Alimentos (de Zannoni).

Forma y prueba de los convenios de alimentos.
Por Eduardo A. Zannoni.
Exclusivo Rubinzal - Culzoni. Alimentos
REVISTA 2001-I (2001, 618 págs.)
Sumario: 1. Planteo de la cuestión. 2. Los acuerdos sobre alimentos. 3. Acuerdos sobre
alimentos sin existir juicio de alimentos en trámite. 4. Acuerdos alcanzados durante el juicio de
alimentos. 5. Carácter vinculante de los acuerdos extrajudiciales alcanzados pendiente el juicio
de alimentos. 6. Homologación de los acuerdos sobre alimentos. 7. Control de legalidad y de
mérito. 8. Controversias entre las partes y trámite de homologación.
1. Planteo de la cuestión
La asistencia en las relaciones de familia, tanto la que es recíproca entre los cónyuges
(art. 198, Cód. Civ.) cuanto la que pesa sobre los padres en ejercicio de la patria
potestad (arts. 265 y concs., Cód. Civ.), y que obliga entre parientes (arts. 367 y ss.,
Cód. Civ.), se cumple habitualmente con la espontaneidad que es inherente al desarrollo
de tales relaciones.
Sin embargo, la operatividad de las normas jurídicas suele presuponer situaciones de
conflicto generadas en el ámbito de las relaciones familiares: trátese de los cónyuges
que interrumpen la convivencia o que resuelven separarse o divorciarse, trátese de
padres que desatienden de un modo u otro los deberes asistenciales para con sus hijos
menores de edad, o, en fin, del pariente que ante la necesidad de uno de ellos no acepta,
voluntariamente, socorrerlo o asistirlo de acuerdo a sus posibilidades hallándose
obligado a hacerlo.
Se hace presente, en estos casos, la necesidad de asegurar el cumplimiento de una
prestación a cargo del obligado, en favor del cónyuge, hijo o pariente necesitados. Esta
prestación trasciende del primigenio deber de asistencia, pero se traduce entonces en
una obligación de alimentos1.
2. Los acuerdos sobre alimentos
Es posible que cuando las relaciones entre cónyuges o entre padres e hijos menores de
edad se desenvuelven en un contexto de conflictos –conflictos que, en general (aunque
no necesariamente), han conducido a la separación de los cónyuges, que son a su vez
padres– la prestación alimentaria a cargo del obligado deba ser precisada mediante
acuerdos o convenios. Si tales acuerdos no se logran no queda otra alternativa que la
actuación jurisdiccional tendiente a obtener una sentencia de condena contra el
obligado.
Pues bien: los acuerdos sobre alimentos, acerca de los cuales existen sólo disposiciones
tangenciales en nuestro Derecho positivo de fondo2, constituyen un modo de evitar o
hacer cesar la intervención del juez en lo relativo a la fijación de la cuantía y modos de
dar satisfacción a la prestación que se funda en una obligación alimentaria de fuente
legal.
3. Acuerdos sobre alimentos sin existir juicio de alimentos en trámite
Como primera hipótesis planteamos la posibilidad de que en un contexto de
negociaciones directas las partes acuerden lo relativo a prestaciones alimentarias a cargo
de una de ellas sin existir reclamo judicial.
Dichos acuerdos son, obviamente, válidos y obligatorios. Pero no serán ejecutables si no
se los homologa judicialmente. Hemos de volver enseguida a considerar con algo más
de detenimiento la diferencia entre obligatoriedad y ejecutoriedad. Destaquemos que, no
existiendo juicio de alimentos en trámite, el incumplimiento del acuerdo extrajudicial al
que arribaron las partes coloca al alimentario ante la necesidad de poder ejecutar las
prestaciones acordadas. A tal fin deberá, en principio, presentar el convenio al juez
competente solicitando su homologación3.
La inexistencia de litigio en trámite no impide, en este caso, la homologación del
acuerdo4, resultando, a nuestro juicio, estrecha la concepción que exige la preexistencia
de un conflicto que la justifique y que constituya, por ende, un modo anormal de
terminación del proceso5.
4. Acuerdos alcanzados durante el juicio de alimentos
Las partes pueden arribar a acuerdos directos durante la tramitación del proceso sobre
alimentos. El artículo 639, párrafo segundo, del CPCC se refiere al eventual acuerdo al
que las partes llegasen en la audiencia preliminar que dicha norma dispone. Pero nada
obsta a que similar acuerdo se alcance durante una etapa ulterior del juicio. Si así ocurre
el juez lo homologará a fin de conferirle ejecutoriedad (ver infra, punto 5), dando así fin
al juicio (art. 639, párrafo segundo, del CPCC).
En tal supuesto, no existe dificultad relativa a la forma o a la prueba del acuerdo, pues
éste necesariamente ha quedado integrado en la secuencia de actos procesales reglados,
siendo su soporte un instrumento público; el acuerdo ha sido, por hipótesis,
exteriorizado en el proceso, sea en la audiencia que prevé el citado artículo 639, sea
posteriormente, dejándose constancia de él en un acta.
Se ha sostenido que cuando al acuerdo se llega dentro del proceso, en presencia del
juez, sería innecesaria la homologación por cuanto ésta se infiere, por lo menos
tácitamente, de la actuación del magistrado que ha realizado un control acerca de la
regularidad de los presupuestos formales y sustanciales relativos a la disponibilidad del
objeto del acuerdo al que se arriba ante los estrados del tribunal6, o si las partes han
realizado trámites judiciales tendientes al cumplimiento del acuerdo, verbigracia, si
existe principio de ejecución7, lo que implicaría una aceptación tácita del magistrado8.
Claro es que, en este punto, cabría distinguir según que los acuerdos comprometan, o
no, prestaciones a favor de menores o incapaces. Si se trata, verbigracia, de un acuerdo
entre cónyuges, que son ambos capaces por ende, la determinación de la cuantía y
extensión de la prestación alimentaria a cargo de uno de ellos en favor del otro se
desenvuelve dentro del ámbito de la autonomía privada. Cierto es que el derecho a los
alimentos es irrenunciable (art. 374, Cód. Civ.), pero no lo es menos que lo relativo a la
forma y a las modalidades a las que se someterá la satisfacción del derecho es materia
disponible entre sujetos capaces.
Si, en cambio, el acuerdo fuese concluido entre los padres de hijos menores de edad,
estableciendo prestaciones alimentarias a cargo de uno de ellos –o de ambos– con
destino a la satisfacción de las necesidades de quienes son menores, dicho acuerdo exige
la intervención procesal del representante del Ministerio Público (art. 59, Cód. Civ.).
Es bueno acotar, de todas formas, que no es correcto sostener que todo acuerdo
alimentario al que arriben los padres previendo prestaciones alimentarias a favor de sus
hijos menores exige la intervención del Ministerio Público. Los acuerdos, en la medida
en que de buena fe se cumplan y ejecuten, son plenamente válidos: las prestaciones se
satisfarán del mismo modo que se cumplen espontáneamente en la cotidianidad de las
relaciones familiares.
De manera que la cuestión que planteamos sólo adquiere sentido práctico en la medida
en que por cualquier razón que fuere el acuerdo debiese ser presentado ante un juez para
obtener su cumplimiento coactivo. En ese supuesto, es dable preguntarse si el mero
convenio extrajudicial no sería un acto jurídico de ineficacia pendiente9, es decir que no
ha de reputarse eficazmente concluido mientras no se haya dado cumplimiento a la
intervención del Ministerio Público, carácter vinculante de los convenios extrajudiciales
entre las partes.
Esto nos vincula con el tema relativo a la homologación de los convenios
extrajudicialmente concluidos.
5. Carácter vinculante de los acuerdos extrajudiciales alcanzados pendiente el
juicio de alimentos
Aunque medie un juicio de alimentos en trámite las partes pueden acordar, privada y
extrajudicialmente, la cuantía y extensión de la prestación a cargo del obligado y en
favor del alimentario o de los alimentarios. A falta de normas relativas a la forma de
tales acuerdos como actos jurídicos, rige el principio de la libertad de las formas (art.
974, Cód. Civ.)10.
En este punto se hace presente un tema que ha suscitado discrepancias en la doctrina y
en la jurisprudencia. Hay fallos que resolvieron que el acuerdo así alcanzado constituye
una auténtica transacción de derechos litigiosos o un acuerdo análogo (art. 838, Cód.
Civ.)11, de manera que para su validez requeriría la presentación al juez. Pero si así
fuese debería sostenerse que antes de esa presentación al juez cualquiera de las partes
podría desistir del acuerdo12.
Por el contrario, en posición distinta se ha afirmado que el convenio extrajudicial no
está sometido para su validez al requisito de la presentación al juez (el deber alimentario
y el derecho a recibirlos no son suceptibles como tal de transacción13, ni de
renuncia)14, de manera que el acuerdo es válido en tanto no se lo impugne en razón del
cambio posterior de las circunstancias tenidas en vista al momento de celebrarse15.
La alternativa propuesta encierra una verdadera aporía. Ya hemos dicho que debe
distinguirse entre obligatoriedad y ejecutabilidad del convenio. El acuerdo como tal es
obligatorio, es decir obliga a dar cumplimiento a las estipulaciones en él contenidas. Es
claro que, existiendo juicio de alimentos en trámite, mientras el convenio no fuese
presentado a juicio carecerá de trascendencia y, por ende, no pone fin al juicio (verdad
de Perogrullo) e incluso permitiría a cualquiera de las partes desistir de él16, aunque,
una vez presentado por una de ellas, no podrá la otra denunciarlo.
Pero la ejecución forzada de tales estipulaciones requiere la intervención jurisdiccional
previa para que mediante una sentencia se las dote de carácter ejecutorio. Tal carácter
ejecutorio devendrá de la homologación judicial (que es una sentencia –conf. art. 162,
CPCC–), expresamente prevista, como ya dijimos, en el artículo 639, párrafo segundo,
del CPCC que implicará transformar al acuerdo en título ejecutable (art. 500, inc. 1º,
CPCC)17.
6. Homologación de los acuerdos sobre alimentos
Hasta lo que llevamos dicho aparece claro que, tanto se trate de convenios o acuerdos
alcanzados en el juicio de alimentos como de acuerdos extrajudiciales, y sin perjuicio de
su carácter vinculante –obligatorio–, la perfección del título exige de una sentencia
homologatoria, es decir de la actividad jurisdiccional que le conferirá ejecutoriedad.
El pedido de homologación –es jurisprudencia pacífica– configura un proceso atípico
cuyo trámite, aunque no excluye la posibilidad de producir prueba, se circunscribe a la
comprobación de los hechos litigiosos y, en especial, a la inherente a la autenticidad o
falsedad del documento presentado: su finalidad es otorgar certeza a los actos de las
partes sin que ello implique resolver cuestiones que vayan más allá de la comprobación
de los requisitos extrínsecos para su validez18.
Ninguna dificultad se presenta, en principio, cuando se trata de acuerdos que ponen fin
al juicio de alimentos. Los acuerdos alcanzados dentro del proceso son homologables
porque así lo dispone, expresamente, el varias veces citado artículo 639 del CPCC. En
estos casos la función judicial consiste en realizar un control de legalidad del acuerdo,
esto es, de sus presupuestos formales y sustanciales de validez (autenticidad formal,
capacidad, ausencia de vicios de la voluntad, disponibilidad del derecho, etc.).
Lo mismo sucede si el acuerdo sobre alimentos forma parte de lo convenido en la
presentación conjunta por divorcio (art. 236, Cód. Civ.). En este entendimiento se ha
resuelto que si el acuerdo acerca de alimentos integró un acuerdo conciliatorio integral
en el contexto de un divorcio por presentación conjunta que no mereció objeción alguna
por los cónyuges, no puede uno de ellos, una vez dictada la sentencia de divorcio,
cuestionar válidamente la parte correspondiente al acuerdo sobre alimentos19.
Sin embargo, se ha suscitado divergencia acerca de la homologabilidad de acuerdos
cuando no existe juicio de alimentos en trámite. Algo anticipamos ya (supra, punto 3).
En el pronunciamiento plenario de la Cámara Primera Civil y Comercial de Bahía
Blanca, que ya citamos, se desplegaron los dos criterios. La mayoría del tribunal
consideró, a nuestro juicio ajustadamente, que por aplicación del artículo 823 del CPCC
de la Provincia de Buenos Aires es homologable el acuerdo, “toda vez que, con la
presentación de los peticionantes toma estado judicial la situación litigiosa y se exhibe
simultáneamente la solución del caso”. Desde este punto de vista, la mayoría del
tribunal entendió que es erróneo concebir la sentencia homologatoria exclusivamente
como acto anormal de conclusión de un proceso20, “y ha de admitirse que puede
dictarse en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, que es la instituida para autorizar la
intervención de los jueces a efectos de llenar las formalidades exigidas por la ley con el
objeto de verificar o integrar relaciones y situaciones jurídicas”.
7. Control de legalidad y de mérito
¿La homologación se agota sólo en un control de legalidad, o, en cambio, es dable que
el juez realice, también, un control de mérito del convenio, esto es, un análisis de su
conveniencia y, en suma, la justicia del acuerdo entre las partes?
Aquí nos parece importante distinguir según que el acuerdo interese prestaciones en
favor de mayores de edad, esto es de sujetos capaces –sea que se trate del cónyuge o de
un pariente mayor–, o que regule prestaciones en favor de alimentarios incapaces de
obrar (habitualmente, los menores de edad). Ya señalamos que en este último caso la
actuación procesal de los padres, que son los representantes legales de sus hijos
menores, se integra con la representación promiscua del Ministerio Público, que es parte
legítima y esencial en todo proceso que afecte a incapaces (arts. 59 y 494, Cód. Civ.).
Mientras los sujetos mayores de edad y capaces tienen aptitud para disponer por sí
acerca del modo en que harán efectivo su derecho, los menores de edad actúan a través
de sus representantes legales. Esto marca, creemos, una sustancial diferencia en punto a
la actividad jurisdiccional homologatoria de convenios sobre alimentos:
a) En el primer supuesto, como antes dijimos, existe disponibilidad de la
relación sustancial, por lo que el juez ha de limitarse a realizar el control de legalidad de
lo acordado sin sustituir la voluntad de las partes.
b) Si, en cambio, el acuerdo interesa prestaciones alimentarias en favor de hijos
menores, el juez, con intervención del representante del Ministerio Público, deberá
realizar, además, un control de mérito de sus términos realizando un análisis acerca de si
las prestaciones acordadas dejan a salvo el interés de aquéllos teniendo en cuenta los
elementos de juicio existentes en punto al nivel socioeconómico familiar, posibilidades
de los padres y necesidades a satisfacer. En estos límites el juez podría exigir que las
partes reformulasen el convenio.
8. Controversias entre las partes y trámite de homologación
Con las salvedades que dejamos expuestas y habida cuenta del carácter vinculante –es
decir, obligatorio– que tienen los convenios sobre alimentos, resulta improcedente que
una de las partes pretendiese introducir en el trámite de homologación cuestiones
relativas a lo sustancial que ha sido materia del acuerdo.
Así, por ejemplo, resulta improcedente que se deduzca oposición a la homologación en
razón de ser insuficiente la cuota convenida, o por otras causas que no fueren relativas
al control de legalidad ínsito en la homologación21. Queda al impugnante, en ese caso,
la vía incidental prevista por el artículo 650 del CPCC para obtener la modificación –
aumento, disminución o, en su caso, cese– de la cuota acordada22.
1 No debe confundirse el deber de asistencia con la obligación de prestar alimentos. Esta última
representa tan sólo el contenido económico de la obligación asistencial emergente de las relaciones de
familia. En la doctrina francesa se distingue entre el deber de asistencia y el deber de socorro. Éste
consiste en proporcionar subsidios. Como hemos sostenido por nuestra parte, la obligación alimentaria no
va más allá de lo que se resuelve en un imperativo de socorro eventual, y, como tal, obligación de dar
contrapuesto del amplio hacer asistencial (ver ZANNONI, Divorcio y obligación alimentaria entre
cónyuges, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1976).
2 Se refiere a acuerdos sobre alimentos el art. 236, inc. 3º, del Cód. Civ. en el contexto de la separación
personal o el divorcio por presentación conjunta.
3 En algunos casos se ha considerado que es obligatorio, aun a falta de homologación judicial, el
convenio que ha venido ejecutándose durante varios años. Así, por ejemplo, en un fallo se revocó la
resolución que subordinaba la ejecución contra el padre de los menores de un convenio no homologado
mientras no se determinara por vía judicial la cuota definitiva en favor de ellos (CNCiv., sala I, 27-10-94,
E. D. del 10-2-95, fallo 46.209, con nota de LAMBERTI y SÁNCHEZ, La fuerza ejecutiva del convenio
de alimentos no homologado; C1ªCCom. de San Nicolás, sala I, 5-10-96, E. D. 173-74, que se reseña,
además, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 16, p. 468).
4 Conf. CCCom. de San Martín, sala II, 10-4-97, E. D. 175-209. Ésta es la doctrina del fallo de la
C1ªCCom. de Bahía Blanca, en pleno, admitiendo la homologación por aplicación del art. 823 del CPCC
de la Provincia de Buenos Aires que prevé la intervención judicial, “cuyo fin sea requerir la intervención
o autorización de los jueces, exigida por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos o
situaciones que pueden producir efectos jurídicos” (conf. C1ªCCom. de Bahía Blanca, en pleno, 10-7-97,
reseñado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 18, p. 400, Nº 5, y publ. in extenso en E. D.
181-506, con nota de ÁLVAREZ, Osvaldo Onofre, Un nuevo avance de la autonomía de la voluntad en el
Derecho de Familia).
5 Como lo ha resuelto, por ejemplo, la CCCom. de San Martín, sala II, 10-4-97, E. D. 175-209.
6 CNCiv., 1-4-97, L. L. 1997-E-799. Conf. MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 290.
7 CNCiv., sala B, 16-10-70, E. D. 38-558.
8 Conf. CNCiv., sala E, 30-4-68, E. D. 23-435.
9 El art. 59 del Cód. Civ. establece, en su letra, la nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar
sin su participación. Pero, en realidad, en la hipótesis que consideramos no se trataría estrictamente de
nulidad sino de ineficacia pendiente, pues el acuerdo celebrado se subordina a una conditio iuris de
eficacia: la intervención del Ministerio Público. Ver nuestro desarrollo del tema en ZANNONI, Ineficacia
y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, Cap. II, Nº 4, ps. 130 y ss.
10 Art. 974, Cód. Civ.: “Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para
algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”.
11 CNCiv., sala A, 4-5-56, L. L. 82-657; sala C, 18-7-52, L. L. 67-535; íd., 12-11-53, J. A. 1953-IV-442.
12 Conf. SPOTA, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia, t. II, vol. 2, ps. 204 y 206, Nº 179, h;
BOSSERT, Régimen jurídico de los alimentos, p. 290, Nº 304; ARAZI, El juicio de alimentos en la ley y
en la jurisprudencia, en L. L. 1991-A-681.
13 Conf. LÓPEZ DEL CARRIL, Derecho y obligación alimentaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981,
p. 144.
14 Ver, por ejemplo, el caso resuelto por CNCiv., sala A, 5-12-95, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Nº 12, p. 416, que declaró la nulidad del instrumento suscripto por la madre del menor en el
que ella manifestaba que por ausentarse del país con su hija, con el consentimiento del padre, se
comprometía a ejercer la tenencia, guarda y prestar en forma exclusiva los alimentos de la hija hasta su
mayoría de edad, desobligando de esta manera al padre.
15 ZANNONI, Derecho de Familia, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 138, Nº 93.
16 ARAZI, El juicio de alimentos en la ley y en la jurisprudencia cit.
17 El acuerdo, por sí solo, no es título ejecutorio; es decir, no trae aparejada su ejecutabilidad en caso de
incumplimiento. Para ello se requiere la homologación judicial que, implicando un control de legalidad
por parte del juez, confiere a dicho acuerdo la autoridad de cosa juzgada (arg. art. 309, CPCC).
18 CNCiv., sala A, 23-11-98, L. L. 1999-E-442; íd., 3-3-97, E. D. 173-410; íd., 4-2-95, J. A. 1996-II-427.
19 CNCiv., sala A, 22-6-99, E. D. 184-584.
20 Fue éste el argumento central de la minoría en el pronunciamiento que comentamos, en el
entendimiento de que tanto la homologación de convenios como la transacción de los derechos litigiosos
son formas procesales destinadas a poner fin a los litigios (arg. art. 308, CPCC), lo que supone la
existencia formal de controversias a las que se pretende zanjar mediante el acuerdo presentado al juez. Si
hay pleno acuerdo sin pleito, de lo que se trata es de prevenirlo, y en ese menester nuestra ley ritual no
prevé procedimiento alguno (C1ªCCom. de Bahía Blanca, 10-7-97, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Nº 18, p. 401, y E. D. 181-506, en donde el fallo se publica in extenso).
21 BOSSERT, Régimen jurídico de los alimentos cit., p. 289, Nº 302.
22 Conf. CNCiv., sala E, 22-1-96, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 11, p. 336, en donde se
resolvió que los acuerdos homologados subsisten con su fuerza ejecutoria hasta tanto no se dicte una
sentencia disminuyendo o haciendo cesar la obligación en los términos del art. 650 del CPCC, o, en su
caso, un nuevo acuerdo homologado por el órgano jurisdiccional.