19104

RUSCONI
ABOGADOS & CONSULTORES
Maximiliano Rusconi
Doctor en Derecho (UBA)
Profesor Titular de Derecho
Penal y Procesal Penal. (UBA).
Honorable Senado de la Nación.
Sesión Plenaria.
Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y
Seguridad y Narcotráfico.
Reunión del 4 de Agosto del 2016.
Sr. Gustavo Combes.
Dirección General.
Secretaria.
Buenos Aires, 3 de agosto de 2016.
OPINION TECNICA REFERIDA A LOS PROYECTOS DE LEY CD-30/16
Y CD-31/16. VENIDOS EN REVISION AL SENADO DE LA NACION.
1. Introducción.
Hablar de la justicia penal en nuestros días se
ha transformado en una tarea difícil. En ocasiones debemos vencer
cierto desgano. Se trata del desgano vinculado a diagnósticos harto
conocidos, reclamos sociales repetidos, recetas superficialmente
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difundidas y, sobre todo, el hecho de tener que convivir, en estos
tiempos, con los fracasos previsibles.
En ocasiones ese desgano se explica cuando se
advierte que el sistema manifiesta alguna incapacidad para ostentar
las razones de una crisis que crece en un espiral que se ha
profundizado cada día más, las razones de la evidente imposibilidad de
implementar un modelo de gestión judicial realmente eficiente y que
respete los estándares establecidos por el estado del arte en el ámbito
de las ciencias que, verdaderamente, se dedican a investigar sobre
organización, del acostumbramiento, aparentemente sin ningún
trauma visible, a que en la mayor parte de los casos (es decir, como
mínimo, más del 50 por ciento) no haya ninguna respuesta de calidad
(ni para la víctima, ni para el autor, ni para la sociedad) del sistema
judicial frente a los asuntos que son tramitados en su sistema, la razón
por la cual las reflexiones sobre organización judicial terminan
siempre por reconducir a un debate sobre la distribución de poder y
sobre reclamos corporativos, la causa que explique que casi nunca
esos debates sean guiados por la necesidad de mejorar la calidad de
vida del ciudadano.
Esa incapacidad explicativa del sistema de
justicia deja la sensación de que lo que se hizo es mucho menos que lo
que hay que hacer y que, en definitiva no se trata tanto de respuestas
que deban provenir del ámbito académico, sino, en todo caso, del
propio mundo del funcionamiento operativo del sistema judicial.
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2.
Sobre los “arrepentimientos” en el
derecho penal.
Como primera medida, y ya para ingresar en el
ámbito concreto de las luces y sombras de los caminos político
criminales que propone el Poder ejecutivo, y por lo visto también gran
parte del parlamento, conviene describir el contexto en el cual surgen
en el mundo contemporáneo figuras como la del arrepentido, que
parece ejercer tanta seducción en las irrupciones turísticas que cada
tanto desarrollan sobre el derecho penal tanto la clase política como
los medios de comunicación.
La idea de negociar con uno de los autores del
hecho y pagar en moneda de impunidad la información que pusiera
tener sobre otros responsables, es una derivación directa de la crisis
por la cual atraviesa la justicia penal de todo el mundo en relación a
una de sus funciones básicas: la reconstrucción, lo más fiel posible, del
hecho histórico. Más allá de las críticas usuales al llamado modelo
inquisitivo, los modelos posteriores al abandono del Ancien Regime,
nunca abandonaron una de las razones de la existencia del inquisidor:
la búsqueda de la verdad. La búsqueda de la verdad, histórica, formal,
material, etc., con los aditamentos conceptuales que uno quiera
adjudicarle, siempre ha sido un eje de legitimación de la labor judicial
del mayor nivel: hasta el punto que en ámbitos absolutamente
trascendentes, como la investigación de delitos de lesa humanidad,
cuando la función punitiva estricto sensu estaba cuestionada o
limitada, se pretendió que la justicia penal siga con su función aun para
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garantizar que aunque sea el logro de la verdad no desvanezca, dando
lugar a los famosos “juicios de la verdad”.
Sin embargo, hay un problema: ni los sistemas
de enjuiciamiento de todo el mundo ni los operadores tanto del
Ministerio Publico como del Poder Judicial, ni tampoco los modelos de
organización judicial imperantes, están preparados para ese camino
de reconstrucción histórica sobre el hecho. Ni los fiscales ha recibido
nunca formación para la investigación de un hecho histórico ni esa
función parece haber sido determinante al montar las actuales mega
estructuras organizativas que parecen homenajear en forma
permanente y casi religiosa a la burocracia. Yendo un poco más atrás
tampoco los abogados han sido formados para la investigación. De
hecho, un sociólogo, un filósofo, un antropólogo, un historiador, es
seguro que cuentan con mayores herramientas para esa tarea.
A este cuadro le debería haber seguido un
desarrollo exhaustivo de estrategias investigativas novedosas, un
cambio de paradigma en materia orgánica, sistemas novedosos de
búsqueda de la información, nuevas materias y modelos de
capacitación, etc.
Las consecuencias de este cocktail han sido
nefastas: lesión del in dubio pro reo, la pena como materia de negocio
entre el imputado y el fiscal, desarrollo de conceptos vagos para que
nada quede afuera de la imputación, etc.
Hoy existe una indispensable necesidad de
eficiencia en la investigación de los delitos de gran impacto económico,
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ilícitos que ponen en tela de juicio la integridad ética de los
funcionarios públicos, que expresan redes operativas permanente de
actuación transnacional, de enorme gravedad en la lesión de los bienes
jurídicos protegidos, en pocas palabras, en el tipo de conductas que se
engloban en la a veces mal llamada “delincuencia organizada”. Se tiene
la frustrante sensación que, justo en aquellos casos en los cuales la
comunidad desarrolla una fuerte expectativa sobre la reconstrucción
de la verdad histórica del suceso, sobre la ansiada reparación del daño
social o personal, o en última instancia, sobre la misma sanción
punitiva de los responsables, allí, increíblemente, el sistema penal
muestra la peor de las imágenes de la ineficiencia: un aparato
burocrático enormemente violento, con reducida creatividad, con una
fuerte incapacidad lograr su cometido esencial.
Ello explica que desde las iniciativas de los
máximos niveles de los organismos internacionales se hayan
popularizado un conjunto de herramientas conceptuales, algunas con
mayor impacto en el derecho penal sustantivo, algunas en cambio de
claras consecuencias procesales, que se presentan como la solución a
estos problemas de ineficacia.
La figura del arrepentido ha hecho centro en
estas
tendencias.
Sin
embargo,
debemos
realizar
algunas
consideraciones críticas o, como mínimo apreciaciones esenciales a
afectos de darle al intento legislativo una magnitud razonable que
impida generar falsas expectativas.
En
primer
lugar
hay
que
hacer
una
contextualización del valor probatorio del auxilio informativo del
arrepentido: quien crea que su aporte en algún caso va a
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transformarse en esencial por el propio imperio del camino que
sugiera en términos investigativos comete un gran error y deberá
explicar las razones por las cuales los dichos de un coimputado que
negocia su pena o, peor, su medida de coerción, puede transformarse
por arte de magia en la prueba esencial.
Como sabemos, las declaraciones en el ámbito
del proceso penal tienen diferente nivel de impacto probatorio: sin
duda en primer lugar se encuentra el testigo que declara bajo
juramento. En un segundo lugar, en la historia del proceso penal,
siempre se ha caracterizado a la declaración del imputado como un
aporte de menor rigor probatorio, entre otras razones, porque el
imputado no declara bajo juramento, su aporte viene dominado por el
derecho a la defensa material, el puede desarrollar una estrategia de
defensa con su declaración, en definitiva, puede mentir y eso en
nuestro modelos procesales influidos por el mundo europeo
continental no le genera ningún perjuicio. En términos de reglas de
valoración procesal, si un siguiera ciertas reglas de sentido común
habría que admitir que la declaración del arrepentido debería valer
menos que la de su género: los coimputados. La razón es simple: el
arrepentido es un imputado que incluso se encuentra negociando su
pena con el Ministerio Publico lo que lo coloca como un auxiliar de este
organismo que, para colmo de males, actúa coaccionado por el rigor
punitivo o procesal. ¿De qué modo esta información tendría valor
probatorio relevante?
Se extraña en el proyecto de ley una norma
que recuerde al Fiscal y al juez que los aportes probatorios del
arrepentido deben ponerse en contexto con el resto de las probanzas,
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no debe ser la única línea probatoria y se les debe dar ni más ni menos
que el valor de una declaración de un coimputado. La mención del
primer párrafo del art. 15 está orientada en ese sentido pero es
insuficiente.
El proyecto de ley tiene otro problema, a mi
juicio, grave: si para un jurista formado en el Estado de Derecho es
difícil pensar en que la pena pueda ser materia de una negociación,
mucho peor es que lo que se negocie es una medida cautelar, como,
por ejemplo, la prisión preventiva. Si ya hasta hoy había sospechas
bastantes de que esa herramienta procesal normalmente cuestionada,
formaba parte en ocasiones de uno de los mecanismos extorsivos mas
inaceptables, el proyecto instala esa confirmación con convicción
digna de mejores causas. Si la prisión preventiva puede cesar porque el
Fiscal festeja el aporte informativo del imputado, nada asegura que
ahora
el
sistema estatal
denodadamente
una
de
generosa
persecución
repartija
de
penal
no
busque
encarcelamientos
preventivos para aumentar el stock de su moneda de negociación y
también aumentar el stock de sujetos pasivos de la extorsión. Genera
cierta nostalgia pensar que en algún momento en las clases de la
facultad enseñabamos que la prisión preventiva solo puede justificarse
en el peligro de fuga del imputado. La prisión preventiva es, en el
mejor de los casos una medida cuya legitimidad no es clara,
absolutamente excepcional y que no debe ser nunca materia de
negociación.
Hay en el proyecto problemas menores de
mala redacción, pero que después dan lugar quizá a malas aplicaciones
o problemas superables ahora mismo:
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A) en primer lugar es contradictorio que una
de las consecuencias del acuerdo sea la suspensión del proceso penal y
se diga que la medida de coerción puede ser atenuada. El error es creer
que el proceso puede suspenderse.
B) el articulo 41 ter proyectado se refiere a
“autores, coautores, instigadores, participes o encubridores”. Esa
enumeración es francamente incorrecta. En primer lugar el concepto
de autores engloba al de coautores y en segundo lugar si se elige el
término “participes” ello engloba al de “instigadores”, salvo que se
quiera hablar de “instigadores y cómplices, necesarios y no necesarios”
que sería lo más correcto.
C) El proyecto debiera asegurarse que la
prueba incorporada por el arrepentido no ha sido obtenida
ilícitamente. Nada hay respecto de esta certeza.
D) Durante toda la norma proyectada se habla
de “información” y “datos”, ello es definitivamente muy vago. La norma
debiera asegurarse que lo que se recibe de ese modo tan inusual tiene
envergadura probatoria.
3.
Sobre los decomisos.
La opinión sobre el Proyecto de Extinción de
Dominio y Repatriación de Bienes transcurre por andariveles
parecidos. Quien crea que la eficacia del estado en la persecución penal
en delitos complejos no se logra nunca y no se debe lograr en moneda
de perdida de garantías de los ciudadanos sindicados como presuntos
responsables, no puede estar satisfecho con estos intentos.
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Si, como declara en forma pomposa el art. 2 del
Proyecto, la extinción de dominio es una consecuencia jurídica de
actividades llictas, entonces el único instrumento que puede certificar
esa conexión es una sentencia judicial firme que funcione como un
ancla que establece la culpabilidad del autor y la existencia del hecho
ilícito. Todo lo demás es un nuevo intento de superar la demora
judicial adelantando para las instancias del proceso consecuencias que
en el Estado de Derecho solo pueden surgir de la sentencia misma.
Debemos detallar algunos extremos realmente
salientes.
En primer lugar, sorprende al lector mas
desprevenido el concepto de “prevalencia” que es explicado de modo
autentico como que “la disposiciones contenidas en la presente ley
prevalecerán sobre las contenidas en cualquier otra ley”. O ello es una
disposición sin ningún sentido o fuerza jurídica o es una clausula que
invita a abandonar el sistema de prevalencia de las leyes que establece
nuestra Constitución Nacional. En cualquier caso la norma es
problemática.
Al mismo tiempo se va demasiado lejos cuando
se establece, bajo el titulo “autonomía de la acción”, que la acción de
extinción de dominio es distinta e independiente de la persecución
penal. Ello directamente no puede ser comprendido ni aceptado.
Tampoco es admisible que bajo el rotulo de
“temporalidad” se pretenda una aplicación retroactiva de la ley
proyectada: la anunciada falta de consolidación del referido dominio
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es solo producto de la vigencia de la propia ley cuya retroactividad se
proyecta.
El concepto regulado en el art. 5to B, es
preocupantemente ambiguo y vago. Ello se potencia cuando es factible
considerar como causal de extinción de dominio el incremento
patrimonial, de toda persona humana o jurídica, relacionada
indirectamente con una persona sometida (solo sometida) a una
acción de extinción de dominio, en virtud de actividades ilícitas o
delictivas (cuya determinación
y culpabilidad puede no haber
sucedido nunca), siempre y cuando exista “información razonable”
(concepto que no se aclara y que seguramente no equivale a prueba)
de que dicho incremento se deriva de las personas que se hayan
beneficiado de los bienes, en cualquier tiempo, aun cuando no se
demuestre suficiente o fehacientemente el origen ilícito de los mismos.
Debo decir con todo respeto, pero con energía que no debo ocultar,
que si el Parlamento sanciona esta norma, posibilitando ese escenario,
estamos en presencia de un escándalo jurídico del que nuestro Estado
de Derecho no se cansara nunca de arrepentirse. Dicho texto ni
siquiera puede corregirse.
Estos caminos exóticos también se verifican en
el art. 5 incisos C) cuando se establece como causal que “se pueda
demostrar que (los bienes) serán utilizados para la comisión de un hecho
delictivo”. La confianza del parlamento en la posibilidad de probar un
hecho que no ha sucedido en el mundo real es digna de optimismos
más útiles.
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Es tan ajeno este proyecto al Estado de
Derecho y a nuestra cultura jurídica que no tendría sentido un detalle
de los graves errores que en este proyecto se encuentran en cada
renglón. Solo puedo sugerir el máximo respeto a nuestras tradiciones
jurídicas y que los andariveles de búsqueda de eficacia en la
persecución del delito no tomen atajos, sino caminos serios.
Atentamente,
Maximiliano Rusconi