechos así lo aconsejan por sus características y sencillez, intentan tramitar los
procedimientos como diligencias urgentes, para agilizar la tramitación del procedimiento,
así como para potenciar y facilitar las sentencias condenatorias por su proximidad con la
fecha de los hechos.
En lo que se refiere al sistema informático señala, como lo hacían los Fiscales
anteriores que cada procedimiento consta en el sistema informático “Justizia Bat” desde su
registro en el Juzgado de Instrucción y ya en Fiscalía se incorporan los datos relativos a
los escritos de acusación provisionales, así como las circunstancias agravantes,
atenuantes y eximentes apreciadas en sentencia firme.
En lo que se refiere a los mecanismos de colaboración y coordinación de la
Sección de violencia de género, la Fiscalía de Bizkaia apunta que esta sección está en
total coordinación con la Sección de Familia e Incapacidades, hasta el punto que el envío
de informes de una a otra ha dado lugar a la incoación de Diligencias de Fiscalía, tanto en
asuntos de violencia de género como doméstica e incluso han derivado en algún caso, en
la interposición de denuncia penal. Igualmente, señala, existe un contacto directo con la
Sección de Menores de la Fiscalía en relación a los supuestos en los que aparecen
afectados intereses de menores de edad a fin de comunicarles tales incidencias a los
efectos oportunos en materia de protección.
Con los órganos judiciales la relación es fluida y de colaboración, existiendo una
constante comunicación cuando surgen cuestiones o incidencias a lo largo de la
tramitación del procedimiento, más allá de la que se deriva del propio servicio de guardia.
Y finalmente, respecto a la Unidad de Policía Judicial la relación se encuadra,
fundamentalmente en los trámites de Diligencias de Investigación incoadas por la Fiscalía
en que ha podido ser precisa su colaboración para la práctica de determinadas diligencias.
Colaboración realizada siempre de modo satisfactorio.
La Fiscalía de Gipuzkoa, apunta sobre el particular que dado que los Fiscales que
gestionan ambas secciones así como que los medios materiales y personales con los que
trabajan son los mismos, la colaboración es total. Además y como no podía ser de otra
forma, tienen una fluida relación con el resto de secciones de la Fiscalía, y se encuentra
adecuadamente coordinado con estos servicios: el servicio de familia, servicio de reforma y
protección de menores, servicio de mediación, servicio de extranjería, servicio de delitos
informáticos y nuevas tecnologías…, de tal modo que a través de los funcionarios de cada
uno de estos servicios y de los propios Fiscales de cada uno de estos servicios, existe un
buen, fácil y ágil canal de comunicación.
En lo referente a los órganos judiciales y los cuerpos policiales dedicados a esta
materia, señala que tanto unos como otros están en permanente comunicación con el
Servicio de Violencia sobre la Mujer, de tal modo que informan, puntual y adecuadamente,
de cualquier incidencia que sobre víctimas de maltrato o sobre procedimientos de maltrato,
55/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
ocurren en el tiempo. Y resalta que los cuerpos policiales especializados en violencia
doméstica y de género, en especial los cuerpos de Policía Local y Guardia Municipal de los
distintos municipios, sobre todo San Sebastián e Irún, localidades donde existe un mayor
número de procedimientos de maltrato, y la Policía Autónoma Vasca, conocen de la
disposición absoluta que tiene la Fiscalía con ellos respecto a cualquier ayuda, apoyo o
protección que puedan necesitar ellos o las víctimas. Por su parte éstos mantienen
informada a la Fiscalía sobre cualquier vicisitud de hechos, de circunstancias acontecidas
sobre una víctima, familia o procedimiento. Por tanto, no hay duda ninguna de que la
relación entre los cuerpos policiales y la Fiscalía es buena y fluida. La Policía Autónoma
Vasca-Ertzaintza está en constante y continua comunicación con la Fiscalía, de tal modo
que, a lo largo del año 2012, como es habitual, se han puesto en contacto con las Fiscales
de la Sección en varias ocasiones para comunicar su preocupación o su temor por los
continuos quebrantamientos de un agresor en particular y planteando la posibilidad de
agravar su situación personal o de acordar una orden de protección. En este sentido quiere
recalcar el Fiscal de Gipuzkoa que la Policía Autónoma Vasca-Ertzaintza realiza una
diligente y eficaz labor en orden a la protección de las victimas: internamente disponen de
lo que este Cuerpo policial denomina “expedientes vd” en el que se aglutinan todos los
datos relacionados con una determinada pareja que se ha podido ver involucrada en algún
episodio de violencia intrafamiliar. La policía entrevista al agresor y la víctima, y conoce sus
hábitos, su residencia y su lugar de trabajo, sus rutinas, y sobre todo la problemática
violenta de ambos… todo ello para una mayor y eficaz protección de la víctima. Además
evalúa el riesgo de las víctimas y les proporciona la protección más adecuada a su
situación personal y familiar: desde una protección más leve con la puesta a disposición de
un terminal de telefonía, hasta una protección más grave con el establecimiento de un
escolta o protección policial, pasando por contra-vigilancias, control de entradas y salidas,
acompañamientos…
Lo mismo señala de otros organismos con intervención y participación profesional y
laboral en la materia de los malos tratos: Clínica Médico Forense, Servicios de Asistencia a
la Víctima, Servicios sociales e incluso otros cuerpos policiales sin competencias en
violencia de género como Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía. Y los Órganos
judiciales con los que la relación es excelente, apuntando que en ese sentido, ha sido muy
útil el establecimiento de un sistema de videoconferencia que ha permitido evitar
numerosos y costosos desplazamientos de los Fiscales hacia los juzgados de la provincia,
de tal modo que, en las órdenes de protección incoadas fuera de la capital, los Fiscales de
guardia intervienen y participan en ellas, rápidamente, a través del sistema de
videoconferencia.
A) VIOLENCIA DE GÉNERO
1.- Informes emitidos por el Ministerio Fiscal para la acreditación de las situaciones de
violencia de género de conformidad con los artículos 23 y siguientes de la LO 1/2004, de
28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género; artículo
174.2 de la Ley de Seguridad Social; artículos 19 y 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social;
Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta
56/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
activa para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para
encontrar empleo.
Las Fiscalías de Álava y Bizkaia señalan que en el año 2012, no se han realizado
informes en relación con los artículos de la normativa arriba referenciada. Sin embargo la
Fiscalía guipuzcoana señala haber emitido un informe de acreditación de esta situación de
violencia apuntando que tuvo lugar con fecha 29 de agosto de 2012 tras presentar la
víctima un escrito en solicitud de ello. Tal informe apunta esta Fiscalía se realizó por
cuanto del estudio de las diligencias judiciales practicadas se evidenciaron indicios en la
conducta de su compañero sentimental de un delito de maltrato habitual, en forma de
insultos, humillaciones, amenazas y agresiones físicas, que no sólo fueron narradas y
concretadas por la propia solicitante, sino que también fueron corroboradas por el hijo
común de la pareja que siempre había presenciado las agresiones físicas y psicológicas de
su padre sobre su madre; y fueron asimismo objetivadas por la Unidad de Valoración
Forense Integral que apreció en ella “…alta afectación psicológica y socio- familiar
relacionada con una situación de violencia sobre la mujer con necesidad de tratamiento…”
2.- Sentencias condenatorias dictadas en el pasado año relativas a hechos que produjeron
como resultado el fallecimiento de víctimas de violencia de género, con expresa referencia
a las circunstancias de agravación/atenuación aplicadas a la resolución.
La Fiscalía de Álava señala al respecto no haberse dictado sentencia condenatoria alguna
a lo largo del año 2.012 siendo así que el único supuesto en el que se produjo el
fallecimiento de una mujer por posible violencia de género resultó archivado por haberse
suicidado el presunto responsable de ello, su pareja. Por su parte en la Fiscalía de Bizkaia
se dictó una sentencia condenatoria referida a un acto de violencia de género ocurrido en
el año 2.010 y lo fue por delito de asesinato consumado en la persona de su anterior
pareja sentimental; de un delito de asesinato en grado de tentativa en relación a la actual
pareja de la anterior; de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito de
allanamiento de morada, éstos dos últimos en relación de concurso medial con los
anteriores. Y la Fiscalía de Gipuzkoa apunta haberse dictado en su territorio cuatro
sentencias condenatorias todas ellas por, entre otros, delitos de homicidio y/o asesinato
bien en grado de consumación o tentativa destacando una de ellas en la que se juzgó el
brutal asesinato de una mujer a manos de su hijo, hecho que tuvo lugar en pleno brote
psicótico y cuya tramitación se desarrolló con un sinfín de dificultades debido precisamente
a tal estado mental. La sentencia apreció la eximente completa de alteración psíquica y se
le condenó a 20 años de internamiento encontrándose desde que ocurrieron los hechos en
el Centro Psiquiátrico Penitenciario de Foncalent (Alicante), del que no podrá salir sin
autorización del Tribunal.
3.- Sentencias absolutorias dictadas en el mismo periodo anual relativas a hechos que
produjeron como resultado el fallecimiento de víctimas de violencia de género con mención
expresa a las causas de las mismas.
Las tres Fiscalías territoriales apuntan al respecto no haber dictado sentencia
absolutoria alguna por actos de violencia de género en sus respectivos territorio.
4.- Implantación, funcionamiento y eficacia de las Unidades de Valoración Integral de
Violencia sobre la Mujer en la recuperación de las víctimas de tales hechos.
57/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Las Fiscalía territoriales valoran positivamente la implantación y funcionamiento de
las Unidades de Valoración Integral de Violencia sobre la Mujer y así la Fiscalía alavesa
apunta que este Unidad tiene una incidencia muy positiva en la tramitación de los
procedimientos constituyendo una herramienta muy valiosa en muchos casos para
acreditar situaciones de maltrato, sobre todo para la acreditación o por ser un elemento
probatorio de los supuestos de maltrato psicológico en cuyos informes se apoyan tanto la
Fiscalía como Jueces y Magistrados para mantener la acusación en un caso o para dictar
sentencias condenatorias/absolutorias en otros.
Y la Fiscalía de Gipuzkoa manifiesta, al igual que las anteriores, que estas
Unidades, a pesar de que se han configurado pensando en la Violencia de género, la idea
es que poco a poco vayan integrando la violencia doméstica y en última instancia todos los
procesos penales, y apunta como las anteriores que los informes que la UVFI emite son de
un gran interés para los Juzgados y Fiscales, sobre todo en los supuestos de maltrato
psicológico, ya que estos tipos de violencia doméstica son los más difíciles de probar y
objetivar, y la pericia psicológica, psiquiátrica y médica de estos facultativos resulta muy
esclarecedores y práctica. Y añade que después de más de tres años de andadura de la
Unidad de San Sebastián, debe afirmar que los informes que este organismo judicial
elabora son magníficos y de gran ayuda para los operadores jurídicos que trabajan en el
ámbito de la violencia de género y violencia doméstica. La Unidad de Valoración Forense
Integral ayuda a la Fiscalía en la discriminación de los verdaderos y auténticos casos de
maltrato psicológico habitual, ya que éstos, tan difíciles de apreciar y discriminar, y sobre
todo de tan gran dificultad probatoria al no existir pruebas objetivadas y objetivables, dan
lugar a que muchas de las acusaciones del Ministerio Fiscal se basen y fundamenten en
estos informes psicológico psiquiátricos, que permiten apreciar la afectación psicológica de
las víctimas, los caracteres de personalidad del agresor, las consecuencias dañinas de los
menores expuestos, e incluso el nivel de riesgo que el mantenimiento de tales conductas
podría causar a la víctima directa o a las víctimas indirectas.
En esta Fiscalía se apunta también, en cuanto al funcionamiento de las Unidades,
que son los médicos forenses de guardia el filtro determinante para decidir cuándo un
determinado asunto, víctima o agresor va a ser sometido a valoración por parte de la
Unidad de valoración Integral. Si el médico forense observa afectación psicológica en la
víctima, la valorará inicialmente y la volverá a citar a los siete días, con el fin de discriminar
si se trata de una afectación psicológica consecuencia normal del suceso estresante o
violento recientemente acaecido, en cuyo caso emitirá el informe médico forense definitivo,
o bien, si se trata de una persona sometida a tratamiento médico psiquiátrico o psicológico
o cuya sintomatología pueda responder a un cuadro crónico. Es en estos casos, donde el
forense de guardia aconseja al Juez correspondiente la necesidad de someter a valoración
integral a esa determinada víctima, para que, vía oficio, solicite el informe que sea de
interés para la causa en particular.
Ya en la Unidad de Valoración Integral, será el forense, especialista en psiquiatría,
el que verá en un primer momento el contexto del hecho y resolverá y decidirá sobre cuál
va a ser el especialista o facultativo que va a conocer del caso en primer lugar, y sobre el
camino a seguir dentro de la misma Unidad. Lo habitual es que, en primer lugar, el
trabajador social examine a la víctima, para, después, pasar al conocimiento en
exclusividad del psicólogo forense o del psicólogo forense y médico forense.
58/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Los informes que se emitirán por la Unidad de Valoración Integral son únicos e
integrantes de todas las valoraciones y observaciones realizadas por los distintos
facultativos intervinientes. Además de los informes que la propia Unidad de Valoración
Forense Integral realiza cuando observa afectación psicopatológica en la víctima, la
Fiscalía y el Juzgado, en ocasiones, solicitan a esta unidad informes que son de gran
interés para el esclarecimiento de los hechos y para el conocimiento integral de la familia.
La Unidad de Valoración Forense Integral realiza estudios de personalidad sobre la
víctima y sobre el imputado, y estos informes son de un gran interés para la causa, ya que
permiten ver si los caracteres de personalidad del imputado corresponden a una
personalidad maltratadora o si las características de personalidad de la perjudicada son
propias de una mujer maltratada o de una mujer integrante de una relación asimétrica de
poder.
Asimismo, la Unidad de Valoración Forense Integral emite informe sobre menores,
informando si han sido testigos desde un punto de vista psicopatológico, de una situación
de maltrato, y si se aprecia en ellos afectación psicológica relevante.
Y finalmente, esta Fiscalía señala que en muchas veces las propias víctimas son
citadas por el Juzgado para ser examinadas por los peritos de la Unidad de Valoración
Forense Integral, y ellas rehúsan o bien asistir, o bien ser examinadas. Sin embargo,
incluso en estos supuestos, la UVFI elabora informes, que en ocasiones son de gran
utilidad para apreciar la realidad del maltrato o la realidad del riesgo existente, ya que,
sobre la base de las restantes informaciones de la causa; testificales, partes médicos,
informes sociales, e inclusos los propios comportamientos de las víctimas, retractaciones,
retiradas de denuncias..., son capaces de concluir sobre la existencia de un riesgo alto de
reiteración delictiva o sobre la necesidad de proteger a esa víctima.
5.- Adopción y eficacia de las medidas de protección sobre mujeres víctimas y menores
desde el inicio de las actuaciones policiales y judiciales hasta la sentencia firme.
La Fiscalía de Álava señala que en su territorio es tanto la Magistrada titular del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con la que existe una relación fluida, como los
fiscales quienes se encargan de que las víctimas estén informadas de las ayudas y
atenciones psicológicas, médicas, y asistenciales que están a su disposición; destacando
la comodidad que supone para ello que el Servicio de Atención a las Víctimas de Violencia
de Género se encuentre en la misma sede del Palacio de Justicia dado que muchas
víctimas acuden al mismo tras ser informadas de que están a su disposición.
Sobre la utilización de pulseras y medios telemáticos de protección de las víctimas
de violencia de género, señala que su aplicación es escasa debido al tamaño de las
poblaciones apuntando que estos medios telemáticos son eficaces en medidas de
alejamiento a más de 500 metros, pero en este territorio éstas medidas se imponen en un
radio no superior a 200 metros o distancias inferiores en determinados casos. Sin perjuicio
de ello apunta haberse utilizado en determinados supuestos cuando víctima y agresor
tenían sus domicilios en poblaciones diferentes pero para supuestos de residencia en la
misma población, incluso en Vitoria-Gasteiz como población de mayor tamaño, su eficacia
ha sido deficiente.
59/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
La Fiscalía de Bizkaia por su parte apunta la petición de medidas civiles de
protección ya sea en procedimientos de violencia de género con víctimas menores de
edad, o con menores de edad que sin ser directamente víctimas del delito sí se ha de
regular respecto a ellos un derecho de visitas por parte del progenitor imputado, en cuyo
caso se solicita que éstas se ejerciten a través de los concretos puntos de encuentro, los
cuales por su parte, remiten al juzgado periódicamente informes relativos a las incidencias
que hayan podido observar en el desarrollo de las mismas. Estas medidas civiles, señala la
Fiscalía, suelen derivar en procedimientos civiles bien de divorcio bien de medidas
paterno-filiales, en los cuales se vienen a ratificar las mismas sin que se hayan observado
incidencias destacables en su cumplimiento.
En relación a la protección de las mujeres víctimas de actos violentos, señala, que
se ha producido un incremento tanto en la solicitud por parte de la Ertzaintza como en la
adopción por parte de la autoridad judicial, de órdenes de protección y de dispositivos
GPS. Apuntando que a lo largo de este año se han instalados un total de 23 dispositivos,
14 de ellos correspondientes a medida cautelar y 9 a penados. Y añade, así mismo, que
por parte de la Ertzaintza y a partir de la valoración de riesgo por ellos realizada, se solicitó
la colocación de 9 dispositivos de los cuales en dos ocasiones fueron rechazados por la
propia víctima y en otra el imputado se encontraba en paradero desconocido.
La Fiscalía de Gipuzkoa por su parte tras señalar la importancia de la Ley 27/2003
en lo que a la protección de las mujeres víctimas de violencia ha supuesto, deja constancia
de que la Fiscalía y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, adoptan órdenes de
protección, siempre y cuando se acredite indicios de delito y sobre todo una situación
objetiva de riesgo, base fundamental de las órdenes adoptadas al amparo del artículo 544
TER LECrim. Y aclara que, salvo en casos graves, en los que se adopta incluso la prisión
provisional, las órdenes de protección que se dictan consisten en medidas penales, tales
como prohibiciones de acercamiento y comunicación a la víctima y sus hijos, si se diese el
caso; y medidas civiles, con pronunciamientos civiles relativos a guardia y custodia de
menores, régimen de visitas, pensiones alimenticias a favor de los menores..., así como
cualquier otra medida idónea en orden a la protección de la víctima y en orden a la
evitación de nuevos y ulteriores actos violentos. En los supuestos de prisión provisional
suele acordarse también la orden de protección y ello en aras a evitar los absurdas
situaciones que se han constatado de que la víctima vaya a visitar a la prisión a su agresor,
o de que el agresor telefonee o mande cartas a su víctima.
En relación a la imposición de dispositivos telemáticos, señala que a lo largo
del año 2012 se han utilizado estos dispositivos de control de las órdenes de protección,
instalando al imputado y a la víctima las pulseras de control GPS, pero que se han
detectado no pocos problemas y que ellos atañen tanto al funcionamiento como al control y
a la calificación jurídica de las conductas relacionadas con su empleo.
Señala el Fiscal que las disfunciones que observan proceden de las particularidades
propias de su territorio, de la orografía y de sus pequeñas localidades lo que dificulta una
normal cobertura de la señal; en ocasiones los montes impiden su correcto uso y
funcionamiento; e incluso la particular climatología de esta zona plantea problemas en
cuando al funcionamiento de las pulseras. Y así, pone de manifiesto que incluso en
muchas zonas de la parte vieja donostiarra, en determinados locales, bares y tiendas de
este barrio, los dispositivos de control del agresor pierden cobertura, no funcionan y arrojan
60/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
señales de pérdida de señal o de cobertura al Centro Cometa, recalcando que todos los
días se reciben varios faxes informando de entradas en la zona de exclusión, ya sea la fija
del domicilio o lugar de estudios, ya la móvil derivada de la posición de la víctima; así como
de fracturas y roturas de los aparatos, o la separación del imputado de la unidad 2track.
El Ministerio Fiscal examina el contenido de la incidencia y discriminaba su
gravedad, y decide si actuar y cómo hacerlo, ya que la existencia de un delito de
quebrantamiento de condena o medida cautelar es dudosa, toda vez que en la mayor parte
de los casos, la alarma que se desencadena como consecuencia de la proximidad del
sujeto sirve para impedir la comisión del delito de quebrantamiento de pena o medida de
alejamiento, impidiendo incluso la detención del reo in situ cuando éste, alertado por la
propia alarma, se percata de la infracción y abandona el lugar. Así las cosas, respecto a
las entradas en la zona de exclusión fija derivada del domicilio o lugar de trabajo, el
Ministerio Fiscal examinaba el tiempo que el agresor había permanecido dentro de la zona,
decidiendo darse por notificado simplemente de la incidencia cuando el tiempo es escaso y
por considerar que se trata de un quebrantamiento casual no intencionado. Por el contrario
si el tiempo en zona de exclusión se consideraba más importante interesaba su toma
declaración en concepto de imputado para que diera razón suficiente de tal conducta y
decidir definitivamente si acusaba o no de delito de quebrantamiento de medida, pena… o
no.
En los supuestos de entradas en la zona de exclusión móvil, las posibilidades de
que el quebrantamiento sea casual, no intencionado, aumentan considerablemente porque
la distancia varía dependiendo de la posición de la víctima y perjudicada, de tal modo que
al moverse y variar su posición, la distancia de seguridad y exclusión se mueve y cambia.
En estos casos, la actuación que el Ministerio Fiscal realiza es idéntica a la anterior: se
limita a acusar recibo en caso de periodos temporales cortos, o se interesa la toma de
declaración en caso de periodos de tiempo largos.
Se incoan diligencias de investigación por parte de la Fiscal Delegada que en su
caso, culminará
con la presentación de una denuncia por presunto delito de
quebrantamiento ante el juzgado de guardia correspondiente. Así, mediante esta nueva
forma de actuar, se consiguen registrar y guardar todos las comunicaciones del centro
Cometa que indiciariamente revisten caracteres de delito, y se consigue incoar un
procedimiento penal en el que se interesa del juez de instrucción que tome declaración en
calidad de imputado al usuario de la pulsera que indiciariamente ha infringido la distancia
de seguridad de la orden o de la pena de alejamiento.
Mayores dificultades plantean otros supuestos de funcionamiento anómalo del
sistema: los casos de descargas de batería, falta de carga, separación de la pulsera del
dispositivo 2track, roturas de la pulsera, falta de cobertura…, ya que estos supuestos
pueden responder a situaciones accidentales y no queridas, o a supuestos buscados
intencionadamente para dificultar, impedir y obstaculizar el funcionamiento o el correcto
funcionamiento de estos dispositivos.
Siguiendo las indicaciones previstas en la Circular 6/11 sobre criterios para la
unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la Violencia sobre la
Mujer, a principios del año 2012, la Fiscal Delegada expuso a los altos cargos de la
Ertzaintza y al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la necesidad de que en el momento de
61/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
la colocación de las pulseras o dispositivos telemáticos de control, se informase
adecuadamente a los agresores usuarios de los mismos sobre la forma y modo de
funcionar de los mismos, así como de la necesidad de requerirles expresamente
colaboración en su instalación y adecuado funcionamiento, con apercibimiento expreso de
que de no hacerlo incurrirán en delito de desobediencia, requerimiento que debería
hacerse constar en el acta. Comoquiera que ya había muchos dispositivos instalados en
los que no se había hecho este requerimiento, se hizo un listado de los dispositivos
instalados y se llamó a todos y cada uno de los agresores usuarios de los mismos, y se les
informó de su funcionamiento y se les hizo el requerimiento preciso, con el fin de que
posteriormente, en los casos que procediese (descargas de batería, falta de carga,
separación de la pulsera del dispositivo 2track, roturas de la pulsera, falta de cobertura…),
pudiese incoarse contra ellos un procedimiento judicial por el delito de desobediencia grave
a la autoridad. De este modo, en consonancia con lo expuesto por la Circular 6/2011, si el
dispositivo no funciona a consecuencia de una actuación voluntaria del imputado, la
conducta podría ser constitutiva de un delito de desobediencia, pues la imposición de estos
mecanismos ha sido acordada por resolución judicial y el imputado ha sido requerido para
colaborar en su instalación y adecuado funcionamiento, con apercibimiento expreso de que
de no hacerlo puede incurrir en un delito de desobediencia, requerimiento que se hace
constar en el auto o acta. En los casos en que el imputado fractura intencionadamente el
brazalete, pero no invade las zonas de exclusión, no comete delito de quebrantamiento
pero sí de desobediencia, si en la resolución judicial o en el acta de notificación al
imputado consta el expreso requerimiento a colaborar con el adecuado funcionamiento del
dispositivo, así como de Falta o Delito de daños, según la correspondiente tasación
pericial.
Por lo que se refiere a las medidas de alejamiento apunta, el Fiscal de Gipuzkoa,
que no se establecen de forma sistemática respecto de hijos menores comunes, sino
solamente sino sólo en los supuestos en los que se haya evidenciado riesgo físico,
psicológico o mental para los niños o menores y ello por cuanto esta medidas han de
incidir necesariamente en las visitas y comunicaciones con ellos. Cuando se adoptan,
suele establecerse que personas del entorno familiar deben encargarse de realizar las
entregas y recogidas de los menores y solamente en casos excepcionales (ausencia de
parientes o amigos, enemistad o enfrentamiento manifiesto entre ellos...), las órdenes de
protección imponen la necesidad de utilizar los puntos de encuentro familiares. Puntos de
encuentro respecto de los que expresamente reconoce la magnífica labor de mediación
que realizan, apuntando, que además de resolver esta problemática tan importante,
también proporcionan, cuando es necesario, la adecuada supervisión de las visitas entre el
agresor y sus hijos, emitiendo informes periódicos informativos de la situación familiar.
Constata esta Fiscalía que su actuación respecto a las Ordenes de Protección es
absolutamente autónoma e independiente de la voluntad de las víctimas, ya que es
conocido por todos los operadores jurídicos que intervienen en el fenómeno de la violencia
de género, que existen muchas peticiones por parte de ellas de que no se impongan, que
se retiren etc, Por ello, si la víctima comparece judicialmente y manifiesta su deseo y
voluntad de que la orden de protección quede sin efecto, lo primero que se le exige es que
exponga los motivos y razones que le llevan a manifestar tal voluntad, con el fin de
apreciar y discriminar si tal acción es voluntaria o fruto del sometimiento al agresor, o por
amenazas o coacciones. Así, una vez conocidas las razones que llevan a la víctima a
solicitar el cese de la orden de protección, la Fiscalía resuelve sobre si informa a favor o en
62/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
contra de ello y sólo lo hará a favor cuando constate la existencia de indicios de un único
y puntual acto de violencia de género (artículos 153.1, 171.4, 172.2 CP), que la víctima no
ha actuado por presiones, amenazas o coacciones y que el riesgo inicialmente evidenciado
ha desaparecido o disminuido. Ahora bien, en supuestos de indicios de maltrato habitual
(articulo 173.2 CP) o de delitos graves (artículos 147.1, 148, 169.2, 172.1 CP), el Fiscal se
opone generalmente al cese de la orden de protección, y ello porque estima, aprecia y
valora que la situación de maltrato vivida por la perjudicada y víctima, le impide actuar con
libertad y en consecuencia su consentimiento se encontraría viciado. La Fiscalía es
consciente de que manteniendo esta postura podrían favorecerse supuestos de
quebrantamientos de la medida si la víctima decide reanudar la relación con su agresor,
reiniciar la convivencia o los contactos..., pero se considera prioritaria la protección de
aquellas víctimas respecto de las que, como se ha señalado, se considera que no han
emitido una valoración libre de su voluntad.
En lo referente a la eficacia de las medidas de protección a las víctimas y sobre la
eficacia de las condenas a los maltratadores, la Fiscalía guipuzcoana señala que es
relativa. Verdaderamente, dice, para algunos maltratadores, el hecho de ser detenido, el
imputado, o el simple hecho de ver que su mujer, novia o compañera les ha denunciado y
que dice “basta ya” a un golpe, a un empujón o un insulto, les sirve de escarmiento,
revulsivo o de final para no volver a agredirla, insultarla o humillarla. Para otros, el hecho
de que un juez le haya prohibido acercarse o comunicarse a su mujer, les hace
replantearse las cosas y conscientes de las consecuencias de sus actos y de las
consecuencias de un posible quebrantamiento de la orden de protección, las cumplen y
respetan, no volviendo a agredir y cumpliendo la orden. Sin embargo, la orden de
protección judicial no deja de ser una mera resolución, de manera que si un agresor quiere
agredir, lo hará; si una persona quiere seguir coaccionando, maltratando y agrediendo a su
pareja, lo puede seguir haciendo; y si el maltratador quiere matar a su pareja, lo hará,
porque la eficacia de las órdenes de protección es relativa: evitan los maltratos si el
maltratador respeta las decisiones del juez. Cada persona es diferente, y aparte de la
valoración objetiva del riesgo, en el Juzgado es difícil discriminar ante qué tipo de imputado
nos encontramos: si obedecerá o no la orden; si la orden le impedirá ser agrediendo y
maltratando. Esta es la dificultad que todos los operadores jurídicos encuentran en los
Juzgados de guardia y de Violencia, ya que las órdenes de protección no impiden de forma
absoluta el maltrato, la reiteración delictiva o los homicidios, máxime cuando al
conocimiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no llegan la totalidad de las
situaciones de maltrato de hombres a mujeres
Por lo demás la Fiscalía de Bizkaia apunta una serie de problemas en cuanto a los
tipos penales y la erradicación de las conductas de violencia de género, señalando que
tras la entrada en vigor de la LO 1/2004 se acredita a partir de los datos estadísticos las
siguientes cuestiones destacables:
1º que se mantiene un progresivo aumento en el número de procedimientos
incoados, y de procedimientos incoados a través de Diligencias Urgentes que han pasado
de 1065 del año 2.011 a las 1218 del actual. Además el hecho de incoarse a través de este
procedimiento determina en muchos casos una respuesta más rápida a la víctima sobre
todo en los supuestos en que la conformidad con los hechos se produce en el mismo
servicio de guardia.
63/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
2º No obstante ello señala también ciertos problemas como a la hora de acreditar los
hechos constitutivos de violencia de género pues sigue siendo frecuente que las víctimas
se acojan a su derecho a no declarar contra su pareja en aplicación del artículo 416
LECRIM. Los Fiscales observan que ello se produce no solo en sede judicial y ante su
declaración como víctima de los hechos sino que en ocasiones ni siquiera llegan a
interponer la pertinente denuncia y mucho menos acuden a un centro médico, lo que unido
a que el imputado puede acogerse a su derecho constitucional a no declarar, lleva
irremediablemente al sobreseimiento de la causa. La misma impunidad se produce cuando
este acogimiento de dispensa se produce en la fase del juicio oral y la policía actuante no
puede otra cosa que manifestar aquello que le ha sido relatado por la víctima y se carece
por tanto de indicios directos de la comisión delictiva.
3º Por otra parte en los casos de versiones contradictorias entre autor y víctima y a
pesar de carecer de testigos de referencia o corroboraciones periféricas, la Fiscalía suele
formular escrito de acusación, ahora bien, aun logrando del juzgado de instancia una
sentencia condenatoria, se observa que la Audiencia Provincial ante una apelación de la
misma, suele absolver por entender, en síntesis, que no hay motivos que justifiquen en
ausencia de otra prueba objetiva, dar una mayor credibilidad a la declaración de la víctima
frente a la del acusado.
4º Así mismo señala la Fiscalía vizcaína que, en aras a una adecuada protección a
la víctima, cuando se ha dictado Orden de Protección que se ha mantenido a lo largo de
todo el procedimiento, se interesa también en los escritos de acusación mediante OTROSÍ
“que en caso de recaer sentencia condenatoria se mantenga la Orden de Protección (o
Medida Cautelar) hasta que se requiera al acusado para cumplir las penas accesorias, en
base al artículo 69 de la LOMPIVG”, quedando así resuelto el problema del vacío que
puede existir hasta tal momento. Petición que es asumida por los Juzgados y Tribunales.
5º Se refiere igualmente a las víctimas de violencia de género extranjeras
señalando que a pesar de que el hecho de ser mujer, extranjera y en situación irregular las
hace más vulnerables a estos actos de violencia de género, la LO 1/2004 no les da un
tratamiento diferente señalándose solamente en el artículo 32-2 que “En las actuaciones
previstas en este artículo se considerará de forma especial la situación de las mujeres que,
por sus circunstancias personales y sociales puedan tener mayor riesgo de sufrir la
violencia o mayores dificultades para acceder a los servicios previstos en esta Ley, tales
como las pertenecientes a minorías, las inmigrantes, las que se encuentran en situación de
exclusión social o las mujeres con discapacidad”. Por lo demás señala que aun careciendo
de una estadística “ad hoc” puede decirse que éstas suponen el 30% o más, siendo un
número considerable las de origen sudamericano, sobre todo bolivianas, ecuatorianas y
últimamente también colombianas, aunque se ha observado un incremento tanto de las
mujeres de raza árabe como, dentro del ámbito de la Unión Europea, de las de origen
rumano. Especificando que aparte del problema de no dominar el idioma español, de estar,
en ocasiones, aisladas social y familiarmente o temer por lo que pueda pasar a sus hijos
en su país de origen y que normalmente en su lugar de procedencia estos hechos
violentos son desgraciadamente tolerados por la sociedad, una cuestión que puede hacer
que se retraigan a la hora de denunciar a su pareja o ex – pareja, el hecho de denunciar
puede llevar a hacer pública su situación de irregular en España, temiendo finalmente ser
expulsadas a su país. El pasado año 2012, según datos facilitados por la Brigada de
Extranjería de la Policía Nacional, se produjo la regularización de 14 víctimas extranjeras.
64/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Según se comunicó, una vez acude la víctima con orden de protección en vigor se le
otorga una autorización temporal de residencia por un periodo de validez de un año,
prorrogable año a año y finalizando, o bien con la regularización definitiva caso de
sentencia condenatoria, o bien con la revocación del beneficio caso de sobreseimiento o
sentencia absolutoria.
La Fiscalía de Gipuzkoa vuelve a insistir en las discrepancias que mantiene con el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer, dado que algunas persisten hoy en día. No obstante
y a pesar de no compartir tales tesis, se ha decidido no formular más recursos de
apelación pretendiendo un cambio en la decisión debido a que la Audiencia Provincial
avala la tesis de instancia.
Recuerda así:
1º la decisión judicial de, en los casos de agresiones recíprocas, separar la causa
en dos procedimientos diferentes, lo que además de duplicar el número de procedimientos
y en consecuencia el trabajo, sin provecho alguno, podía llevar a resoluciones
contradictorias.
2º el del límite temporal para determinar cuál es el Juzgado objetivamente
competente para conocer de los procedimientos de divorcio, separación o nulidad,
manteniendo el Juzgado de Violencia sobre la mujer que lo será sólo cuando el
procedimiento esté en fase de instrucción y por lo tanto no si éste ha llegado a la fase
intermedia (se ha dictado auto de procedimiento abreviado, se ha presentado escrito de
acusación); se ha abierto la fase de enjuiciamiento; se ha dictado sentencia condenatoria o
incluso cuando dictada sentencia condenatoria firme, se ha incoado ejecutoria. En estos
supuestos se entendía por el Juzgado que su conocimiento correspondía al Juzgado de
Primera Instancia y la Audiencia Provincial ha avalado tal tesis en los recursos interpuesto
por la Fiscalía. Criterio, a juicio de la Fiscalía, improcedente ya que la verdadera esencia
de crear un órgano con competencias mixtas, como el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer, era proteger, aún más si cabe, a la mujer víctima de episodios de maltrato,
consiguiendo que fuese un órgano judicial quien conociese tanto de la causa penal como
de los ulteriores procedimientos de divorcio y separación y ello con el fin de se evitarle
desagradable y difícil peregrinase por distintos órganos judiciales.
Además, aclara el Fiscal, la ley no contempla que los procesos penales y civiles se
tramiten simultáneamente, porque las víctimas de violencia de género no siempre se
divorcian o separan de sus agresores, simultáneamente en el tiempo en que se incoan y
tramitan sus causas penales; las víctimas necesitan tiempo para reflexionar, tiempo para
pensar sobre cómo afrontar su nueva vida, qué decisiones futuras para ellas y sus hijos
van a adoptar, y cuáles son las más urgentes, necesarias y prioritarias; y todo ello no
puede hacerse en el escaso tiempo durante el que se tramitan unas diligencias urgentes o
unas diligencias previas. Además, los procedimientos penales por delitos de violencia de
género son causas urgentes, que se tramitan con una gran rapidez. Las causas por
violencia de género son ágilmente instruidas, calificadas y remitidas al órgano enjuiciador,
cuando no se resuelven en el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Por ello si el
espíritu de la ley hubiera sido que ambos procedimientos se tramitasen conjuntamente en
el tiempo, estas víctimas tendrían muy poco tiempo para tramitar sus procedimientos civiles
65/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
en el mismo órgano judicial que conoce de la causa penal, ya que, de forma muy ágil y
rápida, la instrucción judicial queda culminada.
3º Y finalmente esta Fiscalía de Gipuzcoa quiere resaltar expresamente un Auto
judicial dictado el día 30 de enero de 2013, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial que
desestima un recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en el que se solicitaba la
revocación del auto judicial para citar a la víctima perjudicada y madre del imputado y
hacerle el correspondiente ofrecimiento de acciones al amparo del artículo 109 LECrim.
El referido auto, señala el Fiscal, hace una interpretación, y cito literalmente, “lógica
y razonable de los preceptos indicados” (artículos 410, 411, 416 LECrim) “en consonancia
con lo dispuesto en el artículo 261 LECrim”, permitiendo así “confirmar en esta instancia la
decisión adoptada por el juzgador de instancia respecto al llamamiento de la víctima para
recibirle declaración en calidad de testigo”. No se limita a consagrar el derecho reconocido
legalmente de una madre a no denunciar a su hijo (articulo 261) y a no declarar contra él
(articulo 416), sino que consagra el derecho a no comparecer al llamamiento judicial,
precisamente por este parentesco.
Así establece “En efecto, en el caso de autos, la persona respecto de la cual
interesa que se le reciba declaración en calidad de testigo el Ministerio Público es la madre
del imputado, y aun cuando ciertamente aquella es la víctima del delito que se investiga, lo
cierto es que tal y como queda de manifiesto en las actuaciones la misma fue citada para
comparecer a prestar declaración (…) haciendo caso omiso al llamamiento; igualmente
(…) practicadas diversas diligencias con el objeto de comunicar telefónicamente con ella,
todas han resultado infructuosas a excepción de una realizada (…) de la que quedó
constancia en las actuaciones en la cual hizo saber al secretario judicial “balbuceando y
con expresiones incomprensibles, que no comparecería en el juzgado porque se encuentra
en la cama con depresiones y no se puede levantar”” El criterio sostenido por la Fiscalía de
Guipúzcoa era que todo ciudadano que es citado por el juzgado debe comparecer al
llamamiento judicial. Después, en contestación al ofrecimiento de acciones y en el
momento de prestar declaración, podrá decir lo que desee, y podrá guardar silencio o no
declarar contra su hijo.
7.1.1.B) VIOLENCIA DE DOMÉSTICA
La Fiscalía de Álava señala en este apartado que los datos en materia de violencia
doméstica durante este año 2.012, se aproximan a los del año 2011 sin menciones
remarcables en éste área. No habiéndose dictado sentencias condenatorias
ni
absolutorias relativas a hechos que produjeron como resultado el fallecimiento de sus
víctimas.
La Fiscalía de Bizkaia por su parte, aparte de referirse a la organización y sistema
de registro al que ya hemos aludido, señala que el estudio comparativo del total de
procedimientos incoados y, por tanto, ya lo hayan sido por juicios rápidos, diligencias
previas y/o juicios de faltas, a lo largo de este año 2.012 es ligeramente inferior a los del
pasado año 2.011, pues se ha pasado de los 1008 a los 961 procedimientos. Y
la
66/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Fiscalía de Gipuzkoa se remite la problemática que esta materia comparte con la de
violencia de género.
7.2. SINIESTRALIDAD LABORAL
1º Evolución durante el año 2012 y volumen de trabajo asumido.
Se ha apreciado en Bizkaia en el año 2012 un descenso del volumen de trabajo asumido,
debido a la disminución de las causas incoadas y de los procedimientos pendientes de
tramitación.
Se ha acudido a declaraciones de imputados y testigos, concertándose en muchos casos
los señalamientos con los Jueces y Magistrados para asegurar en este tipo de delitos la
presencia del Fiscal especialista. Es significativo en la práctica de este tipo de diligencias
que durante el año 2012 se ha generalizado el sistema de grabación de declaraciones, de
forma que ya no se redactan en la Causa, sino que en los autos se hace una remisión al
CD correspondiente, incorporándose el soporte al procedimiento. De esta forma no
solamente se abrevia temporalmente el trámite, sino que también se agiliza el intercambio
de preguntas y respuestas, se elimina en los supuestos de especial complejidad la
dificultad para los funcionarios de los Juzgados a la declaración a la hora de plasmar las
explicaciones de los intervinientes, y se da adecuada fé del contenido de las mismas.
En Guipúzcoa también se ha producido una disminución de causas incoadas derivada de
la disminución de los accidentes, tanto en el número total de accidentes leves como en los
graves, así como los accidentes mortales, en términos comparativos, con los acaecidos en
el año 2011, dado que en ese año el número total de accidentes fue de 9.356, frente a los
7.931 de este año (excluidos los accidentes in itinere, y con referencia a los acaecidos
durante Ia jornada Iaboral).
Si bien, como se apunta desde algunos sectores, tal disminución podría estar relacionada
con Ia disminución de la actividad laboral motivada por la crisis económica, lo cierto es que
en las tablas que reflejan el índice de incidencia (tantos por miles) de accidentes de trabajo
con baja en jornada laboral en proporción al número real de trabajadores afiliados a la
seguridad social, se refleja también una disminución de dicha incidencia o proporción en el
presente año en relación al año 2011, entendiendo que han de valorarse los esfuerzos
realizados por los distintos agentes e instituciones que intervienen en esta materia en el
intento de mejorar las condiciones laborales, lo que ha contribuido al progresivo descenso
en el número de accidentes laborales que se viene constatando en los últimos años.
En ambas Fiscalías se constata que la investigación en los procedimientos recae en el
Fiscal, siendo éste quien se encarga de solicitar las diligencias necesarias para la
determinación de los posibles responsables y averiguación de los hechos, así como para
decidir sobre el curso del procedimiento.
En la Fiscalía de Alava, se observa la misma tendencia descendente
67/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
2º. Medios personales y materiales.
Los Fiscales especialistas tienen atribuida la intervención en la instrucción de los
procedimientos arriba mencionados, la asistencia a las vistas orales relativas a delitos de
siniestralidad laboral que tienen lugar en los distintos Juzgados de lo Penal, cuando la
complejidad o naturaleza del asunto lo aconseja y pueden compatibilizarlo con sus
restantes servicios, así como, en su caso, en segunda instancia, en la Audiencia Provincial;
la interposición y contestación a los recursos contra las sentencias, el despacho de las
correspondientes ejecutorias, la elaboración de estadísticas y la participación en las
reuniones en materia de siniestralidad laboral.
La funcionaria colaboradora de apoyo a la Fiscal Delegada, perteneciente al cuerpo de
Gestión Procesal, viene colaborando de forma muy eficaz en la elaboración de
estadísticas, intercambio de documentación con las distintas entidades y organismos, etc.
En estas Bizkaia y Gipuzkoa los visados en todo caso son llevados a cabo por el-la fiscal
jefe.
El Fiscal de Alava, en cuanto a los medios materiales, refiere que se siguen utilizando los
mismos de esta Oficina Fiscal con carácter genérico, sin haberse detectado carencias ni en
medios materiales ni personales, pues existen de hecho a día de hoy dos funcionarias
asignadas, lo cual cubre sobradamente las necesidades de esta Delegación, incluso con
mayor celeridad que antes, si cabe, permitiendo un seguimiento completo de las causas
desde las primeras diligencias.
3º Problemas Organizativos detectados
Alude el Fiscal de Gipuzkoa al hecho de que a pesar de que el programa informático es de
reciente implantación en Guipúzcoa, no está diseñado de manera que resulte operativo
para la obtención de datos estadísticos, lo que exige realizar la discriminación de asuntos
de forma manual. Dicho programa, es susceptible de mejora en cuanto a la posibilidad de
controlar realmente la marcha de los procedimientos abiertos, ya que es imposible
determinar de entre todos los asuntos registrados bajo la denominación “Contra los
derechos de los trabajadores”, cuantos de ellos corresponden a los que realmente integran
esta categoría penal (artículos 316, 317 y 318 del Código Penal) para dejar al margen el
resto de delitos (artículos 311 y siguientes) que se incluyen también en ese apartado.
Hasta la fecha, el control se lleva a cabo mediante listados que contienen los datos
referentes al delito, cuyo contenido permite efectuar el oportuno control por el Fiscal
encargado de cada asunto y que facilita las necesarias comunicaciones con la Fiscalía
Especial para la Siniestralidad Laboral.
Tras la implantación de la nueva organización de la Oficina Fiscal, el funcionamiento de la
especialidad a nivel de tramitación, control y seguimiento continúa como en los años
precedentes. En concreto, cada funcionario del Cuerpo de Tramitación se encarga de
canalizar los expedientes que desde un determinado Juzgado pasan al Fiscal y se los hace
llegar a ellos en lugar de entregarlos al Fiscal adscrito a ese Juzgado. Por su parte, el
Gestor procesal, siguiendo los criterios pautados por el Gobierno Vasco y la Unidad de
Apoyo a la Fiscalía General del Estado se ocupa del control y seguimiento de las causas
existentes en toda la provincia en materia de Siniestralidad Laboral, junto con el resto de
68/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
especialidades, a través de la información remitida por los fiscales especialistas y del
rastreo del sistema informático, lo que permite conocer y controlar en todo momento los
procedimientos, si bien únicamente los que han tenido entrada en la Fiscalía.
4º. Análisis comparativo respecto al año 2011
BIZKAIA
a) Procedimientos incoados
INFRACCIONES
Delitos de Homicidio
por
AÑO 2011 AÑO 2012
accidente
4
3
laboral
Delitos de lesiones por accidente laboral
Delitos de riesgo sin resultado lesivo
Muerte: Falta de imprudencia Leve (art
621.2 CP)
Lesiones: Falta por imprudencia grave
(art 621.1)
Lesiones: Falta por imprudencia leve (art
621.3)
7
2
0
4
0
0
0
0
3
5
b) Procedimientos pendientes de tramitación
DELITOS
AÑO 2011
AÑO 2012
24
75
4
21
55
2
Homicidio en accidente laboral
Lesiones en accidente laboral
Riesgo sin resultado lesivo
c) Diligencias informativas
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
AÑO 2011
AÑO 2012
Incoadas
Archivadas
Terminadas con denuncia o querella
2
1
1
0
0
0
En Trámite
0
0
69/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
d) Sentencias y escritos de acusación
CAUSAS SINIESTRALIDAD LABORAL
AÑO 2011
AÑO 2012
Escritos de acusación del Ministerio Fiscal
5
13
Sentencias del Juzgado de lo Penal
Sentencias de la Audiencia Provincial
resolviendo recursos de apelación
8
15
3
5
En cuanto a los procedimientos incoados, se mantiene el descenso en cuanto a los
accidentes mortales que ya se apreciaba en el año anterior, propiciado por el acusado
descenso en la actividad de la construcción durante el año 2012.
En cuanto a las causas incoadas por delitos de lesiones en accidente laboral, la estadística
(que debe ser tomada con la debida reserva por los problemas de registro nominal de los
procedimientos) revela también un fuerte descenso que no se explica únicamente por el
aumento del desempleo debido a la actual crisis económica: los lesionados en accidente
laborales denuncian menos ante la Jurisdicción Penal, quizás por cierto temor a la pérdida
de empleo teniendo en cuenta el actual panorama socio-laboral.
Respecto a los Juicios de Faltas incoados, el número de procedimientos ha aumentado
ligeramente respecto al año anterior, y al igual que entonces corresponde a causas
incoadas originariamente por delito y que han sido trasformadas a petición de la Fiscalía en
faltas por imprudencia leve, por haberse producido una infracción de la norma objetiva de
cuidado, ya por los responsables de la empresa o de la obra, ya por otros trabajadores. Se
han dictado tres sentencias en materia de siniestralidad laboral en el año 2012 y las tres
han sido absolutorias por la retirada de denuncia del perjudicados al haber sido
indemnizados.
En lo relativo a los procedimientos pendientes de tramitación, se ha continuado la
tendencia descendente, lo que revela una mayor celeridad en la tramitación de las causas,
corroborada por el número de sentencias dictadas y de escritos de acusación realizados.
El notable aumento en el número de resoluciones de fondo es muy satisfactorio en una
materia que suele caminar con una lentitud que da lugar a la aplicación en muchas de las
sentencias dictadas la atenuante de dilaciones indebidas.
En cuanto al contenido de esas sentencias dictadas en el año 2012, de las quince dictadas
por los Juzgados de lo Penal de Vizcaya, sólo dos de ellas han sido absolutorias. De las
condenatorias, ocho han sido por conformidad de las defensas de los acusados y cinco
tras la celebración de juicio oral. De las ocho conformidades, hay que decir que en dos de
los procedimientos, la conformidad se redujo al aspecto de la responsabilidad penal,
abriéndose el juicio oral únicamente por la responsabilidad civil derivada del delito. En uno
de estos casos el Fiscal tuvo que recurrir la sentencia por un desacuerdo en cuanto a la
declaración de una de las aseguradoras como responsable civil subsidiaria y no directa,
estimándose el recurso por la Audiencia Provincial de Vizcaya de forma parcial. De las
70/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
cinco sentencias dictadas en segunda instancia, sólo una de ellas confirma plenamente el
fallo del Juzgado de lo Penal, siendo tres de las restantes parcialmente estimatorias (si
bien mantienen el fallo condenatorio) y una de ellas revoca la sentencia de instancia
absolviendo a los acusados.
GIPUZKOA
Actuaciones procesales realizadas en la provincia de Guipúzcoa durante el año 2012 por
delitos contra los derechos de los trabajadores; se obtienen los siguientes resultados:
Causas incoadas en 2012
Año 2012
Año 2011
TOTAL
74
51
Delito de homicidio por accidente laboral
6
6
Delito de lesiones por accidente laboral
62
20
Delito de riesgo sin resultado ( art 316, 317)
0
0
Muerte por accidente laboral, falta por imprudencia
0
leve(Art 621.2 del c.p)
8
Lesiones en accidente laboral, falta de imprudencia
6
grave( Art 621.1 del C.P.)
9
Lesiones en accidente laboral, falta por imprudencia
0
leve( Art 621.3 del C.P.)
8
Causas pendientes de tramitación
DELITOS
Homicidio en accidente laboral
Lesiones en accidente laboral
Riesgo sin resultado (arts. 316 y 317 CP)
Diligencias de investigación
INCOADAS
ARCHIVADAS
TERMINADAS CON DENUNCIA/QUERELLA
EN TRÁMITE
Datos estadísticos
Sentencias condenatorias de los Juzgados de lo Penal
Sentencias absolutorias de los Juzgados de lo Penal
Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial
Conclusiones Provisionales formuladas por la Fiscalía
Sobreseimientos Provisionales solicitados por el Fiscal
71/169
2012
2011
20
48
0
29
51
0
2012
2011
0
0
0
0
0
0
0
0
2011-2012
6-10
0-0
1-1
8-8
5-7
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Sobreseimientos provisionales acordados por los Juzgados
Autos dictados en Diligencias Previas declarando Falta
Diligencias Previas incoadas anteriores a 2012 en trámite
Total de Diligencias Previas en tramitación
18-21
2-2
42
66
Por lo que se refiere a la tipificación penal efectuada en los escritos de calificación
provisional de la Fiscalía, éstos son los datos más relevantes:
2011-2012
Conclusiones Provisionales formuladas por la Fiscalía
8-8
Sólo delito de peligro (arts. 316 ó 317 CP)
1-0
Concurso entre delito de peligro y delito de resultado
7-8
Delito doloso de peligro (art. 316 CP)
8-8
Delito imprudente de peligro (art. 317 CP)
0-0
Con resultado de homicidio imprudente
3-2
Con resultado de lesiones imprudentes
5-6
Sólo falta de resultado
1-0
Sólo resultado de homicidio imprudente
0-0
Sólo resultado de lesiones imprudentes
1-0
Conclusiones provisionales absolutorias
0-0
En cuanto al resultado comparativo de las infracciones en materia de siniestralidad laboral
correspondientes a los años 2011 y 2012, y con las cautelas derivadas de las deficiencias
de registro arriba mencionadas, se obtienen los siguientes datos:
Procedimientos según la tipología de los hechos
2011
2012
Delito de homicidio por accidente laboral
6
6
Delito de lesiones por accidente laboral
20
48
Delito de riesgo sin resultado lesivo (arta. 316 y 317 CP)
0
0
Muerte laboral - falta imprudencia leve (art. 621.2 CP)
2
0
Lesiones laborales - falta imprudencia grave (art. 621.1 CP)
2
2
Lesiones laborales - falta imprudencia leve (art. 621.3 CP)
0
0
Resumen de sentencias del año 2012 sobre siniestralidad laboral:
Todas las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal durante el año 2012 han sido
condenatorias. Como en años anteriores, destaca el alto número de condenas que se
dictan por conformidad con los acusados, concretamente en este período, todas menos
una.
En 2012 en las sentencias de la Audiencia de Guipúzcoa, a diferencia de sentencias de
años anteriores, únicamente en una, dictada con la conformidad del acusado se hace
aplicación del tipo imprudente; el resto de las sentencias recaídas aplican el delito doloso
en concurso con el delito de resultado. El mayor problema de los procedimientos sigue
siendo su excesiva duración, tanto en la fase de instrucción como para la celebración del
juicio oral, motivada por la complejidad de los asuntos; en muchas ocasiones, por una
deficiente instrucción y por la profusión de recursos que se formulan por los intervinientes
contra las resoluciones judiciales.
De tales sentencias cabe destacar la sentencia nº 432/2011 del Juzgado de lo Penal nº 1
de San Sebastián de fecha 5 de noviembre de 2011(notificada y computada en el presente
72/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
año en Fiscalía), en la que se condena al gerente de una empresa por delito del artículo
316 del Código Penal y delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.3º del mismo texto
legal (deformidad del trabajador), ambos en relación de concurso ideal, al haber estado
expuestos al riesgo laboral por utilización de la herramienta defectuosa al menos otros diez
trabajadores, que la usaban habitual e indistintamente. En dicha resolución se analiza la
diferencia del tipo doloso e imprudente y se concluye que procede la aplicación del
primero, porque considera que ni el empresario incurrió en error en cuanto a las normas de
seguridad o a las medidas aplicables, ni podía ser absolutamente inconsciente y
desconocedor del peligro que su omisión generaba, por lo que el delito contra los derechos
de los trabajadores le es imputable a título de dolo eventual, ya que, aunque directamente
no quería que se produjera el resultado lesivo, hizo dejadez de sus funciones asumiendo
como probable la posibilidad de que tarde o temprano se produjera un accidente.
Igualmente, dicha sentencia rechaza la concurrencia de la atenuante de dilaciones
indebidas planteada por la defensa, reconociendo que el procedimiento ha tenido una
tramitación larga, pero reseñando la complejidad de este tipo de asuntos, que
habitualmente requieren una instrucción prolongada, indicando, entre otras cosas, que en
este caso concreto, muchas diligencias se han practicado por exhorto y que la sanidad del
lesionado se prolongó durante un período de tiempo considerable. Y se manifiesta que aun
cuando han existido ciertos períodos de inactividad procesal, no pueden considerarse lo
suficientemente desproporcionados o en exceso llamativos para integrar la citada
atenuante, ni siquiera en calidad de analógica.
La Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha dictado una única sentencia en el período
examinado, resolviendo la apelación contra la sentencia que acabamos de reseñar. Se
trata de la sentencia nº 348/2012 de 24 de septiembre de 2012, que desestima
íntegramente la apelación planteada por la defensa técnica del condenado en instancia, y,
en cambio, estima el recurso de la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio
Público, en orden a la aplicación a la compañía aseguradora declarada responsable civil
directa, de los intereses previstos en el art. 20.4 de la LCS. El tribunal analiza igualmente
de forma pormenorizada la posible concurrencia de culpa del trabajador, con cita de la
legislación laboral aplicable, concluyendo que no se aprecia en modo alguno la existencia
de culpa de la víctima, ni disminución de la responsabilidad del empresario, ya que, frente
a omisiones de normas de seguridad tan elementales sobre planificación y equipos como
las que han quedado probados, el resultado fue la realización del concreto peligro creado
con estas omisiones, que no son fruto de una negligencia de la víctima, rechazando en
consecuencia la degradación del resultado acaecido.
En el seguimiento de los Juicios de faltas, igualmente se ha avanzado mucho, por cuanto
las resoluciones recaídas son comunicadas, con bastante regularidad, a la Sección. No
obstante, y pese a contar con la participación de los Fiscales de los diferentes juzgados
para procurar el control de las causas incoadas y su comunicación, la inestabilidad del
personal en la plantilla de Fiscales de Guipúzcoa lo dificulta enormemente
ALAVA
Los juzgados de Vitoria (Álava), junto con los de Amurrio, incoaron un total de 4 diligencias
previas en 2012.
Las causas archivadas en 2012, han sido un total de 17.
73/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO





A finales de 2011 existían 32 causas relativas a los siguientes delitos:
6 por Homicidio en accidente laboral.
26 por delitos de Lesiones en accidente laboral
De los delitos de lesiones uno de ellos se transformó en Falta por imprudencia del artículo
621.3 CP en las DIP 2262/08.
No hubo ninguna causa exclusivamente por delito de riesgo del artículo 316 CP.
Se incoaron 2 diligencias de investigación por el Fiscal.
Y a finales de 2012 existían las siguientes causas:




4 Delitos de Homicidio por Accidente Laboral
8 Delitos de Lesiones por accidente Laboral
Ninguna causa por delito de riesgo del artículo 316 o 317 CP, lo que es comprensible
porque si no hay resultado lesivo, no se da parte del accidente a la Policía ni a ninguna
autoridad laboral y es muy difícil tener conocimiento de omisiones de medidas de
seguridad que no se hayan traducido en homicidios o lesiones
Ninguna Falta por imprudencia ni por Imprudencia Leve o Grave del art.621 CP
Se comprueba que se han archivado un total de 17 causas, distintas de las iniciadas en
2012, con lo que las cuatro diligencias incoadas en 2012 siguen vivas junto con algunas de
años anteriores: una causa de 2006; 3 de 2007; dos de 2008; y dos de 2009; 8 de 2010 y
4 de 2011
No se ha incoado ninguna Diligencia de Investigación
En lo referente al número de calificaciones en 2011 se realizaron 9 calificaciones.
En 2012, se realizó únicamente una calificación correspondiente al P.A 108/11 sobre un
concurso entre el delito de riesgo del artículo 316 y 317 CP con el Homicidio Imprudente
del artículo 142 CP, por la muerte del trabajador Imanol López Álvarez en la empresa
“Industrial Alavesa de Tratamientos Térmicos S.L” el 10 de Julio de 2010 cuando cayó
sobre la poza de 6 m de profundidad y a lo largo de cuyo borde tenía que caminar para
manejar el mando de la grúa con el que trasladar los cestones con los que cargaban y
descargaban los hornos.
En cuanto a las sentencias dictadas, en 2011 se dictaron 9 Sentencias por los Juzgados de
lo Penal, de la que solo consta que una fuera condenatoria la sentencia 21/11 de 25/01/11
del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria.
En 2012 se dictaron 7 Sentencias por los Juzgados de lo Penal, de las que todas contienen
pronunciamientos condenatorios salvo una, la 321/12 que es totalmente absolutoria.
En 2011 la Audiencia Provincial dictó 3 Sentencias resolviendo recursos de apelación
exactamente igual que en 2012.
5º Dificultades técnico jurídicas
74/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
La Fiscalía de Bizkaia, no aprecia dificultades técnico jurídicas de distinta naturaleza que
las ya apuntadas en anteriores Memorias. Aun así, destaca el aumento en el planteamiento
de cuestiones relativas a la prescripción. El acuerdo del Pleno del Tribunal Supremos de
26 de octubre de 2010 que establece la aplicación de dicho instituto jurídico en las
cuestiones que finalizan reputándose Falta a pesar de su tramitación como Diligencias
Previas, hace imposible en muchos casos la continuación hasta el momento de Juicio Oral
de asuntos en los que las lesiones o la muerte del trabajador se ha producido por una
imprudencia leve del empresario, no siendo los hechos constitutivos de delito de los
artículos 152 o 142 ni de un delito contra la Seguridad en el Trabajo. En estos supuestos,
teniendo en cuenta que antes de delimitar el aspecto de la imputación subjetiva se espera
a la unión a las actuaciones de los informes de OSALAN y de la Inspección de Trabajo, es
muy habitual que las declaraciones de imputados no tengan lugar hasta trascurridos más
de seis meses desde la incoación del procedimiento. Téngase en cuenta que si bien el
primero de los organismos mencionados elabora sus dictámenes con bastante celeridad, la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya tarda en muchas ocasiones más de
seis meses en la elaboración de sus informes y/o actas de infracción. Ello supone que en
la hipótesis planteada no resulte posible dirimir no sólo la responsabilidad criminal por
imprudencia leve de los responsables, sino lo que es más grave, la indemnización del
trabajador en un juicio penal, reenviando a estos a la Jurisdicción Social, menos generosa
por la práctica de mayores descuentos. En el ámbito de causas por delito, la reforma
operada en el artículo 132 del Código penal también ha propiciado peticiones de archivo en
este tipo de procedimientos cuando la complejidad del asunto ha retrasado su tramitación.
El Fiscal de Gipuzkoa añade que el mayor problema de los procedimientos sigue siendo su
excesiva duración, tanto en la fase de instrucción como para la celebración del juicio oral,
motivada por la complejidad de los asuntos, en muchas ocasiones, por una deficiente
instrucción y por la profusión de recursos que se formulan por los intervinientes contra las
resoluciones judiciales.
Por ello, se considera esencial que el Fiscal tenga conocimiento de los procedimientos
desde su inicio, coadyuvando a agilizar la investigación penal mediante petición de las
diligencias adecuadas, en cumplimiento de las funciones que le otorga el art. 773 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Esto implica la necesidad de mejora de comunicación que se
intenta reforzar por parte de esta Fiscalía, pero que se ve dificultada por la importante
movilidad del personal de los juzgados.
Los Fiscales de Alava y Guipúzkoa entienden necesario, a pesar de las dificultades
prácticas, justificar y delimitar en todos los casos y cuanto antes, la responsabilidad de las
distintas personas imputadas, y, en concreto en tres supuestos, según señala el Fiscal de
Alava: a) Supuestos de posible responsabilidad de los Técnicos de Prevención, b)
Supuesto de los “mandos intermedios”, es decir, personas distintas del empresario que
ocupan puestos inferiores a este en el organigrama de la empresa, pero que son los
superiores del trabajador accidentado y c) Casos confundibles con las Subcontratas, y que
antes de realizar una llamada indiscriminada de imputados al proceso, se intente acotar
“ab initio” lo más posible el campo de los eventuales responsables en orden a la
prevención de riesgos laborales y/o la evitación del resultado dañoso, sin que, por otro
lado, deje de investigarse y de llamarse a presuntos responsables como imputados.
75/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Para lograr ese objetivo, sería fundamental que se reflejase de la forma más completa
posible en los informes de los técnicos laborales las personas con responsabilidad en el
área de producción del accidente, debiendo también aportarse al procedimiento los
contratos entre las distintas empresas, organigramas de la empresa, contratos laborales y
cuantas diligencias contribuyan a despejar las dudas en relación con la distribución real de
funciones y actuaciones, o las múltiples contrataciones entre la empresas.
También resulta muy útil para la delimitación inicial de los responsables y de las causas del
siniestro la intervención de los agentes policiales. Por ello sería de gran ayuda contar con
una policía judicial especializada que acudiera siempre al lugar del siniestro a fin de
realizar tales indagaciones.
El Fiscal de Alava reseña que OSALAN, el Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laboral,
elabora informes claros y precisos que sirven como prueba pericial para averiguar las
circunstancias de los accidentes y resultan verdaderamente útiles en la formulación de los
escritos de acusación. De hecho, los Informes de la Inspección de Trabajo suelen contener
remisiones y referencias al trabajo previo de Osalan cuya labor de investigación de las
causas de accidentes laborales en el País Vasco, es realmente eficaz
En el ámbito procesal, refiere este Fiscal, que las conformidades en Alava, siguen siendo
reducidas a pesar de la completa disposición de esta Delegación para alcanzar acuerdos,
quizá debido a la repercusión que la pena de inhabilitación profesional tiene sobre los
imputados. También podemos comentar que aunque se tienen presentes las
recomendaciones de la Circular 4/11 sobre la conveniencia de calificar ciertos casos como
concurso de normas del artículo 8.3º CP y no como concurso de delitos del art. 77 CP, sin
embargo, aún no se ha hallado oportunidad de aplicar este criterio en las calificaciones
realizadas pues de momento, en todas el trabajador afectado por el resultado lesivo no era
el único expuesto al riesgo creado, siendo ese solo uno de los posibles resultados
producidos.
6º. Relaciones con la Administración.
En Bizkaia,se remite por la Fiscal delegada a la Delegación de Empleo y Asuntos Sociales
de Vizcaya cada tres meses informe del estado de tramitación de todos los expedientes
administrativos pendientes en la Jurisdicción Penal, así como las resoluciones de fondo
dictadas de forma inmediata tras su notificación a Fiscalía.
Se reciben por correo electrónico remitido por OSALAN mensualmente las tablas de datos
estadísticos, con inclusión de la fecha del accidente, el nombre del trabajador lesionado o
fallecido y la empresa responsable para el puntual conocimiento en esta Fiscalía de todos
los supuestos de enfermedades profesionales y accidentes laborales sucedidos cada mes
en la provincia de Vizcaya.
En Guipúzcoa, durante el presente año se ha mejorado la comunicación con el organismo
encargado de los procedimientos sancionadores (Delegación de Trabajo del Gobierno
Vasco), para el conocimiento de la resolución de los procedimientos penales en los
asuntos en los que se ha paralizado el procedimiento administrativo, remitiendo de forma
inmediata vía e-mail, las resoluciones penales a tal organismo, a fin de evitar la
76/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
prescripción en vía administrativa de asuntos archivados en vía penal. Igualmente, el
Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (“Osalan”), remite puntualmente
información sobre los accidentes laborales con resultado de muerte acaecidos en la
provincia de Guipúzcoa.
Por su parte, la Jefatura Provincial de la Inspección de Trabajo no ha remitido a esta
Fiscalía durante el pasado año ningún acta de infracción por accidente laboral o riesgo
para la seguridad o salud de los trabajadores, lo que ha redundado en que no se hayan
incoado procedimientos por delitos de riesgo exclusivamente, al ser aquélla, en los últimos
años, la única fuente a través de la que se han conocido tales infracciones.
Se han producido dos reuniones con el Inspector Jefe de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social de Vizcaya, los días 14 de marzo y 21 de diciembre de 2012.
Es de destacar que desde el 1 de enero de 2012 el Gobierno Vasco asumió la
competencia en Inspección de Trabajo y Salud Laboral en materia de prevención de
riesgos laborales, habiéndose nombrado el correspondiente Jefe de la Inspección en dicho
ámbito, con el que se han mantenido las referidas reuniones.
7.3. MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO
1º-Breve referencia a asuntos, enjuiciados o en tramitación, de especial interés
En Bizkaia, resalta la Fiscal los siguientes asuntos:
a)-Dentro del apartado relativo a diligencias de investigación o preprocesales:
Se concluyeron las Diligencias de investigación nº 63/11 y se interpuso denuncia
contra los miembros de la corporación local de Loiu, por un presunto delito de
prevaricación urbanística en su modalidad de concesión de licencia contraria a norma, por
la concesión de licencia para edificar en núcleo urbano sin disponer de la extensión
legalmente exigible, dándose la circunstancia de que parte del terreno que se invocaba
para acreditar la extensión mínima era titularidad de la Diputación Foral de Vizcaya e
incluso parte de ella tenía la consideración del dominio público al tratarse de viales.
Por otra lado cabe destacar, las diligencias preprocesales 23/12, que se
incoaron sobre la base de una reunión organizada por el Fiscal de Sala Coordinador de la
materia de Medio Ambiente y ordenación del territorio en la que se expuso la preocupación
por la calidad del aire en la Villa de Bilbao respecto de los valores que presentan tres
contaminantes directamente relacionados con el tráfico rodado: NO2, PM10 y O3.
Se delegó el examen de la materia en la Policía Autonómica Vasca quien
obtuvo toda la información precisa de las cabinas de medición del Gobierno Vasco
ubicadas en diversos puntos de Bilbao y elaboró un programa informático que se plasmó
en unas tablas en las que poder examinar los resultados de cada uno de los valores,
permitiendo una fácil comprensión, valoración e interpretación de los datos allí expuestos.
77/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Por otra parte se recabó información directamente del Ayuntamiento de
Bilbao sobre los planes presentes y futuros del Consistorio para la mejora de la calidad del
aire en dicha localidad, informando sobre la implantación de planes de muy diversa índole,
desde aquellos que implican un impulso a la utilización de modos de transporte, vehículos
y combustibles menos contaminantes.
Las diligencias de investigación nº 52/12 fueron las primeras de una cierta
complejidad cuya práctica fue delegada íntegramente en la Sección de Medio Ambiente de
la Policía Autonómica Vasca y en ellas debieron recabar información de todas las
instancias que intervinieron en la construcción de una red de Saneamiento Integral de la
Reserva de la Biosfera del Urdaibai, puesto que se trataba de actuación conjunta entre el
Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco, la Confederación Hidrográfica del
Norte, la Agencia Vasca del Agua y el Patronato del Urdaibai, entre otros.
En el apartado de delitos contra el patrimonio histórico destacamos que a partir del
mes de marzo de 2012, se sucedieron una serie de robos en iglesias y parroquias (un
total de 14 supuestos) que contaban con protección legal diversa – atendiendo a su
calificación como patrimonio histórico foral, autonómico o local - en localidades como Dima,
Galdames, Balmaseda y Lezama, entre otras.
La razón de incluirlos en este apartado se halla en la producción de los daños
ocasionados, sin perjuicio del valor de los objetos sustraídos
en dichos actos
depredatorios.
En materia de incendios forestales, básicamente todos acontecidos en el partido
judicial de Balmaseda, se ha optado desde la Sección especializada por impedir el archivo
automático de dichos procedimientos dado que de manera generalizada se acordaba el
sobreseimiento bien libre bien provisional una vez registrado el atestado confeccionado por
la Policía Autonómica Vasca.
Frente a ello de manera sistemática se interponía recurso de reforma
subsidiario de apelación a fin de obtener como diligencia de investigación mínima e
imprescindible la emisión de informe por parte del Servicio de Montes de la Diputación foral
de Vizcaya en el que constara los datos precisos para conocer detalles tales como la
extensión del incendio, tipo de monte afectado, titularidad, origen y causa del incendio,
vegetación afectada, medios empleados para su extinción, valoración inicial del perjuicio,
carácter intencionado o negligente de su producción, etc.
Se han dictado dos sentencias condenatorias por delitos de incendio forestal
imprudente, una de ellas en la jurisdicción de menores, habiéndose dictado sentencia de
conformidad.
De manera similar en cuanto interponer recursos la Fiscalía de medio
ambiente se ha procedido en supuestos de presunta contaminación acústica denunciados
por particulares.
El registro de estas causas, como en otras de la materia de medio ambiente,
es ciertamente irregular puesto que se suelen encontrar calificados bajo el nombre de
“contra la libertad”, “coacciones” y “otros delitos” y a lo largo del año 2012 se han detectado
14 denuncias por tales hechos.
El mayor número de asuntos registrados corresponde al maltrato a animales , un
total de 47 asuntos de los cuales se han calificado dos.
78/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
La incoación de tales procedimientos ha respondido normalmente a denuncias
interpuestas por particulares, siendo de reseñar igualmente aquellas formuladas por
asociaciones (tales como ATEA o PACMA) constituidas con el fin de procurar la protección
de los animales. Igualmente resulta significativo poner de manifiesto que se han
denunciado maltratos a animales también en el seno de procedimientos seguidos ante los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer al ser frecuente ejercer violencia sobre los animales
domésticos como medio de ocasionar un mayor perjuicio a la víctima.
Resulta obligado mencionar cómo un número muy significativo de las causas
incoadas por delito contra el medio ambiente tiene como objeto de investigación la
empresa Petronor, ya que un grupo de vecinos de la localidad de Muskiz, localidad en la
que se halla enclavada la refinería de Petronor, interpone denuncias que son archivadas
por los Juzgados de Baracaldo, mientras que la postura adoptada por la Fiscalía es la de
evitar el archivo automático e inmediato de las múltiples denuncias que se interponen por
molestias por ruidos y/o gases, de las que tiene conocimiento a través de la sección de
Medio Ambiente de la Policía Autonómica.
Destacamos el impulso de la acusación pública es el que permite culminar los
procedimientos sin dilaciones en el tiempo.
Constata la Fiscal de Guipúzcoa que en el año 2012 se ha producido un leve
aumento de las Diligencias de Investigación incoadas, pues se ha pasado de 9 diligencias
en 2011 a 10 en el año 2012. Algunas diligencias de investigación han dado lugar a la
interposición de la correspondiente denuncia. En el caso de las Diligencias de investigación
nº 18/2012, incoadas a consecuencia del recorte de prensa entregado en la sede de la
Fiscalía por parte de la Ertzaintza de Medio Ambiente, se trataba de la comisión de un
posible delito contra el patrimonio histórico, puesto que se tuvo noticia del posible derribo
de un pilar de piedra de sillería del siglo XVI en la localidad de Elgóibar. Tras obtener
información sobre el citado pilar, siendo que el mismo pertenecía a la llamada Torre
Andonegi, encontrándose incluida en la Declaración de Zonas de Presunción Arqueológica
de Elgóibar, se interpuso la correspondiente denuncia por la Fiscalía, lo que dio lugar a las
DIP 669/2012 en Eibar, que siguen pendientes de instrucción.
Las Diligencias de Investigación 68/2012 se iniciaron en virtud de escrito remitido por el
Consejo de Administración de “Azkoitia Lantzen SA”, con el objeto de poner en
conocimiento de la Fiscalía las posibles irregularidades en el relleno de la balsa del
vertedero de Oñartxo. Tras la elaboración del correspondiente atestado por la policía
judicial, se interpuso denuncia por parte del Ministerio Fiscal puesto que habían sido
utilizados materiales tales como ferrosita y polvo de acería en dicho relleno, valorándose la
necesidad de continuar con la investigación en sede judicial. Las Diligencias de
Investigación 135/2012 se iniciaron tras el escrito remitido por el Departamento de Medio
Ambiente de Gobierno Vasco, dando lugar a la remisión inmediata al Juzgado de Azpeitia
puesto que ya existían unas Diligencias Previas incoadas sobre el particular.
Las diligencias de Investigación nº 92/2012 se iniciaron en virtud de escrito remitido por el
Partido Animalista contra el Maltrato Animal, siendo objeto de archivo por parte de Fiscalía
tras el atestado entregado por la Ertzaintza del que se desprendía que el dueño de los
animales supuestamente maltratados mantenía a los mismos en correcto estado higiénico
sanitario.
En el caso de las Diligencias de Investigación 83/2012, cuyo origen era un escrito
igualmente remitido por el Partido Animalista contra el Maltrato Animal, terminaron
archivadas por parte de la Fiscalía al conocer la existencia de un procedimiento judicial
79/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
(DIP 3572/2012, del Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián) sobre los mismos
hechos, solicitando no obstante, la adopción de oficio de medidas cautelares en relación a
los animales.
Las Diligencias de Investigación nº 86/2012 se iniciaron de oficio por el Ministerio Fiscal
tras tener conocimiento por los medios de comunicación de la existencia de un incendio en
el monte Ulía, en la localidad de San Sebastián. Las citadas diligencias terminaron en el
archivo de las mismas dado que, siendo el incendio intencionado, no se pudo determinar el
autor/autores del mismo.
Las Diligencias de investigación nº 59/2012 se incoaron tras la recepción de escrito y
documental remitida por Mutriku Natur Taldea, poniendo en conocimiento de la Fiscalía la
posible existencia de un delito contra el medio ambiente derivado de la explotación de las
canteras Urkulo y Duquesa en el término municipal de Deba. Requerido el Gobierno Vasco
a fin de que se informara acerca de la efectiva existencia del Estudio de Impacto Ambiental
que debió elaborarse, se procedió a archivar las referidas diligencias al constatar que dicha
obligación se encontraba cumplida.
Fueron asimismo incoadas en 2012 y se encuentran en el momento presente en trámite las
Diligencias de Investigación 54/2012 en relación a los niveles de calidad del aire de les
estaciones de Lezo y Jaizkibel), las Diligencias de Investigación 129/2012 referidas a un
posible delito contra el patrimonio histórico en la cueva de Ermittia en la localidad de Deba,
y las Diligencias de Investigación 133/2012 en relación a un posible incendio forestal
acaecido en la localidad de Deba.
En referencia a las diligencias previas de los Juzgados de Guipúzcoa, se incoaron ocho
nuevos procedimientos judiciales con la rúbrica de delitos contra el medio ambiente, nueve
diligencias previas en relación a delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo,
cinco delitos contra el patrimonio histórico, unas diligencias previas de incendios forestales
y cinco procedimientos en relación a malos tratos a animales domésticos.
Novedad destacable del año 2012 fue la interposición de demanda de 10 de febrero de
2011 ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de San Sebastián, dando lugar al
Procedimiento Ordinario 989/2010 que se tramita actualmente ante el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián. Con ello se da cumplimiento al
requerimiento de 10 de noviembre de 2010 de la propia Fiscalía Coordinadora, que
planteaba la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa con el objeto de
plantear la nulidad del Decreto 50/2010 del Ayuntamiento de Mutriku de 14 de julio de
2010, por el que se disponía la prórroga durante cinco años de la licencia de actividad de la
explotación de una cantera en el barrio de Olatz, que lindaba con el Lugar de Interés
Comunitario Arno. Con dicha demanda, se abre un nuevo camino en la actuación de la
Fiscalía de Medio Ambiente y Ubanismo, pues no deja de ser novedosa la intervención
activa del Fiscal en este orden jurisdiccional interponiendo la demanda. En el momento
actual, tras practicar prueba testifical el 12 de diciembre de 2011, se dictó sentencia el 27
de septiembre de 2012 disponiendo la desestimación de la demanda contenciosoadministrativa interpuesta por la Fiscalía, por lo que el 18 de octubre de 2012 se interpuso
recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia, sin que haya recaído aún resolución.
Se sigue constatando la lentitud con la que en los juzgados de instrucción se tramitan los
delitos contra el medio ambiente, especialmente los relacionados con el artículo 325 del
Código Penal y la prevaricación medioambiental. Por lo general, pese a que desde la
Fiscalía Coordinadora se cumplen escrupulosamente los plazos de duración de las
diligencias de investigación, al llegar los asuntos a los juzgados su investigación sufre un
importante retraso y freno que puede hacer perder eficacia a la persecución de este tipo de
80/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
delitos, recurriendo sistemáticamente a la remisión de los asuntos al Fiscal a fin de que
informe las diligencias a practicar, siendo prácticamente inexistente la iniciativa instructora.
Por tal motivo, durante el 2012 no se llegó a dictar ningún auto de procedimiento abreviado
que permitiera la consiguiente calificación provisional o solicitud de sobreseimiento. Se
estima que una mejor formación o especialización en los juzgados sobre esta especial
materia ayudaría sobremanera a su persecución.
En la Fiscalía de Alava, deben mencionarse las diligencias previas nº 1281/09 del Juzgado
de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, incoadas a instancia de la Diputación Foral de Álava
por un posible fraude, con daños en su caso, al patrimonio histórico, producido en unas
excavaciones arqueológicas próximas a Vitoria-Gasteiz, en las que fueron hallados restos
arqueológicos en cuyo descubrimiento se ha podido producir alguna manipulación,
investigación cuya tramitación continúa para investigar si las inscripciones y dibujos que
aparecen en las piezas halladas, que constituyen patrimonio histórico, son originales o
han sido realizadas después de ser descubiertas con la finalidad de dotarles de mayor
importancia histórica que la que les corresponde. Actualmente continúa la instrucción de la
causa, centrada especialmente en la realización de una prueba pericial con relación a los
restos arqueológicos objeto de la causa. En el mes de noviembre de 2.012 se han
trasladado para su estudio 39 evidencias al Instituto de Patrimonio Cultural de España
(IPCE).
Igualmente deben mencionarse las diligencias previas nº 406/2012 del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en donde se investiga la contaminación de las aguas
subterráneas del acuífero fluvial en la zona de Miranda de Ebro (Burgos), limítrofe con la
provincia de Álava. El origen de esta contaminación parece estar relacionada con la
actividad industrial desarrollada en la empresa GENERAL QUÍMICA S.A., situada en el
polígono industrial de Zubillaga, entre cuyos residuos de producción se encuentran la
anilina y el benzotiazol. El día 17 de enero de 2.013 el Área de Medio Ambiente y
Urbanismo, dependiente de la Unidad de Investigación Criminal y Policía Judicial de la
Ertzaintza, ha remitido al Juzgado de Instrucción un completo informe con relación a estos
hechos.
En el ámbito de la prevención del delito, como en años anteriores, se han incoado las
correspondientes diligencias preprocesales en materia de prevención de incendios.
2º-Relaciones con la Administración
En Bizkaia, las relaciones entre la Fiscal Delegada y las distintas administraciones,
han sido ciertamente escasas y las pocas que se han producido han tenido lugar a través
de comunicaciones escritas y en su totalidad en el seno de diligencias de investigación y
preprocesales.
En Guipúzkoa , en las relaciones con la Administración , se destaca diligencia en la
contestación a los oficios remitidos desde fiscalía por parte de la mayoría de
Ayuntamientos de Guipúzkoa, de la Diputación Foral de Guipúzcoa y la Agencia Vasca del
Agua (URA).
En Alava, las relaciones entre Fiscalía y las Administraciones concernidas, se
circunscribe a los diferentes informes escritos que se solicitan en el curso de las diligencias
de investigación y preprocesales incoadas en Fiscalía, existiendo buena colaboración, en
general, por parte de las administraciones públicas, en especial con el Servicio de Montes
de la Diputación Foral de Álava.
3º-Relaciones con las fuerzas policiales
81/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En Bizkaia, se mantienen relaciones con la sección de medio ambiente y
urbanismo de la Policía Autonómica Vasca, siendo las mismas constantes, directas y
personales.
Con periodicidad mensual miembros de dicha sección se personan en la Fiscalía y
mantienen una reunión con las Fiscales encargadas de la gestión de medio ambiente, en el
curso de la cual se hace entrega de una relación de causas encuadradas en la materia, lo
cual permite un registro inmediato de las mismas para su seguimiento desde la Sección de
medio ambiente.
Ello ha contribuido a que hayan detectado aquellas causas que se desconocía al
haber sido registradas de manera inadecuada o por haber sido archivadas con el visto
bueno de fiscales ajenos a la materia.
Al margen de lo que se acaba de exponer, lo cierto es que la sección de medio
ambiente de la Ertzaintza ha experimentado sólo en Vizcaya un incremento de asuntos del
120 %, lo cual necesariamente redunda en una elevación del número de procedimientos
conocidos por la Fiscalía.
De igual manera se ha podido profundizar en determinados asuntos – así los casos
de Petronor o la calidad del aire en Bilbao – y dar indicaciones de actuaciones en
determinadas materias.
En este sentido se ha detectado la necesidad de contar con una diligencia
expresiva de la calificación de inmuebles objeto de protección (tales como iglesia, ermitas,
y parroquias) con carácter previo a la presentación del atestado en el Juzgado, lo cual
facilitará una correcta calificación jurídica ya en el mismo momento del registro del
atestado e incoación de diligencia y permitirá una adecuada respuesta a los hechos
denunciados.
De igual manera la labor de la Sección de Medio Ambiente de la Policía
Autonómica Vasca se ha incrementado al verificar personalmente la inspección ocular de
aquellos enclaves que conforme a los criterios de la Fiscalía Coordinadora de Medio
Ambiente puedan representar un elevado riesgo de incendios forestales.
En Guipúzkoa, existe adecuada colaboración entre la Sección de Medio Ambiente y
Urbanismo de la Policía Autónoma Vasca-Ertzaintza y la Fiscal Coordinadora, obteniendo
información con periodicidad mensual de aquellos atestados que se hayan incoado a raíz
de los requerimientos realizados por la Fiscalía en las diferentes diligencias de
investigación. No obstante, durante el año 2012 se constató por un lado, la falta de
incoación de atestados de oficio por parte de la Ertzaintza así como el hecho de que la
toma de muestras en casos de vertidos se verificaba por URA pero no por la policía. Tras
la reunión de la Comisión Provincial de Policía Judicial, se obtuvo el compromiso por parte
de la fuerza policial de incoar de oficio cuantos asuntos revistieran indicios de infracción
penal por parte de la comisaría del término municipal en que los hechos ocurrieran.
Asimismo, dada la ausencia de formación y medios materiales de la Policía Autónoma, se
obtuvo como solución que seguiría siendo URA quien tomara las muestras
correspondientes en caso de vertido, si bien serían acompañados por agentes del Área de
Medio Ambiente a fin de levantar acta.
En Alava, en el año 2010 se creó el grupo especializado en delitos contra el medio
ambiente en el País Vasco, integrados en el Área de Medio Ambiente y Urbanismo,
dependiente de la Unidad de Investigación Criminal y Policía Judicial de la Ertzaintza, que
actúa en la investigación de estos delitos y la relación del citado grupo de agentes con el
Fiscal Delegado de Medioambiente y Urbanismo es habitual y periódica con relación a las
causas que se incoan con motivo de la especialidad.
82/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
4º-Coordinación
La Fiscal de Bizkaia, Semestralmente, lleva acabo una revisión de los asuntos
registrados en Fiscalía, para instar la tramitación de los procedimientos, concretamente,
interesando la resolución de recursos que hacía meses que pendían o la celebración de
juicios demorados, constatándose que no es infrecuente que en determinados juzgados o
en la solicitud de ciertos informes a la administración se precise de mas de un recordatorio
para su cumplimentación.
En la fiscalía de Guipúzcoa en 2012 los procedimientos penales tramitados en los
diferentes Juzgados relativos a esta materia son despachados por la Fiscal de Medio
Ambiente desde la instrucción hasta la fase de enjuiciamiento, si bien las vistas orales,
atendiendo al calendario de señalamientos y guardias, son despachadas por el Fiscal
coordinador según sus posibilidades.
5º-Sugerencias, propuestas y reflexiones
La Fiscal de Bizkaia y a los efectos de facilitar la redacción de la memoria
anual con la confección de la correspondiente estadística y su previa recopilación de datos,
considera conveniente que a principio de cada uno de los años se facilitaran o adelantaran
por el Fiscal de Sala, aquellos campos sobre los que se va a recabar información para la
elaboración de la memoria de esa Fiscalía.
De esta manera cada uno de los obligados a su redacción tendrá perfecto
conocimiento de aquellos datos exigidos pudiendo ir recopilando tal información, siendo
ésta, por lo tanto, mas certera y fiable, finalidad a la que debe aspirar cualquier memoria.
7.4. EXTRANJERÍA
En materia de extranjería y como cuestión previa, la Fiscalía de San Sebastián hace
referencia a la correcta identificación de los ciudadanos extranjeros, —normalmente
indocumentados—, como esencial para el adecuado funcionamiento de la Administración
de justicia, señalando que gracias a la colaboración entre el Cuerpo Nacional de Policía y
las demás fuerzas y cuerpos de seguridad, Ertzaintza y Policías Municipales, y la
generalización de la utilización de las reseñas dactilares e incluso reseñas fotográficas de
los detenidos, no se han dado ya problemas de identificación de extranjeros, de tal forma
que no exista duda alguna de que la persona detenida es la misma que es acusada, y la
misma que es citada y comparece al acto del juicio oral, aplicándose los acuerdos
alcanzados en el año 2005 y a los que se ha hecho referencia en las Memorias de años
anteriores, recalcando que tanto la Ertzaintza como la Guardia Municipal de San
Sebastián vienen cumpliendo tales acuerdos, bien trasladando al extranjero
indocumentado a la sede del Cuerpo Nacional de Policía, bien, lo que sucede con más
frecuencia, remitiendo sus reseñas dactilares a la Brigada Provincial de Extranjería y
Documentación para su correcta identificación. E igualmente señala que sobre esta
materia el 30 de enero de 2009 hubo otra reunión en Bilbao entre representantes de las
distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Fiscalía y la Judicatura en la que se acordó
incluir en los atestados referidos a extranjeros indocumentados todas las diligencias de
83/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
identificación ya practicadas anteriormente ante el Cuerpo Nacional de Policía así como las
reseñas dactilares o incluso la fotografía del detenido, todo ello a efectos de reforzar la
correcta identificación del extranjero imputado en todas las fases del procedimiento penal,
acuerdo que se siguen cumpliendo sin incidencia alguna.
En cuanto a los temas en concreto, señalar:
EXPULSIONES SUSTITUTIVAS EN EL PROCESO PENAL
1. Criterios seguidos para la elaboración de informes conforme al artículo 57.7 LEX e
incidencias observadas en su aplicación.
La Fiscalía de Álava señala al respecto de los informes conforme al art 57 LEX que
su numero se ha elevado a 58, no señalando otra cuestión digna de mención que la
referida a la expulsión de ciudadanos europeos vía 57.7 LEX y ello debido al riesgo que
supone su regreso a España por carretera ya que se corre el riesgo de quedar incumplida
la medida, circunstancia que no sucede con los ciudadanos de países centro y
suramericanos dado que su regreso a España suele ser por vía aérea y se enfrentan a
controles policiales a su llegada. Motivo por el que muestra la Fiscalía ciertas reticencia a
la hora de informar favorablemente a su expulsión.
2. Problemas detectados en la aplicación de expulsión del territorio español en sustitución
de penas privativas de libertad inferiores a 6 años. Dificultades para la apreciación del
requisito de ausencia de residencia legal en España. Particular incidencia en el caso de los
Juicios rápidos.
Respecto de ésta cuestión señala la Fiscalía alavesa haber detectado en
determinadas ocasiones criterios muy laxos a la hora de apreciar el arraigo en nuestro país
y así no decidir la sustitución de la pena privativa por la expulsión. Y así se suele tener en
cuenta la percepción de ayudas sociales o el mero empadronamiento. Esta Fiscalía, suele
informar favorablemente a la sustitución de la pena privativa por la expulsión salvo que el
ciudadano extranjero tuviera alguna persona a su cargo.
La Fiscalía de Bizkaia por su parte señala que además de tener en cuenta los
requisitos legales a la hora de informar sobre la expulsión de un extranjero, se suele tener
también muy en cuenta la existencia o no de algún otro señalamiento próximo respecto del
mismo extranjero, ya que aunque, en principio, no haya oposición a que se autorice dicha
expulsión, se considera que debe ser una vez celebrado este juicio oral y haya recaído
sentencia firme, cuando debería, en su caso autorizarse tal expulsión.
Por lo demás, en general, el Fiscal interesa la expulsión del extranjero cuando
carece de residencia legal en España y ello lo hace ya desde el momento de elaborar el
escrito de acusación, con el fin de que en el momento de celebrarse el juicio oral, tal
extranjero pueda aportar la pruebas que considere necesarias para acreditar su residencia
legal y sobre todo el arraigo social, familiar o laboral.
La acreditación de la falta de residencia legal no suele ofrecer problemas dado que
la propia Policía Nacional suele ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial en el
mismo atestado por lo que tampoco existe problema alguno para acreditarlo cuando de
84/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
juicios rápidos se trata. Cuestión diferente, señala esta Fiscalía, es que, en este tipo de
juicios, o en otros con penas inferiores a 2 años de prisión se puedan celebrar en ausencia
del acusado, por lo que no se puede someter a contradicción la existencia o no de
residencia legal en España, o algún otro arraigo que impida su expulsión. En estos casos,
lo normal es dejar la acreditación de tales circunstancias para el momento de la ejecución
de la sentencia, aunque los jueces de lo Penal e incluso de Audiencia Provincial, suelen
emplear ese mismo momento procesal para resolver sobre la expulsión aun cuando en el
juicio se haya celebrado con la presencia del acusado y éste haya sido interrogado al
respecto de su situación y estancia en territorio nacional.
La Fiscalía Guipuzcoana viene a señalar al respecto de la aplicación del art. 57.7
LEX que durante el año 2012 por la Unidad de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía
de San Sebastián, se han solicitado 51 autorizaciones de expulsión por la vía del artículo
57.7 LEX, habiendo sido expulsados de España por la resolución administrativa 29
personas y por ello archivada la causa penal respecto de ellos; por otra parte la Sección
de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía en Irún solicitó durante este mismo año 30
autorizaciones de expulsión habiéndose concedido la autorización para 28 personas que
fueron igualmente expulsadas del territorio nacional y en consecuencia archivada la causa
penal respecto a ellos.
Añade además el Fiscal de Gipuzkoa que, aun siendo los supuestos menos
frecuentes, se siguen solicitando autorizaciones por la vía del artículo 57.7 LEX para los
casos en que ya ha habido juicio oral o incluso ha recaído ya sentencia condenatoria,
casos en los que no es aplicable el artículo 57.7 LEX; ahora bien, para los casos de faltas
ya sentenciadas —cuando la falta cometida sea la última de las manifestaciones
indicadoras de una forma de vida patentemente contraria al orden público español (como lo
acreditaría la existencia de una pluralidad de condenas por delitos o faltas) o constituya un
instrumento defraudatorio del régimen jurídico de la residencia en España— o se trate de
penas no privativas de libertad, siguiendo lo dispuesto en la última circular 5/2011, se
informa a favor de la autorización de expulsión porque se entiende que tales condenas de
penas no privativas de libertad o impuestas en faltas no han de suponer un obstáculo a la
expulsión administrativa.
Por lo demás y en aplicación del art 247 RD 557/11 de 20 de abril por el que
se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, que establece que, para la
concesión de tal autorización sea oído el interesado, la Fiscalía, para evitar retrasos en su
concesión, insta a los Jueces a que, en la primera declaración que preste el extranjeroimputado en el procedimiento penal, le dé la oportunidad de que manifieste lo que estime
conveniente sobre tal posibilidad, tal y como se señala en la Circular 2/2006. Y se informa
negativamente a tal expulsión, no solo en los supuestos en que la ley lo excluye por
tratarse de delitos castigados con penas superiores a los seis años, sino también en los
casos en que el delito revista especial transcendencia por su gravedad intrínseca —tráfico
de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, tráfico de drogas de sustancias
que no causan grave daño a la salud con alguna de las circunstancias de agravación
previstas en el artículo 369 CP, agresiones sexuales, robos con violencia o intimidación
cuando hay uso de armas o instrumentos peligrosos...— o revista especial transcendencia
por las particulares circunstancias de sus autores o fines perseguidos —grupos de
delincuentes organizados, especialmente grupos transnacionales, bandas armadas o
terroristas... — o por la existencia de una necesidad reforzada de proteger a la víctima —
85/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
menores, discapacitados o personas en situación de desvalimiento—; siguiendo los
criterios puesto de manifiesto por la Circular 5/2011.
Concedida la autorización, la Fiscalía interesa se requiera al Cuerpo Nacional de
Policía para que informe si se ha llevado a efecto la expulsión administrativa y, una vez
acreditada tal expulsión, se dicte el auto de archivo provisional para dicho imputado. En
este aspecto señala la Fiscalía de San Sebastián que el problema planteado en las
reuniones de Fiscales especialistas en torno a las consecuencias de los Autos de
suspensión de la pena de prisión, que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Guipúzcoa ha resuelto que tal auto de suspensión impide que se pueda llevar a efecto la
expulsión.
Finalmente se refiere este Fiscal al control de la resolución administrativa de
expulsión, y señala que teniendo en cuenta que quien acuerda la expulsión no es el Juez
sino la Administración, el control a realizar por el Fiscal es más somero que el que pudiera
corresponder a la Jurisdicción Contencioso administrativa y se ciñe especialmente a las
siguientes cuestiones: a) si el expediente administrativo de expulsión ha sido tramitado y
resuelto por el órgano competente y b) si el expediente ha concluido y ha recaído la
sanción de expulsión, aunque haya sido recurrida. Dado que el orden jurisdiccional penal
no puede enjuiciar la procedencia de la decisión legalmente adoptada de expulsión, no se
entra en el análisis de cuestiones tales como el arraigo de la persona afectada o la plena
acreditación de los hechos que fundamentan la expulsión acordada en el expediente
administrativo, teniendo presente, no obstante, que no cabe autorizar la expulsión cuando
su fundamento es el mismo hecho que ha dado lugar al procedimiento penal, pues de otra
forma se vulnerarían los principios de presunción de inocencia o el de “non bis in idem” en
su dimensión formal.
En relación a los problemas que haya podido detectar en la aplicación de la
expulsión en sustitución de penas inferiores a seis años de prisión, señala el Fiscal
guipuzcoano que los criterios que sigue la Fiscalía son, como no podría ser de otra forma,
los derivados de las Circulares 2/2006 y 5/2011 tomando en consideración los intereses
públicos relativos a la política criminal expresada por la ley, esto es, la naturaleza del
hecho delictivo, su gravedad y, por tanto, razones de prevención general y especial, por lo
que se han dado las indicaciones pertinentes a los Fiscales para seguir lo expuesto en
dicha Circular.
Conforme a ellos señala que comparando lo datos que se han podido extraer de
las anotaciones de la Fiscalía, ya que como se ha dicho en múltiples ocasiones se carece
de soporte informático, con los de la memoria correspondiente al año 2011, se aprecia que
se han disminuido en un 18,43% los escritos de acusación contra extranjeros sin
residencia legal en España (teniendo en cuenta además que el año 2011 hubo una
reducción del 16,93 % con respecto al año 2010). Así, frente a los 461 escritos de
calificación del 2011, en el año 2012 constan 376 escritos de calificación. Hay que señalar,
no obstante, la posibilidad de que el número de escritos de calificación contra extranjeros
sin residencia legal pueda ser mayor, teniendo en cuenta que existen casos en que, a la
hora de formular los escritos de calificación no consta la situación legal del acusado en
España y se interesa por “otrosí” su averiguación. Hay que reseñar, asimismo, que en la
provincia de Guipúzcoa durante el año 2012 se han presentado 4.138 escritos de
calificación, de los que 376 corresponden, como ya se ha indicado, a extranjeros sin
86/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
residencia legal en España, lo cual supone un porcentaje del 9,08% del total de los escritos
de calificación, frente al 10,02% del año anterior (porcentaje no obstante que puede ser
mayor valorando lo dispuesto anteriormente sobre la existencia de escritos de calificación
en los que todavía no consta la situación legal del acusado en España).
Así mismo y con relación a las sentencias condenatorias que se han dictado contra
extranjeros sin residencia legal, señala que debido a la carencia de soporte informático
como se ha señalado también en este particular, es el Fiscal encargado de la materia
quien , “motu proprio” y con la finalidad de contar con datos estadísticos, realiza un registro
sobre el particular y así puede decirse que el año 2012 y de causas procedentes del
partido judicial de San Sebastián, se tienen contabilizadas 99 sentencias contra extranjeros
sin residencia legal en España con pena de prisión; de ellas únicamente en 13 se ha
acordado la sustitución de la pena de prisión por expulsión y en ninguna la sustitución
parcial; en 32 sentencias se difiere la decisión sobre la sustitución a la fase de ejecución
porque el acusado no compareció al acto de la vista y no pudo ser oído sobre ello y en 23
sentencias se difiere asimismo la decisión a ejecución a pesar de que el acusado
compareció a la vista oral. Hay que resaltar además que en 22 sentencias no se pronunció
el Juez sobre la expulsión y en 4 de ellas la falta de pronunciamiento lo fue porque no
constaba la situación legal del acusado en España; en 2 sentencias no acordó la expulsión
porque el acusado no fue interrogado sobre el arraigo y en 7 sentencias no se acordó la
expulsión por considerar acreditado tal arraigo, basándose, entre otras razones, en
situaciones como: a) que el penado trabaja y recibe subvenciones por el alquiler de la
vivienda y que su madre reside en España, b) que está empadronado en España y ha
realizado en España cursos de formación c) que está casado y con una hija en España, d)
que recibe una prestación de la Diputación Foral, o e) que recibe tratamiento en España
por esquizofrenia y además tiene la mayoría de la familia en España.
Por ello el Fiscal considera que no es elevado el número de sentencias en que se
acuerdan expulsiones de España en sustitución de la pena de prisión y son escasas las
sustituciones de pena que se realizan en ejecución de sentencia (entre otras razones
porque el penado se halle en paradero desconocido o que resulte de la hoja histórico penal
un elevado número de condenas privativas de libertad en los que no se ha acordado la
sustitución por expulsión o incluso algún supuesto aislado en que se ha sustituido la pena
de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, sin plantearse por el Juez ni
haber puesto en conocimiento del Fiscal delegado de Extranjería la sustitución por
expulsión) a lo que hay que añadir que incluso en tales casos en que se acuerda la
sustitución, el hallarse el penado en ignorado paradero, la imposibilidad de documentar a
una persona o ser nacional el penado de un país que no admite la repatriación, hacen
imposible la expulsión efectiva. Partiendo de lo anteriormente expuesto, aunque hay
dificultades para controlar el número de expulsiones, existe constancia de que, en el
partido judicial de San Sebastián, 6 extranjeros han sido expulsados de España en
ejecución de la sentencia penal por la que se sustituía la pena de prisión por expulsión de
España y 9 extranjeros han sido expulsados, en tal situación, en el partido judicial de Irún.
No obstante lo anterior, recalca que en los juicios rápidos continúa faltando en
muchas ocasiones la certificación sobre la situación legal del extranjero en España —
teniendo en cuenta la premura de tiempo, la menor disposición de medios personales,
tanto en Fiscalía como en el Cuerpo Nacional de Policía, en días festivos o la identificación
que se realiza en ocasiones por la Ertzaintza basándose en identificaciones anteriores del
87/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
mismo extranjero—, o casos en que no hay traslado del detenido al Cuerpo Nacional de
Policía— por lo que es norma de actuación en estos casos, en cuanto a las conformidades
de penas de prisión, diferir la decisión sobre la sustitución por expulsión a ejecución de
sentencia.
Señala así mismo el Fiscal de Gipuzkoa que respecto a las sentencias en las que no
se acuerda la expulsión, dejando aparte los casos de arraigo o no acreditación de la
situación legal del acusado en España en los que lógicamente no se puede acordar la
sustitución, y de los supuestos en los que la sentencia no se pronuncie sobre ello pese a
la petición del Fiscal sobre este particular - supuestos en los que se ha dado indicaciones a
los Fiscales para recurrir- hay que precisar que, en un número importante de los casos,
tales situaciones se producen por la incomparecencia del acusado en el acto del juicio oral,
incomparecencia que impide ser oído y que determina que los jueces no acuerden la
expulsión en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de valorar las circunstancias
personales del extranjero. En estos supuestos de juicios celebrados en ausencia hay que
resaltar que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección que se
ocupa de las causas penales, en resolución de un recurso interpuesto por el Fiscal, se ha
pronunciado ya denegando la posibilidad de sustitución de la pena de prisión por expulsión
de España si no comparece el acusado al acto del Juicio Oral, aunque tal sustitución esté
prevista e incluida en el escrito de calificación del Fiscal. Hay que añadir además que,
frente a una actuación creciente de los Jueces de diferir la sustitución a la ejecución de
sentencia —amparándose en la posibilidad prevista e la Ley Orgánica 5/2010— se está
insistiendo en que, tal y como expone la circular 5/2011, tal posibilidad no es una suerte de
opción discrecional de los jueces sino que la expulsión debe ser resuelta como regla
general en sentencia.
3. Problemas detectados en la aplicación de expulsión del territorio español en sustitución
de penas privativas de libertad iguales o superiores a 6 años. Expulsión sustitutiva parcial
decidida en ejecución de sentencia. Dificultades detectadas. Casuística.
La Fiscalía alavesa señala sobre el particular que a lo largo del 2.012 la Audiencia
Provincial ha acordado la expulsión de los ciudadanos extranjeros condenados con penas
privativas de libertad superiores a seis años, en tres sentencias no habiéndose advertido
por tal Fiscalía ningún problema o dificultad alguna.
La Fiscalía de Bizkaia por su parte señala que no son muchos los supuestos que
se producen en el Territorio y que en muchos casos es el propio condenado, a través de
su letrado, el que lo solicita, no planteando mayores problemas, salvo el que se haya
cumplido el plazo de acceder al tercer grado penitenciario o cumplido las ¾ partes de la
condena.
Y la Fiscalía de Gipuzkoa señala que no tiene constancia de que se haya acordado
este tipo de expulsión en escritos de calificación con penas superiores o inferiores a 6
años en los que se haya solicitado la expulsión parcial, es decir, la expulsión para el caso
de que el penado hubiera accedido el penado al tercer grado o hubiera cumplido las ¾
partes de la condena
4. Incidencia de la posibilidad contemplada en el artículo 89-6 del CP: internamiento en
CIE para asegurar la expulsión. Disfunciones detectadas si las hubiere.
88/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
No se destaca ninguna disfunción toda vez que al no existir en esta Comunidad
Autónoma Centro de Internamiento de Extranjeros, la intervención de la Fiscalía finaliza
con la realización del informe de internamiento, careciendo de datos sobre el desarrollo de
tales internamientos hasta la expulsión.
5. Incidencia en la aplicación de la DA 17ª LO 19/2003. Supuestos de imposibilidad en la
ejecución.
Ninguna incidencia remarcable en la aplicación de la DA 17ª LOEX en el año 2012
se pone de manifiesto por las Fiscalías de Álava y Bizkaia.
Por su parte la Fiscalía de Gipuzkoa señala que en su territorio se aplica a los
extranjeros que se hallan en situación de prisión provisional, pero que normalmente no se
aplica a los extranjeros que han estado en libertad provisional durante la instrucción de la
causa a pesar de que los términos del artículo “dispondrá” parece imponer la misma como
de obligado cumplimiento en todos los casos de prisión sustituida por expulsión; en
cualquier caso, señala,
la Circular 2/2006, en circunstancias definidas por su
excepcionalidad y para reos en situación de libertad provisional, apuntaba ya hacia una
flexibilización de la misma, dado que permitía no aplicarla y conceder al penado un plazo
para cumplir voluntariamente la sentencia abandonando el territorio nacional. Y reitera,
como en la Memoria del pasado año, que se han suscitado dudas en esta sección de
extranjería sobre la solución a adoptar en los supuestos en que se supera el plazo máximo
de 30 días previsto en dichas disposiciones sin que haya podido ejecutarse la expulsión del
extranjero y sin que la sección de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía haya
comunicado causa alguna que impida o esté dificultando dicha expulsión. Parece que son
posibles varias soluciones: a) que se pueda ejecutar la expulsión aunque se haya
sobrepasado dicho plazo de 30 días; b) que se considere que la expulsión de España
deviene inejecutable y se decida sobre la suspensión, sustitución o el cumplimiento de la
pena; o c) que el penado quede en libertad, continuando en vigor la expulsión de España.
De las posibilidades, optan por la b), es decir, que la expulsión de España en tales
casos deviene inejecutable por estimar que el plazo de 30 días de duración que prevé la
DA 17ª LO 19/2003, salvo casos excepcionales y justificados, ha de ser improrrogable
pues supone para el penado una doble imposición, es decir, cumple, siquiera parcialmente,
la pena de prisión (pena que ha sido sustituida por la expulsión) y además se va a ejecutar
la expulsión de España; precisamente para evitar el doble cumplimiento de la pena de
prisión sustituida y la expulsión, ésta ha de realizarse en el plazo más breve posible y, en
todo caso, dentro del plazo de 30 días. Y ello, reconociendo las dificultades de orden
práctico para llevar a efecto la expulsión, teniendo en cuenta que los penados extranjeros
carecen habitualmente de documentación y hay que documentarlos con las Autoridades de
los respectivos países, trámites que, en cualquier caso, justifican la petición de prórroga del
plazo de 30 días. Y ello debido a que en la circular 5/2011, se hace referencia únicamente
a la prórroga de este plazo de 30 días, especificando que “los Fiscales analizarán en cada
caso concreto la conveniencia de informar a favor de la prórroga, pero deberán oponerse a
la misma en el caso de cumplimiento avanzado de la condena entendiéndose siempre por
tal, el que alcance a las ¾ partes de la pena privativa de libertad.
89/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
MEDIDAS CAUTELARES DE INTERNAMIENTO
Durante el año 2012, por la Unidad de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía en
San Sebastián, se han solicitado 82 internamientos de extranjeros (frente a los 74 casos
del año 2011) de las que se han autorizado 29 (habiendo sido efectivamente expulsados
de España 16 personas) y por la Unidad de Extranjería de Irún se han solicitado 54
internamientos (frente a las 23 solicitudes del año anterior) de las que sean concedido 37
(habiendo sido expulsados de España 19 personas). En cuanto a las denegaciones de
internamiento, concurren causas como el hecho de tener el extranjero domicilio conocido
y/o el arraigo familiar o incluso hallarse trabajando irregularmente, o que la expulsión
administrativa haya sido recurrida en vía contenciosa y el Juzgado de lo Contencioso haya
acordado como medida cautelar la suspensión de la expulsión.
Y añade este Fiscal que, sin perjuicio de las opiniones que pueda merecer la
ampliación de plazo máximo de internamiento de 40 a 60 días, señala que es práctica
habitual de los Jueces que autorizan el internamiento fijar el plazo máximo de 60 días.
Por lo demás no se tiene constancia, dice, de solicitudes de internamientos
sucesivos referidos al mismo extranjero. En cuanto a la aplicación del artículo 62.3 LEX se
tiene constancia de un caso, al haber interesado el Fiscal el cese del internamiento del
extranjero, y ello porque el Juzgado de lo Contencioso administrativo estimó el recurso
interpuesto por el extranjero contra la resolución administrativa de expulsión.
Finalmente señala que no existiendo en Guipúzcoa Centros de Internamiento de
Extranjeros (CIE), no es posible cumplimentar los apartados correspondientes al control de
dichos Centros.
Las Fiscalías de Álava y Bizkaia no señalan ninguna circunstancia remarcable al no
existir Centro de Internamiento de Extranjeros.
MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS
1. Diligencias para la determinación provisional de la edad: incidencias o problemas en su
tramitación.
El Fiscal de Álava señala que es remarcable que en la provincia de Álava, el número
de actuaciones por parte de ésta Fiscalía en relación a los MENAS es bastante elevado.
En el año 2012 ha dictado 44 decretos en ésta materia de los cuales 19 determinaron la
mayoría de edad de los jóvenes extranjeros, 22 determinaron su minoría y 3 se archivaron
sin determinación de la edad al constar, o haber sido averiguado consultando con Fiscalías
en cuyos territorios habían estado los jóvenes extranjeros, que ya constaba algún decreto
en ellas en relación a la mayoría/minoría de edad. En tal sentido, manifiesta, haber tenido
interactuación con la Fiscalía de Algeciras en dónde ya constaba un decreto en relación a
un joven que había acudido al Centro de Bideberría de Álava. Otra causa de archivo es
90/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
que los jóvenes procedan a fugarse del centro antes de realizárseles la prueba de
determinación de la edad.
En este apartado, añade, merecen especial mención las sucesivas resoluciones que
viene dictando la Audiencia Provincial respecto de la determinación de edad de los
MENAS. Hasta el dictado de dichas resoluciones, los juzgados de instancia así como la
Fiscalía, venían sosteniendo que en aquellos casos en los que los pasaportes aportados
por los MENAS no permitiesen determinar con certeza la verdadera edad del mismo, se
ponía en marcha el mecanismo del artículo 35 LEX, debiendo de estarse al resultado de
dichos expedientes y, en especial, al resultado de las pruebas médicas a las que se les
sometía.
Por el contrario, la Audiencia Provincial, con una novedosa doctrina, sostiene que,
por encima de todos los demás elementos de prueba, ha de tomarse la fecha incluida en el
pasaporte que el MENA aporte como real fecha de nacimiento, y ello a pesar de que en el
país de origen no exista un sistema de registro civil o la confección del pasaporte se haya
hecho, incluso, sin su presencia física en el lugar donde se expidió. Ante ello, la Fiscalía
alavesa ha interpuesto los correspondientes recursos de casación sin que en el momento
de cerrar esta memoria se haya dictado resolución alguna la respecto.
La Fiscalía de Bizkaia por su parte señala que reiterando lo señalado en
Memorias de años anteriores se ha venido aplicando el protocolo de actuación elaborado
en Madrid en noviembre 2005. Y así en el año 2012 se han realizado pruebas a 52
jóvenes – número muy inferior a los 199 del año 2011- de los cuales 8 resultaron ser
mayores de edad. Esta disminución, se debe, según señala, a que en el presente año
únicamente se han llevado a cabo tales pruebas respecto a los menores que lo solicita la
Policía Nacional tras las comprobaciones que se realizan siguiendo el referido protocolo.
Así, cuando aparece un menor extranjero en sus dependencias todos los cuerpos
policiales consultan el registro previamente a llevar a cabo cualquier actuación. Por su
parte la Fiscalía remite mensualmente a los encargados del mismo, copia del dictamen
forense así como de los decretos derivados de los resultados de dichas pruebas. En el
presente año se ha facilitado al Fiscal el acceso al mismo por lo que es frecuente su
consulta para la comprobación de los datos habiéndose podido comprobar, por otro lado,
que en algunos casos el mismo contiene imprecisiones en cuanto a datos de filiación,
práctica de pruebas de edad etc.
Sobre este particular señala el Fiscal de Gipuzkoa, por su parte, que durante el año
2012, se han llevado a cabo 24 Diligencias informativas para la determinación de la edad, y
de ellas, en 6 casos se determinó que era mayor de edad; en 13 que era menor , en 3 no
se determinó la edad por estar ya dicha persona documentada, y en los dos casos
restantes se archivaron las diligencias, en uno a petición de la Diputación Foral de
Guipuzcoa por hallarse el menor en paradero desconocido, y en otro por no ofrecer dudas
la minoría de edad del menor.
Resalta el Fiscal que sigue disminuyendo este número de diligencias habiéndose
pasado de las 29 diligencias del año 2011, a las 24 de este año 2.012 y estando muy
lejos de las 140 diligencias registradas durante el año 2008.
91/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Sigue reduciéndose asimismo el número de diligencias de modificación de decretos
de determinación de la edad, 6 diligencias incoadas este año frente a las 14 del año
anterior y muy lejos de las 98 diligencias registradas durante el año 2009.
Sigue siendo fuente de problemas en esta Fiscalía de Gipuzkoa la documentación
presentada, su grado de autenticidad y fiabilidad y en qué medida dicha documentación ha
de determinar la modificación del decreto de determinación de edad, recordando que llegó
incluso a plantear una consulta, resuelta en fecha 10 de noviembre de 2009 mediante
Consulta 1/09 de la Fiscalía General del Estado, y es que, tal y como se señala en la
referida consulta “la situación contemplada en el artículo 35 LEX surge en un contexto de
ausencia de documentación acreditativa de la identidad y/o de la edad del presunto menor
o de exhibición de títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho no
garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos...”. En
este contexto se inició la presentación por parte de los menores extranjeros de pasaportes
de los que resultaba una edad muy diferente a la que se deducía de las pruebas médicas,
pretendiendo una modificación del decreto y se discutió si el pasaporte era un documento
válido para la determinación de la edad existiendo sentencias dispares en las distintas
secciones de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.
La solución práctica a la que se había llegado en esta Fiscalía -teniendo en cuenta
el contexto en que se produce y lo que se establece en la consulta 1/09 sobre
“documentación generada en países que de hecho no garantizan la certeza de los datos
que sobre la edad del titular figuran en los mismos” con remisión a la Instrucción de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 20 de marzo de 2006 sobre
prevención del fraude documental en materia de estado civil- era que para admitir la
modificación del decreto del Fiscal —basado en pruebas médicas— mediante la aportación
de documentación de dicho extranjero, sobre todo para los casos en que resulta una
diferencia superior a un año entre la edad reflejada en el decreto de Fiscalía y la que
resulte de la documentación, se exigía no sólo el pasaporte sino también otra
documentación que confirmase los datos consignados en el mismo, en particular, el
certificado de nacimiento, el certificado de empadronamiento o de vecindad y el libro de
familia. Sin embargo, en 2012 y de conformidad con las indicaciones de la Fiscalía General
del Estado, se ha optado por reconocer, con carácter general, la eficacia y la preeminencia
de la fecha de nacimiento indicada en el pasaporte, con la única excepción de aquellos
pasaportes cuya validez sea dudosa porque presentan indicios de falsedad o
manipulación.
2. Expedientes de repatriación: incidencia de la reforma del artículo 35 de la LOEX.
No se han iniciado en el año 2012 ningún expediente de repatriación en relación a
menores extranjeros no acompañados en ninguna de las Fiscalías de la Comunidad
Autónoma.
DELITOS DE TRATA DE SERES HUMANOS
La Fiscalía de Bizkaia al respecto de este tipo de delitos se remite a lo señalado en
la Memoria del pasado año 2.011 y especifica que éste delito del art.177 Bis del Código
92/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Penal nunca aparece solo, sino unido, en general, a otros delitos como la prostitución
coactiva del art 188 o delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art.318
bis del CP
Por su parte la Fiscalía de Álava señala que a lo largo del año pasado no se ha
incoado procedimiento penal alguno por este delito. Y en consecuencia no se han
detectado incidencias en los escritos de calificación, ni problemas de prueba en el
testimonio de víctimas o testigos de estos delitos ni respecto de las medidas acordadas
para su protección, no en aplicación del 59 bis LOEX. Por lo demás señala este mismo
Fiscal que no se han incoado Diligencias de investigación en la Fiscalía durante el año
2012, ni se han interpuesto denuncias o querellas, no se han formulado calificaciones ni
dictado sentencias en relación a éstos delitos.
La Fiscalía de Gipuzkoa señala la existencia de dos diligencias previas en los
Juzgados de San Sebastián. Una de ellas incoada este año 2.012 que se encuentra
pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra el auto de
sobreseimiento provisional, al entender el Fiscal que es preciso continuar la instrucción y
que se debe recibir declaración judicial a las víctimas a efectos de determinar la existencia
del delito de trata de seres humanos y/ o de los delitos de inmigración clandestina,
prostitución coactiva y delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros del
artículo 312.2 CP. Resaltando el Fiscal que tanto la imputada como las víctimas de este
procedimiento son ciudadanas de nacionalidad china. No han solicitado las víctimas
ninguna medida de protección y en el recurso se ha solicitado la declaración de las
víctimas con los requisitos necesarios para que tengan el valor de prueba anticipada.
Asimismo se les ha ofrecido por el Cuerpo Nacional de Policía la posibilidad del período de
reflexión previsto en el artículo 59 bis LEX rechazando las víctimas dicha posibilidad.
Y el otro procedimiento si bien se incoó en el año 2009, se ha transformado en
procedimiento abreviado este año 2.012 estando pendiente de calificación y siendo los
hechos constitutivos de los delitos de inmigración clandestina con fines de explotación
sexual, prostitución coactiva y delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros
del artículo 312.2 CP; hay que destacar que las víctimas son ciudadanas de nacionalidad
rusa y que los imputados son una ciudadana rusa con residencia legal en España y su
marido de nacionalidad española, imputados ambos que regentan dos clubes de alterne en
San Sebastián.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS: ART.
318BIS CP
La Fiscalía de Álava señala al respecto que a lo largo del año 2012, no se han
incoado Diligencias de investigación en la Fiscalía Provincial, ni se han interpuesto
denuncias o querellas, ni se han formulado calificaciones ni dictado sentencias en relación
a éstos delitos.
Por su parte la Fiscalía de Bizkaia señala haber emitido una calificación.
Y la de Gipuzkoa constata las dificultades que tiene para conocer informáticamente
los procedimientos incoados propios de la especialidad, no sólo por el listado de delitos
registrables en el programa informático (estimando que debía actualizarse el mismo
93/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
incluyendo ya el delito de trata de seres humanos así y unificar los derechos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros), sino sobre todo por el registro de las diligencias
en el servicio de guardia dado que se registran bajo distintos apartados o calificaciones
(delitos contra los derechos de los trabajadores, coacciones, delitos contra la libertad,
prostitución, delitos contra los derechos de los extranjeros, tráfico ilegal, tráfico sexual
ilegal...) con la dificultad que ello supone para su conocimiento. En la situación actual es
fundamental la colaboración de los distintos Fiscales para que pongan en conocimiento de
los fiscales de Extranjería los procedimientos por delitos propios de la especialidad que se
tramitan en los distintos juzgados; hay que señalar también que el Cuerpo Nacional de
Policía remite normalmente copia del atestado instruido por estos delitos al Fiscal de
Extranjería, pudiendo de esta forma averiguar el Juzgado de Instrucción que lo tramita y
las diligencias previas a que corresponde.
Teniendo en cuenta lo anterior existe constancia del siguiente procedimiento,
además de los señalados con anterioridad en cuanto a los delitos de trata de seres
humanos: las Diligencias previas 2337/11 del Juzgado de Instrucción número 1 de San
Sebastián por los delitos de inmigración clandestina y prostitución coactiva; se trata de
imputados y víctimas de nacionalidad nigeriana y se halla pendiente de aportar y justificar
el certificado de fallecimiento de uno de los imputados.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS: ART.
312.2 CP
En la Fiscalía de Álava no ha incoado Diligencias de investigación en el año 2012,
ni se ha interpuesto denuncias o querellas, ni se ha formulado calificaciones. Tampoco se
han dictado sentencias en relación a éstos delitos.
En Bizkaia se señala que teniendo en cuenta la interpretación restrictiva del
Tribunal Supremo, la mayoría de los procedimientos incoados han sido sobreseídos
provisionalmente, pues muchos de ellos suponían el tener trabajando a personas
extranjeros sin permiso de trabajo, sin cotizar a la Seguridad Social, lo que implica una
sanción de carácter administrativo, pero no encaja en el art.312-2 CP.
Y en Gipuzkoa se menciona la tramitación de 10 diligencias penales en la
actualidad. De ellas seis se han incoado a lo largo de este año 2.012 y dos se han
sobreseído provisionalmente por no estar suficientemente acreditada la comisión de
infracción penal.
DELITOS DE PROSTITUCIÓN COACTIVA
En relación a este tipo la Fiscalía de Álava señala que no se han incoado Diligencias
de investigación, ni se han interpuesto denuncias o querellas, no se han formulado
calificaciones ni se han dictado sentencias.
94/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Por su parte en Bizkaia señala el Fiscal que reproduciendo lo señalado al respecto
de los delitos del art. 177 CP es posible encontrar varios tipos de nacionalidades de
“victimas” que se dedican a la prostitución, de forma coactiva, sudamericanos, Países del
Este (Moldavia) o Nigerianos, destacando respecto de éste último grupo el hecho de que
sean sometidas a ejercer la prostitución mediante la práctica del “vudu”, algo que mientras
en nuestra cultura resulta incomprensible, no es así para ellos, que han llegado a negar los
hechos denunciados precisamente por el miedo a dicha práctica. Y destaca la existencia
de una sentencia condenatoria dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial
de fecha 23 de febrero de 2012, casada mediante resolución de 21-12 -2012, en la que se
condenaba por delito de inmigración ilegal. El Tribunal Supremo, sustituye de los hechos
probados la expresión “obligándola a prostituirse", por "una vez en España la propuso
ejercer la prostitución accediendo ésta sin que conste que…, emplease violencia,
intimidación o engaño". Destaca además en esta resolución la importante matización
respecto del subtipo agravado del art. 318 bis 2º y así constata la memoria de esta Fiscalía
Provincial que la propia sentencia reconoce que la testigo nunca relató un engaño sobre el
trabajo que iba a realizar en España, pues admitió en su declaración sumarial el
conocimiento con el que ya venía de Nigeria de la posibilidad de prostituirse, y aun cuando
la voluntariedad inicial en el ejercicio de la prostitución no impide que puedan darse, con
posterioridad, situaciones de explotación, con abuso de su condición y situación, la Sala no
razona ni explica por qué -suprimido el subtipo agravado del art. 318 bis 2- esa captación,
transporte, traslado o alojamiento lo fue desde el primer momento para la explotación
sexual y menos aun con los medios comisivos o situaciones del actual art. 177 bis.
La Fiscalía de Gipuzkoa por su parte señala que en su territorio se encuentran en
trámite a lo largo del año 2.012 tres procedimientos, dos de ellos incoados en este mismo
año y uno de estos últimos con sobreseimiento acordado por el Juzgado por no estar
suficientemente acreditada la comisión de infracción penal, haciendo referencia en el auto
de sobreseimiento a la voluntariedad de actuación de las presuntas víctimas.
Destaca además el Fiscal el aumento de los delitos cometidos contra personas de
nacionalidad china este tipo de delitos.
Además señala que para todos los delitos propios de la especialidad, en caso
necesario, se acuerdan las medidas de protección de testigos previstas en la Ley Orgánica
19/94 estimando, no obstante, que las medidas ordinarias de protección previstas en dicha
ley (ocultar en las actuaciones su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo o profesión
o cualquier otro dato que pudiera servir para su identificación o que declaren en el Juicio
oral de tal manera que se imposibilite su identificación visual normal) no son suficientes en
la práctica para evitar la situación de desvalimiento e inseguridad en que se encuentran las
personas víctimas de estos delitos. Es una importante fuente de seguridad para las
víctimas el conjunto de ayudas prestadas por determinadas instituciones y asociaciones,
siendo relevante destacar la recepción por este Fiscal, a través del Fiscal de Sala de
Extranjería, de los mapas de recursos existentes para las víctimas.
Destaca también que se está ultimando la realización de un protocolo de
Coordinación interna para la atención a mujeres víctimas de trata de seres humanos con
fines de explotación sexual cuyo ámbito de actuación sería la Comunidad Autónoma del
País Vasco, con el que se pretende establecer formulas de coordinación entre los distintos
fuerzas y cuerpos de seguridad y la Dirección de atención a las víctimas de violencia de
95/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
género del Gobierno Vasco; a tales efectos se celebró una reunión en Bilbao, en fecha 30
de octubre de 2012, asistiendo la Fiscal Adscrita al Fiscal de Sala de Extranjería, del Fiscal
Superior del País Vasco, los Fiscales delegados de Extranjería del País Vasco, el Juez
decano de Bilbao y representantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
REGISTRO CIVIL
La Fiscalía de Álava constata que en el año 2012, ha habido 9 supuestos de
denegación de la celebración de matrimonio por ser sospechosos de fraude, existiendo un
notable descenso de la cifra con relación al año anterior que fueron 19.
La Fiscalía de Bizkaia señala no haber detectado problemas en cuanto a la
intervención del Fiscal en expedientes previos a la celebración de matrimonios
sospechosos del fraude.
Sigue sin haber un sistema informático para el registro de las causas de esta
especialidad. Señala la Delegada de la materia las dificultades que entraña el contar con
adecuado conocimiento y control de las causas ya que se depende de la información que
pasan el resto de los compañeros de la Fiscalía, a lo que hay que añadir que ésta es una
Fiscalía con bastante movimiento de Fiscales. Para un funcionamiento más racional de la
especialidad, consideran necesario contar con un sistema informático en el que puedan
incorporarse todos los procedimientos de extranjería, una vez iniciados por los diferentes
juzgados de la Provincia, y que fuera manejado también por un funcionario de Fiscalía, lo
que facilitaría el trabajo y las relaciones con otras Secciones de la Fiscalía.
En San Sebastián ha habido 4 informes negativos, por sospechas de fraude en
matrimonios entre españoles y extranjeros, no existiendo constancia de informes
desfavorables en los partidos judiciales de la provincia. Señala que han tenido ciertos
problemas derivados de las preguntas a realizar en las entrevistas reservadas, llegando
incluso los Fiscales encargados a remitir a Jueces de Paz cuestionarios de preguntas que
consideran oportunas. Debe resaltarse también que durante 2012 se han incoado en
Fiscalía unas diligencias preprocesales por nulidad matrimonial habiendo presentado ya
en fecha 8 de enero de 2013 la demanda de nulidad matrimonial por matrimonio simulado.
Por cuanto se refiere a la organización interna de la Fiscalía reitera que en el
registro informático de los delitos propios de la especialidad, no está actualizado el listado
de los delitos , así, no está incluido por ejemplo el delito de trata de seres humanos y sería
conveniente el registro de todos ellos bajo una denominación común, dado que
actualmente vienen siendo registrados informáticamente como distintos delitos - delitos
contra los derechos de los trabajadores, coacciones, delitos contra la libertad, prostitución,
delitos contra los derechos de los extranjeros, tráfico ilegal, tráfico sexual ilegal...- con la
dificultad que ello supone para su conocimiento. Lo mismo ocurre con los internamientos
96/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
en CIEs que se registran bajo distintas denominaciones - expediente gubernativo,
diligencias indeterminadas… etc.
Por lo demás los Fiscales encargados de esta especialidad mantienen contacto
constante con los Fiscales de otras especialidades como menores, Contencioso
Administrativo y Registro Civil a fin de coordinar todas las actuaciones que afecten a
ambas materias y dar una respuesta global a los problemas planteados en distintos
campos jurídicos. Y mantienen una relación fluida con los responsables de la Brigada
Provincial de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía mediante
reuniones periódicas, así como comunicaciones vía telefónica, a los efectos de supervisar
y dirigir la correcta aplicación normativa en materia de Extranjería. Así, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 256.3 RD 557/11 de 20 de abril, desde Fiscalía se remite
periódicamente a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación del Cuerpo
Nacional de Policía copia de los escritos de calificación contra extranjeros sin residencia
legal en España por la comisión de delitos menos graves, así como copias de las
sentencias condenatorias contra extranjeros sin residencia legal en España por delitos
dolosos que lleven aparejadas penas de prisión superior a un año. A su vez, los
funcionarios de policía ponen en conocimiento de los Servicios de Extranjería de las
Fiscalías, mediante oficio, las detenciones que practican como medida cautelar,
comunicando la incoación del expediente administrativo, la infracción administrativa que se
imputa, la diligencia de lectura de derechos al extranjero detenido y, en su caso, la puesta
en libertad; asimismo, remiten copias de los atestados instruidos por delitos propios de la
especialidad.
7.5 SEGURIDAD VIAL
El sistema informático con el que cuentan las Fiscalías no permite obtener toda la
información que se interesa desde la Fiscalía General del Estado y por tanto, a falta
todavía de una informatización adecuada, sólo se puede ejercer un mínimo control a través
de una actuación personal, que, dado el volumen de expedientes, resulta de difícil
aplicación. Para el próximo año y atendiendo a los requerimientos de datos de la memoria,
se llevará un control personal a través del análisis de los atestados, para, conforme a ellos,
poder elaborar una estadística fiable, que en el momento actual no se ha podido realizar.
Pese a todas estas limitaciones, se está intentando llegar a un control efectivo de todos los
expedientes, y también se procura asistir a las vistas de Juicio de faltas.
Sería interesante la realización de un seguimiento concreto de la norma concursal,
dado que de esa manera podríamos hacer un seguimiento real y eficaz de todos aquellos
procedimientos en los que existan víctimas o daños materiales derivados de la infracción
criminal.
Partiendo de esta carencia las distintas Fiscalías han tratado de aportar los datos
en relación a esta modalidad delictiva de la forma más exacta posible constatando que
conforme a los datos aportados se perciben dos tendencias:
97/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
- la primera, descenso en el número total de procedimientos incoados por delitos
contra la seguridad vial, y tanto los incoados a través de Diligencias Previas como de los
incoados a través de Diligencias Urgentes
Ello induce a pensar que el empeño de todos los organismos e instituciones del
Estado, la concienciación de la ciudadanía en torno a los hechos relativos a la seguridad
vial, así como las medidas legales implementadas, han podido llevar a una mayor
concienciación ciudadana en torno al respeto a las normas tanto administrativas como
legales vigentes sobre la materia
- la segunda, la definitiva consolidación como cauce procesal eficaz del juicio
rápido en lo que ataña al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y
conducción sin licencia o permiso cuando no exista resultado y haya inmediatez en la
intervención policial.
El Fiscal de Álava apunta en su Memoria que en lo referente a los escritos de
acusación efectuados por delitos contra la seguridad del tráfico o imprudencia viaria y las
actuaciones del Ministerio Fiscal (recursos, dictámenes, contactos con los Juzgados,
actuación selectiva del Fiscal de Guardia) para depurar la calificación como delito o falta de
estos comportamientos y procurar la tramitación como delito de los supuestos más graves,
existe un control cotidiano de las diligencias previas, los atestados entrantes en el servicio
de guardia y los recursos interpuesto por particulares comparecientes en la causa. Pero lo
cierto es que no existe un fiel reflejo de esas actuaciones por las limitaciones, nuevamente,
de las aplicaciones informáticas.
En este sentido señala que resulta práctica habitual de los juzgados la incoación de
juicio de faltas con todos los partes de urgencias recibidos en los juzgados.
Posteriormente, previa denuncia del perjudicado, se procede al estudio real del alcance de
las lesiones y de las características de la imprudencia cometida. Por ello, por parte de los
Fiscales se ha desarrollado un especial afán de control de la incoación y archivo
provisional de los procedimientos por falta de lesiones imprudentes, a la hora de velar por
los intereses de las víctimas y de obtener una correcta calificación jurídica de la infracción.
En todo caso en Alava del total de asuntos calificados, de cualquier tipología en el
ámbito de la seguridad vial, se ha solicitado pena privativa de libertad en ochenta y dos
asuntos, correspondientes a supuesto de homicidio imprudente, lesiones imprudentes y
supuesto de multirreincidencia en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial.
Por lo demás y en relación a los supuestos de delitos contra la seguridad vial en
relación concursal con resultado (homicidio imprudente, lesiones imprudentes) el tiempo de
tramitación resulta razonable, no siendo necesaria la adopción de medidas especiales.
Destaca Alava la correcta actuación de las distintas policías, tanto local como autonómica,
en el desarrollo de la investigación y preparación del atestado. Se ha tramitado un
procedimiento por homicidio imprudente en relación con la seguridad vial y 14
procedimientos por delito de lesiones por imprudencia grave.
Por su parte el Fiscal de Gipuzkoa señala que en general se está produciendo un
acortamiento en los plazos de duración de los procesos penales, sin perjuicio de que, en
muchos supuestos, al ser el criterio general tanto de la Fiscalía como de los propios
Juzgados más severo en cuanto al análisis de las conductas delictivas, y por tanto en
98/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
cuanto a la diferenciación entre delito y falta (en las infracciones imprudentes, sobre todo),
se está produciendo un incremento en el número de recursos interpuestos por las defensas
de los imputados, lo que redunda en un retraso en la celebración de las vistas orales, que,
quizás, habrían podido celebrarse antes si el hecho hubiera sido enjuiciado como falta y no
como delito. No obstante, es indudable que cuando las diligencias incoadas dan lugar a
calificaciones penales más estrictas, lo cierto es que se produce una dilación en la
tramitación de los expedientes, lo que, obviamente, también se produce en el caso de los
delitos de otro tipo, donde también es regla general que a mayor gravedad del hecho
delictivo, mayor retraso en la tramitación del procedimiento correspondiente.
A) Grado de efectividad de las previsiones y criterios de la Circular 10/2011 y en lo que no esté modificado por
ella , de las conclusiones de las Jornadas de Fiscales de Seguridad Vial publicadas en las Memorias 2009 y
2010 de la FGE, así como de las Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Delegados de 2.012.
La Fiscalía de Bizkaia señala al respecto que a lo largo del presente año 2.012 se han seguido
cumpliendo con los criterios establecidos en las jornadas de Fiscales de Seguridad vial y publicadas en las
memorias de los años precedentes 2009 y 2010. En relación a las Conclusiones de las Jornadas de Fiscales
Delegados de Seguridad Vial se hace expresa mención de seguir el criterio de apreciar la agravante de
reincidencia entre los delitos del articulo 379.2 y 384, como se acordó en las Conclusiones de las Jornadas de
León, y mientras se unifican los criterios por todos los Delegados a través del foro.
La Fiscalía de Álava por su parte señala que se ha dado cuenta a la Junta de
Fiscales de todos los criterios contenidos en la Circular 10/2011 y en las Jornadas de
Especialistas y se están realizando acciones destinadas a la unificación de criterios
penológicos, en cuanto a la extensión de las penas y las cuantías de las multas. En el
ámbito de los concursos de delitos no han existido discrepancias respecto de los criterios
mantenidos por la Circular 10/2011. Se han iniciado contactos con las fuerzas policiales a
fin de solventar cualquier duda que pudieran tener en relación con la misma. Y puntualiza
que existe, por otro lado, un debate abierto sobre la consideración agravante de
reincidencia entre las conductas del artículo 379 y las del 384, siendo proclives los fiscales
de Alava a no considerar su existencia.
B) Específica mención a la aplicación de las conclusiones 17 a 19 de la Circular sobre
seguimientos de procedimientos por los Fiscales Delegados y pautas para la citación y
asistencia a juicio de faltas así como simplificación y pronta calificación y señalamiento de
los procedimientos por delitos de homicidio y lesiones imprudentes de los artículos 142 y
152 del Código Penal. Consigna el número de procedimientos tramitados por estos últimos,
pendientes en la provincia de más de dos años de duración desde la incoación,
distinguiendo los que aun no han sido objeto de escrito de acusación y de sentencia.
La Fiscalía de Bizkaia reitera lo expuesto en memorias anteriores, en el sentido de
seguir las directrices establecidas en la Instrucción 3/2006, a la hora de discernir la
imprudencia grave de la leve, y así se atienen:
1º.- A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión.
2º.- A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado, y
3º.- A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal
intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales
como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un
ciudadano cuidadoso (leve).
99/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Asimismo en relación a la incoación de juicios de faltas viene a señalar que, ante
cualquier parte de lesiones o atestados relacionados con accidentes de tráfico, la mayoría
de los juzgados procede a incoar DIP a pesar de que la mayoría de ellos acaben
finalmente transformándose en Juicio de Faltas. Esto implica un mayor seguimiento por
parte de Fiscalía, puesto que tras la práctica de las primeras diligencias por parte del
Juzgado de Instrucción, éste remite las actuaciones a la Fiscalía a efectos de determinar
la continuación como diligencias previas o como juicio de faltas. En todo caso se trata de
evitar el archivo provisional de los mismos por ausencia del requisito de la previa denuncia
y el archivo definitivo por el transcurso del plazo de 6 meses previsto para la prescripción
de las faltas.
La actuación del Ministerio Fiscal en los juicios de faltas se desarrolla siguiendo la
norma de intervención cuando se trata de imprudencias de tráfico de los artículos 621.1, 2
y 3 CP, en casos de muerte y/o indicios o probable pronóstico de graves lesiones (lesiones
medulares o cerebrales) y de acuerdo con lo previsto en el art. 639 CP cuando el afectado
o denunciante sea persona menor de edad, incapaz o persona desvalida. Por lo demás y
en aras a garantizar la presencia del Fiscal en los juicios de faltas con resultado de
muerte, el Fiscal, cuando se le notifica la tramitación del procedimiento, remite un escrito
al juzgado interesando expresamente se les cite a fin de comparecer al juicio.
Igualmente señala esta Fiscalía vizcaína que de conformidad con la circular
10/2011, se está llevando un riguroso seguimiento desde su incoación, de las causas
tramitadas por los delitos de homicidio imprudente del art. 142 del CP, y por los
comprendidos en el art. 152 CP, especialmente cuando se refieren a lesiones de singular
gravedad (lesiones medulares y cerebrales) y en aplicación de la referida Circular así
como de la Instrucción 3/2005, los procedimientos en los que resultan afectados o
implicados colectivos vulnerables. Y en relación a la aplicación en los procedimientos de
referencia de la conclusión 20 de la Circular 10/2011 sobre protección de los derechos de
las víctimas de accidentes de tráfico reitera lo señalado en la Memoria del pasado año
2.011.
C) Mención a la conclusión vigésima de la Circular 10/2011,
La Fiscalía de Álava constata en los distintos procedimientos la correcta información
de derechos a las víctimas de accidentes de tráfico, tanto por las instancias policiales,
policía local y autonómica, como por las instancias judiciales. Pero, añade, que resulta
dificultoso el seguimiento de la utilización de las indemnizaciones por parte de los
familiares de las víctimas, por lo que poco se puede hacer al respecto, a salvo los casos en
que haya existido un procedimiento de incapacidad que sea seguido por la sección
especializada de la fiscalía. En esos casos, será en la dación de cuenta por el tutor donde
se hará seguimiento de la gestión integral de los bienes y de la persona declarada incapaz.
La Fiscalía de Gipuzkoa señala que los Fiscales hacen un especial esfuerzo en
aquellos supuestos en que los perjudicados del hecho delictivo son menores de edad o
incapaces, no sólo estando presentes en todas las fases del procedimiento, sino también
recabando información, en los supuestos de renuncia, de la cantidad efectivamente
cobrada por las víctimas, con objeto de poder ser examinada y obtener la aprobación
judicial con el informe previo del Fiscal, lógicamente, siempre que la cantidad abonada se
considere ajustada a derecho.
100/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Tras la entrada en vigor de la Ley de Protección Integral a las víctimas de violencia
doméstica, se estableció la necesidad de la creación de un Centro de coordinación. En el
caso de Guipúzcoa, el centro de coordinación estaba centralizado en el Servicio de
asistencia a la víctima; y a mediados del año 2010 se creó un Centro de Coordinación
centralizado en Bilbao, que cubre, organiza y lleva a cabo toda la función administrativa
que antes estaba dispersa y asignada a los tres Servicios de las tres provincias.
Se mantuvieron conversaciones y reuniones informales entre la Fiscal Delegada
para la protección de las víctimas (que es también la Delegada para la Seguridad Vial) y la
letrada del Servicio, porque el Servicio puso de manifiesto que su función no debía
circunscribirse únicamente a la violencia sobre la mujer. En el año 2011, se produjeron
reuniones entre los servicios de asistencia a la víctima y el Fiscal Superior en orden a
posibilitar que tales servicios, y en concreto el de Guipúzcoa, extendieran su actuación en
favor también de las víctimas de delitos de seguridad vial; todo ello ha llevado consigo el
hecho de que el servicio de orientación a la víctima haya tenido ya varias intervenciones en
estos supuestos. En 2012 se produjeron 8 llamadas sin identificar, 11 primeras reuniones
presenciales, 14 entrevistas, 10 llamadas con dudas, 1 presentación de denuncia, 3
presentaciones de otros escritos, 1 acompañamiento a juicio, y 2 acompañamientos al
Juzgado. Estos datos, si bien son discretos, ponen de manifiesto un avance sobre todo si
se tiene en cuenta que en el año 2011 sólo hubo una intervención en esta materia por
parte de los Servicios de Asistencia a la víctima.
D).- Respecto de las nuevas tipologías delictivas estudiadas en memorias
anteriores,
La Fiscalía alavesa constata que se han incoado diligencias por hechos relativos a
la manipulación de tacógrafos que están pendientes de resolución. Sin embargo no existen
diligencias en relación con la emisión de certificados falsos por centros médicos
reconocidos, ni por deficiencias estructurales en vías públicas, ni se ha recibido
comunicación de la autoridad administrativa en relación a la existencia de las mencionadas
conductas.
El Fiscalía vizcaína por su parte señala no haber detectado procedimiento alguno
incoado por esta modalidad delictiva de falsedades.
E) En cuanto a la doctrina emanada de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales
La Fiscalía de Bizkaia señala el criterio particular seguido por la Sección Sexta de
esta A.P acogiendo los criterios establecidos en resoluciones de otras Audiencias ( Cuarta
de Valencia , Diecisiete de Madrid , Octava de las Palmas, Dieciseis de Madrid, entre otras
) condenando solo por delito del articulo 379.2 y absolviendo por delito de 383 C.P.
El Fiscal de Álava, manifiesta no haber existido pronunciamiento alguno que sea de
interés jurisprudencial en materia de seguridad vial. Añadiendo solo que tal órgano sigue
manteniendo el criterio de considerar el concurso entre el artículo 379 y el artículo 381 CP
como un concurso de leyes y no como concurso real de delitos, postura contraria a la que
se mantiene en la circular 10/2011.
101/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
F).- Cuestiones o incidencias derivadas de las nuevas penas fijadas para determinados
tipos penales (Art. 379 y 384).
La Fiscalía de Álava señala la extensa revisión de sentencias que se realizó a raíz
de la entrada en vigor de la LO 5/2010, siguiendo las instrucciones del Fiscalía General
del Estado, no existiendo discrepancias importantes al respecto y constatando que la
opción realizada por los penados se ha decantado por el cumplimiento de la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad debido esencialmente a su menor su duración y, en
consecuencia, menor plazo de prescripción. Así mismo señala que respecto de las penas
solicitadas e impuestas, tanto en vía de diligencias urgentes como en vía de juicio rápido o
de procedimiento abreviado, predominan los trabajos en beneficio de la comunidad en los
supuestos de delincuencia primaria, y las penas privativas de libertad en los casos más
graves, ya sea por las circunstancias del hecho, por las circunstancias del sujeto o por la
conjunción de ambos criterios tratando en todo caso de individualizar las penas.
La Fiscalía de Bizkaia señala a este respecto el criterio de solicitar la pena de
trabajos para la comunidad, con carácter preferente a la pena de multa o a la pena de
prisión, tratando de individualizarla y reservando ésta última para casos de especial
gravedad, atendidas las circunstancias de cada caso, la puesta en peligro del bien jurídico
protegido, la concreción o no del riesgo de peligro, junto con la reincidencia en la comisión
de este tipo de delitos. Con el fin de evitar que esta pena prescriba, se expuso la
necesidad de solicitar en los escritos de acusación sin conformidad la pena a partir de 31
días de trabajos (31 a 180 días, pena menos grave, con prescripción a los 5 años); y, en
los escritos de Calificación con conformidad, la pena de 60 días de TBC, de forma que,
reducida en un tercio, como consecuencia de la conformidad beneficiada, quedara en 40
días, agilizando con ello la ejecución a través del programa TRASEVAL (talleres de
actividades en materia de seguridad vial organizados por las autoridades correspondientes
previstos para condenados a TBC de hasta 40 días).
En lo referente al proceso de revisión de sentencias derivada de la entrada en vigor
de la LO 5/2010 la Fiscalía vizcaína lo plantea en dos momentos diferentes: en los escritos
de calificación, y en la fase de ejecución de la sentencia.
Y la Fiscalía de Gipuzkoa viene a manifestar a este respecto que la práctica en
dicho territorio es dar traslado tanto al penado, en primer término, como al Ministerio Fiscal
después, por el Juzgado para que ambos informen sobre la pena a imponer, tras lo que,
como regla general, se ha dado preferencia a los solicitado por el penado.
Por otra parte en lo referente al comiso de vehículos se han seguido por las tres
Fiscalías las pautas fijadas por Decreto del Fiscal Superior del País Vasco. Habiéndose
emitido a lo largo del año 5 solicitudes de comiso por parte de la Fiscalía vizcaína.
La Fiscalía de Álava, apunta que tras la reforma del código penal efectuada por la Ley
Orgánica 5/2010, en lo referente a los supuestos de comiso del vehículo, existe cierto
confusionismo en los juzgados en los supuestos de comiso del vehículo como instrumento
del delito, confundiéndolo con la figura del comiso para el aseguramiento de
responsabilidades pecuniarias. En ese sentido ha resuelto la Audiencia Provincial de Álava
en el Auto de fecha 24 de enero de 2012, desestimando un recurso de apelación
interpuesto por la Fiscalía en un procedimiento en que se solicitaba del juzgado, en sede
de instrucción, la ocupación del vehículo como instrumento del delito.
102/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
La Fiscalía de Gipuzkoa destaca que atendiendo a los criterios de la circular de la
Fiscalía General del Estado 10/11 sobre criterios para la unificación de actuación
especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial, se ha comenzado a
solicitar el comiso en determinados supuestos, entre los que apunta su solicitud en un
supuesto en que se apreciaba
por el Ministerio Fiscal la circunstancia de
multirreincidencia.
En cuanto a las Medidas privativas de libertad
La Fiscalía de Guipuzkoa señala que a lo largo del pasado año no se acordó ninguna
prisión provisional por esta modalidad delictiva



La Fiscalía alavesa, por su parte apunta que a la hora de interesar tanto la prisión
provisional como las demás medidas cautelares (intervención del vehículo, del permiso de
conducir, medidas cautelares sobre el patrimonio) parte del criterio de su excepcionalidad
habiendo solicitado y adoptado en alguna ocasión:
La retención del permiso de conducir.
EL comiso del vehículo, ya sea de forma cautelar o ya sea como pena accesoria
solicitada en las calificaciones provisionales, prestando una especial atención a los casos
más graves.
La ocupación del vehículo e intervención del permiso de circulación se ha realizado,
fundamentalmente, en los casos de delitos de resultado cometidos por extranjeros en
tránsito, dada, en ocasiones, la necesidad de asegurar las responsabilidades pecuniarias,
y siempre con carácter excepcional.
En todo caso señala que del total de asuntos calificados, de cualquier tipología en el
ámbito de la seguridad vial, se ha solicitado pena privativa de libertad en ochenta y dos
asuntos, correspondientes a supuesto de homicidio imprudente, lesiones imprudentes y
supuesto de multirreincidencia en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial. En Alava
se acordó prisión provisional derivada de un delito de conducción temeraria en una ocasión
y pena privativa de libertad en 24 casos.
Del mismo modo la Fiscalía de Bizkaia, partiendo de un criterio de excepcionalidad
en la solicitud de medidas cautelares las interesa para los supuestos más graves y con la
finalidad de evitar la comisión de nuevos delitos por parte de quienes ya han ejecutado una
conducta delictiva. Así señala haber interesado a lo largo del 2.012 y como medida
cautelar una intervención del permiso de conducción, sin que se haya interesado medida
alguna de prisión provisional. Por lo demás se ha impuesto pena de prisión en sentencia
en 2 ocasiones por conducción a una velocidad superior a la permitida del Art. 379.1; en 85
sentencias por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas o sustancias
estupefacientes del Art. 379.2; en 27 por conducción temeraria del Art. 380; en 78 por
negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas del Art. 383; en 33 por
conducción sin licencia o permiso del Art. 384; y en 13 por conducción sin licencia o
permiso del Art. 384.2. Todo ello hace un total de 238.
103/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En el aspecto referido a los Programas de deshabituación:
La Fiscalía de Bizkaia apunta que la forma general de actuar por el Juzgado de
Ejecutorias, es suspender la ejecución de la pena, cuando concurren los requisitos
legalmente previstos para ello, en iguales condiciones que en delitos de otra naturaleza,
condicionando la suspensión exclusivamente a que no se delinca durante el plazo de
suspensión, siendo de destacar que en una de las ejecutorias, la nº 281/12, se suspendió
la ejecución de la pena, de 16 meses de prisión, en base al Art. 87 del CP, esto es, por
haber cometido el penado el delito a causa de su grave adicción a sustancias tóxicas,
hallándose en el momento de la suspensión sometido a tratamiento deshabituador, y
habiéndose condicionado la suspensión a que el penado no abandone el tratamiento
deshabituador.
En cuanto a las Medidas de protección a las víctimas,
La Fiscalía vizcaína señala que cumple estrictamente las funciones que le
encomienda el artículo 773.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Instrucción 3/2006,
existiendo en los órganos judiciales modelos diseñados por la Comisión de informática que
les son entregados oportunamente a las víctimas explicando la información de sus
derechos en el correspondiente impreso, señalando que el ofrecimiento de acciones y la
información de derechos se efectúa, en muchísimas ocasiones, por la Policía actuante.
Ahora bien, apunta que en los Juicios de Faltas la problemática es distinta siempre que no
concurra el requisito de procedibilidad de la previa denuncia del agraviado, pero lo que sí
se hace es notificar el auto de archivo provisional de las actuaciones al perjudicado
haciéndole saber la posibilidad de reabrir las actuaciones si presenta denuncia en el plazo
de seis meses.
En este sentido recuerda que por el Gobierno Vasco se creó una oficina de
atención a las víctimas de delitos contra la seguridad vial, con la que se puede contactar a
través de un teléfono gratuito y en la que se les ofrece asesoramiento y apoyo,
especialmente en materia jurídica, ofreciendo información respecto de los derechos que
corresponden, y los trámites procesales a realizar.
Esta Oficina ha atendido a 21 victimas a los largo de 2012 en Bizkaia. Por lo
demás colabora estrechamente con la entidad Stop Accidentes, que suelen derivarles a
las víctimas, ya desde un principio, haciendo así más eficaz su ayuda sobre todo en las
infracciones mas leves teniendo en cuenta los cortos plazos de prescripción y habida
cuenta de la necesidad, de interponer denuncia por el perjudicado, como requisito de
procedibilidad. La intervención prematura de la Oficina, auxiliando a los perjudicados en la
redacción de la denuncia, e informando de los distintos plazos y trámites procesales, ha
garantizado una mejor protección de las mismas, evitando que las infracciones se archiven
por transcurso de los plazos de prescripción.
Y finalmente en lo referente a la Ejecución de las Sentencias
104/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Respecto de la pena de multa, el penado suele solicitar el cumplimiento
fraccionado, siendo criterio de la Fiscalía no oponerse siempre que se acrediten
suficientemente las razones económicas que motivan tal petición. En caso de
incumplimiento, voluntario o por vía de apremio, se acuerda por el Juzgado de Ejecutorias
la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad. Una vez acordada ésta, si
el penado carece de otros antecedentes penales, se acuerda la suspensión de la ejecución
de la pena, generalmente por un plazo de dos años. En la responsabilidad personal
subsidiaria de Trabajos en Beneficio de la Comunidad es criterio de la Fiscalía oponerse a
la misma, o bien recurrir el Auto que la acuerda, en aquellas ocasiones en que ha sido
acordada esta pena sin la conformidad previa del penado, bien mediante comparecencia o
bien mediante escrito dirigido al Juzgado, por tratarse de un incumplimiento claro de lo
dispuesto en el Art. 53, párrafo segundo del Código Penal
La mayor problemática se plantea en aquellas ocasiones en las que, habiéndose
acordado la responsabilidad personal subsidiaria mediante privación de libertad, notificada
ésta al penado, el mismo solicita le sea sustituida dicha pena por trabajos en beneficio de
la comunidad. En estos supuestos entendemos que estamos ante una infracción de Ley,
dado que se prevé en el Art. 88.3 del Código Penal que en ningún caso podrán sustituirse
penas que sean sustitutivas de otras. La privación de libertad sustituye a la multa, por lo
que no puede ser sustituida a su vez.
7.6.MENORES
PROTECCIÓN
Consideramos necesario unificar el sistema informático o de registro con una herramienta
común para las Fiscalías. Debería instarse a los organismos pertinentes para la pronta
adopción de un sistema informático adecuado a esta materia y no depender de la buena
voluntad del personal adscrito al servicio.
La relación con las diputaciones forales ha sido correcta en los tres territorios históricos y
no se han producido disfunciones más allá de puntuales diferencias de percepción o de
apreciación.
Una parte de la intervención llevada a cabo por los servicios de protección de menores
consiste en la adopción de medidas legales de menores que son separados de sus familias
o que no disponen de un adulto responsable. Las medidas legales de protección pueden
consistir en:
a)
Ejercer la tutela en aquellos casos en los que, habiéndose determinado la existencia
de una situación de desamparo en un menor, se considera lo más conveniente proceder a
una suspensión temporal de la patria potestad de los progenitores de ese menor.
Hablamos de tutela provisional cuando esta medida se adopta en condiciones de urgencia.
b)
Asumir la guarda de un menor contando con la solicitud para ello de sus padres o
responsables legales, en aquellas situaciones en las que exista un motivo por el cual lo
padres, de forma estable o transitoria, no pueden responsabilizarse de forma adecuada de
105/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
cubrir las necesidades básicas de sus hijos. También en este caso, la guarda es
provisional cuando la solicitud de los padres se hace en una situación de urgencia.
c)
Cuando un juez acuerda dentro de algún procedimiento judicial, encomendar la
guarda de un menor a la Diputación Foral como entidad responsable de la protección de
menores.
d)
Hay que añadir el grupo de jóvenes que, una vez cumplida la mayoría de edad,
cuenta con la posibilidad de acogerse a una prórroga de su estancia en recursos
residenciales de protección y que en los cuadros posteriores se recogen bajo la
denominación "petición propia”.
En algunas ocasiones se ha observado que la intervención de las Diputaciones no es tan
inmediata como se espera, sino que la declaración de desamparo se produce cuando se
ha incumplido de forma grave y reiterada por parte de los padres el programa de
intervención familiar establecido por lo que la separación de la misma se lleva a cabo en
algunos casos cuando al menor se le han causado ciertos daños y con detrimento del
propio interés del mismo.
En cuanto a la valoración de la intervención del Ministerio Fiscal y constancia de la eficacia
de los controles establecidos para el seguimiento de estos asuntos las entidades de
protección cumplen de modo riguroso con la remisión semestral de los informes de
seguimiento legalmente establecidos respecto a los menores que se encuentran en
situación de tutela y guarda en acogimiento residencial pero respecto de los que se
encuentran en acogimiento familiar tanto en ajena como extensa los informes deben ser
requeridos por la Fiscalía en algunas ocasiones dado que los seguimientos se hacen de
forma menos estricta.
Por otro lado, en aquellos casos en que se aprecia una situación de riesgo grave, se
interesa por el Fiscal que los informes de seguimiento sean cada menos tiempo y que en
los casos de fuga del centro se ponga de modo inmediato en conocimiento del Fiscal con
remisión de copia de la denuncia presentada por desaparición, llegando a interesar, en su
caso, desde Fiscalía la localización urgente del/la menor por las Fuerzas de Seguridad y su
traslado al Centro de Protección.
Ha de destacarse la normalidad en que, durante este año, se ha realizado la supervisión y
la superior vigilancia que corresponde al Ministerio Fiscal sobre la actuación que, en
materia de protección de menores, han realizado las Administraciones competentes de la
Comunidad Autónoma del País Vasco.
Los menores tutelados presentan las típicas características que han motivado que
se encuentren en situación de desamparo y se haya hecho precisa la intervención de la
Administración: familias desestructuradas, con problemas de delincuencia, consumo de
sustancias de abuso; familias con pautas educativas equivocadas o sencillamente
inexistentes, en que se produce una absoluta despreocupación por los hijos; familias en
que la costumbre de maltratar a los hijos deriva en una incapacidad de los padres a
continuar con la guarda y custodia sobre los mismos (normalmente uno de los progenitores
maltrata y el otro consiente tal situación).
Hay que destacar como dificultades reseñables el caso de los menores que
presentan enfermedades psíquicas o alteraciones de conducta (se hace difícil diagnosticar
la situación, buscar centros especializados, trasladar al menor a los mismos y seguimiento
106/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
del caso); los menores con absentismo escolar (hay resistencia de algunas familias a
colaborar, incluso apercibidas de incurrir en desobediencia si no cooperan en el
seguimiento); menores con consumo de drogas o de alcohol (las dificultades vienen en el
diagnóstico de la situación, en la búsqueda de centros rehabilitadores y terapéuticos, en el
traslado de los menores y en el propio tratamiento); y los menores con necesidades
educativas especiales (es complicado el diagnóstico y, sobre todo, la búsqueda de centros
especializados).
Ello conduce a los supuestos en que los menores son víctimas de un delito,
normalmente en un contexto de violencia doméstica, en que los autores de los malos tratos
son uno o ambos progenitores.
En estos casos, se hace imprescindible la declaración del menor víctima,
particularmente en los casos de abusos sexuales, según la jurisprudencia del Tribunal
Supremo; pero en los restantes casos, el criterio rector es procurar que el menor sufra el
menor daño psicológico posible.
Se han seguido las disposiciones legales, introducidas en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en cuanto a la forma en que los menores han debido prestar declaración ante los
Juzgados de Instrucción y en los juicios orales.
Otro punto que se ha valorado es la protección de los menores que se encuentran
afectados por procedimientos matrimoniales, o de atribución de guarda y custodia y
alimentos.
La exploración de los menores con suficiente juicio se ha hecho por los titulares de
los órganos judiciales, y se ha procurado que en ningún caso se confrontara a los menores
con sus padres, de modo que se les sometiera al fuego cruzado de las preguntas de los
abogados de una y otra parte, confrontándolos con sus progenitores y obligando a los
menores a tomar parte por uno o por otro, delante de aquéllos.
Una cuestión que ha planteado problemas es la negativa de algunos progenitores a
colaborar con la Administración en las actuaciones de vigilancia y control que ésta lleva a
cabo respecto de menores que se encuentran en situaciones de riesgo.
Los padres no acuden a las entrevistas, no se someten a la evaluación que los
educadores y técnicos de la Administración llevan a cabo, etc.
En tales casos, la práctica ha sido la de poner en conocimiento del Fiscal esta
situación, para intentar solucionar el problema desde la Fiscalía.
Los datos estadísticos en los tres territorios de este año 2012 han sido los siguientes:
-Expedientes de tutela automática incoados tras comunicación de la entidad pública: 487
-Expedientes de guarda incoados tras comunicación de la entidad pública: 184
-Expedientes de protección abiertos a menores en situación de riesgo: 69
107/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
-Procedimientos de impugnación de medidas acordadas por las entidades públicas a
instancias de particulares: 100.
-Intervención en procesos judiciales de acogimiento: 60.
-Intervención en adopciones: 56
-Visitas a Centros de Protección: 22
-Expedientes sobre ensayos clínicos: 8
REFORMA
Lo más destacable es el aumento de los delitos de robo con intimidación y daños y, como
en años anteriores, el de violencia doméstica; mientras que el resto de infracciones
calificadas como delito en sus respectivos tipos penales se mantiene estable sin que se
aprecie un aumento importante.
También debe resaltarse que
ha aumentado, como el año pasado, y de forma
considerable el número de asuntos en los que en un mismo expediente se han cometido
por el menor/es varias infracciones, especialmente cuando se trata de infracciones contra
las personas (lesiones, injurias y amenazas).
Brotes específicos de delincuencia y conducta antisociales
Desde hace aproximadamente dos años se venía observando la aparición de modo
incipiente de bandas juveniles que comenzaban como tal a desarrollar actividades
delictivas; lo cual se acentuó a lo largo del año 2011, pero en el año 2012 ha disminuido
pudiendo deberse esta disminución a las medidas preventivas adoptadas, a la
publicación en los medios de comunicación escrita de la existencia y problemática de esas
bandas juveniles y a que varios menores han regresado a sus respectivos países de
origen. La actividad delictiva que llevan a cabo (robos, peleas…) viene a constituir un factor
fundamental, para adquirir importancia y prestigio dentro del grupo, constituyendo el
ingreso en un Centro de Reforma un escalón más en el ascenso dentro del grupo que cada
vez implica a jóvenes de edad mas prematura. Hay que destacar que el fenómeno se está
dando entre jóvenes de edades rondado los 12 años, lo que demuestra que dicha edad va
bajando de forma preocupante.
108/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
1.- Delitos de violencia domestica:
En el año 2012 se tramitaron 243 asuntos relativos a violencia en el ámbito
intrafamiliar (116 en el 2011). Dentro de los mismos 17 casos fueron de violencia de
género
Se puede comprobar que el número de denuncias en el presente año se ha duplicado, lo
que no deja de ser preocupante. No obstante tal aumento obedece también a que los
padres reaccionan de manera diferente y en cierta manera han perdido el miedo a
reconocer el problema. Tal hecho sin duda alguna es positivo porque lo mejor para encarar
un problema es reconocerlo, negándolo no se puede avanzar, ni en la solución ni en el
origen del problema. Se está perdiendo el miedo por parte de los progenitores a reaccionar
ante las conductas disruptivas de sus hijos, si bien es cierto que a veces suelen denunciar
hechos diarios de la convivencia que no resulten delictivos. Cuando el comportamiento del
menor rebasa esos límites y ya nos encontramos con conductas violentas, bien verbales o
físicas, no utilizamos la vía del art. 18 de la LORPM directamente.
Hay que destacar como factor criminógeno las carencias de los menores infractores. Estos
tienen una baja o nula capacidad para aceptar la frustración y este es desde luego un
factor educativo deficitario en todos ellos. Educar es una tarea difícil y observamos un
fracaso en quienes deben llevarla a cabo. Es muy fácil evitar los problemas si damos todo
lo que se nos pide, difícilmente encontraremos oposición en el niño si aceptamos todos sus
caprichos, ahora bien si estos son rechazados, debemos hacer entender el porqué del
rechazo y ello implica un esfuerzo personal que algunos progenitores no están dispuestos
a llevar a cabo. Si a este factor educacional unimos otros factores como el cultural, el caldo
de cultivo ya está listo. La educación carente de factores empáticos hace que el respeto
por los demás se pierda y surjan figuras delictivas como las mencionadas. Esa falta de
empatía y esa baja o nula tolerancia a la frustración hacen que los atentados violentos
hacia los demás sean las infracciones penales más cometidas por los menores.
Así mismo tenemos que decir que de las 116 medidas cautelares adoptadas por los
Juzgados, 23 lo fueron por violencia doméstica y 13 por violencia de género, habiéndose
acordado el alejamiento en 18 expedientes.
En aquellos supuestos en los que se decide que no es procedente la solicitud de una
medida cautelar o esta lo es de libertada vigilada sin alejamiento y los padres insisten en
querer que su hijo abandone el domicilio, se les remite al Servicio de Infancia de las
Diputaciones, al objeto de que asuman, si así procede administrativamente, la guarda del
menor procediendo a partir de ese momento a residir en un centro de protección y se les
abre el correspondiente Expediente de Protección desde el cual se lleva a cabo el
adecuado seguimiento.
En materia de medidas para este tipo de delito hay que destacar que la de convivencia en
grupo educativo tal y como está diseñada por la LORPM y su correspondiente Reglamento
(RD1774/2004) aparece en la mayoría de los casos de maltrato en el ámbito familiar como
la más idónea, y ello porque obliga al menor a residir fuera del ámbito familiar y le dota de
un entorno lo suficientemente contenedor, al tiempo que permite la realización de otro tipo
de actividades tanto terapéuticas como educativas y laborales encaminadas a prepara su
vuelta al domicilio familiar de una forma pacífica; si bien en el momento actual el Gobierno
Vaco no tiene un recurso específico para llevar a cabo esta media, recurriendo a los pisos
109/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
de autonomía e incluso a los Centros de reforma no dedicados a medidas de
internamiento cerrado en el que permanecen un periodo de tiempo muy corto siendo
trasladados después a pisos que reúnen las características propias de un sistema
totalmente abierto, permitiendo un régimen abierto; por lo que es una medida que no se
solicita frecuentemente.
El internamiento, en sus diferentes regímenes, en la mayoría de los supuestos
resulta desproporcionado y crea en el menor un sentimiento de rechazo incompatible con
el espíritu educativo de la norma, por lo que solo es solicitada en casos de menores
infractores que presenta una especial violencia.
2.- Violencia escolar
Respecto a los procedimientos seguidos por violencia en el ámbito escolar en el año
2012 ha habido 54 denuncias (53 año 2011).
De todas estas denuncias, después de su correspondiente estudio e instrucción, en
este año se han calificado por las partes acusadoras dos de los asuntos como delito
contra la integridad moral del Art.173.1 del Código Penal.
La mayoría de las denuncias, cuyos hechos han tenido lugar en el centro escolar o
fuera de él entre alumnos del mismo, se tratan de casos de agresiones, vejaciones o
amenazas que bien por su carácter puntual o porque siendo reiterados no revisten la
“gravedad” suficiente para encontrarnos ante un delito contra la integridad moral han sido
calificadas como faltas o delito de tales infracciones.
En este año 6 de las denuncias fueron remitidas para solución extrajudicial por
mediación del Art. 19 de la Ley 5/2000 con resultados satisfactorios.
El procedimiento a través del cual se tiene conocimiento en Fiscalía es vía denuncia
del menor a través de su representante legal, ya sea ante la Ertzaintza ya ante la Policía
Municipal o bien directamente en esta Fiscalía, sin que se haya tenido conocimiento de
hechos de la citada naturaleza a través del propio Centro Escolar o la Delegación de
Educación.
También es cierto que la mayoría son situaciones, que se resuelven en el mismo centro
escolar sin que la Fiscalía llegue a intervenir, entendiéndose por otro lado que, la
resolución del conflicto en el ámbito escolar, es la vía más adecuada para ello siempre y
cuando queden satisfechos los deseos de las víctimas.
Se reitera igualmente, lo expuesto en la memoria del año anterior en cuanto al
mecanismo de maltrato empleado, supuestos y colaboración con la Ertzaintza en los casos
de acoso escolar
Es de destacar que de estas denuncias, el 43% han sido respecto a menores de 14
años; en estos casos, desde la Fiscalía antes de acordar el archivo y en su caso remisión a
la Entidad de Protección, se recaba información del centro escolar relativo a las medidas
educativas adoptadas, en todo caso, y en algunos caso se llama a los menores y sus
padres para hablar con ellos.
110/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Sigue destacándose, tal y como se desprende del contenido de los informes
emitidos por los Equipos Técnicos, la relevancia que el consumo de tóxicos tiene en la
mayoría de los jóvenes que tienen abierto un expediente en la Fiscalía. De la misma
manera en la Memoria del año pasado reflexionábamos sobre las consecuencias del
consumo de drogas en los menores y como tal consumo era visto como algo no perjudicial
por los mismos, aceptando como el consumo social de estas sustancias constituía un
factor de integración con sus iguales. Al mismo tiempo tal consumo aceleraba ponía de
manifiesto, a nuestro juicio, enfermedades o trastornos de personalidad que se mantenía
latentes y que se manifestaban al exterior tras el consumo.
Este año a esta reflexión debemos añadir otra circunstancia que en el año 2012 se ha
puesto de manifiesto, sobre todo en relación con los delitos contra la libertad y la
indemnidad sexual, y esta circunstancia no es otra sino el consumo de alcohol como
factor desinhibitorio. Se han producido este año 2012 dos delitos de abuso sexual con
acceso carnal por vía vaginal en los que el consumo de alcohol ha sido el protagonista.
Ambos expedientes han acabado siendo archivados a la vista de las diligencias de
instrucción practicadas. En la instrucción se puso de manifiesto el consumo alcohólico
tanto por parte de la víctima como del autor, consumo compartido y buscado por ambos,
con el resultado final de mantener unas relaciones sexuales influidas por el alcohol.
Siguen observándose ciertas patologías psiquiátricas en muchos de los menores que
acuden a la Fiscalía, relacionadas con el concepto genérico de “trastornos de
comportamiento” y asociadas al consumo de tóxicos. En estos casos, los jóvenes son
derivados a las Unidades de Psiquiatría Infantil de los Complejos Hospitalarios.
Respecto a datos estadísticos en Reforma de Menores en toda la Comunidad Autónoma
se han incoado 1.007 expedientes de reforma y 2.479 diligencias preliminares. Se han
impuesto 149 medidas de internamiento, 296 medidas de libertad vigilada y 207
prestaciones en beneficio de la comunidad. Se han dictado 652 sentencias condenatorias
(el 68% por conformidad) y 17 sentencias absolutorias.
7.7.COOPERACIÓN INTERNACIONAL
Comisiones Rogatorias ejecutadas en 2012
La totalidad de las Comisiones Rogatorias realizadas en las Fiscalías Provinciales de
Vizcaya, Alava y de Guipúzkoa, son de carácter pasivo, sin perjuicio del papel relevante
que el Fiscal desempeña en la emisión de cuantos informes y aclaraciones que se
interesan por los órganos judiciales en ésta materia, así como, en todas aquellas
Comisiones activas que tienen su origen en los mismos.
En Bizkaia, se han tramitado 23 expedientes, en cuya tramitación no se han observado
problemas, provenientes en su mayoría de Portugal y Alemania, y además de Polonia,
Francia, Austria, Rumania y República Checa , y la mayoría se cumplimentaron
satisfactoriamente.
Cabe destacar que no se han encontrado especiales dificultades en la ejecución de las
Comisiones relacionadas.
111/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En la Fiscalía de Guipúzcoa durante el año 2012, 14 han sido las comisiones rogatorias
tramitadas, lo que supone un notable incremento frente a los diez procedimientos de este
tipo incoados en 2011.
Entre ellas, cabe destacar el Procedimiento de Cooperación Judicial Internacional nº 5/12.
Por el Tribunal de Gran Instancia de Caen se formuló una solicitud de auxilio judicial
internacional a raíz de una investigación que se estaba realizando en Francia por delitos de
detención ilegal, amenazas y secuestros presuntamente cometidos por Sylvain
JOUANNEAU (de nacionalidad francesa y nacido el 18 de febrero de 1974), quien, siempre
según la autoridad francesa solicitante, habría secuestrado y ocultado en España a su hijo
Mathis JOUANNEAU (nacido el 20 de junio de 2003). Como consecuencia de tal solicitud,
la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa requirió del Cuerpo Nacional de Policía la práctica, con
la mayor urgencia, de las siguientes diligencias:
1.-Establecer comunicación con el cuerpo policial francés que estaba investigando estos
hechos, con el fin de coordinar las investigaciones hispano-francesas. A tal fin, los
funcionarios policiales franceses encargados de la investigación de los hechos en Francia
eran: Olivier DUMONT, Fabien CHARRY y Khalil BELLAGSSOURI.
2.- Localizar, en España, las sedes o establecimientos en que esté implantada la
comunidad “Las doce Tribus (Tabitha’s place). Las autoridades francesas tenían
localizados los siguientes inmuebles:
a) Paseo de Ulía nº 375, de San Sebastián.
b) Almacén de la calle General Etxague nº 6, de San Sebastián
c) Caserío Barracas nº 88, de Irún
3.- Efectuar “vigilancias discretas” de los inmuebles indicados en el apartado anterior, con
el fin de comprobar la posible presencia, en cualquiera de ellos, del niño Mathis
JOUANNEAU.
4.- Fotografiar a los niños presentes en tales sedes o establecimientos, con el fin de
comprobar si alguno de ellos es Mathis JOUANNEAU.
5.- Registrar los números de las placas de matrícula de los automóviles utilizados por los
miembros o adeptos de la mencionada comunidad.
6.- Interesar de los responsables de las mencionadas comunidades, así como de los
vecinos, cualquier información relativa al paradero de Mathis JOUANNEAU, para lo que el
Tribunal de Gran Instancia de Caen proponía la exhibición de fotografías del propio Mathis,
así como de su padre.
7.- Recibir declaración, en calidad de testigos, a los responsables de las mencionadas
comunidades, acerca de sus vínculos con la organización “Las Doce Tribus (Tabitha’s
Place), y acerca de cualquier otra información que puedan proporcionar respecto de Syvain
JOUANNEAU y Mathis JOUANNEAU.
8.- Reclamar de la autoridad marítima competente información acerca de la eventual
presencia en aguas territoriales españolas, en septiembre de 2011, del barco velero “Le
Peacemaker”, con base en Florida.
9.- Aportar información acerca de los cadáveres de niños no identificados, hallados en
España desde el mes de septiembre de 2011.
Asimismo, esta Fiscalía solicitó del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián la
intervención de comunicaciones telefónicas de los miembros del mencionado grupo.
A resultas de todas estas investigaciones, existían indicios racionales de que el menor
Mathis JOUANNEAU pudiese estar recluido en uno de los inmuebles investigados, por lo
que se solicitó del mencionado Juzgado de Instrucción la práctica de una diligencia de
entrada y registro en domicilio, la cual debía coincidir con otras diligencias análogas que se
iban a practicar en Francia.
112/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En previsión de que en tales inmuebles pudiesen encontrarse numerosos menores de
edad cuya situación educativa o asistencial se desconocía, se acordó que tales entradas y
registros se efectuasen con la personal intervención de tres Fiscales de esta Fiscalía
especializadas en protección de menores.
Practicadas las entradas y registros, sin embargo no fue hallado Mathis JOUANNEAU, y
los menores de edad que se encontraban en los inmuebles estaban en correcto estado,
por lo que la Comisión Rogatoria fue devuelta a la autoridad francesa solicitante.
En todo caso y dada la peculiaridad de esta Comisión, debe destacarse la fluida
comunicación que en todo momento se estableció entre esta Fiscalía y el Juzgado francés,
así como la importante colaboración prestada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San
Sebastián.
.
Procedimiento de Cooperación Judicial Internacional nº 8/12. Por la Bundesamt für
Güterverkehr de Alemania, se solicitó el auxilio de esta Fiscalía para notificar a un
ciudadano español residente en Guipúzcoa la imposición de una sanción, dado que la
notificación por correo postal había resultado infructuosa. Una vez cumplimentada dicha
notificación, se puso tal extremo en conocimiento de la autoridad alemana y se dio por
concluida la Comisión Rogatoria.
Respecto a este expediente, destaca el Fiscal de Guipúzkoa, que la Bundesamt für
Güterverkehr no es un órgano fiscal ni judicial, ya que se trata de un organismo
administrativo integrado en el Gobierno alemán con unas funciones análogas a las de la
Dirección General de Tráfico dependiente del Ministerio del Interior español. En
consecuencia, se estimó que la habilitación legal para la práctica de esta Comisión
Rogatoria no era la de los Convenios de cooperación judicial penal de 1959 y 2000, sino el
Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, cuyo artículo 49
regula la asistencia judicial entre los Estados de la Unión Europea “en procedimientos por
hechos que sean punibles con arreglo al Derecho nacional de una de las dos Partes
contratantes como infracciones de los reglamentos perseguidas por autoridades
administrativas cuya decisión pueda dar lugar a un recurso ante un órgano jurisdiccional
competente, en particular en materia penal”.
.- Procedimiento de Cooperación Judicial Internacional nº 13/12. Por la Fiscalía de
Suceava (Rumanía) se solicitó auxilio con el fin de conocer el patrimonio y medios de vida
de un ciudadano rumano domiciliado en Guipúzcoa, que tenía pendiente una acusación
por delito de impago de pensiones en Rumanía. Se remitieron solicitudes de información a
diversos organismos administrativos (Diputación Foral de Guipúzcoa, Seguridad Social) y a
una empresa, y una vez que tales solicitudes fueron cumplimentadas, la documentación
resultante fue enviada a la Fiscalía rumana.
.- Procedimiento de Cooperación Judicial Internacional nº14 /12. Por el “Crown Prosecution
Service” del Reino Unido se formuló una solicitud de auxilio judicial para tomar declaración
testifical a diversas personas que habían trabado relación con un ciudadano irlandés que
se encuentra imputado en un proceso penal en Inglaterra. La peculiaridad radica en que la
Fiscalía inglesa ha solicitado que la práctica de tales diligencias se efectúe con presencia
de policías ingleses, lo que ha sido autorizado por la Fiscalía de Guipúzcoa. Por ello, se
remitió una comunicación al Fiscal inglés en la que se le detallaba la dirección de correo
electrónico de la unidad de la Policía Autónoma Vasca-Ertzaintza que va a efectuar tales
interrogatorios, con el fin de que los policías británicos acuerden con sus colegas
113/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
españoles las fechas en que se procederá a las tomas de declaración, así como el
desplazamiento a España de los policías ingleses.
a)
b)
c)
d)
e)
Al margen de los procedimientos de cooperación judicial internacional, cabe destacar que,
en el seno de las Diligencias Previas 2553/2010 que se tramitaban en el Juzgado de
Instrucción nº 3 de San Sebastián por un delito de homicidio, se suscitó la posibilidad de
acordar una cesión de jurisdicción a favor de un juzgado francés que también investigaba
los mismos hechos. Por la Fiscalía de Guipúzcoa no se informó a favor de la “cesión de
jurisdicción”, sino que se estimó que la Jurisdicción francesa se encontraba en “mejor
posición” que la española para conocer del homicidio, y ello por las siguientes razones:
el imputado se encontraba en situación de prisión provisional en Francia.
la mayor parte de las pruebas, incluyendo los testigos más relevantes, se encontraban en
Francia.
las piezas de convicción más relevantes se encontraban en Francia.
el imputado tenía nacionalidad francesa.
el procedimiento francés se encontraba en una fase procesal más avanzada que el
seguido en España.
Con tales premisas, la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa solicitó:
a) El sobreseimiento de las actuaciones respecto de las personas imputadas en las
Diligencias Previas nº 2553/2010 que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción nº 3 de
San Sebastián, por no existir indicios de su participación en el delito.
b) Que el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián hiciese uso de la facultad de
denuncia prevista en el artículo 21 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia
penal (número 030 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, y
que formulase tal denuncia, directamente, ante el Tribunal de Grande Instance de
Bordeaux (Nº du Parquet 1026300153 - Nº de l’Instruction JICABJI-1010000068), para lo
que habría de remitir al juzgado francés una copia autenticada de todas las actuaciones
originales españolas.
c) Interesar de las autoridades francesas una copia de la sentencias o sentencias que, en su
caso, se dicten en la Causa penal que se está tramitando en Francia.
Finalmente, el Juzgado de instrucción nº 3 de San Sebastián accedió a lo solicitado por la
Fiscalía de Guipúzcoa y, una vez declarada la francesa como “jurisdicción de mejor
posición” remitió al juzgado francés las una copia testimoniada de las Diligencias Previas y
formuló una denuncia al amparo del artículo 21 del Convenio Europeo de asistencia judicial
en materia penal de 20 de abril de 1959.
Por último, en el seno de las Diligencias Previas 1437/2011, el Juzgado de Instrucción nº 3
de San Sebastián solicitó del Ministerio Fiscal un informe sobre la eventual cesión de
jurisdicción a favor de los Tribunales de Portugal, en una Causa que se seguía por delitos
de falsedad documental y contra el patrimonio. El Fiscal estimó que los hechos
investigados presentaban mayor conexión con Portugal que con España, por lo que
interesó del Juzgado de San Sebastián que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
21 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal (número 030 del Consejo
de Europa), hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 (Boletín Oficial del Estado
número 223/1982, de 17 de septiembre de 1982) y previa deducción de particulares, el
Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián remitiese una denuncia a los Tribunales de
Portugal, al objeto de que, por parte de éstos, se incoase el oportuno proceso penal.
114/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Mediante Auto de 28 de febrero de 2012, el Juzgado de San Sebastián acordó el archivo
del procedimiento y la presentación de la denuncia ante los Tribunales portugueses.
En la Fiscalía Provincial de Álava se han tramitado en 2012, tres expedientes gubernativos
de cooperación internacional, todos ellos derivados de la cooperación en el ámbito de la
notificación de resoluciones judiciales, desde Portugal y Suiza. Se han cumplimentado las
mismas, remitiéndolas conforme a las normas jurídicas aplicables, sin que quepa señalar
ninguna incidencia importante en los mismos.
Respecto al cumplimiento de las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2011, no han
detectado diligencias que deban ser comunicadas a EUROJUST conforme a los criterios
de la Instrucción. Recientemente, se ha recordado a los Sres. Fiscales, reunidos en junta,
la obligatoriedad de la cumplimentación de las comunicaciones previstas en la Instrucción y
la necesaria colaboración con el Fiscal delegado con ese fin.
Participación en reuniones, foros o programas de cooperación judicial internacional durante
el año 2012
La Fiscal de Bizkaia, participó en los encuentros organizados por la EJN y la Presidencia
Europea celebrados en Nicosia (Chipre) los días 9 y 10 de octubre sobre Derecho de
Familia. El encuentro versó sobre régimen económico matrimonial y consecuencias
patrimoniales de parejas registradas, así como, sobre la labor de las Autoridades Centrales
en la aplicación del procedimiento regulado en el Convenio de la Haya de 1980 (con las
especialidades contenidas en el Reglamento 2201/2003) sobre sustracción internacional
de menores, celebrando encuentros bilaterales y privados entre aquellos que mantienen un
conflicto pendiente de resolver.
El Fiscal de Alava, destaca la participación del Fiscal Delegado en las jornadas para
Fiscales especialistas, desarrolladas en Madrid, en la sede del CEJ, en el mes de
noviembre.
Los Fiscales de Guipúzkoa y Alava, indican que no se ha desarrollado ninguna actividad
institucional por parte de esas fiscalías en relación con la cooperación judicial internacional,
ni asistencia alguna a reuniones de carácter internacional o relacionadas con la
cooperación al desarrollo.
7.8.DELITOS INFORMÁTICOS
Datos estadísticos acerca de las Diligencias de Investigación incoadas en el año 2012, así
como de los procedimientos judiciales por delitos incoados en el periodo de referencia y de
los escritos de conclusiones provisionales y/o de acusación presentados por el Ministerio
Fiscal en la anualidad correspondiente.
En este apartado, y previamente a cumplimentar los datos, coinciden los fiscales de las
tres Fiscalías Provinciales en señalar que la nueva aplicación informática de justicia
instalada en la Comunidad Autónoma (Justicia Bat), no es una aplicación de gestión
procesal propia de Fiscalía, sino que es simplemente un módulo de acceso a los
procedimientos y su registro, que no posibilita en la fase inicial de incoación de los asuntos
penales, reflejar la especialidad del delito informático, cuando dicha incoación deriva de
denuncia o atestado policial sin autor conocido, y, es en el traslado de la causa a fiscalía
para calificación, o, en una fase previa cuando se identifica al autor, cuando se posibilita a
115/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
la oficina fiscal especificar el delito como informático, es por ello que la emisión del informe
estadístico se hace en ausencia de una estadística fiable.
El control de los asuntos de esta naturaleza en la actualidad, depende del seguimiento
personal de los mismos por parte de los Fiscales Delegados.
En la Fiscalía Provincial de Bizkaia, el número de asuntos incoados en virtud de denuncia
por usurpación de identidad en la red a través del acceso a datos personales e íntimos,
así como acceso no consentido al correo electrónico personal y su contenido, ha
aumentado considerablemente. No se cuenta con datos comparativos en relación con el
año 2011 por no haber podido contabilizarlos, pero en el año 2012 se han notificado a la
especialidad un total de 27 procedimientos penales incoados en esta materia llegándose a
calificar un 3% de los mismos, gracias a que la investigación policial ha podido determinar
la presunta autoría del hecho. Por otro lado, desde la sección de fiscalía se ha llevado a
cabo la interposición de recursos contra archivos provisionales acordados por los órganos
jurisdiccionales al objeto de que se proceda por los juzgados a practicar las diligencias
necesarias de instrucción que se puedan llevar a cabo para la averiguación del autor.
Ello se considera absolutamente positivo desde el punto de vista del ciudadano que
percibe, y así se ha hecho llegar a la especialidad en alguna ocasión, que los accesos no
autorizados a la correspondencia electrónica así como los ataques a la intimidad a través
de la red obtienen respuesta desde la administración de justicia generando la correlativa
confianza en el sistema. El único aspecto que plantea problemas al respecto, es que dada
la pena menos grave prevista en el artículo 197 del Código Penal, los instructores son
reacios a emitir resoluciones limitativas de derechos fundamentales, como la inviolabilidad
del domicilio o de las comunicaciones, necesarias para la investigación de estos tipos
delictivos, aspecto en el que también se incide de forma persistente desde la Fiscalía.
Los delitos de estafa cometidos mediante medios tecnológicos, tanto por adquisiciones de
efectos en la red no reales como las modalidades de phising, también han aumentado. En
esta materia, es de resaltar que los órganos jurisdiccionales de la provincia han pasado a
considerar que las llamadas “mulas” en estos supuestos de phising han de responder
criminalmente de su actuación.
Ha descendido considerablemente en esta modalidad delictiva el número de paralizaciones
de procedimientos por causa de conflicto de competencias, asumiendo los instructores el
conocimiento del asunto sin discusión de la competencia.
Delitos de pornografía infantil en sus diferentes modalidades. En la sección de delitos
informáticos se han registrado 42 nuevos procedimientos en total. Se han formulado 8
escritos de acusación por el Ministerio Fiscal. Es de resaltar en este tipo de delito que la
práctica totalidad de las condenas obtenidas son dictadas de conformidad con el Ministerio
Fiscal llegándose a celebrar juicio oral en muy pocos supuestos.
Otros delitos cometidos a través de medios informáticos por redes de criminalidad
organizada, siguiendo la tendencia de años anteriores, en el año 2012 tampoco se han
detectado organizaciones que operen desde la Comunidad Autónoma del País Vasco. No
se puede asegurar que no exista ninguna, ya que resulta complicado determinar si alguno
de los hechos delictivos son cometidos por un grupo organizado o lo son por una sola
persona.
116/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En la Fiscalía de Guipúzkoa, y en cuanto a datos estadísticos, se aportan los siguientes:
FRAUDES BANCARIOS POR EL PROCEDIMIENTO DE PHISHING (calificación como
estafa informática y, subsidiariamente, blanqueo de capitales): 9
DIFUSIÓN Y TENENCIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL: 10
CIBERACOSO (calificado como delito contra la intimidad y amenazas): 2
DUPLICACIÓN DE TARJETAS, SKIMMING (calificado como estafa y falsedad
documental): 1
En números globales, y respecto al año anterior, se aprecia un ascenso de más del 30% en
el número de causas calificadas. Se observa la ya habitual predominancia de los delitos
contra el patrimonio, pero ha tenido un dramático ascenso la difusión de pornografía
infantil, llegándose a doblar el número de causas calificadas.
Coinciden los fiscales provinciales en destacar la escasez de medios personales para la
emisión de los informes periciales en estas causas, lo que conlleva que se alarguen en el
tiempo, llegando en supuestos a plantear, incluso, dilaciones indebidas.
En la Fiscalía de Alava, no constan Diligencias de Investigación incoadas, ni archivadas, ni
judicializadas en 2012.
Los escritos de conclusiones provisionales o de acusación presentados por el Fiscal
durante el período correspondiente al año 2012 son 16 escritos de calificación relativos a
delitos de pornografía infantil, estafa o blanqueo de capitales.
Respecto a las sentencias recaídas en tales procedimientos hay que destacar que han
recaído 2 sentencias condenatorias en cuanto al delito de descubrimiento y revelación de
secretos se refiere, 2 sentencias condenatorias relativas al delito de estafa/blanqueo de
capitales y 1 sentencia condenatoria sobre el delito de corrupción de menores.
Breve referencia y análisis de los asuntos, enjuiciados o en tramitación, de especial interés.
El fiscal de Guipúzkoa, destaca las siguientes:
Respecto de la pornografía infantil, la evidencia recopilada en las entradas y registros
domiciliarios ha llevado a que sea posible reconducir un número considerable de asuntos
por la vía de la conformidad previa al juicio.
Las estafas, por su parte, se refieren tanto a las modalidades de apropiación ilícita de
claves bancarias mediante manipulación informática (art. 248.2º CP), conocidas por el
nombre de “phishing” o “pharming”, como los fraudes con tarjeta de crédito, conocidos
como “carding” (uso de la numeración de tarjetas legítimas en compras en Internet) o
“skimming” (clonado físico de tarjetas).
En las primeras –fraudes por manipulación informática- con las herramientas procesales
existentes hoy en día, resulta prácticamente imposible alcanzar el descubrimiento de la
persona que realiza el engaño o utiliza el software malicioso, y sólo se llega a alcanzar al
tercero que recibe la transferencia. Este tercero, denominado “mula” en el argot, es una
persona ajena a la trama, captada a través de “webs” de reclutamiento, que se presta a
realizar el reenvío de la transferencia por vía postal, consciente de estar participando en
una actividad fraudulenta. Esta actitud ha suscitado controversia doctrinal sobre si se trata
de una modalidad de participación en la estafa, o bien estamos ante un delito autónomo,
de los asimilados a la receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales. Sobre la
primera opción radica la ventaja de que parece el encuadre jurídico “natural”, pero como
desventaja, resulta muy difícil demostrar el dominio del hecho, o el mero conocimiento del
alcance de la trama por la “mula”. Por el contrario, la segunda opción encaja perfectamente
con los hechos, aunque su encaje normativo parezca más heterodoxo; además, admite
117/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
una modalidad imprudente.
La segunda categoría, de estafas por duplicación de números de tarjeta de crédito, ha
alcanzado una importancia extraordinaria, que no se ve reflejada en las estadísticas. Al
tratarse de instrumentos de pago en los que el comercio vendedor, generalmente en el
extranjero, gira la reclamación contra la entidad emisora de la tarjeta, generalmente una
empresa transnacional con sede principal en Estados Unidos (Visa, American Express,
Master Card, etc.), se trata de delitos en los que toda la mecánica comisiva del fraude se
desarrolla allende nuestras fronteras, por lo que las causas finalizan en archivo por falta de
jurisdicción, o bien por imposibilidad material de averiguar la identidad del responsable.
Cobran, en otro orden de cosas, importancia preocupante los fenómenos de atentado
contra la intimidad. La existencia de aplicaciones informáticas como Skype o MSN
Messenger, que posibilitan videoconferencia de calidad digital, hace que muchas personas
las utilicen para propósitos sexuales. Al no disponer estas aplicaciones de opción de
grabación de la imagen y el sonido, muchos usuarios confían en que estas
videoconferencias de naturaleza sexual queden en la intimidad. Sin embargo, es posible
utilizar otras aplicaciones complementarias que permiten grabar lo que acontece en la
ventana de videoconferencia, lo que permite usar una suerte de “cámara oculta”, pero por
software, en lugar de usar un artefacto físico. Esto es utilizado por cierto tipo de
acosadores, que después de convencer a personas jóvenes, frecuentemente menores, de
que se desnuden frente a la webcam, utilizan la grabación para chantajearles, exigiendo
favores sexuales o de otro tipo.
En cuanto a intrusiones informáticas en sentido estricto, nos preocupa el desconocimiento
que pueden llegar a manifestar los órganos judiciales, no tanto en cuestiones estrictamente
técnicas, cuanto en legislación sectorial. En la memoria del pasado ejercicio se hizo
especial mención a un caso de ataque de denegación de servicio a una empresa
guipuzcoana por parte del informático que programó su base de datos. En el presente año
judicial, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha decretado el archivo de la causa,
entendiendo que los hechos carecen de relevancia penal, siendo un conflicto de propiedad
intelectual sobre la titularidad del programa. Independientemente de que no se valore la
entrada subrepticia del denunciado, por vía telemática en los sistemas informáticos de la
empresa denunciante, insertando un fragmento de código que llevaría a la inutilización de
la base de datos, la decisión no se comparte desde un punto de vista estrictamente
jurídico. La base de datos, como entidad distinta del programa informático, recibe un
tratamiento legal completamente diferente en el Texto Refundido de Ley de Propiedad
Intelectual, por lo que la resolución a nuestro juicio carece de fundamento. A pesar de ello,
la ausencia de ulterior recurso ha convertido la cuestión en cosa juzgada.
El número de asuntos relativos a criminalidad informática en la Fiscalía Provincial de Álava
no es abundante, destacando principalmente los delitos de blanqueo de capitales
denominados “phising”, algún asunto relativo al delito de descubrimiento y revelación de
secretos y también algún asunto de pornografía infantil.
118/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Relaciones con las Administraciones Públicas y en su caso y particularmente con las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Existe una estrecha relación entre la Delegación de delitos informáticos de la Fiscalía y las
diferentes unidades de investigación criminal en la materia de los distintos cuerpos de
seguridad, con los que se mantiene una comunicación fluida a través de los diferentes
medios técnicos disponibles.
Destaca la fiscal provincial, que tras la constitución formal de la Fiscalía de Sala de
Criminalidad Informática y sus Secciones Territoriales de especialistas, se ha observado
un cambio radical en el tratamiento de los asuntos por los órganos judiciales, aumentado
el esfuerzo de investigación y lucha contra estos tipos delictivos, apoyándose
habitualmente en la especialización suministrada por la Fiscalía, evitando así dilaciones
indebidas.
El fiscal de Guipuzkoa refiere que la Ertzaintza, hace extremadamente fluidas las
relaciones de cooperación con las unidades especializadas de lucha contra la
cibercriminalidad. El contacto telefónico y por correo electrónico es habitual, y la
coordinación de operaciones de especial calado, frecuente. Igualmente, el mes de febrero
del pasado año se participó en un curso de formación para subcomisarios, en materia de
delincuencia informática, formando a los aspirantes en materias de derecho penal y
procesal.
Respecto a la Guardia Civil, la existencia de equipos descentralizados de policía judicial,
como los EDITE (Equipos de Investigación Tecnológica) y EMUME (Equipos de Mujer y
Menor, competentes en pornografía infantil y acosos a menores) también facilita esta
cooperación, en los mismos términos que con la Ertzaintza. Igualmente, por este Fiscal se
mantienen cordiales relaciones con las unidades centrales de investigación operativa.
No sucede lo mismo respecto al Cuerpo Nacional de Policía, pues si viene existiendo
relación fluida con unidades centrales como la Brigada de Investigación Tecnológica, así
como con la sección de pericias informáticas de Policía Científica, no existe ningún
representante territorial que sirva de interlocutor habitual. Ello ha conducido a situaciones
de descoordinación que sería deseable evitar.
Mecanismos de coordinación en el ámbito de las diferentes Fiscalías territoriales y medios
personales y materiales.
Existe una buena coordinación, en general entre esta sección de las tres fiscalías , y el
resto de compañeros de otras especialidades.
El Fiscal de Guipúzkoa, entiende que habida cuenta del creciente número de asuntos que
se llevan en relación a la criminalidad informática, resultaría básica la asignación de un
funcionario de Fiscalía para la tramitación de este tipo de causas.
En esta materia ha participado activamente en el grupo de trabajo sobre propiedad
intelectual dirigido por la Fiscal de Sala Coordinadora de Criminalidad Informática, al que
ya se hacía referencia en la memoria del ejercicio anterior. Igualmente, ha colaborado con
el delegado de la Fiscalía Provincial de Madrid en relación al procedimiento judicial en
119/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
curso sobre la captación de datos de redes inalámbricas WiFi llevadas a cabo por los
vehículos empleados por la empresa Google Inc. en su proyecto “Street View”, habida
cuenta de la experiencia adquirida en Guipúzcoa en el marco de la investigación sobre los
hechos cometidos en este territorio
En la Fiscalía de Alava, se cuenta con los medios personales adecuados, teniendo a cargo
una persona específica que está ayudando a organizar la delegación y control de todos los
asuntos referentes a la delincuencia informática.
Sugerencias, propuestas y reflexiones.
Sería deseable, entiende el Fiscal de Guipúzkoa, la creación de un grupo de peritos
informáticos forenses, adscritos a los órganos judiciales.
Habida cuenta la creciente tendencia al uso de sistemas de computación remota y
distribuida, lo que se ha dado en llamar cloud computing, la tradicional actividad probatoria
consistente en la incautación de equipos informáticos in situ está llamada a ser cada vez
menos relevante. La misma esencia del cloud computing impide la utilización de
mecanismos tradicionales para la recogida de evidencias, y empieza a ser de todo punto
indispensable una modificación legislativa que contemple el remote forensics, la
adquisición a distancia de evidencias, por vía telemática, con las necesarias garantías de
contradicción y fe pública judicial.
El Fiscal de Alava destaca la utilidad de los cursos de formación, no sólo en el plano
jurídico sino también en el aspecto técnico, que desde la Fiscalía de Sala de Madrid se
están realizando en lo que a esta especialidad se refiere, interesando que puedan asistir
todos los fiscales delegados de esta especialidad ya que en el último que se ha realizado,
de gran utilidad puesto que era de iniciación en lo que a los aspectos técnicos de la
informática se refiere, el criterio de elección fue el de escalafón y antigüedad.
7.9.PROTECCIÓN Y TUTELA DE LAS VÍCTIMAS EN EL
PROCESO PENAL
Se constata la voluntad y el esfuerzo de cuantos miembros integran las Fiscalías en el
ámbito de esta Comunidad Autónoma para dar cumplida cuenta a las directrices emanadas
de la Instrucción 8/2.005 de la Fiscalía General del Estado. Para ello, por parte de los
fiscales se procura comprobar de manera pormenorizada, el cumplimiento de dichas
previsiones, procediendo a solicitar del correspondiente órgano jurisdiccional la corrección
de aquellas omisiones que se detectan.
El Fiscal de Álava pone de manifiesto que los protocolos redactados como consecuencia
de la intervención y aportaciones de todos los colectivos e instituciones con competencia
en la materia y que vienen rigiendo hasta la fecha han sido objeto de diversas mejoras
técnicas puntuales, resultado de la experiencia de aplicación y de las sugerencias de las
partes, como ocurrió en el año 2009 con la firma de un Protocolo de coordinación para la
eficacia de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y de la
120/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Orden de Protección de las Victimas de la Violencia Domestica, firmado por las distintas
instituciones encargadas de reprimir y tratar de evitar todos aquellos fenómenos que
pudieran conculcar tal esfera de protección, que a lo largo del año 2012 ha sido objeto de
especial seguimiento. En este sentido, cabe destacar el mantenimiento por parte del
Gobierno Vasco del refuerzo, referido en la anterior memoria, del sistema de asistencia y
asesoramiento legal para este tipo de víctimas, mediante un sistema de asesoramiento,
previo a la propia denuncia, de las mismas. Con esta mejora se pretende conseguir que las
víctimas de la violencia de género puedan, antes de interponer la correspondiente
denuncia, recibir asesoramiento sobre las opciones que tienen y las consecuencias de la
interposición de la denuncia o la utilización de los mecanismos legales que tienen a su
disposición. Servicio que ha sido ampliado a las víctimas derivadas de los supuestos de
sustracción de recién nacidos, a las cuales aporta apoyo legal y psicológico. Sobre este
particular la Fiscalía de Gipuzkoa se manifiesta señalando que a lo largo de 2.012 han
tenido en el servicio un total de 28 primeras acogidas presenciales, 2 intervenciones en
crisis, 2 llamadas sin identificar, 35 entrevistas, se han presentado o elaborado o ayudado
a su confección hasta 10 escritos de denuncia, y en materia de acompañamientos ha
habido un total de 13 al Juzgado, 1 a la Fiscalía y otros 4 acompañamientos varios. La
mención que se realiza de estas materias es precisamente porque constituye una novedad
en la materia, pero, desde luego, la mayor parte de supuestos en los que intervienen los
Servicios de Asistencia a las Víctimas y donde más contacto directo existe tanto con ellas
como con la Fiscalía es en la materia relativa a la violencia en el ámbito familiar, donde su
intervención se extiende no sólo a la materia puramente penal sino también a la ayuda
psicológica, social y asistencial.
Todas las Fiscalías Provinciales hacen especial referencia a la implicación del Ministerio
Fiscal respecto de la obligación legal de comunicación a las víctimas de las resoluciones
procesales que les afectan, de forma que si la correspondiente notificación no ha sido
llevada a cabo por los órganos judiciales el Fiscal encargado de la causa pone de
manifiesto tal omisión y en términos generales y de manera inmediata se procede a su
rectificación
La Fiscalía de Álava señala que el cumplimiento de la Instrucción 8/2005 se mueve en
unos parámetros aceptables, teniendo en cuenta que, periódicamente, se ponen de
manifiesto incumplimientos por parte de algunos órganos jurisdiccionales del deber de
comunicar a las víctimas diversas actuaciones procesales.
Las víctimas de un delito aunque no sean parte formal en el proceso ni deba intervenir, sí
debe ser informada por escrito de la fecha y lugar de celebración del juicio según
establece el art. 785.3 LECrim, por ello las Fiscalías adoptan diferentes mecanismos si
bien todas ellas encaminados a esta finalidad.
Por otro lado, la Fiscalía de Bizkaia quiere resaltar que cuando deben intervenir menores o
personas con alguna circunstancia especial en el juicio oral, o cuando se trata de delitos
contra la libertad sexual, se opta por recoger en otrosí del escrito de calificación que se fije
el señalamiento como primero del día, al objeto de reducir al máximo la permanencia de
estas personas en los edificios judiciales. De esta forma el Fiscal que acude al juicio puede
comprobar si el señalamiento se ha realizado en la forma pedida. El Fiscal de Gipuzkoa
121/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
señala a este respecto como importante manifestación del apoyo y sostén a las víctimas,
el acompañamiento que se hace a través de la intervención y colaboración indispensable
de los miembros del Servicio de Asistencia, en supuestos excepcionales, a actuaciones
judiciales; en estos casos, se promueve la ubicación en lugares confortables y que eviten
la confrontación visual de las víctimas con las personas presuntamente responsables de su
situación, muy especialmente cuando son menores de edad, en los supuestos de espera
hasta el momento en que se lleve a cabo su intervención en un acto judicial.
Además las víctimas tienen que ser también notificadas de las sentencias recaídas en
procesos penales. Así lo establece el artículo 789.4 de la LECrim, aunque la víctima no se
encuentre personada y el artículo 792.4 LECrim recoge igual obligación para las Salas con
relación a las sentencias de apelación, aunque el ofendido o perjudicado no se haya
personado. Para ello la Fiscalía de Bizkaia en los casos a los que se refiere el artículo 789.
4 LECrim interesa dicha notificación al tiempo de iniciarse la ejecutoria, y en los casos del
artículo 792. 4 LECrim., se insta en el momento de ser notificada Fiscalía de dichas
resoluciones con escrito específico añadido a la firma de la notificación.
Sin perjuicio de lo señalado, se incluye un otrosí en los escritos de calificación, en los
supuestos de víctimas de delitos graves, lesiones u otros similares, interesando el
cumplimiento de dichos preceptos, con la adecuada notificación.
En este mismo sentido la Fiscalía de Gipuzkoa señala que en ella y relación al deber de
notificación de la Sentencia a los perjudicados aun cuando no se hubiesen personado en el
procedimiento se tomó la opción, en aplicación del art 789 LECrim., de introducir en las
calificaciones de los Fiscales un Otrosí con tal solicitud.Esta práctica generalizada ha
supuesto también que por parte de los Juzgados se haya generalizado su realización, por
lo que en tal materia, salvo casos aislados, el cumplimiento del deber legal se está
llevando a cabo.
La Fiscalía de Bizkaia hace mención a la creación de un registro informático de víctimas
especiales, en el que se recogen los datos de las que pueden considerarse víctimas
merecedoras de una mayor atención y seguimiento, bien por las características del hecho
delictivo (delitos contra la vida, contra la libertad sexual, contra la integridad física o
psíquica, violencia de género y doméstica..) o bien de víctimas que por sus características
puedan ser consideradas especialmente vulnerables (menores de edad, personas mayores
desvalidas o en especial situación de conflictividad familiar, personas con discapacidad...).
Y la remisión de una plantilla del registro a todos los Fiscales, que debe ser rellenada con
la concreta actuación que se siga en las diferentes fases del procedimiento y enviada por
correo electrónico a la Fiscal encargada del servicio, que incorpora los datos al citado
registro.
En la ficha de cada una de las víctimas se hacen constar sus datos personales y la forma
de contactar con ellas si fuera necesario, además del delito en cuestión, los datos
identificadores del procedimiento y el órgano judicial. En un apartado de “observaciones”
se especifican las circunstancias personales o procesales que resulte conveniente conocer
para un mejor seguimiento (así, por ejemplo, medidas cautelares de prohibición de
acercamiento y comunicación, situación de prisión del encausado, personación o no de la
víctima como acusación particular...). Así mismo estos procedimientos no solo se
122/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
identifican de manera especial para que cada Fiscal pueda tener conocimiento de que en
el procedimiento existe una “víctima especial”, lo que tiene lugar mediante una pegatina
particular colocada en la correspondiente carpetilla, sino que además cada cambio en la
situación del procedimiento (formulación de escrito de acusación o el señalamiento para el
juicio oral…) es objeto de un control y seguimiento especial ya que cuando se produce, el
Fiscal encargado del asunto en cada momento procesal remite la plantilla al Fiscal
responsable a fin de actualizar debidamente los datos del registro.
Seguimiento y control que en el caso de la Fiscalía de Álava se realiza a través de de la
aplicación de gestión procesal JUSTIZIABAT y que en la Fiscalía guipuzcoana no se ha
llevado hasta el momento si bien se ha tomado ya la determinación de hacerlo pues
ciertamente, como señalan, supondrá un mejor control de todas las necesidades que
puedan presentárseles en las distintas fases del proceso.
Finalmente los datos de este registro se envían al Servicio de Asistencia a la Victima,
creado por el Gobierno vasco, logrando un doble seguimiento, que se mantiene en las
diferentes fases del procedimiento con sucesivos envíos de los ficheros actualizados, con
una periodicidad al menos bimensual. Asimismo, en el momento en que se produce el
señalamiento de juicio se comunica inmediatamente esta circunstancia por parte de la
Fiscalía al Servicio de Asistencia a la Víctima al objeto de que puedan contactar con ella
para prestar la necesaria cobertura y asistencia para acudir al juicio, siendo indiferente
para esta Fiscalía, a la hora de remitir estos avisos, el hecho de que la víctima se
encuentre o no personada. Servicio respecto de los que las tres Fiscalías territoriales
constatan la fluida comunicación existente, poniendo en común aquellas incidencias e
información que puedan servir al Ministerio Fiscal, haciendo informes sobre las víctimas y
contactando con ellas cuando fuera preciso así como para un adecuado ejercicio de las
facultades legales que le competen y transmitiendo inquietudes y sugerencias.
Las tres Fiscalías expresan en sus respectivas Memorias que los cauces de colaboración
con los Servicios de Asistencia a la Víctima son muy extensos y permiten una
comunicación real y efectiva en cualquier supuesto, toda vez que existe una buena
comunicación tanto personal como de cercanía física. Pero la Fiscalía de Gipuzkoa señala
como el Servicio de Asistencia de tal Territorio se ha involucrado en otro tipo de víctimas
que no son las derivadas de la violencia sobre la mujer y violencias familiares, ya que a
finales del ejercicio 2011 comenzaron a implicarse en el tema de protección de víctimas en
materia de seguridad vial, lo que ha llevado a que en el año 2012 hayan tenido 8
intervenciones derivadas de consultas telefónicas sin identificación; 11 visitas presenciales;
14 entrevistas; 10 llamadas con identificación; 1 presentación de escrito de denuncia, 3
escritos de otras naturaleza, 1 acompañamiento a Juicio y 2 al Juzgado.
La Fiscalía de Gipuzkoa señala que se está incrementando en el Territorio un mecanismo
especial en esta materia y que constituye un gran avance en la tutela de los derechos de
las víctimas. Es el relativo a la preconstitución de las pruebas. Es ésta una vía que se va
extendiendo con una cierta asiduidad en los Juzgados de Guardia, y, fundamentalmente,
en épocas estivales cuando la afluencia de extranjeros es considerable en esta provincia, y
123/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
en concreto en la zona fronteriza, que es donde están ubicados los Juzgados con mayor
actividad judicial.
Igualmente han extendido el uso del sistema de videoconferencia, tanto en las
declaraciones que se prestan en los Juzgados de Instrucción como en la celebración de los
Juicios Orales, y no sólo con las víctimas propiamente dichas, sino también con los
testigos que residen fuera de la sede del Juzgado, con el objetivo de evitar traslados
perjudiciales, incómodos y costosos. Y asimismo, en las vistas orales, se suele informar
por parte del Ministerio Fiscal o del Juzgador a todas las personas citadas al Juicio, de los
términos de las conformidades alcanzadas, y en su caso, de las causas o motivos que han
dado lugar a la suspensión de la Vista Oral.
7.10.VIGILANCIA PENITENCIARIA
Destacar que en la Comunidad Autónoma del País Vasco, existe un único Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria, que despliega su jurisdicción sobre las tres provincias vascas, esto
es Álava, Vizcaya y Guipúzcoa, en las que, respectivamente, están ubicadas los Centros
Penitenciarios de Zaballa, Basauri y Martutene.
Recabados los datos de dichos Centros, resulta que el número total de internos en los
mismos, a fecha 31 de diciembre de 2012, es el siguiente:
En el Centro Penitenciario de Basauri, 57 presos preventivos y 272 penados; en Zaballa,
66 preventivos y 662 penados; y en Martutene, 53 preventivos y 291 penados. En total,
pues 176 presos preventivos, y 1225 penados, lo que hace una cifra global de 1401
internos, en esta Comunidad Autónoma.
Comparando estas cifras con las de años anteriores, se puede observar un mantenimiento
de las mismas.
Entrando a analizar los penados en el Centro Penitenciario de Basauri, ninguno interno se
encontraba en primer grado, 91 estaban clasificados en segundo grado de tratamiento, 181
estaban clasificados en tercer grado, y 63 estaban aún sin clasificar.
En el Centro Penitenciario de Alava, no había internos clasificados en primer grado, 511
estaban clasificados en segundo grado de tratamiento, 101 estaban clasificados en tercer
grado, y 39 estaban aún sin clasificar.
En el Centro Penitenciario de Martutene, 2 internos estaban en primer grado, 141 estaban
clasificados en segundo grado de tratamiento, 104 estaban clasificados en tercer grado, y
44 estaban aún sin clasificar.
Situación general de cumplimiento de las condenas
Sin perjuicio de entrar, más adelante, a analizar los apartados específicos a que la
Instrucción 7/2001 se refiere (en concreto, los relativos a “Libertad condicional”, “permisos”,
“suspensión de condenas” y “otras cuestiones”), procede tratar, ahora, de cuál ha sido la
evolución, de los internos, en cuanto al cumplimiento de las penas impuestas. Y así,
observamos que, en 2012 se resolvieron 339 expedientes disciplinarios a internos,
ninguna redención de condena, 1620 permisos de salida, 2058 quejas y 430 expedientes
de libertad condicional.
124/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En 2011 se resolvieron 457 expedientes disciplinarios a internos, 7 redenciones de
condena, 1709 permisos de salida, 2184 quejas y 364 expedientes de libertad condicional.
Un dato significativo es la desaparición de las redenciones de penas por el trabajo. Es
lógica consecuencia de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, que suprimió la
redención de penas a los condenados por ese nuevo texto legal. El trascurso del tiempo
hace que, cada vez más, estén cumpliendo condena penados por el nuevo Código, con la
consiguiente no redención, observándose una notable reducción, en redenciones, de un
año a otro, pues en 2003 se otorgaron 334, en 2004 fueron 182, en 2005 fueron 177, en
2009, fueron sólo 36 las redenciones concedidas, 18 en el 2010, 7 en 2011 y 0 en 2012.
Libertad condicional
La tendencia, respecto a años anteriores, es de leve incremento de las cifras, pues en
2012 fueron elevados, por los Centros Penitenciarios 430 expedientes ante el juzgado de
Vigilancia Penitenciaria frente a los 350 de 2011.
Señala el art. 100 del Reglamento Penitenciario que los penados habrán de ser
clasificados en grados. Así, el primer grado corresponde con un régimen penitenciario
donde las medidas de seguridad y de control son más estrictas. El segundo grado, es el
régimen ordinario. El tercero grado, es el régimen abierto. Por último, al instituto de la
libertad condicional se la denomina “cuarto grado penitenciario”, manteniéndose como se
indicaba en memorias anteriores, los acuerdos de Jueces y Fiscales de Vigilancia
Penitenciaria, en el sentido de que debe ser rechazada cualquier petición de libertad
condicional de un penado que no esté clasificado en tercer grado de tratamiento en el
momento de formular su solicitud, salvo en los supuestos excepcionales de enfermos
graves con padecimientos incurables. Así lo impone el art. 76.2 de la Ley Orgánica General
Penitenciaria, al supeditar ello a la clasificación del interno en tercer grado, que deberá ser
previa en todo caso. La excepción a esta norma general, está en los penados que
padezcan enfermedades graves e incurables, del art. 92 del Código Penal.
Se mantienen igualmente al alza las solicitudes de excarcelación por esta última causa, no
siendo tampoco casual que la mayoría de dichas solicitudes lo sean por enfermos de SIDA.
En cualquier caso y dada la mejora en los tratamientos médicos para afrontar dicha
enfermedad, surge la necesidad de exigir la consideración de enfermo muy grave, tal como
exige el precepto citado, para conceder el beneficio penitenciario.
Se ha de reiterar lo expuesto en la memoria del año anterior, paginas 116 y 117 sobre las
cuestiones relativas a lo que debe entenderse por “enfermedad muy grave con
padecimientos incurables” y su interpretación constitucional y la misión del Ministerio Fiscal
de ponderar los intereses en juego, así como el problema de interpretación del requisito
exigido por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, respecto a la satisfacción de la
responsabilidad civil derivada del delito. (Tal como se expone en la memoria anterior,
referida a que el interno tenga posibilidad efectiva de hacer frente a la responsabilidad civil,
por lo que habrá que estar a la situación económica real del penado, en cada momento). E
igualmente la libertad condicional adelantada del artículo 91 CP.
125/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Los permisos de salida.
Sobre este particular, la tendencia es al mantenimiento de las cifras registradas en años
anteriores. Y así, frente a las 1620 expedientes sobre permisos de salida que hubo en
2012, existieron 1709 en 2011. A instancia de los centros penitenciarios se presentaron
659 propuestas de autorización de permiso a internos clasificados en segundo grado. Se
observa, por ello, que los criterios mantenidos por el Centro Penitenciario, y por el Juzgado
de Vigilancia, son estables y bastante coincidentes, a lo largo de estos años.
Tal y como se exponía en memorias anteriores, los requisitos señalados, tanto por la Ley
Orgánica General Penitenciaria como por su Reglamento, para la obtención y disfrute de
un permiso ordinario de salida, son tres: tener cumplida ¼ parte de la condena, estar
clasificado en segundo o tercer grado de tratamiento, y no tener mala conducta. Sin
embargo, la Administración Penitenciaria no concede permisos con un criterio de mero
automatismo, sino que, razonablemente, los Equipos Técnicos individualizan las razones
por las que determinados internos, aún cumpliendo los requisitos legales, no serán
acreedores a un permiso de salida. Tal individualización no debe ser abstracta o genérica,
sino concreta, para que el interno al que le es denegado un permiso pueda recurrir esa
denegación ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. En cuanto a cifras concretas, en
el año 2011 se tramitaron 926 expedientes de queja contra acuerdos denegatorios de
permisos ordinarios de salida, entre las 3.110 quejas totales.
Debido al elevado número de población reclusa en relación a los técnicos existentes en los
Centros Penitenciarios, se observa en ocasiones un recurso a fórmulas estereotipadas en
la denegación de los permisos de salida, carentes de la concreción deseable, que acuden
a frases como “insuficiente consolidación de factores positivos” o “falta de garantías de
hacer un buen uso del permiso”, lo que provoca una ralentización en la tramitación del
expediente al requerir la remisión de informes motiva ese gran porcentaje referido, contra
la resolución administrativa, denegatoria del permiso.
En relación a la situación de cumplimiento de la pena, son los internos condenados por
delitos contra la vida, integridad física, y contra la libertad sexual los que plantean mayores
problemas, tanto a los Equipos Técnicos del Centro Penitenciario, como al Fiscal, y, en
último extremo, al Juez de Vigilancia, y ello por una razón evidente: los delitos por los que
fueron condenados provocaron en su día, y, siguen provocando, gran alarma social y,
además, son delitos en los que sus autores suelen reincidir.
Si, a ello, añadimos que la ¼ parte de las condenas de larga duración, que suelen llevar
aparejada este tipo de delitos, constituyen un tiempo real de cumplimiento corto, ello
provoca dificultades a la hora de decidir si conceder o no, el permiso a estos internos,
máxime cuando dichos permisos de salida son decisivos para preparar la vida en libertad,
para acceder al tercer grado penitenciario y paliar, a su vez, los efectos nocivos de la
prisión. Por ello, el criterio que debe inspirar estas resoluciones pasa, necesariamente, por
la obligación de que las juntas de tratamiento reparen en todas las individualidades del
penado, tanto respecto a su personalidad como a su entorno social, huyendo en todo caso
de fórmulas matemáticas, que en nada se refieren a los fines rehabilitadores impuestos a
los poderes públicos.
126/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
La suspensión de condena
Se reitera lo expuesto en la Memoria del año anterior, esto es, que, si bien la misma
compete al Juez o Tribunal sentenciador, se pueden establecer algunos paralelismos de
esta figura y la institución penitenciaria del tercer grado y libertad condicional; en concreto,
el art. 72.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (respecto al tercer grado), el art. 90 c)
2º del Código Penal (respecto a la libertad condicional) y el art. 81.3 del Código Penal
(respecto a la suspensión de condena) exigen, como uno de sus requisitos, la satisfacción
de las responsabilidades civiles. Así, en todas estas figuras, el legislador considera que la
reparación del daño es signo inequívoco de la voluntad de integración social del penado.
Por ello, el art. 81 del Código Penal no requiere, para el otorgamiento de la suspensión de
condena, la efectiva reparación del daño, sino el esfuerzo serio, del interno, dirigido a esa
efectiva reparación, lo que significa que no será obstáculo para la suspensión de la
ejecución, el estado de insolvencia del penado.
Otra de las conexiones que, en materia penitenciaria, plantea la suspensión de condena,
está en la referencia expresa que el art. 90 del Código Penal (la libertad condicional) hace
a las reglas de conducta del art. 83 del Código Penal. Esta introducción fue realizada por la
Ley Orgánica 7/2003, y su imposición al liberado condicional por parte del Juez de
Vigilancia es potestativa, no imperativa. Por tanto, ambas figuras (suspensión de condena,
y libertad condicional) permiten, al juez sentenciador y al juez de Vigilancia
respectivamente, imponer alguna de las siguientes reglas de conducta: prohibición de
acudir a determinados lugares, prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares o
de comunicar con ellos, prohibición de ausentarse sin autorización del lugar donde resida,
obligación de comparecer personalmente ante el juzgado o ante los Servicios Sociales
para dar cuenta de sus actividades y justificarlas, participar en programas formativos o
educacionales, cumplir los deberes que el juez estime convenientes para la realización
social del penado.
En todo caso, estas reglas de conducta deben estar expresamente recogidas en el
Auto (bien acordando la suspensión de condena, bien la libertad condicional), para que el
penado sea consciente de que el incumplimiento de las mismas podrá dar lugar a la
revocación del beneficio concedido.
Otras cuestiones de interés
Todavía no se han tramitado por el Juzgado expedientes relacionados con la medida de
libertad vigilada, introducida por la LO 5/2010.
Ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad: problemática existente, y
criterios adoptados al respecto:
Al respecto, se puede decir que la atribución a los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria de la ejecución de esta pena ha supuesto un muy notable incremento del
trabajo a estos Juzgados, convirtiéndolos, en la práctica, en nuevos “Juzgados de
Ejecutorias”, en detrimento de la atención que deben presentar a los reclusos. Así, por lo
que se refiere a la Comunidad Autónoma del País Vasco, de los 11.650 expedientes
registrados en todo el año 2010, 5.332 lo fueron sobre Trabajos en beneficio de la
comunidad, esto es, alrededor del 40% de los asuntos del Juzgado. En 2011 de los 8.437
expedientes registrados, 2.940 lo fueron sobre trabajos en beneficio de la comunidad. Esta
considerable reducción obedece a la reforma del Código Penal operada por ley orgánica
127/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
5/2010, que en los delitos contra la seguridad vial, permitió imponer facultativamente la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad o la pena de multa.
Además, cabe destacar la mejoría en la tramitación de los expedientes del juzgado como
consecuencia de la aprobación y aplicación del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, por
el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio
de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, descargando al
Juez de Vigilancia de la adopción de decisiones de fondo en tanto que la ejecución se
encomienda a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas. Tan solo cuando
se producen incidentes durante el desempeño de los trabajos se da traslado al Ministerio
Fiscal y se resuelve por el Juez lo procedente.
En línea con la apuntada disminución causada por las razones expuestas, en el año 2012
los expedientes resueltos ascienden a un total de 2.352.
7.11.DELITOS ECONÓMICOS
En BIZKAIA en el año 2012 se han incoado treinta y seis diligencias de investigación;
catorce de ellas, se han incoado por testimonio remitidos por el Juzgado de lo Mercantil nº
2 de Bilbao de procedimientos concursales incoados y simultáneamente concluidos por
insuficiencia de masa, en aplicación del artículo 176bis 4 de la Ley Concursal introducido
por la Ley 38/2011, de 10 de octubre de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal que entró en vigor en fecha de 1 de enero de 2012. La remisión de estos
testimonios no cumple el presupuesto previsto en el artículo 773.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y se justifica por el Juzgado en que “considerándose
absolutamente desproporcionada la diferencia entre las masas con las que se acude al
concurso, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de insolvencia punible”.
Salvo en dos ocasiones, el archivo de estas diligencias de investigación ha sido sin
practicar diligencias más allá del examen de la documentación remitida o petición de
ampliación de la misma, consistente en el citado auto de incoación y conclusión simultánea
y en la documentación presentada por el concursado de conformidad con el artículo 6 de la
Ley Concursal. El Juzgado de lo Mercantil describe hechos que en sí no son
indiciariamente constitutivos de un delito de insolvencia punible en cualquiera de sus
modalidades y ya que tampoco se aportan indicios que pudieran poner de manifiesto la
existencia de hechos típicos, no procede realizar diligencias de investigación adicionales a
las ya practicadas para la averiguación de posibles indicios y hechos delictivos no puestos
de manifiesto, ya que , entiende el fiscal, con ello se estaría incurriendo en una
investigación prospectiva, para disipar una sospecha, o a prevención, esto es, por si acaso
se ha cometido un delito, sin que haya base real para investigarlo.
Considera el fiscal, que en estos casos, de interponerse una denuncia a prevención o
tramitación automática de diligencias de investigación, se crearía una desigualdad o se
haría de peor condición al deudor que por insuficiencia de la masa se decreta
simultáneamente el archivo de su causa, dado que, al deducirse el testimonio por el
Juzgado de lo Mercantil, se le aboca a un procedimiento penal al que probablemente no
128/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
hubiese acudido de haberse tramitado el concurso, debiendo evitarse el sometimiento a
injustificadas penas de banquillo.
Lo expuesto pone de manifiesto la conveniencia de que la Fiscalía esté dotada de medios
personales que le permitan realizar un análisis más exhaustivo y técnico de la
documentación contable remitida.
Durante el año se han interpuesto doce denuncias. De ellas, siete se interpusieron por
hechos indiciariamente constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública. Estos hechos
no presentan novedades relevantes respecto de los hechos de años anteriores. Resaltar
que el número de diligencias previas incoadas por los Juzgados por delitos contra la
Hacienda Pública coincide básicamente con el de las denuncias interpuestas por la
Fiscalía.
Respecto a los delitos societarios, se reitera, como todos los años, la dificultad de efectuar
un seguimiento de las causas incoadas durante el año por dos factores, el primero, que el
registro del delito en la oficina judicial se efectúa por los funcionarios dependientes del
decanato y no de los juzgados de instrucción y, el segundo, que estas causas se inician
mediante querella de particulares en las cuales se contienen diversas calificaciones de los
hechos, con lo que se dificulta el registro específico por estos delitos.
La Fiscalía de Bizkaia ha tenido conocimiento de la incoación, durante el año 2.012 de
diecisiete diligencias previas realmente encuadrables en delito societario, si perjuicio de
haber asumido el conocimiento de otros hechos de complejidad a pesar de su no
calificación como tales delitos.
Sobre cuestiones de interés que han sido objeto de conocimiento por la sección durante
el presente año que supongan una novedad respecto de años anteriores, destacan dos; el
primero vinculado al delito de fraude de subvenciones y en el segundo en materia de
ejecución penal.
1.- Fraude de subvenciones:
En esta materia se han recibido en la Fiscalía dos denuncias interpuestas por la Diputación
Foral de Vizcaya y la SPRI (Sociedad para la transformación competitiva SA). SPRI tiene
por objeto, en el ámbito del sector industrial, del sector comercial y del sector turístico,
contribuir a la promoción empresarial, fomentar la creación de nuevas empresas, así como
la expansión de las ya establecidas y fomentar los proyectos de investigación y desarrollo,
tanto de nuevos procesos como de nuevos productos y servicios conexos.
Los hechos denunciados son esencialmente idénticos y consisten en que determinadas
empresas que tienen conocimiento de la existencia de las ayudas dadas por la
administración, ayudas a las que no pueden optar por no reunir los requisitos para ser
beneficiarios.Para ello una consultoría de empresas, urdió una trama empresarial
encaminada a conseguir de manera fraudulenta el máximo de ayudas económicas
posibles.
La SPRI ha incoado expedientes de reintegro de las subvenciones concedidas respecto
de todas las empresas solicitantes de ayudas cuya consultora había sido la empresa
diseñadora de la trama, habiendo obtenido el reintegro de gran parte de las cantidades
entregadas en su día con los intereses legales.
129/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
La problemática que plantea el supuesto narrado es incluirlo en alguno de los supuestos
previstos en el Código Penal. Así, se consideró que podían serlo, bien en el fraude de
subvenciones o bien en el delito de estafa, optándose por este último, ya que el Tribunal
Supremo contempla la posibilidad de estafa en la solicitud y obtención de ayudas y
prestaciones públicas en numerosas sentencias.
2.- Aplicación de la doctrina del levantamiento del velo durante la ejecución de la
responsabilidad civil fijada en sentencia dictada en la jurisdicción penal.
En ejecutoria seguida contra I.M.A, quien había sido condenado por la comisión de tres
delitos contra la Hacienda Pública y al pago, en concepto de responsabilidad civil, de la
suma de 3 millones de euros aproximadamente, se atribuyó a la Hacienda Foral la
ejecución de la misma en aplicación de la D.A. 6ª de la Norma Foral General Tributaria. La
Hacienda llevó acabo una averiguación de bienes del condenado, comprobando que tanto
su domicilio habitual, como su residencia de verano y cuentas bancarias estaban a nombre
de sociedades con domicilio fuera de Vizcaya y en el extranjero, sociedades que habían
sido constituidas mucho tiempo antes de la comisión de los hechos por los que había sido
condenado. Esta circunstancia temporal imposibilitaba que pudiese dirigirse contra él
querella por un presunto delito de insolvencia punible.
Consultado por Hacienda el asunto con la Fiscalía, se decidió que por la Hacienda Foral se
promoviese en la ejecutoria penal un incidente de juicio declarativo, el cual tendría por
objeto el levantamiento de la personalidad jurídica de las sociedades utilizadas, declarando
que el penado era titular de los bienes puestos a nombre de estas. En concreto se
solicitaba:
1º) La nulidad de las inscripciones practicadas a nombre de las sociedades de los
inmuebles.
2º) Se declare la titularidad dominical del penado respecto de todos los inmuebles referidos
en el apartado anterior, ordenando la inscripción de los mismos a su nombre.
3º) Se acuerde el embargo y la ejecución de dichos bienes inmuebles, atribuyendo la
misma a la Diputación Foral de Bizkaia en virtud de lo establecido en la Disposición
Adicional Sexta de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria.
Junto a las pretensiones principales mencionadas, se solicitó el embargo de los bienes
inmuebles como medida cautelar.
Contra el auto de admisión a trámite de la demanda incidental y adopción de medidas
cautelares adoptado por el Juzgado de lo Penal encargado de la ejecución, se interpuso
declinatoria de jurisdicción por la representación procesal del penado y frente al auto
dictado por el Juzgado desestimando la declinatoria, se interpuso recurso de apelación por
la representación procesal de las mercantiles.
Consideraban los recurrentes que el Juzgado de lo Penal no era competente dado que lo
que se pretendía, a su juicio, era extender los efectos de una sentencia dictada en un
proceso penal a un tercero que no había sido parte en el mismo. Frente a dicho argumento
la Fiscalía sostuvo la jurisdicción del Juzgado de lo Penal sobre la base de los siguientes
razonamientos jurídicos que pasamos a reproducir:
“1º.- Los recurrentes confunden el contenido de la cuestión planteada por la Diputación
Foral de Vizcaya, dado que esta no solicita al Juzgado de lo Penal que ejecute bienes
130/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
pertenecientes a un tercero para el pago de la responsabilidad civil impuesta al condenado,
sino que declare que unos bienes son del condenado, bienes que han sido ocultados por
este frente a terceros haciendo uso de manera fraudulenta de la persona jurídica.
El auto recurrido se refería a esta cuestión indicando que “no se trata de condenar ahora,
en ejecución, a las mercantiles que debieron ser condenadas en la sentencia penal, sino
de averiguar si realmente tras estas dos personas jurídicas se encuentra el patrimonio
personal de I.M.A o no, labor para lo que este Juzgado se considera competente”.
2º.- La jurisdicción penal es competente para ejecutar el fallo de las sentencias dictadas
por sus tribunales, sentencias que incluyen pronunciamientos de carácter penal y de
carácter civil y ello conlleva que el Juzgado de lo Penal pueda efectuar investigaciones
patrimoniales que por pura lógica no solo tienen por objeto conocer los bienes del
condenado que están “a la vista” sino también los que están ocultos, bien de hecho o bien
de derecho, como es en este caso, mediante la utilización artificiosa de la persona jurídica.
Que en un proceso penal se pueden efectuar actuaciones dirigidas a la averiguación de
bienes encuentra apoyo, además de en los artículos 9 y 985 mencionados por el
condenado, en los siguientes preceptos:
1º) El artículo 989.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual establece que a efectos
de ejecutar la responsabilidad civil derivada del delito o falta y sin perjuicio de la aplicación
de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Secretario judicial podrá
encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, a los
organismos tributarios de las haciendas forales las actuaciones de investigación
patrimonial necesarias para poner de manifiesto las rentas y el patrimonio presente y los
que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto no se haya satisfecho la responsabilidad
civil determinada en sentencia.
En materia de delitos contra la Hacienda Pública, esta disposición se encuentra reforzada
con la Disposición Adicional 6ª de la Norma Foral 2/2005 General Tributaria del Territorio
de Vizcaya, que en similares términos a los que establece la D.A. 10ª de la Ley General
Tributaria para el territorio común, dice:
1. En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil
comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de
demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.
2. Una vez que sea firme la sentencia, el juez o tribunal al que competa la ejecución
remitirá testimonio a los órganos de la Administración tributaria, ordenando que se proceda
a su exacción. En la misma forma se procederá cuando el juez o tribunal hubieran
acordado la ejecución provisional de una sentencia recurrida.
3.Cuando se hubiera acordado el fraccionamiento de pago de la responsabilidad civil
conforme al artículo 125 del Código Penal, el juez o tribunal lo comunicará a la
Administración tributaria. En este caso, el procedimiento de apremio se iniciará si el
responsable civil del delito incumpliera los términos del fraccionamiento.
4. La Administración tributaria informará al juez o tribunal sentenciador de la tramitación y,
en su caso, de los incidentes relativos a la ejecución encomendada.
131/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
La finalidad buscada por el legislador con estos preceptos es que los tribunales puedan
valerse de los medios y de la experiencia de la administración tributaria en tareas de
averiguación de bienes, sobre todo en lo que se refiere a la localización de aquellos bienes
que el deudor o condenado oculta para que no puedan ser realizados, dado que de lo
contrario estas normas nada aportarían a la situación legislativa anterior a la reforma del
artículo 989 introducida por la LO 7/2003 de 30 de junio y a la introducción de la
disposición adicional 6ª por la citada norma foral.
2º) La remisión que el artículo 989 LECr efectúa a la Ley de Enjuiciamiento Civil conlleva
que las disposiciones referidas a la ejecución dineraria y en concreto en lo referente al
embargo de bienes, sean de aplicación en el proceso penal de ejecución. Dentro de dichas
disposiciones, el artículo 590, en términos muy parecidos al 989.2 LECr, contempla la
investigación judicial del patrimonio del ejecutado.
Y el artículo 593 LEC establece que en el embargo de bienes, para juzgar sobre la
pertenencia al ejecutado de los bienes que se proponga embargar, el Secretario judicial,
sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, se basará en indicios y signos
externos de los que razonablemente pueda deducir aquélla.
El último inciso del párrafo segundo indica que “si el tercero se opusiere razonadamente al
embargo aportando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho, el Secretario
judicial, previo traslado a las partes por plazo común de cinco días, remitirá los autos al
Tribunal para que resuelva lo que proceda”.
Finalmente, el párrafo tercero del mismo artículo indica que “tratándose de bienes cuyo
dominio sea susceptible de inscripción registral, se ordenará, en todo caso, su embargo a
no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación
del Registrador”, precepto que lo que permite es no embargar en ese caso pero de ningún
modo prohíbe hacerlo si se estima procedente por el secretario.
Frente al embargo, el verdadero titular debe hacer valer su derecho a través del
planteamiento de una tercería de dominio y si no lo hace no podrá impugnar la enajenación
de los bienes embargados (artículo 594 LEC).
3º.- De lo expuesto hasta el momento se deduce que:
1º.- Le corresponde a la jurisdicción penal ejecutar los pronunciamientos de la
sentencia en materia de responsabilidad civil.
2º.- Que para ello se estará a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo
que implica la observancia de los artículos 538 a 720, de la ejecución y también los
artículos 721 y siguientes que regulan las medidas cautelares. Esta remisión a la LEC
conlleva que:
a) Que las referencias al Secretario Judicial y al Tribunal que efectúa la LEC en
los artículos referidas a al ejecución dineraria y embargo de bienes se han de entender al
Secretario Judicial del Juzgado de lo Penal y al Juez titular de este.
b) Que en absoluto se precisa de un proceso judicial independiente para la
investigación de bienes del condenado, para su traba y posterior ejecución, siendo al
132/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Tribunal que dictó la sentencia cuyo fallo se ejecuta a quien le corresponde resolver sobre
los litigios sobre la titularidad de los bienes.
3º.- Que dentro del proceso penal de ejecución se pueden llevar acabo actuaciones
de investigación patrimonial necesarias para poner de manifiesto las rentas y el patrimonio
presente y los que vayan adquiriendo el condenado, lo que supone poner de manifiesto
aquellos bienes del condenado que estén ocultos, de hecho o de derecho.
4º.- Que en materia de delito fiscal, la investigación patrimonial de bienes le
corresponde a la administración tributaria, siendo la finalidad pretendida por el legislador
que esta emplee todos los medios a su alcance y de cuenta del resultado de sus
investigaciones al Juzgado de lo Penal.
5º.- Que la administración tributaria ha de dar cuenta también al Juzgado de lo
Penal de las incidencias producidas.
Por lo tanto, encontrándonos ante un proceso de ejecución de una condena por
delito contra la Hacienda Pública, corresponde a la administración tributaria efectuar las
actuaciones necesarias para poner de manifiesto los bienes del condenado y comunicar al
Juzgado de lo Penal el resultado de las mismas para que sea este, por ser a quien le
corresponde hacer ejecutar lo juzgado, quien adopte las resoluciones necesarias para que
lo sentenciado se lleve acabo.
La disposición adicional 6ª NFGT, tampoco lo hace la décima de la LGT, no establece un
procedimiento a través del cual ha de informar la administración al Juzgado, pero lo que es
evidente es que en este caso se ha optado, tanto por la DFB como por el Juzgado, por el
medio más garantista para los intereses del condenado”.
A pesar de los argumentos de la Fiscalía y de la Hacienda Foral, el recurso de apelación
fue estimado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, considerando no
competente a la jurisdicción penal.
En GUIPUZCOA, son tres los procedimientos de cierta trascendencia tramitados en
Fiscalía, y todos derivan de Diligencias Previas incoadas en años anteriores a 2012 , e
incoadas por denuncias o querellas interpuestas por la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa,
en la que se recibieron las denuncias procedentes, en dos casos, de la Hacienda Foral de
Guipúzcoa y la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y, en un caso, de dos
Fundaciones, concretamente, la Fundación “Cristóbal Balenciaga” y la Fundación “Berroeta
Aldamar”.
Como problema a reseñar, en las Diligencias Previas nº 800/08 del Juzgado de Instrucción
nº 1 de Azpeitia, incoadas por denuncia presentada ante la Fiscalía por la "Fundación
Cristóbal Balenciaga" y por "Berroeta Aldamar, SL", dando cuenta de diversas conductas
delictivas acaecidas entre los años 2001 y 2005, decir que el procedimiento se encuentra
paralizado, ya que el inculpado, D. Julián ARGILAGOS PI se encuentra en Estados
Unidos, habiéndose dictado contra él una orden de detención. Por parte de la Fiscal
encargada del caso, se están manteniendo frecuentes contactos con una Fiscal de la
Fiscalía de Florida (Estados Unidos) que, previsiblemente, permitirán recibir declaración en
calidad de imputado a Julián Argilagos por el sistema de video-conferencia.
133/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En ALAVA la Fiscalía destaca que la mayor incidencia se produce en delitos derivados de
la situación de crisis económica en que nos hallamos, como son los alzamientos de bienes
o las estafas en el ámbito empresarial.
En todo caso, la principal preocupación de esta Fiscalía se mueve por su importancia
cuantitativa, en los supuestos de blanqueo de capitales derivados de delitos informáticos,
supuestos en los que persona o personas desconocidas, pertenecientes a organizaciones
transnacionales, obtienen por medios informáticos, diversas cantidades de dinero mediante
el vaciado, a través de banca electrónica, de cuentas corrientes de particulares.
La actuación policial se suele centrar en la responsabilidad de las denominadas “mulas”.
Se trata de personas que, en connivencia con estas organizaciones, reciben el dinero
sustraído en cuentas de su titularidad y, por diversos métodos, las sacan hacia países en
los que se hace casi imposible seguir el rastro del dinero.
En estos casos, la Fiscalía suele formular acusación por delitos de blanqueo de capitales al
considerar que estas personas, por las circunstancias concurrentes en el caso, son
conscientes de que están llevando a cabo una actividad ilegal y altamente sospechosa.
Máxime cuando está contemplado el delito de blanqueo por imprudencia, sin embargo, la
Audiencia Provincial de Alava suele absolver a todas las personas acusadas.
7.12.TUTELA PENAL DE LA IGUALDAD Y CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
Se sigue dando en el Estado Español, y también en Euskadi, una problemática
preocupante de comportamientos racistas o xenófobos y de discriminación contra grupos o
colectivos diferentes a la pauta mayoritaria, como pueden ser los gitanos, inmigrantes
procedentes de países en desarrollo o personas homosexuales y también contra las
mujeres.
Es especialmente preocupante el discurso racista, que demuestra una incultura y un
mentalidad claramente atrasadas, discurso que se lanza por grupos fascistas, neonazis y
similares. Estos lemas racistas se observan en pintadas en zonas públicas, como parques,
plazas etc.
La Fiscalía debe ser especialmente rigurosa en perseguir estos delitos aunque es verdad
que también hay que hacer más esfuerzos en educación y la prevención.
Sería deseable una sociedad vasca y española más mestiza, con más mezcla de razas y
de etnias diferentes, pues la uniformidad empobrece y limita y la diversidad enriquece y
estimula.
Procuramos impulsar la actividad de la Fiscalía en este campo pues constituye una
obligación para una sociedad que proclama la IGUALDAD como uno de los valores
superiores de su ordenamiento jurídico (art. 1 de la Constitución). Y su artículo 9 establece
que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover
los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
En esta concreta parcela, la Fiscalía ha recibido a lo largo de este año, denuncias de
asociaciones y ONG, por posibles hechos lesivos de tales principios, y ha tenido
conocimiento de varios casos incoados igualmente en juzgados de los tres territorios.
134/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Diligencias de investigación. En fecha nueve de mayo de 2012, tuvo entrada en Fiscalía
escrito de la asociación SOS Racismo, por posible delito de provocación a la
discriminación del artículo 510 del Código Penal. Los hechos hacían referencia al envío
por correo a vecinos de Bilbao, de un díptico informativo, en el cual, el Partido Popular de
Bilbao, y en concreto su portavoz en el Ayuntamiento, indicaba que el Reglamento general
de Viviendas municipales favorece al colectivo de inmigrantes a la hora de adjudicar
vivienda con medidas de discriminación positiva. Igualmente se señalaba que la portavoz
mencionada, en rueda de prensa en fecha tres de mayo de 2012 presentó la campaña,
recogiéndose en la página web que su partido considera necesario introducir cambios en el
reglamento de viviendas municipales para lograr un sistema más justo de adjudicación de
pisos protegidos que no discrimine a la población de Bilbao por un intento de favorecer al
colectivo de inmigrantes como ha ocurrido hasta ahora, en lo que ha sido una práctica
abusiva del al administración.
Los denunciantes, insistían en la falsedad de tales afirmaciones, porque en la normativa no
existen tales medidas favorecedoras. E igualmente, que tales expresiones y contenido del
díptico es un discurso en el cual se expresa un sentimiento de rechazo, odio y
discriminación hacia el colectivo de personas inmigrantes, de forma que la distribución de
tal material se incardinaba según el denunciante en el tipo penal.
Del examen de la documentación presentada, se llegó a la conclusión de archivar, fundado
en que el artículo 510 del Código Penal, recoge dos modalidades de acción, la provocación
a la discriminación en su párrafo primero y la difusión de información injuriosa, en el
segundo. Con relación a la primera, la interpretación comúnmente aceptada del concepto
provocar coincide en esencia con la utilizada generalmente para la provocación del delito.
Por tanto es exigible una incitación instrumentada, con virtualidad suasoria o de
convencimiento, de incitación en el que no es posible incluir lo que en realidad y en este
caso son alegaciones o consideraciones de que el sistema de adjudicación de pisos no es
justo, o favorece al colectivo inmigrante.
Con relación al segundo apartado, la acción de difusión de información injuriosa, se centra
según interpretación doctrinal, en afirmaciones de cierta entidad dirigidas directamente a
menoscabar el honor o la fama de grupos o colectivos. Lo indicado en la denuncia, no se
dirigía directamente al colectivo de inmigrantes, sino que era una crítica a un sistema de
adjudicación de bienes por una administración concreta.
Por otro lado, afirmaciones como Bilbao para los bilbaínos, o peticiones de exigencia de un
mayor número de años de empadronamiento para recibir determinadas ayudas y
prestaciones sociales (exigido para todos, inmigrantes o no), se consideraron en el
Decreto de archivo como parte del contenido de la libertad de expresión, y del discurso
político en el marco electoral, al entender que el hecho de realizarse, en un ámbito de
presentación de campaña, viene a ampliar más la posibilidad de expresiones de contenido
crítico. Ante la falta del requisito de actuación dirigida deliberada e intencionadamente a
cuestionar la fama del colectivo inmigrante, se procedió pues al archivo, pues solo indirecta
y subliminalmente pudiera entenderse menoscabado el honor de quien legítimamente
utiliza o acude a un sistema recogido en la norma y práctica administrativa
correspondiente.
En Diligencias Previas, en los juzgados, se han tramitado denuncias concretas de
particulares de piel negra o ciudadanos magrebíes que afirmaban haberles sido negada la
135/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
entrada a establecimientos abiertos al público por dicha razón. En estos casos, aunque de
inicio la denuncia apunta a un delito con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales y
libertades públicas, se concluye examinando la existencia o no de los elementos del
artículo 512 CP, esto es la conducta del empresario o profesional que ejerciendo una
actividad dirigida al público en general, deniega el ejercicio de un derecho o una prestación
a consecuencia de motivos discriminatorios, como la pertenencia a una raza o nación. Los
archivos acordados por los juzgados en estos casos, no entran, sin embargo, en la
voluntad o intención de la negativa concreta, sino que concluyeron con la imposibilidad de
determinar si la densidad de la clientela existente en ese momento impedía entrar a más
personas o no.
En cuanto a los procedimientos mencionados en memorias anteriores, se han
transformado en Procedimiento Abreviado ( después de una muy compleja tramitación por
el número de implicados, con muchas paralizaciones, que han exigido una atención
expresa de impulso procesal por el Fiscal), las Diligencias Previas 2367/09 del juzgado de
instrucción 3 de Baracaldo, iniciadas por denuncia en Fiscalía, en una zona donde los
vecinos de un pueblo y sus autoridades municipales se negaban a la posibilidad de que
una familia gitana se domiciliara en el lugar, haciendo manifestaciones, tapiados de
puertas, o negativas expresas al empadronamiento.
136/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
CAPÍTULO III. TEMAS ESPECÍFICOS DE OBLIGADO
TRATAMIENTO
1. Sustracción de menores recién nacidos
Las investigaciones de las denuncias por presuntas sustracciones de recién nacidos se
practican por las Fiscalías Provinciales de Alava, de Gipuzkoa y de Bizkaia, al ser las
competentes para practicar las diligencias y para ordenar a la Ertzaintza las actuaciones
necesarias para comprobar los hechos denunciados.
El Parlamento Vasco el 9 de junio de 2011 aprobó la Proposición no de Ley 86/2011,
relativa a las peticiones de la Asociación Nacional de Afectados por Adopciones Irregulares
(Anadir), en la que instaba al Gobierno español a desarrollar los mecanismos oportunos
que permitan, dentro de las garantías constitucionales y legales establecidas, agilizar la
práctica de las pruebas de ADN cuando estas sean requeridas por los jueces o fiscales
encargados de las investigaciones de estos casos. Asimismo, para lograr una actuación
coordinada de las fiscalías provinciales en esta materia, consideró pertinente que la
Fiscalía General del Estado procediera a la creación de la figura de un fiscal coordinador
que realice el seguimiento de los casos e impulse el conjunto de las actuaciones de las
distintas fiscalías.
-En GUIPÚZCOA se han incoado 200 procedimientos. De esos 200 procedimientos, 94
han sido ya archivados, estando los restantes en fase de investigación. A ello hay que
añadir que ni la Fiscalía ni los Juzgados de instrucción de Guipúzcoa han formulado
acusación contra persona alguna por estos hechos. En realidad, la gran mayoría de los
Juzgados de la provincia sólo ha recibido declaraciones en calidad de testigos;
excepcionalmente, algunos Juzgados de instrucción han recibido declaraciones en calidad
de imputados, pero éstas no han dado lugar a ninguna imputación judicial (Auto de
Procedimiento Abreviado) ni fiscal (Escrito de Conclusiones Provisionales).
Hasta la fecha se han practicado seis exhumaciones.
En enero de 2012, se practicó la primera exhumación en el cementerio de Polloe de San
Sebastián y se comprobó que, aparentemente, no existía ningún resto óseo en la tumba,
por lo que, al menos inicialmente, se dedujo que no se llegó a producir ningún
enterramiento y que, en consecuencia, había indicios de delito. Sin embargo, con
posterioridad, la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa solicitó del Instituto Nacional de
Toxicología un informe general sobre exhumaciones, y una de las conclusiones de dicho
informe es que, dependiendo de las circunstancias concretas de un determinado lugar
(climatología, composición del suelo…), es posible que el paso del tiempo dé lugar a una
completa destrucción o desaparición de los restos cadavéricos de neonatos. Dicho de otra
manera, el Instituto Nacional de Toxicología admite la posibilidad de que, transcurrido un
largo lapso de tiempo, el cadáver de un niño recién nacido pueda destruirse
completamente sin dejar rastros perceptibles. Obviamente, este informe introdujo un factor
nuevo y relevante en estas Diligencias Previas, toda vez que tal informe pone de
137/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
manifiesto que es científicamente posible que, aun cuando tras la exhumación no se
hubiesen hallado restos biológicos perceptibles, sin embargo sí era posible que hubiese
habido un previo enterramiento de un cadáver. Esta última posibilidad, que aleja la
existencia de un delito, se ha visto reforzada a comienzos del año 2013, toda vez que
examinados los restos nuevamente en el Instituto Nacional de Toxicología, se han
descubierto restos oseos de unos dos milímetros que, además, proceden de un neonato.
En la actualidad, se está a la espera de cotejar el ADN de tales restos oseos con el ADN
de la familia denunciante, si bien el escaso tamaño de la muestra dubitada (2 mm.) hace
muy improbable la extracción de ADN.
En otra exhumación practicada en enero de 2012 en Itsasondo, se constató la ausencia de
restos óseos correspondientes al recién nacido, pero dicha circunstancia no permitió
constatar de manera fundada la efectiva sustracción de un recién nacido y su consecuente
falta de enterramiento, toda vez que también quedó acreditado que, con posterioridad al
enterramiento del niño recién nacido y fallecido, se habían producido enterramientos
posteriores, y es claro que esa manipulación posterior de la tumba impide acreditar
científicamente la efectiva ausencia de restos cadavéricos del niño recién nacido.
En mayo y junio de 2012, se examinó el ADN extraído de los restos oseos hallados en
sendas tumbas de Polloe (San Sebastián) e Irún, respectivamente, y, una vez cotejados
con el ADN de los denunciantes, se comprobó que había una coincidencia plena, de modo
que quedó comprobado que no existía delito ninguno y, en consecuencia, ambos
procedimientos fueron archivados.
La quinta exhumación ha sido practicada en el cementerio de Hernani en enero de 2013, y
a resultas de la misma han sido hallados en la tumba diversos restos óseos que van a ser
objeto de un análisis pericial.
En la última exhumación practicada hasta la fecha (enero de 2013 en el cementerio de
Polloe de San Sebastián), los médicos forenses recogieron diversas cantidades de barro y
tierra que serán examinados en busca de restos óseos.
ALAVA
En Alava la inmensa mayoría de las causas (salvo 2) se han encauzado mediante la
presentación de denuncia por el perjudicado ante la Fiscalía. Dichas denuncias han dado
lugar a la incoación de diligencias de investigación en la propia Fiscalía dando lugar a las
siguientes cifras:
2011
2012
Denuncias presentadas en Fiscalía de Álava
31
8
Inhibidas a otras fiscalías
4
2
Archivadas
1
31
En tramitación
0
1
138/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Tal y como pone de manifiesto el anterior cuadro, de las investigaciones incoadas hasta
este momento en el ámbito de la Fiscalía Provincial de Álava (incluidas las 2
investigaciones judiciales incoadas directamente), todas menos una han sido archivadas.
El motivo de todos los archivos ha sido el mismo: no haber encontrado indicios de la
comisión de delito alguno, sin que se haya acordado ningún archivo basado en otros
argumentos como podrían ser la prescripción de los hechos, que no se ha contemplado en
Alava en ningún momento, en consonancia con las directrices marcadas recientemente por
la propia Fiscalía General del Estado.
En Alava desde el primer momento, se optó por dirigir las investigaciones desde la propia
Fiscalía, incoando las correspondientes diligencias sin traslado automático a la Autoridad
Judicial.
Derivado de lo anterior, se hicieron gestiones para que por la Ertzaintza se formase un
grupo en dicho cuerpo policial que se dedicase con exclusividad a la investigación de este
tipo de hechos referidos al Territorio Histórico de Álava.
De hecho el mismo grupo fue encargado de llevar adelante las dos investigaciones
llevadas por los juzgados, con el mismo resultado.
Del resultado de todas las investigaciones llevadas a cabo se puede concluir que, hasta
este momento, no se ha detectado en el Territorio Histórico de Álava ningún caso en el que
concurra indicio alguno de que se hubiese podido producir sustracción de recién nacidos
ni, en consecuencia, la existencia de ninguna trama.
En todo caso, la Fiscalía de Alava ha estado siempre abierta y a plena disposición de los
denunciantes, manteniendo diversas reuniones con aquellos que así lo han solicitado y
dándoles cuanta información han solicitado. Dicha política de absoluta transparencia se ha
mantenido, incluso, después de finalizadas la investigaciones, pudiendo los denunciantes
que así lo han solicitado, acceder al contenido de las diligencias de investigación.
El hecho cierto es que, a pesar de que las investigaciones se han archivado y se les ha
notificado a todos los denunciantes dicha circunstancia así como el derecho de los mismos
a reproducir su denuncia ante la Autoridad Judicial, a la hora de cerrar la presente
memoria, no se tiene constancia de que ninguno lo haya hecho, lo que lleva a pensar que
entienden que la investigación llevada a cabo ha sido correcta tanto en su desarrollo como
en sus conclusiones.
VIZCAYA
Introducción y antecedentes.
Del conjunto de denuncias recibidas en los dos últimos años se puede constatar que en su
gran mayoría hacen referencia a la sustracción o separación irregular de bebes de sus
madres biológicas. La preocupación que trasladan es la del esclarecimiento de los hechos
y su enjuiciamiento.
139/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En Vizcaya estos hechos están siendo objeto de diligencias penales en los distintos
órganos judiciales pero en su gran mayoría están concentrados en los partidos judiciales
de Bilbao y Baracaldo, al ser éstas las dos localidades donde se concentraban los centros
hospitalarios tanto de la red pública como de la privada donde las vizcaínas decidieron dar
a luz.
Inicialmente muchas de estas denuncias se presentaron de forma conjunta siendo
desglosadas en cada Fiscalía a la denuncia que presentó la Asociación Anadir (Asociación
Nacional de Afectados por Adopciones Irregulares) el pasado 27 de enero de 2011 ante la
Fiscalía General del Estado. Estas denuncias hacían referencia a irregularidades en los
nacimientos de bebés de los hospitales y clínicas, además de en todo el Estado, en el
ámbito de la Fiscalía Provincial de Vizcaya.
De todas las denuncias formuladas en Vizcaya sólo en un caso concreto la voluntad de la
madre biológica de no dar a su hija en adopción no se cuestiona, pero se desconoce su
identidad, por lo que la hija que ha sido dada en adopción no puede conocer su origen.
En otras se trata de que los hijos sobrevivientes, esposos o madres que creyeron que su
hijo/a (o hermano/a) había fallecido al poco de nacer, posteriormente han tenido
conocimiento de que las circunstancias en que murieron no están muy claras, entre otros
motivos, porque no coinciden los datos reflejados en los partes médicos con la información
que les dieron, o los datos del parte de nacimiento no recogen los datos de la madre
biológica, o bien los padres biológicos fueron informados de la defunción de sus bebés de
una manera poca rigurosa, dando lugar a sospechas sobre la realidad de su fallecimiento,
sospechas que han sido mayores tras conocer que su bebé no fue enterrado cuando han
consultado los libros de inhumaciones de los cementerios.
Posteriormente a las dichas a través de ANADIR el relevo fue asumido por la Asociación
SOS Bebés Robados Euskadi insistiendo en sus denuncias, ante la Fiscalía Provincial en
la dificultad de recopilar información sobre los nacimientos, adopciones o, en su caso, los
fallecimientos de los bebés porque no se han registrado adecuadamente o bien no se les
facilita. En estos últimos casos los responsables de los ficheros de datos o registros
alegaron para denegarles la información que con ello se vulnera el derecho a la intimidad y
a la protección de datos por lo que no han podido recabar información de hospitales ni
clínicas ni de las diputaciones forales o de los cementerios.
Todas las denuncias formuladas ante la Fiscalía vizcaina han dado lugar, con la
documentación presentada, a la interposición de la oportuna denuncia ante el Juzgado
competente o a una investigación detallada de los hechos, cuando la documental
acompañada era insuficiente, por la importancia de los derechos a los que afectan, como
son el derecho a conocer la identidad y el derecho a conocer los orígenes biológicos,
derechos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad y porque se ha producido
una alarma social y una desconfianza en las instituciones públicas que debía y debe
inexorablemente abordarse.
Sin embargo en dicha investigación nos hemos encontrado con diversas dificultades que
es necesario mencionar:
A) El primer y más importante obstáculo con el que nos hemos encontrado en Vizcaya en
los procedimientos incoados han sido las resoluciones de las tres Secciones de lo penal de
140/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
la Audiencia Provincial de Vizcaya que vienen desestimando la petición Fiscal de
considerar imprescriptible el delito de detención ilegal.
El Ministerio Fiscal procede no obstante, lo anterior, a formular en primer lugar recurso de
reforma ante los hechos denunciados que con carácter general podemos concretar en la
contradicciones observadas y reflejadas en la historia clínica del recién nacido; en que una
persona ajena a la familia fuera quien lo bautizó, o no determinada la identidad de la
persona que como familiar, efectuó la declaración; por la falta de coincidencia entre el
médico que atendió a la paciente y el que declaró en el parte o en la hora del nacimiento
con la que aparece en el legajo de abortos, y finalmente al no constar su enterramiento en
el cementerio; hechos que fueron inicialmente calificados como delitos de suposición de
parto y alteración de la paternidad, usurpación de estado civil y en su caso falsedad en
documento oficial de los artículos 220 y siguientes, 401 y 390 y siguientes del código
penal, alegando la Fiscalía que los hechos no habían prescrito porque no había cesado la
conducta delictiva ni había cesado la situación ilícita.
Ante la desestimación del anterior recurso, en el recurso de apelación consideramos
además de la calificación inicial, que los delitos serían constitutivos de los delitos de
detención ilegal de los artículos 163 y siguientes, castigado con pena de prisión de hasta
ocho anos e inhabilitación absoluta de hasta 12 anos si el autor fuera funcionario publico,
de suposición de parto de los artículos 220 y siguientes y falsedad en documento oficial del
articulo 390 del código penal. Fundamentamos nuestro recurso en que existe
compatibilidad entre la detención ilegal y la suposición de parto según los términos de la
STS 492/2007, de 7 de junio (RJ 2007\4745), considerando que debe computarse el plazo
de prescripción de los hechos que merecen la calificación más grave, que sería el delito
que prescribe a los quince años conforme al artículo 131.1 3 del código penal, y
argumentando que este delito es de carácter permanente, por lo que debe computarse el
plazo de prescripción desde el día en que se elimine la situación ilícita conforme al artículo
132.1 del código penal, y entendiendo que el delito permanece dado que la situación ilícita,
la conducta penalmente relevante, continua en la actualidad, por lo que no se habría
iniciado todavía el cómputo del plazo de prescripción.
La Audiencia Provincial estima sin embargo que los hechos habían prescrito porque el
carácter permanente del delito se prolonga hasta que cese la lesión del bien jurídico
protegido y que si el delito de detención ilegal podía apreciarse durante la minoría de edad
del menor afectado no ocurre lo mismo cuando alcanza la mayoría de edad y a partir de
esta fecha habría transcurrido el plazo de prescripción de 15 años conforme al artículo 165
del código penal, añadiendo que incluso el articulo 132.1 párrafo II del código penal
establece que en los delitos entre los que se encuentran los delitos contra la libertad
«cuando la victima fuere menor de edad, los términos se computaran desde el día en que
esta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la
fecha del fallecimiento», por lo que para la Audiencia de Vizcaya, partiendo de los datos
que proporciona la denuncia, el delito habría prescrito y no pueden ser investigados
judicialmente sin perjuicio de que la interesada pueda recabar la ayuda de la
Administración para lograr determinar cual fue el destino real de su hijo ante esta
ineluctable situación.
141/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Desestimados por las Salas los recursos interpuestos, entienden que, dichas resoluciones,
no son susceptibles de la interposición de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
B) Otra dificultad que podemos reseñar es que la legislación que regulaba las inscripciones
en el registro civil, en aquella época, no facilita las investigaciones.
Hay que recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999, que
declaró derogada la legislación registral anterior a la Constitución por inconstitucionalidad
sobrevenida. En concreto, la normativa que hacía depender de la voluntad de la madre la
circunstancia registral de la maternidad.
El Fundamento de Derecho 5 de la STS, de 21 de septiembre de 1999, reconoce que: “Sin
embargo, en la actualidad, y tras la vigencia de la Constitución de 1978 entendemos que
tal limitación, elusiva de la constancia clínica de la identidad de la madre, ha quedado
derogada por su manifiesta oposición a lo en ella establecido, y no debe ser aplicada por
los Jueces y Tribunales, siendo nulos, por ende, los actos producidos bajo su cobertura.
En concreto, el sistema diseñado en los artículos 167 y 182 y concordantes del
Reglamento del Registro Civil y sus disposición de desarrollo pugnan con el principio de
libre investigación de la paternidad (art. 39.2 de la Constitución española) y con el de
igualdad (art. 14), además de erosionar gravemente el art. 10 de la CE, al afectar a la
misma dignidad de la madre e hijo, a sus derechos inviolables inherentes a ella, y al libre
desarrollo de su personalidad y al mismo artículo 24.1 en cuanto proscribe la indefensión.
La coincidencia entre filiación legal y paternidad y maternidad biológica deben ser totales.
Esta es la base desde la que decae la regulación reglamentaria permisiva de tal
ocultación.”
A partir de esta sentencia la madre no tiene derecho a ocultar su maternidad y los hijos
tienen derecho a conocer sus orígenes biológicos. Pero con anterioridad a noviembre del
año 1999 cabía ocultar la identidad de la madre en el parte médico. El Gobierno aprobó por
Orden del Ministerio de Justicia de 10 noviembre de 1999, BOE 23/11/1999, un modelo de
cuestionario para la declaración de nacimiento que recoge la identidad de la madre.
Con anterioridad a esta Orden era posible la inscripción en el Registro sin que constaran
los datos de la madre. Con posterioridad estos datos deben constar salvo que la madre no
haya podido ser identificada o “por cualquier causa no se hayan podido recoger las huellas
dactilares del hijo y de la madre”.
Esta Orden prevé recoger las huellas dactilares de la madre y del niño/a, aunque admite
que “ante la urgencia de la práctica de la inscripción de nacimiento no serán obstáculos
que impidan esta inscripción, ni el hecho de que en el parte médico conste en blanco los
espacios destinados a reflejar los datos de la madre, lo que puede suceder cuando ésta no
haya podido ser identificada, ni la circunstancia de que por cualquier causa no se hayan
podido recoger las huellas dactilares del hijo y de la madre”.
C) La obligación de conservar la documentación clínica se mantiene como mínimo cinco
años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial, tomando en
142/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
consideración que muchos de los hechos denunciados, corresponden a los años 60 y 70,
que en algunos supuestos los alumbramientos tuvieron lugar en centros privados, que no
se integraron en ninguna otra red sanitaria de carácter público o privado, habiendo
desaparecido toda documentación.
D) El fallecimiento, dado el tiempo transcurrido, bien de los denunciados y/o testigos que
puedan aportar alguna información sobre los hechos.
E) Finalmente en escasas ocasiones la denuncia ha tenido su origen, bien en la inquietud
generada en otros familiares, bien en la información pública de otras investigaciones
judiciales, lo que conllevó que se restara credibilidad al testimonio de la denunciante,
habiendo constatado supuestos en los que tras la denuncia por una madre biológica de
carecer de información sobre el fallecimiento unido a la ausencia de documentación de la
red sanitaria, tras el interrogatorio del progenitor del bebé, y ex esposo de la denunciante, y
cuya sustracción únicamente se denunció por aquella, éste nos informó que el
alumbramiento tuvo lugar, que fue informado de las causas del fallecimiento así como que
él mismo, pudo ver el bebé fallecido, asistir al enterramiento y manifestó la localidad donde
se produjo el mismo.
En algún otro supuesto la propia madre biológica, denunciante, habría autorizado y firmado
la adopción.
Estadísticamente la Fiscalía Provincial de Vizcaya ha tramitado 79 denuncias por robos de
bebés y adopciones irregulares. Se han incoado 52 diligencias de investigación. Los
juzgados han archivado 52 procedimientos y la Fiscalía ha archivado 10 diligencias.
Actualmente hay 28 procedimientos en trámite, 27 de ellos en los juzgados de instrucción y
uno en la Fiscalía.
Se han practicado en Vizcaya dos exhumaciones, de las que una se encuentran en
proceso de “asegurar” que corresponde a “no enterramientos”.
143/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
2. Corrupción social, política y económica
La Fiscalía de Alava destaca que, si bien es cierto que la mayor parte de los casos de
corrupción que se están dilucidando en la actualidad ante los tribunales corresponde
temporalmente con una época pasada, identificada con la denominada burbuja de ladrillo,
en la que la sociedad en general y las administraciones públicas en particular, disponían de
una gran cantidad de recursos económicos que daban lugar a una actividad de
contratación y gasto que incurrían en muchos casos en prácticas ilegales, hay que ser
consciente de que el fenómeno de la corrupción no es puntual sino consustancial a toda
sociedad.
La lucha contra este fenómeno ha de ser estructural mediante el establecimiento de
mecanismos de control administrativo y político y la dotación a la Administración de Justicia
de medios materiales, personales y normativos, que permitan una respuesta punitiva real y
eficaz.
Porque no debemos consentir que la persecución de este tipo de delitos sea meramente
formal y formularia. A este respecto, hay que cuestionar la actuación que la Fiscalía del
Tribunal de Cuentas viene realizando en los últimos tiempos, que a futuro ha de ser
sustituirse por un proceder más activo.
La actual situación de los juzgados de instrucción, ocupados en tramitar y enjuiciar juicios
de faltas, juicios rápidos, diligencias previas de toda índole, sumarios de importancia por
tratarse de delitos contra la vida, libertad sexual, o jurados…., impide generalmente al
titular, el estudio adecuado de los trámites del procedimiento administrativo, y de la
importancia de alguno de los mismos.
Ello lleva, a acudir con relativa frecuencia a la
salida de considerar que la respuesta a lo denunciado se encuentra en la jurisdicción
contenciosa, a pesar de que el hecho excede ampliamente tal ámbito.
Se producen interpretaciones excesivamente exigentes de los supuestos encuadrables
como delito, interpretaciones que tenían su sentido en momentos temporales, en los
cuales, existían, por un lado, un mayor número de controles a priori que dificultaban el uso
desviado de los fondos públicos, o por otro, una mayor revisión y control interno a
posteriori, revisando actuaciones, documental y justificación en general del procedimiento
de contratación o del destino de los fondos utilizados.
En muchos de los casos, la determinación de la autoría, se mezcla con cierto grado de
certeza de que por encima del autor material cuya firma consta, existen superiores
jerárquicos o personas de cierto peso e influencia en la dirección del hecho, que no resulta
posible incluir en la investigación, bien por lo difuso de su participación, bien porque falta
prueba sobre la misma. Del mismo modo, es posible percibir (aunque tampoco es posible
dirigir la actividad de investigación y en su caso imputación, contra ellos), que en estos
144/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
fenómenos de corrupción, existen quienes están de acuerdo en que se mantengan
estructuras que facilitan y permiten el fraude, porque se benefician indirectamente de las
mismas. De este modo, este tipo de delitos van manchando y haciendo partícipes a una
cadena de personas: desde el auxiliar que lo sabe y lo acepta, al funcionario que es
consciente de la acción delictiva que otros realizan, pero prefiere el no cuestionamiento
que genera una situación incómoda o complicada en su trabajo, cuando no la pérdida del
cargo de designación ocupado, o aquel otro que logra una ventaja o ayuda, o tiene que
agradecer un favor propio o a un familiar que le lleva a no querer colaborar con estas
investigaciones. Constatado esto, la dificultad se centra, en que llegado el momento de su
declaración en el procedimiento, la valoración de su testimonio sea realizada por el órgano
de instrucción o enjuiciamiento con todos los datos que permitan centrar su real valor,
evitando que la documental que es prueba del hecho, quede relativizada por esas
declaraciones que intentan excluir la responsabilidad del imputado. En este sentido,
carecemos de una práctica que pudiera ser conveniente en este tipo de delitos, cual es la
de investigar las relaciones entre imputados y testigos, datos que cuando hay delitos con
acusación particular o un atestado previo, se aportan o es posible concretar con lo que los
perjudicados declaran.
Ante esta situación, las únicas posibilidades de colaborar desde la jurisdicción penal en
atajar un fenómeno, como es el de la corrupción, que tiene que ser erradicado con
actuaciones de prevención administrativa y conciencia social, parten de atender realmente
al criterio de ultima ratio del Derecho penal, pero realizándose las investigaciones que
estos casos exigen, para lo cual, parece lógico avanzar en:
a-introducir la práctica de investigaciones policiales que puedan proporcionar los datos que
relacionen testigos e imputados, como única forma de poder realizar una valoración
adecuada del testimonio a prestar o ya prestado.
b-habilitar cauces de comunicación flexibles, habituales y fluidos con interlocutores de
otras Administraciones que permitan conocer las características propias de la estructura y
de la contratación pública, y que en un determinado momento puedan aportar una visión
de experto sobre el hecho a investigar. La figura del funcionario que colabora con Fiscalía
al modo del auxilio judicial, es propia de las investigaciones de Fiscalía, pero no acaba de
encajar adecuadamente con el supuesto de que el hecho este siendo investigado por un
juzgado. Por ello, debiera quedar expresa y debidamente regulada la posibilidad de acudir
a un experto, al modo del amicus curiae, para estudiar los casos, evitando dar la imagen
de examen indebido del procedimiento por terceros ajenos al procedimiento o a la Fiscalía.
Por otro lado, aunque en este mismo sentido, pudiera desarrollarse la posibilidad de
comunicación con los servicios de control interno o de auditoria interna de entidades que
disponen de fondos públicos.
En este momento pesan legalmente obligaciones de información y comunicación sobre
particulares en delitos concretos como el blanqueo, datos que se quedan en un nivel
informativo para su análisis por el órgano especializado. En el caso de estos delitos de
corrupción, parece complicado establecer obligaciones de comunicación, pero podría ser
deseable canalizar y centralizar algunos datos de obligada comunicación a un órgano
145/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
específico (en operaciones o procedimientos de entidad o determinadas características)
por quienes contratan con una Administración pública, para su análisis por organismo
especializado. Establecer esa comunicación para los particulares o para la Administración,
permitiría que el control no sea tan posterior al hecho, como lo es en la actualidad, y
permitiría examinar en un conjunto de operaciones o contrataciones, las que, por
conocerse aisladamente, no se muestran en lo que realmente son.
Este envío automático de datos a analizar por un órgano administrativo pero externo a la
Administración concreta, permitiría que la decisión de denunciar no dependa de la
oportunidad política, problema que en muchas ocasiones complica los procedimientos, y
por otro lado, al ser algo automatizado y práctica obligatoria, acabaría con la falta de
denuncias por parte de quien, como funcionario público tiene obligación legal de denunciar.
En todo caso, la ley con carácter general ya obliga al funcionario público a denunciarlos, a
pesar de lo cual no constan denuncias con origen en los mismos. Por ello, parece
importante establecer un cauce de comunicación, que permita trasladar datos relevantes
para una investigación, en la que las responsabilidades puedan ser adecuadamente
centradas.
c-es necesario que el proceso de especialización llevado a cabo por los fiscales, y el
cambio de modelo procesal, con investigación por parte del Fiscal, se complemente en la
fase de enjuiciamiento, con la exigencia de que conozca de tales hechos, un órgano plural,
pero que cuente con magistrados especializados. No parece especialmente complicado,
dado el precedente de que las propias Secciones, no solo civiles ( que reparten entre ellas,
materias de arrendamientos, propiedad intelectual….), sino igualmente las penales de esta
Audiencia Provincial, han optado por el conocimiento especializado en vigilancia
penitenciaria, menores o violencia de género, materias cada una de ellas, asumida por una
concreta Sección. Dada la importancia de la materia en cuestión, nada debiera impedir,
que este tipo de delitos, sea examinado por un tribunal con esta especialización, o cuando
menos, con alguno de sus miembros en disposición de aportar conocimientos mayores en
materia de contratación administrativa, dada la gravedad de este tipo penal en concreto.
En estos delitos las empresas en liza con otras que puedan sentirse perjudicadas por la
adjudicación del servicio o contratación delictiva, pocas veces aportan datos, bien porque
desisten de la presentación de su oferta, sabedoras de que ya se encuentra hecha la
adjudicación, bien porque se plantean presentarse a otras, de forma que no optan por la
denuncia o colaboración en una investigación. Es sabido, que incluso cuando se trata de
un funcionamiento anormal de sus propios empleados, la empresa, más si es, como suele
ser en estos casos, de cierto tamaño, considera preferible absorber el coste del delito que
buscar y procurar que haya una intervención penal.
Como apunta la Fiscalía de Alava, la realidad diaria de las fiscalías provinciales ante este
fenómeno es descorazonadora y no se puede calificar de exagerada o pesimista la
146/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
afirmación de que los mecanismos de que se ha dotado a la Administración de Justicia a
tal fin son escasos, por no decir inexistentes.
Lo cierto es que, fuera de los medios puestos a disposición de algunos órganos
centralizados (señaladamente, la Fiscalía Anticorrupción y la Audiencia Nacional) las
fiscalías provinciales, donde se ventilan más del 80% de las causas de corrupción, se
encuentran ante una precariedad de medios materiales y humanos que hacen que afrontar
una causa de estas características sea una tarea poco menos que titánica y, en muchos
casos, destinada al fracaso.
En el ámbito de la Fiscalía de Álava, por ejemplo, se halla en estos momentos en fase de
investigación una causa, las Diligencias Previas 941/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4
de Vitoria, en la que hay encausadas en torno a una veintena de imputados y en los que
tienen intervención algunos de los más potentes despachos de abogados del ámbito
nacional, con muy cualificados departamentos de derecho financiero, tributario y de
contratación que, incluso, tienen vínculos con la propia administración investigada.
Frente a ello la Fiscalía no ha recibido refuerzo o apoyo alguno y los escasos medios
materiales que se han solicitado han sido denegados o concedidos con cuentagotas.
Otro ejemplo en el mismo sentido de lo anterior lo constituyen las Diligencias Previas
904/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria/Gasteiz. Este procedimiento, conocido
como el del fraude de los transportes, se inició por una investigación de la Fiscalía hace
más de 5 años. La instrucción judicial ha estado virtualmente paralizada durante años
porque no existían peritos que pudieran realizar los informes necesarios. Finalmente, se
consiguieron peritos públicos a tal fin, pero han retrasado su informe varios años. De
hecho, en la actualidad, aun no se ha formulado el correspondiente escrito de acusación.
Esta precariedad alcanza tanto a los medios materiales, como a los personales y legales
puestos a disposición de la Fiscalía para hacer frente a esta tarea cuyo cumplimiento
eficaz nos demanda la sociedad.
Por poner sólo unos ejemplos, desde la Fiscalía no se tiene acceso a las bases de datos
de información mercantil que agilizaría notablemente las investigaciones. Se carece
también de fiscales especializados en la materia, habiendo sido baldíos todos los intentos
de conseguir formación específica, con escaso coste, en estas materias como se podría
conseguir mediante la asistencia a cursos y formación impartida por instancias
autonómicas o forales (señaladamente, cursos organizados por el IVAP).
A ello hemos de unir que los medios personales y humanos no están a disposición de la
Fiscalía o la Administración de Justicia, sino dependiendo de otras instancias
administrativas que, incluso, en algunos casos, son objeto de la propia investigación.
Todo ello conlleva que este tipo de investigaciones escapen al control de la Administración
de Justicia, siendo instancias ajenas a la misma las que controlan realmente la propia
investigación de manera escasamente transparente y que ralentizan las investigaciones
con la excusa de falta de medio materiales o personales.
Por no hablar de los contraproducentes mecanismos legales para ayudar a luchar contra la
corrupción, de los que podríamos citar la previsión del artículo 426 CP, aparentemente,
147/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
más destinada a promover la impunidad de este tipo de comportamientos que a facilitar su
persecución.
El resultado de todo ello, y sin entrar en otras consideraciones, es que las Fiscalías
provinciales no disponen de medios personales ni materiales adecuados y suficientes para
hacer frente a este preocupante fenómeno, la lucha contra el cual no ha de ser meramente
circunstancial, sino estructural en la actividad de las fiscalías territoriales. Ello se traduce
en investigaciones que se alargan en el tiempo, cuando no se paralizan de manera
indefinida y que dan como consecuencia la impunidad de comportamientos muy graves.
Para revertir dicha indeseable situación la Fiscalía de Alava entiende (y es extrapolable a
los tres territorios) que sería necesario tomar una serie de medidas urgentes, entre ellas:
1-Dotación a las fiscalías de medios materiales y humanos adecuados a la gravedad y
complejidad de esta actividad delictiva. En todo caso, que las administraciones
competentes doten de manera urgente de los medios materiales imprescindibles para ello
como acceso a bases de datos contables, medios informáticos adecuados, etc.
2-Establecimiento de un sistema coherente y eficaz de formación de los fiscales en estas
materias. Para ello, se deberían de aprovechar recursos públicos ya existentes, con lo que
el coste para el erario público (importante en estos momentos de crisis económica) sería
escaso, cuando no nulo. Sugerimos que se permita la asistencia de los fiscales a los
cursos que organiza el IVAP sobre materias relacionadas (contratación pública, etc).
3-La creación dentro de las instituciones forales y autonómicas de departamentos o
unidades que apoyen a la Fiscalía en su actividad al modo de los contemplados en la
Disposición Final 6ª de la Ley 13/2012.
4-Potenciación de las unidades de policía judicial encargadas de las investigaciones en
materias relacionadas con la corrupción, dotándolas de mayor transparencia y control
sobre sus investigaciones por parte de la Fiscalía y los tribunales de justicia.
5-Creación de una red real y eficaz de fiscales especialistas en delitos relacionados con la
corrupción y la delincuencia económica, tanto a nivel provincial como autonómico, que
permita, como se hace en otros ámbitos, una actuación más eficaz y coordinada.
6-Modificación del Código Penal para la introducción de mecanismos legales de
modulación de penas similar al introducido recientemente en el artículo 307.5 CP para
todos los delitos relacionados con la corrupción con derogación expresa de la previsión del
artículo 426 CP.
En cuanto a los procedimientos tramitados destacamos los tres siguientes, todos ellos de
Guipúzcoa.
Diligencias Previas nº 537/07 del Juzgado de instrucción nº 2 de Irún
A partir de los informes remitidos a esta Fiscalía por el Departamento para la Fiscalidad y
las Finanzas de la Diputación Foral de Guipúzcoa, se incoaron las Diligencias de
investigación nº 23/06.
148/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Como resultado de las mismas, pudo comprobarse que, desde el año 1995 y hasta el mes
de abril de 2004, José María BRAVO DURÁN fue director de la Oficina de la Hacienda
Foral de Guipúzcoa en la localidad de Irún. En su condición de tal y con ánimo de ilícito
enriquecimiento, fue negociando con numerosos contribuyentes el pago de las deudas
tributarias pendientes. Para estimular el rápido desembolso de tales deudas, el inculpado
negoció con los interesados sustanciosas rebajas en el importe a pagar, el cual, una vez
entregado en metálico o mediante cheque bancario, fue ingresado en cuentas particulares
del propio José María BRAVO DURÁN, de su cónyuge y de otras personas.
Como consecuencia de ello, la Fiscalía formuló la correspondiente denuncia ante los
Juzgados de instrucción de Irún, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 537/07 del
Juzgado nº 2 de dicha ciudad.
El 9 de mayo de 2011, el Fiscal formuló el escrito de Conclusiones Provisionales en el que
imputaba a los acusados la comisión de delitos de malversación de caudales públicos,
prevaricación, estafa, usurpación de funciones públicas, receptación e insolvencia punible,
estando a la espera de que, a lo largo de este año, se celebre el juicio oral en la Sección
Primera de la Audiencia Provincial.
En fecha 23 de julio de 2012, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa
dictó una sentencia condenatoria contra dos de los acusados, en tanto que el tercero fue
absuelto al haberse retirado la acusación contra él formulada. En este momento, dicha
sentencia no es firme al haber sido recurrida en casación.
Diligencias Previas nº 800/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia
En fecha 27 de noviembre de 2007, tuvo entrada en el registro de esta Fiscalía el escrito
de denuncia presentado por la "Fundación Cristóbal Balenciaga" y por "Berroeta Aldamar,
SL" en el que se daba cuenta de diversas conductas delictivas acaecidas entre los años
2001 y 2005.
Del contenido de dicha denuncia y de la documentación anexa se deduce que D. Mariano
CAMIO URANGA (alcalde de Guetaria e incorporado a las listas electorales del Partido
Nacionalista Vasco), amparándose en su condición de Vicepresidente y Gerente de la
"Fundación Cristóbal Balenciaga" y Director General de "Berroeta Aldamar, SL", contrató a
título oneroso la realización de diversos trabajos a D. Julián ARGILAGOS PI. Fruto de tal
contratación, del empleo de documentos inauténticos, y, en fin, de la duplicación de
encargos y proyectos, las dos entidades denunciantes han sufrido un cuantioso perjuicio
patrimonial. D. Julián ARGILAGOS PI firmó los mencionados contratos en su calidad de
administrador único de la entidad "Hemen Art", desconociéndose por el momento cuál es la
capacitación profesional del sr. Argilagos.
De la denuncia se infiere, asimismo, que en la adjudicación de los proyectos, y en la firma
de los contratos resultó determinante la relación sentimental existente entre D. Mariano
CAMIO URANGA y D. Julián ARGILAGOS PI.
En la actualidad, el procedimiento se encuentra paralizado, dado que el inculpado D. Julián
ARGILAGOS PI se encuentra en Estados Unidos, habiéndose dictado contra él una orden
de detención. Por parte de la Fiscal encargada del caso, se están manteniendo frecuentes
contactos con una Fiscal de la Fiscalía de Florida (Estados Unidos) que, previsiblemente,
permitirán recibir declaración en calidad de imputado a Julián Argilagos por el sistema de
video-conferencia.
Diligencias Previas nº 1995/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián
En virtud de una denuncia formulada ante la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa por la
Agencia Estatal de Administración Tributaria el 16 de junio de 2009, se tuvo conocimiento
de diversos hechos, indiciariamente delictivos, cometidos por Víctor BRAVO DURÁN y
otras personas, durante el tiempo en que dicha persona fue Director General de la
149/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Hacienda Foral de Guipúzcoa.
Sucintamente, los hechos investigados consisten en que el referido Víctor BRAVO
DURÁN, amparándose en su condición de Director General de Hacienda de la Diputación
Foral de Guipúzcoa cooperó decisivamente para que varias empresas, con las que él
mismo tenía vínculos societarios, pudiesen beneficiarse, ilícitamente, de una serie de
beneficios fiscales existentes en el territorio foral de Guipúzcoa al amparo del Concierto
Económico existente con el Estado. Habida cuenta que, para la obtención de tales
beneficios fiscales, resultaba indispensable que los administradores de las empresas en
cuestión (que carecían de toda actividad económica en Guipúzcoa) tuvieran su domicilio en
esta provincia, Víctor BRAVO DURÁN autorizó a tales administradores societarios para
consignar como domicilio personal, la propia vivienda particular de Víctor BRAVO DURÁN
en San Sebastián.
-Por su parte en la Fiscalía de la Comunidad Autónoma del País Vasco se tramitaron las
Diligencias de Investigación 1/2012, que se iniciaron a partir del acuerdo del Consejo de
Gobierno del País Vasco de 7 de febrero de 2012 por el que remitieron a la Fiscalía las
actuaciones e incidencias detectadas con ocasión de la revisión de los expedientes de
contratación informática del Departamento de Justicia, adjuntando informe de la
Viceconsejera de Justicia al que acompañaban informes técnicos y documentación relativa
a varios expedientes de contratos informáticos realizados durante los años 2000 a 2009 en
los que se había pagado por la Administración el precio de varios contratos pese a que no
se había cumplido su objeto por las empresas informáticas o el cumplimiento era
defectuoso. Asimismo se denunciaba que se volvieron a licitar y contratar expedientes de
informática judicial que ya habían sido objeto de contratos anteriores, contratos que se
pagaron pero que no se cumplieron por las empresas.
Los delitos que podrían haberse cometido serían el de malversación de caudales públicos,
por cuanto se estaría destinando un dinero público a unos fines diferentes de los previstos
con perjuicio para los intereses públicos y por otra parte podría haberse cometido un delito
de prevaricación administrativa, siendo las principales responsables la Directora de
Relaciones con la Administración de Justicia y la Jefa del Servicio de Informática Judicial.
Las empresas informáticas habrían sido en todo caso partícipes de esos delitos.
El Fiscal consideró sin embargo que no se daban los requisitos necesarios para interponer
denuncia o querella ante el Juzgado de Instrucción contra las personas que aparecían en
estas Diligencias de Investigación, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas o
civiles en que hubieran podido incurrir dichas personas o empresas.
El trabajo realizado por la Consejería de Justicia y especialmente por los dos sucesivos
Viceconsejeros, José Manuel Fínez y Victoria Cinto, y sus respectivos equipos, con el fin
de lograr un control exhaustivo del uso de los recursos públicos puestos al servicio de la
Administración de Justicia fue encomiable. Por los mismos se tomaron medidas que han
posibilitado que las empresas informáticas hayan cumplido o estén cumpliendo con las
entregas objeto de los contratos informáticos analizados, todo ello en beneficio del
proceso de informatización de la Justicia del País Vasco.
150/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
3. Valoración del cumplimiento del protocolo sobre conformidades y
referencia a las experiencias sobre mediación penal
Valoración del Cumplimiento del Protocolo sobre Conformidades
Desde que en fecha 1 de Abril de 2009 se suscribió entre la Fiscalía General del Estado y
el Consejo General de la Abogacía el Protocolo de conformidad, que posteriormente
conllevó la elaboración de la Instrucción 2/2009 de 22 de Junio de 2009, las tres Fiscalías
Territoriales han procedido a ponerlo en práctica estableciendo en la propia Fiscalía el
procedimiento que han considerado más adecuado para atender cuantas incidencias
puedan suscitarse, y controlar y hacer un seguimiento de su aplicación y resultados.
Incluso y como señala la Fiscalía vizcaína, estableciendo también un sistema de puesta en
común con el Colegio de Abogados a través del cual los letrados coordinadores y la
Fiscalía, un día concreto de la semana remiten informáticamente y perfectamente
individualizados, la relación de procedimientos, nombre del imputado o imputados, del
letrado o letrados defensores, así como número de teléfono y/o correo electrónico a fin de
facilitar al Fiscal la localización de la causa y poder dar una respuesta rápida sobre el
particular. Iniciativa que se produce de igual manera cuando es el Fiscal encargado de la
causa que pueden darse los elementos y requisitos necesarios para llegar a una
conformidad con los letrados. Añade a ello que con la finalidad de poner de manifiesto
aquellas cuestiones organizativas de interés para ambas partes y lograr la mejora y
celeridad de las comunicaciones entre ambas partes, durante el año 2010 se produjeron
dos encuentros semestrales de los Fiscales Coordinadores de la materia y los letrados de
contacto del colegio de Abogados de Vizcaya. Sin embargo constata que durante los años
2011 y 2012 el sistema ha sufrido un importante retroceso motivado fundamentalmente por
la falta de solicitudes, lo que ha llevado, con la finalidad de fomentar y relanzar el
protocolo, a un nuevo encuentro con el Colegio de Abogados, a pesar de lo cual, señala, el
número de conformidades alcanzados durante el año 2012 conforme a los presupuestos
del protocolo, no ha superado la cifra de 10 procedimientos. La Fiscalía considera que las
razones de ello se pueden encontrar en la practica colegial de esperar al señalamiento de
juicio oral para esa puesta en contacto con el Ministerio Fiscal, situación que en la mayoría
de las ocasiones, manifiesta, no viene motivada por una falta de interés del letrado en la
activación del protocolo sino por la imposibilidad de éstos de ponerse en contacto con su
cliente quien generalmente y hasta que no es citado a juicio oral no contacta con el
profesional que le ha sido designado. Además sigue señalando esta Fiscalía que en
ocasiones y cuando el contacto se produce entre el Letrado y el Ministerio Fiscal, al
margen del protocolo, y, a éstos, se les sugiere la necesidad de centralizar la solicitud a
través del Colegio de Abogados, el protocolo no llega a activarse.
En lo que respecta a la Sección Territorial de Baracaldo, en la provincia vizcaína, el
sistema varía debido a que ya desde el año 2009 se consensuó con los dos Juzgados de
lo Penal existentes una formula encaminada a llegar a esta misma finalidad. Para ello y el
día/s señalado se cita al Ministerio Fiscal, al acusado y su Letrado y a los posibles
perjudicados y ofendidos por el delito en cuestión haciendo una propuesta de conformidad.
Si la propuesta del Ministerio Fiscal, es aceptada por el acusado, se dicta sentencia “in
voce”, siendo firme desde ese momento, si bien y previamente a ello se explican los
términos de la misma y sus consecuencias al perjudicado u ofendido, con especial
151/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
atención si se trata de delitos de violencia contra la Mujer o delitos en los que sean
perjudicados u ofendidos, menores o incapaces, o personas necesitadas de especial
protección. De no llegarse a un acuerdo, el Juzgado de lo penal, efectúa un nuevo
señalamiento con citación del resto de intervinientes, celebrándose el Juicio oral por los
trámites ordinarios.
La Fiscalía de Gipuzkoa trató de establecer un sistema similar, designando, con
carácter general, a dos Fiscales encargados de ello con la finalidad de mantener el
contacto directo con los Letrados que hubiera de designar el Colegio de Abogados y
estableciendo una serie de pautas de actuación teniendo en cuenta los diferentes
procedimientos. Así:
1.- En los Juicios Rápidos son los Fiscales que se encuentre en cada momento
despachando las correspondientes Diligencias Urgentes los competentes para, en su caso,
alcanzar el acuerdo con el letrado del imputado con vistas a lograr una sentencia de
conformidad (cfr. artículo 801 LECrim).
2.- En los procedimientos Sumario y Abreviado, si el letrado del acusado pretende
una conformidad con el Ministerio Fiscal dentro de los quince días inmediatamente
anteriores a la fecha de celebración del Juicio Oral, será el Fiscal designado para la
asistencia a la vista, el encargado de establecer los términos de tal conformidad. Si tal
pretensión es formulada por el Letrado del imputado durante la fase de instrucción sumarial
o durante las fases posteriores, pero con anterioridad al señalamiento, el encargado de
acordar los términos de la conformidad será Fiscal que esté despachando dicho el
procedimiento en cuestión o haya formulado el correspondiente escrito de Conclusiones
Provisionales. En estos casos y una vez alcanzada la conformidad, la Fiscalía solicita del
Juzgado o Tribunal competente que se dejen sin efecto las citaciones de testigos y peritos
para la vista oral que se hubiera señalado, y que, en su caso, se anticipe la celebración de
la Vista oral en la que hubiera de firmarse el acta de conformidad, si bien para tal solicitud
sería necesario que los términos de la conformidad hubieran sido aceptados por escrito
tanto por el Fiscal como por los imputados y sus letrados.
No obstante, señala el Fiscal de Gipuzkoa, que pese a que el anterior sistema de
actuación fue oportunamente comunicada al Ilmo. Sr. Decano del Colegio de Abogados de
Guipúzcoa, para que, de acuerdo a lo establecido Protocolo, designase a uno o varios
letrados que actuasen como interlocutores de los dos Fiscales nombrados por la Fiscalía,
no ha recibido ninguna notificación al respecto por lo que las conformidades en el proceso
penal siguen desarrollándose, sin mayor problema, con arreglo al sistema tradicional: el
abogado del imputado se pone en contacto con el Fiscal encargado del expediente y
ambos acuerdan, en su caso, los términos de la sentencia de conformidad.
Añade además que en esta materia de conformidades, la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha introducido un novedoso mecanismo que tiene como
finalidad primordial no tanto el de favorecer el dictado de sentencias de conformidad,
cuanto el de “desgajar” el acto de firma de la sentencia de conformidad respecto de lo que
son propiamente las sesiones del juicio oral. Se trata, con ello, de limitar en la medida de lo
posible la mala y extendida praxis de conformar una sentencia minutos antes de que de
comienzo el acto de la vista, ya que en estos casos las ventajas derivadas de la propia
conformidad se ven empañadas por el hecho de que los testigos y los peritos han sido
152/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
a)
b)
c)
d)
e)
f)
citados y han tenido que comparecer personalmente a un acto que, finalmente, no se va a
celebrar. Para ello, en fechas anteriores al juicio oral, convoca al Ministerio Fiscal y a las
partes personadas a una audiencia preliminar con el fin de que éstas planteen, en su caso,
alguna de las siguientes cuestiones:
La competencia del órgano judicial.
La vulneración de algún derecho fundamental.
Artículos de previo pronunciamiento.
Nulidad de actuaciones.
Contenido y finalidad de las pruebas ya propuestas, o petición de nuevas pruebas.
Sentencia de conformidad.
Si no se alcanza la conformidad en ella, la Sala procede a fijar el día de
celebración del juicio oral, procediéndose por la Oficina Judicial a la práctica de las
notificaciones y citaciones correspondientes.
Las ventajas de este procedimiento, a juicio del Fiscal de Gipuzkoa, son varias,
pues como dice, no sólo debería favorecer el dictado anticipado de una sentencia de
conformidad (evitando, además, las inútiles citaciones a testigos y peritos), sino que en los
casos de efectiva celebración del juicio oral, también permite resolver las cuestiones
previas con antelación al juicio oral, de manera que éste se centre, plenamente, en lo que
es su objetivo primario: la práctica de las pruebas. Pero junto a ello, señala también
algunos inconvenientes tales como el de su legalidad ya que en los casos en que no hay
sentencia de conformidad, el lapso de tiempo que media entre esta audiencia preliminar y
el inicio de las sesiones del juicio oral suele ser de varios meses, con lo que se estaría
vulnerando la regla establecida en los artículos 788.1º.II y 749 LECrim, que parece fijar un
límite de treinta días en las interrupciones del juicio oral, plazo que en estos casos se
superaría con creces. Además, el planteamiento o no de las cuestiones anteriormente
mencionadas en esta Audiencia Preliminar no puede impedir, caso de no llegarse a un
acuerdo y tener que celebrar el juicio oral, el planteamiento en este acto de este tipo de
cuestiones previas, precisamente por el carácter alegal de aquella audiencia.
Aun y con todo, señala este Fiscal, el resultado de esta iniciativa da un resultado,
en términos generales, de un 50% de sentencias con conformidad. Y constata el notable
descenso que han sufrido las sentencias de conformidad en los Juzgados de lo Penal, con
un a reducción de 14 puntos porcentuales, respecto de las procedentes de la Audiencia
provincial que han aumentado en seis puntos porcentuales. Tal proporción que supone un
62,50% de sentencias de conformidad en la Audiencia Provincial frente a un 38,55% de los
Juzgados de lo Penal, indica que puede deberse a dos causas:
1º A la mayor severidad de la Audiencia Provincial frente a los Juzgados de lo
Penal como lo acredita el hecho de que la proporción de sentencias condenatorias en este
órgano es de 93,33% frente al 82% aproximadamente de las procedentes de los Juzgados
de lo Penal y ello lleva a poder presumir que cuanto mayor es la prpobabilidad de condena,
mayor es el interés del acusado por alcanzar un acuerdo con el Ministerio Fiscal que le
dulcifique o atenúe su condena final, y
2º Que en los Juzgados de lo Penal es relativamente frecuente la no presencia del
acusado en el acto del juicio oral siempre, claro está que la pena solicitada por la
153/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
acusación no supere los 2 años de prisión conforme al art. 786.1º de la LECrim y ello
posibilita claramente el dictado de sentencias de conformidad.
Y finalmente señala que en lo que respecta a procedimientos tramitados por las
normas de las Diligencias Urgentes el número de sentencias de conformidad viene a ser
similar que a las que se dictan por la Audiencia Provincial y por tanto notablemente
superiores que a las dictadas por los Juzgados de lo Penal.
A la Fiscalía de Álava, por su parte, no le parece operativo que la conformidad se
encauce a través del encargado de la aplicación del protocolo, tal y como se establece en
el mismo, porque, tal y como expresa en su Memoria, la propia dinámica diaria de la
Fiscalía no lo aconseja así. No obstante ello también expresa que en todo caso, no puede
decirse que ello conlleve en modo alguno un problema en el diseño del sistema de
obtención de conformidades, bastando para ratificar dicha afirmación el hecho de que
según sus datos estadísticos más del 80% de las sentencias dictadas en el Territorio
Histórico de Álava en el orden penal, lo son como consecuencia del acuerdo entre
acusación y defensa.
Quizás la conclusión a que podría llegarse es que pese a todos los esfuerzos que se
han realizado tanto por la Fiscalía General del Estado como por el Consejo General de la
Abogacía y que llevaron a la firma de este Protocolo de Conformidades, la forma o sistema
que se estaba utilizando, al menos en esta Comunidad Autónoma, siguiendo las opciones
y mecanismos derivadas de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, e incluso utilizando
alguna forma que bien alegal no supone quebrantamiento de garantías para los implicados
en el proceso, está tan consolidado que funciona al margen de cualquier otro sistema y
prueba de ello es el número de sentencias de conformidad que se producen de esta forma
a lo largo del año en los tres Territorios.
A) Experiencias sobre Mediación Penal
Desde que el año 2007 en el Partido Judicial de Barakaldo y en Vitoria-Gasteiz y
como experiencia piloto se implantaron los primeros Servicios de Mediación Penal
dependiente de Dirección de Ejecución Penal del Departamento de Justicia del Gobierno
Vasco, este servicio se fue extendiendo paulatinamente y a través de los años siguientes
a otros partidos judiciales, continuando en los años 2008 y 2009 en Bilbao y San
Sebastián para quedar consolidado en el año 2010.
Para ello, en julio de 2008, se firmó un primer Protocolo de actuación en el que se
regulaba pormenorizadamente el funcionamiento del servicio y tanto en lo referente a sus
relaciones con los órganos judiciales como en lo referente a la eficacia de las mediaciones
a las que podía llegarse. Era la primera vez que en el País Vasco se iba a introducir una
fórmula alternativa de resolución de conflictos y por tanto y a la falta de una regulación
legal específica de ámbito estatal sobre la materia,
este mecanismo se hizo
absolutamente necesario para garantizar el éxito de la experiencia.
En 2011, con la nueva Consejería de justicia, el Servicio de Mediación Penal se
convirtió en el actual Servicio de Mediación Intrajudicial con clara vocación de extender
su actuación a todos los partidos judiciales y a otras jurisdicciones y ámbitos de actuación
154/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
donde la mediación tuviese cabida como fórmula alternativa para la resolución de
conflictos. Dada esta finalidad y que estaríamos ante un procedimiento informal que ha de
incardinarse dentro de las formalidades del respectivo proceso, se hace necesario
establecer la forma en que han de realizarse las diferentes actuaciones y ordenar
adecuadamente el funcionamiento del mismo y las relaciones que han de mantener los
diferentes operadores jurídicos y ciudadanos. Para ello en el año 2.012 se firmó un nuevo
Protocolo - “Protocolo de Funcionamiento del Servicio de Mediación intrajudicial”-,
previéndose en el mismo, además, la celebración de reuniones anuales con los diferentes
operadores jurídicos implicados con la finalidad de analizar su marcha, solventar las dudas
sobre su aplicación, y facilitar, en definitiva, mejoras en su aplicación.
La redacción del Protocolo contó con la activa colaboración las tres Fiscalías
Provinciales y la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, y a pesar de que su aprobación
definitiva se vio obstaculizada, tal y como señala el Fiscal de Gipuzkoa, por la negativa
inicial del Departamento de Justicia a incluir en su texto una cláusula expresa conforme a
la cual los integrantes del servicio de mediación debían actuar, en todo caso, con sujeción
a las directrices impartidas por los Fiscales, lo cual obedecía a la necesidad de poner
término a una práctica más o menos extendida, y no privativa del País Vasco, que suponía
una extralimitación en sus funciones por parte de los servicios de mediación penal los
cuales no se limitaban a buscar una conformidad con los hechos, sino que pretendían
conformar también cuestiones jurídicas. Finalmente tal clausula se introdujo y el Protocolo,
aprobado expresamente por el Fiscal General del Estado, fue definitivamente firmado.
No obstante, a pesar de ello, señala el Fiscal de Álava, hay que remarcar que el
sistema adolece en la actualidad de la necesaria seguridad jurídica, porque no existen
unos criterios uniformes de actuación por parte de los distintos órganos jurisdiccionales,
dependiendo el sometimiento de las causas a un puro voluntarismo del correspondiente
titular del órgano, lo que da lugar a situaciones contradictorias y a posibles
discriminaciones entre ciudadanos que no tienen justificación objetiva alguna. Y ello unido
al hecho de que se intente extender el sistema a todo tipo de delitos, entiende este Fiscal,
que no es adecuado, porque debería de centrar sus esfuerzos a la consecución de
acuerdos en pequeños conflictos sociales para los cuales la respuesta punitiva no es la
adecuada.
No obstante, como señala la Fiscalía de Bizkaia, la importancia del presente
protocolo, radica, respecto del anterior, en que, por un lado los integrantes de los
Servicios de Mediación actuarán conforme a los criterios establecidos por el Ministerio
Fiscal, tal y como se ha dicho y por otro que se establecerá con cada Fiscalía Provincial la
forma de actuación para tratar los asuntos antes de comenzar la mediación. Además, sigue
señalando esta Fiscalía, el Departamento de Justicia comprendió la necesidad de contar
con la intervención del Ministerio Fiscal desde el inicio mismo del proceso para velar por
que el protocolo se desarrolle no solo conforme a las anteriores estipulaciones sino para
dotar de la debida seguridad a las víctimas del hecho y evitar que se vean abocadas a
este proceso de mediación sin la suficiente información legal de lo que el inicio del mismo
va a suponerles. Las víctimas suelen carecer de la suficiente información al respecto dado
que ni en su primera declaración, ni en posterior comparecencia judicial ante el Instructor,
es asistida por un letrado que explique con el suficiente detalle
los efectos y
consecuencias de su consentimiento, lo que puede conllevar, como se observa en la
práctica, a la aceptación de un acuerdo de mediación, ante los efectos adversos que su
155/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
posible negativa, puede conllevar para el imputado. Así pues, esta carencia de
información, frente a la que el imputado tiene desde el primer momento, conlleva una
mayor implicación y esfuerzo por parte del Ministerio Fiscal cuando su protección nos viene
expresamente encomendada con carácter general pero en especial en la Circular de
victimas de la Fiscalía General del Estado.
A pesar de esta buenas intenciones y de la bondad igualmente de las
disposiciones del Protocolo, lo cierto es que, apunta la Fiscalía vizcaína la práctica diaria,
no ha dado los resultados esperados y es que los mediadores del Departamento, a pesar
del contenido del protocolo, no consideran imprescindible la intervención del Fiscal, desde
la fase inicial indicada, así como tampoco la función en defensa no solo de los derechos
del imputado sino de la victima del hecho. Ello se constata cuando interesado como
criterio desde la Fiscalía Provincial de Vizcaya al Servicio de Mediación que le comunique
los procedimientos derivados por los juzgados, antes de la fase de inicio y no de forma
telegráfica (número de protocolo, de procedimiento, juzgado de origen, delito y personas)
ni telemáticamente, sino verificándolos con el Fiscal Coordinador en una reunión de forma
presencial, semanal y documentada a fin de comprobar la concurrencia de todas las
condiciones subjetivas y objetivas exigidas en el protocolo, no se hace. Ello ha motivado
que la Fiscalía haya reducido el inicio de cualquier proceso de mediación a las infracciones
constitutivas de falta, pero ello también ha sido incumplido. E igualmente señala que esta
actuación del Servicio tiene influencia, también, en las normas básicas de funcionamiento
cuando de acuerdos antes de la celebración del acto del juicio y en fase ejecutoria de
sentencia se trata.
Y así, se constata que por gran parte de Letrados de imputados que se han
sometido al servicio de mediación se hagan propuestas cuando menos sorprendentes,
como que procedimientos incoados por delito sean archivados o transformados en falta, o
a que la renuncia a la indemnización por parte de la victima o la aceptación de una
reparación simbólica a la misma deba conllevar necesariamente la apreciación de la
atenuante de reparación como muy cualificada. Ciertamente la Fiscalía no ha podido
determinar con total exactitud si ello tiene su origen en el Juzgado correspondiente o en el
Servicio de Mediación o en ambos, pero lo cierto es que ello ha llevado al Ministerio Fiscal
a rectificar las incorreciones procesales y materiales a través de los correspondientes
recursos, recursos que la Audiencia Provincial ha ido estimando.
Parece pues, que al menos en lo que al Servicio de Mediación de Bizkaia respecta,
el Protocolo va por un lado y su actuación de los Servicios de Mediación por otra
totalmente al margen, provocando actuaciones improcedentes que llevan incluso a una
dilación injustificada de los procedimientos que desde luego, podría evitarse si se actuara
conforme a los criterios sustentados en una seria de disposiciones, el Protocolo, muy
meditadas, elaboradas y acordadas con el acuerdo de todos cuanto deben garantizar la
corrección del proceso y la protección de los derechos de cuantos se ven implicados en el
mismo.
156/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
4. Delitos de torturas y contra la integridad moral cometidos por
autoridad o funcionario público
En Alava cabe destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de
2012, que rechaza otorga el amparo solicitado por una persona encausada en un
procedimiento por delitos relativos a la actividad de organización terrorista, que había
denunciado la comisión de supuestos delitos de torturas durante su detención.
Dicha denuncia fue exhaustivamente investigada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de
Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas 692/2011, finalizando con un auto de archivo que
fue confirmado por la Audiencia Provincial, siempre con el visto bueno del Ministerio Fiscal.
La denunciante recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional por entender que la
investigación no había sido suficientemente exhaustiva y que, en consecuencia, se habían
vulnerado sus derechos fundamentales. Dicha pretensión fue desestimada por el Tribunal
Constitucional en la referida resolución, entendiendo que la investigación llevada a cabo no
vulneraron en modo alguno los derechos fundamentales de la recurrente.
En Guipúzcoa se tramitan ocho procedimientos judiciales por torturas o malos tratos
policiales (uno de ellos contra ertzainas, tres contra policías nacionales y los otros cuatro
contra guardias civiles), dos de los cuales están ya archivadas, aunque pendientes de
resolverse recursos de apelación interpuestas por los denunciantes contra esos archivos.
En Vizcaya destacamos las Diligencias Previas nº 3604/10 seguidas ante el Juzgado de
Instrucción nº 9 de Bilbao. Sobreseídas provisionalmente mediante auto que fue
confirmado por la Audiencia Provincial al resolver un recurso de apelación interpuesto
contra el mismo. Sin embargo, mediante Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional
de fecha 18 de junio de 2012 en Recurso de Amparo nº 4865-2011 (ST 131/12) se estima
vulnerado el derecho del solicitante a la tutela judicial efectiva en relación con su derecho a
no ser sometido a torturas ni a tratos inhumanos y degradantes ordenando restablecer la
integridad de su derecho, declarando la nulidad de los Autos dictados por el Juzgado de
Instrucción y por la Sección Primera de la Audiencia Provincial retrotrayendo las
actuaciones al momento anterior al dictado del primero de los Autos.
El Tribunal Constitucional subraya que, para valorar si la decisión judicial de archivar las
diligencias abiertas vulnera o no las exigencias del art. 24.1 CE por existir aún sospechas
razonables de tortura, susceptibles además de ser disipadas mediante el agotamiento de
los oportunos medios de investigación disponibles, hay que atender a las circunstancias
concretas de cada caso y hacerlo siempre teniendo presente la escasez de pruebas que
de ordinario existen en este tipo de delitos.
157/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
En el caso, los hechos denunciados por el solicitante de amparo eran, en síntesis, haberle
apretado excesivamente las esposas, haberle desencajado el hombro derecho por la
postura en la que estuvo esposado durante horas y haber recibido golpes en el mismo y en
la cabeza, así como, insultos y amenazas y haber sufrido interrogatorios constantes, con la
finalidad de que prestara declaración y colaborase, lo que le provocó repetidos ataques de
ansiedad. A la vista de la denuncia, el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao acordó la
incoación de diligencias previas, que fueron archivadas tras practicarse una única
diligencia probatoria: la aportación a la causa de los informes médicos emitidos durante el
periodo de detención incomunicada, sobre la base de que en los mismos no existía
evidencia de la existencia de violencia alguna y de que el detenido había manifestado a los
forenses que el trato policial había sido correcto.
El Tribunal Constitucional razona manifestando que la investigación judicial debe
comprobar, en primer lugar, si puede afirmarse la existencia de "sospechas razonables" de
la existencia de torturas o trato inhumano o degradante, que pervivieran en el momento del
cierre de la instrucción. Y, en segundo lugar, si en tal caso esas sospechas eran
susceptibles de ser despejadas, al existir todavía medios de investigación a disposición de
los órganos judiciales, que hubieran podido ser adecuados a tal fin. En éste sentido, dice el
Tribunal Constitucional, la limitada instrucción llevada a cabo por el órgano judicial
mediante la incorporación a la causa de los informes médico-forenses practicados durante
la detención, no agota en modo alguno las posibilidades razonables y eficaces de
investigación, sino que existían diligencias disponibles e idóneas para el esclarecimiento
de los hechos, cuya práctica no se acordó. Entre dichas diligencias el Tribunal alude a las
interesadas por el denunciante tales como, declaración del denunciante ante el Juez
instructor, aportación del informe médico de ingreso en prisión , declaración de los médicos
forenses, identificación de los policías que participaron en la detención y custodia,
incorporación a la causa las declaraciones efectuadas tanto ante la policía como ante el
Juez instructor, declaración del Abogado de oficio, aportación de las grabaciones de
videocámara efectuadas durante todo el periodo de la detención, reconocimiento físico y
psicológico por un médico forense para esclarecer las posibles secuelas físicas y psíquicas
y, finalmente, exploración psicológica por un psicólogo de su confianza. Atendido al
contenido de la Sentencia que otorga el amparo, el Juzgado de Instrucción ha practicado
las diligencias indicadas. Se ha recibido declaración al denunciante, se ha interesado la
aportación de las grabaciones que se efectuaran en dependencias policiales resultando
que no existen ni en la Comisaría Provincial de Bilbao ni en la Comisaría General de
Información en Madrid, se han incorporado las declaraciones efectuadas por el detenido en
sede policial y ante el Juez Central de Instrucción, manifestando en ésta última que niega
la prestada ante la policía al haber recibido amenazas de recibir malos tratos físicos.
Practicado todo ello, se ha procedido a dictar nuevo auto de sobreseimiento provisional al
considerar que la declaración del denunciante no aparece corroborada con otro tipo de
pruebas objetivas. Las actuaciones se encuentran pendientes de resolver el recurso de
apelación formulado por la representación procesal del denunciante.
-Diligencias Previas 597/11 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao.
Mediante Auto de fecha 10 de junio de 2011 se acuerda el sobreseimiento provisional de
las actuaciones siendo confirmado el archivo mediante Auto dictado por la Sección 2ª de la
Audiencia Provincial de diciembre de 2011. Dicha resolución merece ser destacada por
cuanto que efectúa una extensa referencia a la doctrina constitucional que se acaba de
mencionar. Se alude a la necesidad de agotar cuantas posibilidades razonables de
investigación resulten útiles para la determinación de los hechos, a la necesidad de
158/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
atender a las circunstancias de cada caso concreto, a la dificultad concurrente en la víctima
para la aportación de pruebas que debe alentar la diligencia del instructor y a la
extraordinaria importancia que debe otorgarse a la declaración del denunciante. No
obstante, confirma el sobreseimiento acordado al compartir los argumentos del instructor y
entender que lo que pretende el recurrente se incardina en una discrepancia sobre la
valoración de las pruebas practicadas.
-Diligencias Previas 3272/10 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao.
Sobreseídas provisionalmente mediante Auto revocado dictado por la Sección 2ª de la
Audiencia Provincial al estimar el recurso de apelación interpuesto contra el mismo por el
denunciante. En ésta ocasión y, siguiendo la doctrina constitucional expuesta, se acuerda
la revocación de la resolución de archivo al constatar que el instructor no ha agotado las
vías de investigación que éste tipo de delitos precisa señalando concretamente la
importancia de diligencias que no se han practicado tales como: las declaraciones del
denunciante efectuadas tanto ante la policía como ante el Juez instructor de la Audiencia
Nacional, el informe médico de ingreso en prisión y el reconocimiento físico y psicológico
por un médico forense para esclarecer las posibles secuelas físicas y psíquicas.
-Diligencias Previas nº 566/10 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1
de Gernika. Sobreseídas provisionalmente mediante Auto revocado dictado por la Sección
2ª de la Audiencia Provincial al estimar el recurso de apelación interpuesto contra el mismo
por el denunciante. El motivo de la estimación del recurso es la constatación de la
insuficiencia de las diligencias practicadas por el instructor. En ésta ocasión se recibió
declaración al denunciante y se acordó la práctica de un informe por parte de la Fuerza
Pública que efectuó la detención que concluía que la misma se había llevado a cabo con
pleno respeto por los derechos que asisten al detenido. La Audiencia Provincial,
entendiendo que dicha prueba no cumple el mínimo de objetividad, revoca el archivo y
ordena la continuación de las diligencias para la incorporación de los informes emitidos por
el médico forense durante los días de detención, de un informe médico emitido por un
hospital y de la declaración prestada ante el Juez Central de Instrucción.
-En el mismo sentido que los anteriores se revoca, por la Sección 1ª de la Audiencia
Provincial, el Auto de sobreseimiento dictado en las Diligencias Previas nº 1002/09
seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika.
-Diligencias Previas nº 982/10 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1
de Gernika. Sobreseídas provisionalmente mediante Auto confirmado por la Sección 2ª de
la Audiencia Provincial al estimar que las pruebas practicadas en sede de instrucción han
sido suficientes para formar la convicción del instructor sobre la ausencia de elementos de
juicio suficientes para entender acreditado el delito denunciado.
-Diligencias Previas nº 1485/10 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao.
Decretado su archivo, éste fue revocado por la Audiencia Provincial para la práctica de las
siguientes diligencias: declaración de los médicos forenses que examinaron al denunciante
y del letrado del turno de oficio que le asistió, así como, incorporación a la causa de las
grabaciones obtenidas durante la detención. Practicadas dichas diligencias se dictó auto
de sobreseimiento libre al entender que no aparece debidamente justificada la infracción
penal denunciada. La Audiencia Provincial, estimando el recurso interpuesto por la
representación procesal del denunciante, acuerda la nulidad de la citada resolución por
159/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
cuanto que, la letrada del denunciante no fue citada para la práctica de la diligencia de
visionado de las cintas y por lo tanto no asistió a la práctica de la misma. Posteriormente
se ha dado cumplimiento a la totalidad de lo interesado, encontrándose la causa pendiente
de resolución.
-Diligencias Previas nº 3479/10 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao. La
Audiencia Provincial, al resolver un recurso de apelación formulado contra el auto de
sobreseimiento provisional, haciendo eco de la doctrina ya expuesta ha ordenado la
revocación de la resolución y la continuación de la tramitación de la causa para la práctica
de las siguientes diligencias: declaración del médico forense que reconoció a la
denunciante durante el periodo de incomunicación, la declaración del letrado de oficio que
le asistió, la petición de las grabaciones de las cámaras del cuartel de la Guardia Civil,
petición del informe forense efectuado tras la detención y del efectuado al ingreso en el
centro penitenciario. Dichas diligencias han sido ya practicadas estando el procedimiento
pendiente de resolución.
-Diligencias Previas nº 3471/10 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao. La
Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina expuesta ha ordenado la revocación de la
resolución y la continuación de la tramitación de la causa para la práctica de las siguientes
diligencias: aportación del informe médico efectuado al ingreso en el centro penitenciario y
de la declaración del detenido en el Juzgado Central de Instrucción. Practicadas dichas
diligencias se ha acordado el sobreseimiento provisional sin que se haya declarado la
firmeza.
-Diligencias Previas nº 2894/11 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao.
Se ha practicado la declaración del denunciante, se han incorporado los informes forenses
llevados a cabo durante la detención y la declaración del detenido ante el Juzgado Central
de Instrucción, se ha recibido declaración a los médicos forenses que reconocieron al
denunciante durante todo el tiempo de su detención, se han identificado a los agentes que
realizaron la custodia del detenido y se les ha recibido declaración en calidad de
imputados, se ha recibido declaración testifical al letrado que asistió al detenido en la
Audiencia Nacional. Durante su situación de privación de libertad no hay constancia de
grabaciones. Practicado todo ello se ha dictado Auto de sobreseimiento provisional que ha
sido recurrido por el denunciante, encontrándose el mismo pendiente de resolución.
-Diligencias Previas nº 1572/11 seguidas ante Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao.
Practicadas diligencias semejantes a las anteriores se ha dictado Auto de sobreseimiento
provisional que, igualmente, ha sido recurrido por el denunciante, encontrándose el mismo
pendiente de resolución.
160/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
5. Tramitación de los procedimientos de ejecución penal en las
diferentes Fiscalías
Con relación a las medidas de carácter organizativo que para el control de las ejecutorias
que se sigue en las Fiscalías Provinciales, decir que:
Primero. - Configuración del sistema de control de ejecutorias.
a)Dimanantes de Juzgados de lo Penal
En Bizkaia y Guipúzkoa, existe respectivamente, un Juzgado de lo Penal como juzgado
que tramita todas las ejecutorias dimanantes de los partidos judiciales de Bilbao, Getxo,
Durango y Gernika, incluídas las dimanantes de Diligencias Urgentes, en el caso de
Bizkaia, no asi las de Barakaldo que se tramitan por los juzgados de dicho partido judicial,
y los de los partidos judiciales de Guipúzcoa en el segundo caso.
En Alava, no existe juzgado de ejecutorias, por lo que son tramitadas por el juzgado de lo
penal que falló la causa.
En la Fiscalía Provincial de Bizkaia, la tramitación se encuentra distribuída entre 14
fiscales, ya que son distribuidas por razón de especialidad del delito, habiéndose para ello
llegado a un acuerdo con el juzgado de ejecutorias, que remite las mismas clasificadas por
especialidades: violencia de género, extranjería, económicos, contra el orden social y
medio ambiente. De este grupo de fiscales, dos despachan la tramitación de las
acumulaciones de condena. Para lograr la adecuada unidad de criterio, desde hace año y
medio aproximadamente, se vienen realizando varias reuniones a las que asisten los
fiscales encargados de la tramitación, Delegados de la especialidad, Teniente Fiscal y
Fiscal Jefe.
En la Sección territorial de Baracaldo, las ejecutorias de los dos Juzgados de lo Penal del
partido judicial de Baracaldo y Balmaseda, son tramitadas por las dos Fiscales
coordinadoras. Las ejecutorias derivadas de Juicios de Faltas son tramitadas por los
Fiscales encargados de los correspondientes Juzgados de instrucción.
En las Fiscalías provinciales de Alava y Guipúzkoa, el despacho de las Ejecutorias
penales, se lleva a cabo por el fiscal que haya despachado el asunto en la fase de
instrucción e intermedia. En ambas fiscalías, hay un Fiscal encargado de la coordinación
general del servicio de ejecutorias, que es Dª Marta SEIJAS UZQUIZA, en la fiscalía de
Guipúzkoa, y el teniente Fiscal en el caso de la Fiscalía de Alava
b)Audiencia Provincial
En Bizkaia, el sistema establecido es similar al de penal, las Ejecutorias se despachan por
dos fiscales que tienen su despacho en el edificio de la Audiencia. Igualmente está
establecido que por la secretaria se proceda a la distribución entre los delegados,
coordinadores y/o especialistas de aquellas correspondientes a las especialidades antes
mencionados.
Quedan exceptuadas las ejecutorias por delitos contra la salud pública, de cuya tramitación
se hallan encargadas la Fiscal Delegada y la Fiscal Adjunta, y asimismo se tramitan por la
Fiscal Delegada de Extranjería, y otro miembro de esta Sección, los informes relativos a la
solicitud de autorización de expulsión de extranjeros condenados.
En Guipúzcoa y Alava, la distribución de las ejecutorias dimanantes de la Audiencia, es
semejante a las de los juzgados de lo penal.
El cumplimiento de las penas no plantea especiales problemas, sin embargo, los
fiscales añaden que:
161/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
6. En Guipúzcoa, en la ejecución de pena de los trabajos en beneficio de la
comunidad, se están planteando problemas derivados del carácter fronterizo
de dicho territorio, ya que algunos condenados por los Juzgados y Tribunales
guipuzcoanos son residentes en el extranjero,y por parte de los servicios
penitenciarios ubicados en Guipúzcoa –al amparo de lo dispuesto en el Real
Decreto 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias
de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de
localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como
de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad—, se
aplica el criterio con arreglo al cual la Administración Penitenciaria de
Guipúzcoa no tiene competencia para la ejecución de los trabajos en
beneficio de la comunidad de personas que, aun habiendo sido condenadas
por Juzgados o Tribunales de Guipúzcoa, sin embargo tienen un domicilio
situado fuera de esta provincia, lo que está provocando una situación de
generalizada inejecución de esta pena cuando el penado es por ejemplo un
ciudadano residente en Francia.
El Fiscal de Alava, dice que la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, en la aplicación del
artículo 87 del Código Penal, acuerda la suspensión aun cuando no se haya apreciado en
la sentencia la circunstancia atenuante del artículo 20.2º del Código Penal, considerando
que en el trámite ejecución puede acreditarse la comisión del hecho delictivo a causa de su
dependencia de las sustancias señaladas en tal precepto.
Igualmente los dos Juzgados de lo Penal, con resoluciones a favor de la Sección 2ª de la
Audiencia Provincial, admiten la ejecución fraccionada de la pena de privación del derecho
a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
Segundo.- medios materiales v personales
En este apartado, entienden los fiscales, se hace necesario un registro informático
de las ejecutorias de juicios rápidos y juicios de faltas.
En Bizkaia, se ha logrado la creación por el Gobierno Vasco de una plaza más de
tramitador, que ha permitido atender la necesidad de revisión, requerida por la última
Inspección del CGPJ al Juzgado de ejecución de las más de 12.000 ejecutorias que se
hallan archivadas provisionalmente.
162/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
CAPÍTULO IV. PROPUESTAS DE REFORMAS LEGISLATIVAS
REFORMAS EN MATERIA DE DERECHO ORGÁNICO
1-El artículo 45.Dos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dispone lo siguiente:
«Dos. Los miembros del Ministerio Fiscal, antes de tomar posesión de su primer destino,
prestarán juramento o promesa de guardar y hacer guardar la Constitución y las Leyes y
desempeñar fielmente las funciones fiscales con lealtad al Rey. El juramento o promesa se
prestará ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia a cuyo territorio hayan
sido destinados, junto a cuyo Presidente se situará el Fiscal Superior de la Comunidad
Autónoma».
El hecho de que los miembros del Ministerio Fiscal deban prestar juramento o promesa
ante un órgano ajeno al propio Ministerio público, como es la Sala de Gobierno de los
Tribunales Superiores de Justicia, no parece razonable, pues, además de carecer de
suficiente justificación orgánica, el planteamiento de esta ceremonia contribuye a crear una
imagen de subordinación del Ministerio Fiscal respecto de los órganos jurisdiccionales.
Ciertamente en el acto de jura el Fiscal Superior debe estar situado junto al Presidente del
Tribunal Superior de Justicia, pero tal acompañamiento no puede ocultar el relevante
hecho de que el órgano que recibe el juramento o promesa es la Sala de Gobierno y, en
consecuencia, la intervención en dicho acto del Fiscal Superior resulta accesoria.
Esa imagen de subordinación de los Fiscales respecto de los órganos jurisdiccionales
resulta más patente aún si se tiene en cuenta que, en el caso de las Comunidades
Autónomas pluriprovinciales, cuando los Fiscales-Jefes provinciales acuden al acto de jura
o promesa de “sus Fiscales” ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, se
ven abocados a asistir al acto entre el público, los familiares y allegados de los nuevos
Fiscales, en tanto que, por ejemplo, los Presidentes de las Audiencias Provinciales se
integran, en cuanto miembros de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, en
la Presidencia del acto.
Por todo ello, la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa propone una reforma del párrafo primero
del artículo 45.Dos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que quedaría redactado del
modo siguiente:
«Dos. Los miembros del Ministerio Fiscal, antes de tomar posesión de su primer destino,
prestarán juramento o promesa de guardar y hacer guardar la Constitución y las Leyes y
desempeñar fielmente las funciones fiscales con lealtad al Rey. El juramento o promesa se
prestará ante el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma a cuyo territorio hayan sido
destinados, junto al cual se situarán los Fiscales-Jefes provinciales de la Comunidad
Autónoma».
163/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
REFORMAS EN DERECHO PROCESAL: MODIFICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS
RECURSOS DEVOLUTIVOS CONTRA SENTENCIAS EN EL ORDEN PENAL
2-La actual situación de los recursos devolutivos contra sentencias penales y, en especial,
de los recursos de apelación, ha devenido insostenible.
La doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH en esta materia, junto a diversas
interpretaciones y aplicaciones, ha dado lugar a que, en la práctica, el recurso de apelación
contra las sentencias por parte de las acusaciones devenga inexistente.
Esta situación (que contradice la normativa legal que permite el recurso contra las
sentencias a las parte acusadoras) se ve agravada porque impide al Ministerio Fiscal el
ejercicio de sus funciones constitucionales al impedirle impugnar sentencias que, por error,
desconocimiento u otras causas, infringen de manera manifiesta el ordenamiento jurídico,
imposibilitando el adecuado control de legalidad de las resoluciones de instancia por parte
de los tribunales colegiados.
Esta restricción convive, además, con una marcada tendencia a abrir de manera
desmesurada las posibilidades de recurso de las partes acusadas, con una infracción del
principio de igualdad de armas.
Todo ello obliga, en nuestra opinión, a que se adopten medidas urgentes para que el
recurso de apelación pueda recuperar, cuando menos, la función de revisión y protección
del ordenamiento jurídico que ha de tener asignada, permitiendo a la Fiscalía el debido
cumplimiento de sus funciones constitucionales.
REFORMAS EN MATERIA DE DERECHO PENAL
3-Se propone la modificación del artículo 266 del Código Penal.
Se ha detectado que, en aquellos casos en los que se causen daños a un bien de uso
público o comunal, cuando los mismos se causen mediante incendio, la penalidad aplicable
es incongruente.
Dicha incongruencia proviene del hecho de que cuando unos daños recaen sobre un bien
de dicha naturaleza, se aplica el párrafo segundo del artículo 263 CP, con una notable
agravación penológica.
Por el contrario, si dichos daños sobre bienes de uso público o comunal, se cometen
mediante incendio, explosión o similares, se aplica el artículo 266 CP que aplica la misma
pena a los daños ordinarios y a los agravados del artículo 236.2 CP, con la incongruencia
añadida de que la pena de este precepto es más grave (contempla una multa añadida) que
la de aquél.
En consecuencia, cuando se causan daños a bienes de uso público o comunal es más
beneficioso para el reo hacerlo mediante incendio o explosiones o, incluso, poniendo en
164/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
peligro la vida o la integridad de las personas (siempre por separado) que hacerlo, por
ejemplo, dando una patada el bien.
Lo anterior, evidentemente, supone un vacío legal o, más correctamente, una
incongruencia penológica que sería necesario corregir, máxime cuando se trata de un
supuesto con cierta incidencia numérica en la actividad diaria de las fiscalías.
4-Se propone la modificación del artículo 426 del código penal.
La lucha contra la corrupción choca con numerosos obstáculos legales, materiales y
operativos que ya han sido expuestos en el apartado correspondiente de esta memoria.
No obstante, entendemos necesario hacer hincapié en un instrumento legal que sería de
gran importancia para la lucha contra esta lacra. Dicho instrumento legal, además, está
contemplado para otros delitos, sin que se conozcan las razones de que no se establezcan
para estos delitos que tanta alarma social y quebranto económico producen.
Partiendo de que la corrupción es un supuesto manifiesto de delincuencia organizada, se
hace necesario dotar a la Fiscalía y a los tribunales de instrumentos legales que permitan
la persecución eficaz de este fenómeno delictivo, tal y como se hace en el caso de otros
fenómenos de delincuencia organizada.
Ejemplo reciente de ello lo tenemos en la Ley Orgánica 7/2012 que regula en el artículo
307.5 CP la posibilidad de modular notablemente la pena a aplicar en aquellos casos en
los que el responsable de los hechos colabore con la Administración de Justicia.
Por el contrario, en los delitos contra la Administración Pública, sólo se contempla el
mecanismo del artículo 426 CP que, bien mirado, desconoce la realidad de dicha actividad
delictiva al introducir límites temporales absolutamente irreales, o bien, podría pensarse
que, precisamente, produce un resultado contrario al supuestamente pretendido.
Por ello, se hace imprescindible una modificación legal que, cuando menos, extienda a
este tipo de delitos los mecanismos legales, con indudable incidencia en el éxito de las
investigaciones, se han establecido para otros fenómenos de delincuencia organizada.
REFORMAS EN MATERIA DE PROCESO DE MENORES
5-Uno de los problemas más graves a los que se enfrentan las secciones de reforma de
menores es el de los breves plazos de prescripción previstos en el artículo 15 LORPM,
especialmente en lo que atañe a las faltas y a los delitos menos graves.
El problema se ve agudizado como consecuencia de la consolidación del criterio doctrinal
con arreglo al cual las actuaciones del Fiscal no tienen capacidad para interrumpir la
prescripción, criterio que tiene su lógica porque no existe una regulación específica en la
LORPM, y porque el artículo 132.2 del Código Penal (aplicable en este caso como Derecho
165/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
supletorio) parece atribuir eficacia interruptora única y exclusivamente a las resoluciones
judiciales.
Por ello y habida cuenta que la actuación investigadora del Ministerio Fiscal en materia de
reforma de menores es parangonable a la instrucción judicial en cualquiera de los
procedimientos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sería recomendable que
una nueva redacción del artículo 15 LORPM colmase dicha laguna en los términos que se
postulan en la Circular 9/2011, de la Fiscalía General del Estado.
La nueva regulación de la LORPM que se propone es la siguiente:
«Artículo 15. De la prescripción.
1. Los hechos delictivos cometidos por los menores prescriben:
1.º Con arreglo a los plazos previstos en el Código Penal, cuando se trate de los hechos
delictivos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal o
cualquier otro sancionado en el Código Penal o en las leyes penales especiales con pena
de prisión igual o superior a quince años.
2.º A los cinco años, cuando se trate de un delito grave sancionado en el Código Penal con
pena superior a diez años.
3.º A los tres años, cuando se trate de cualquier otro delito grave.
4.º Al año, cuando se trate de un delito menos grave.
5.º A los tres meses, cuando se trate de una falta.
2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta,
comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin
condena.
Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento
en que, al incoar la causa o con posterioridad, el Fiscal dicte una resolución motivada en la
que se incluyan los datos relativos al menor o menores imputados, una descripción de los
hechos que se atribuyen a cada uno de ellos, así como la calificación jurídica provisional
que puedan merecer.
3. Las medidas que tengan una duración superior a los dos años prescribirán a los tres
años. Las restantes medidas prescribirán a los dos años, excepto la amonestación, las
prestaciones en beneficio de la comunidad y la permanencia de fin de semana, que
prescribirán al año».
6-Otra propuesta en materia de menores es establecer la obligatoriedad judicial de los
programas educativos para los menores infractores que no han alcanzado la edad penal.
166/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
REFORMAS EN MATERIA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
7-Como ya se ha indicado en el apartado correspondiente, se estima necesaria una
modernización de los sistemas de control y seguimiento de los expedientes de tutela, para
lo cual sería útil y conveniente que la legislación contemplase una doble herramienta
consistente en combinar, de una parte, la sentencia de delimitación de capacidad
personalizada que permita una adecuación flexible a las circunstancias cambiantes del
sujeto, con, de otra parte, un plan de tutela que concrete de año en año la actuación del
tutor o el apoyo en sus funciones de velar por el tutelado, representarle cuando así se
establezca, asistirle y apoyarle en los demás casos, que determine las facultades y el
ámbito de autonomía personal que conserva el tutelado, y que establezca las líneas de
actuación en orden a lograr su progresiva autonomía individual, el libre desarrollo de su
personalidad y su mejor integración social.
De este modo, la regulación del Código Civil que se propone es la siguiente:
Artículo 199: Sólo mediante resolución judicial podrá delimitarse la capacidad de obrar de
una persona discapacitada en la que concurran los presupuestos previstos en el artículo
siguiente.
Artículo 200: La delimitación judicial de la capacidad de obrar de las personas físicas sólo
podrá realizarse cuando se constaten los dos presupuestos siguientes:
a) Que en la persona concurra una discapacidad física o psíquica de carácter persistente que
impida o restringa de forma relevante el desenvolvimiento de su autonomía en orden a la
gestión de su interés personal, patrimonial o ambos.
b) Que la delimitación de la capacidad de obrar sea idónea, necesaria y proporcionada en
orden a lograr la protección del superior interés del discapacitado, en el ámbito personal,
patrimonial o en ambos, así como su progresiva autonomía individual.
Artículo 201: La capacidad de obrar de los menores de edad podrá ser delimitada
judicialmente cuando concurran los presupuestos establecidos en el artículo anterior y se
prevea razonablemente que los mismos se mantendrán después de alcanzar la mayoría de
edad.
Artículo 202: La sentencia de delimitación de la capacidad de obrar será declarativa de la
concurrencia de la discapacidad y constitutiva del estado civil de tutelado, estableciendo el
mecanismo de protección tutelar más adecuado a las circunstancias del caso. Éste podrá
consistir en una tutela total o parcial, en una curatela o en medidas concretas de asistencia
a través del nombramiento de un defensor judicial o de una persona de apoyo en procesos
de toma de decisiones determinados.
A tales efectos, se considera tutelada a toda persona física a la cual en virtud de sentencia
judicial se le ha delimitado su capacidad de obrar y se le ha constituido en tal estado civil,
estableciendo una o varias medidas de guarda y protección tutelar de las previstas en el
artículo 215, aún de forma temporal o provisional.
167/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
Artículo 203: La sentencia de delimitación de la capacidad de obrar concretará el ámbito de
ésta, especificando los actos y negocios jurídicos que el tutelado puede realizar por sí
mismo, aquéllos que requieran un apoyo limitado mediante la asistencia de un tercero, y
aquéllos para los cuales se establece un apoyo total mediante la actuación a través de un
representante legal. Igualmente la sentencia de delimitación de la capacidad de obrar
deberá concretar el régimen de administración económica del patrimonio del discapacitado
y el ámbito de autonomía económica individual que se reserva al mismo.
Artículo 215: La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o
de los bienes de los menores y de las personas con discapacidad cuya capacidad de obrar
ha sido delimitada judicialmente se realizará en los casos que proceda mediante:
a) La tutela, total o parcial.
b) La curatela.
c) Las medidas concretas de asistencia a través del nombramiento de un defensor judicial o
de una persona de apoyo en procesos de toma de decisiones determinados.
a)
b)
c)
d)
e)
Artículo 216: Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercen en beneficio del
tutelado y estarán bajo la salvaguardia de la autoridad judicial. Las medidas de guarda y
protección tutelar se establecerán en resolución judicial motivada y se desarrollarán con
arreglo a los siguientes principios:
Principio del superior interés del tutelado.
Principio de progresiva autonomía individual del tutelado.
Principio de audiencia. El tutelado deberá ser oído si tuviera capacidad bastante para ello o
en su caso examinado por el Juez en todos los casos previstos en la ley. La audiencia o
examen de la persona con discapacidad deberá realizarse en el lugar y con los medios
adecuados a sus circunstancias así como con el apoyo psicológico o educativo que el caso
requiera para garantizar la máxima comprensión del trámite o procedimiento en curso.
Principio de proporcionalidad de las medidas de apoyo y protección tutelar, que exige que
las mismas sean idóneas, necesarias y proporcionadas en relación al interés que se
pretende preservar.
Principio de flexibilidad en la adecuación de las medidas de apoyo, que siempre tendrán
carácter revisable mediante las evaluaciones periódicas previstas en la ley.
Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser
acordadas también por el Juez, de oficio o instancia de cualquier interesado, en todos los
supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores o personas con
discapacidad, en cuanto lo requiera el interés de estos.
Artículo 262: El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del
plazo de sesenta días, a contar desde aquél en que hubiese tomado posesión de su cargo.
El tutor está igualmente obligado a elaborar un plan de seguimiento de la tutela, que será
objeto de evaluación y en su caso revisión periódica al menos anualmente y cuyo
contenido mínimo será el siguiente:
a) Valoración inicial sobre el estado de la persona con discapacidad que incluya la previsión
de evolución favorable o desfavorable;
b) Relación de las actuaciones previstas, en su caso, en orden a su rehabilitación en relación
con su discapacidad;
168/169
Memoria 2013
FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO
c) Relación de las actuaciones previstas para un mayor integración en la vida laboral, si es
posible, y en todo caso, en la vida social y cultural;
d) Parámetros de la gestión y administración de su patrimonio y niveles de autonomía
personal reconocidos a la persona con discapacidad;
e) Métodos de apoyo y asistencia en los procesos de toma de decisiones de especial
trascendencia en el ámbito personal y patrimonial.
En la elaboración, evaluación y revisión del plan de tutela se dará al tutelado la
participación que proceda conforme a su grado de discapacidad.
Con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, podrá establecerse, con el mismo contenido, un plan de pretutela, con una duración
máxima de seis meses, como medida cautelar de protección previa al proceso de
determinación de capacidad y con la finalidad de proyectar y valorar la necesidad,
adecuación y proporcionalidad de las medidas tutelares que definitivamente proceda
establecer en una posterior tutela.
Artículo 269: El tutor está obligado a velar por el tutelado y en particular:
A) Si se trata de un menor de edad:
1º A procurarle alimentos.
2º A educar al menor y procurarle una formación integral.
3º A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor y rendirle cuenta
anual de su administración.
B) Si se trata de una persona discapacitada tutelada:
1º A procurar la garantía de la satisfacción de sus necesidades básicas, con cargo al
patrimonio del tutelado y procurando la obtención de las prestaciones públicas a las que
tenga derecho, en su caso.
2º A prestarle el apoyo y asistencia que precise en los términos que se establezcan
en la sentencia y en el plan de tutela.
3º A promover su progresiva autonomía individual y máxima autonomía personal y,
como fin último y de ser posible, lograr su plena capacidad.
4º A promover su rehabilitación y mejor inserción en la sociedad.
5º A informar al Juez anualmente sobre la situación del tutelado, mediante la
evaluación del plan de seguimiento de la tutela y a rendirle cuenta anual de su
administración.
169/169
Memoria 2013