VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA LA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS EN RELACIÓN CON EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1573/2011. La sentencia aprobada por la Sala no se comparte en la totalidad de sus consideraciones, por las razones que a continuación se detallarán. Los antecedentes relevantes del asunto son los que a continuación se narran. 1. **********, promovió ordinario civil en contra de **********, en el que demandó la guarda y custodia definitiva de su hija de seis meses de edad, y pensión alimenticia para ella y para la niña. 2. Al contestar la demanda el padre reconvino a la actora demandándole la guarda y custodia de la menor, y pensión alimenticia. 3. El juez que conoció del asunto dictó sentencia en la que concedió a la madre la guarda y custodia de la menor, y condenó al demandado al pago de sus alimentos. 4. Inconforme con ese fallo el padre interpuso recurso de apelación, el que se resolvió en el sentido de confirmarlo. 5. En contra de la sentencia de apelación el padre promovió amparo directo, alegando que el artículo 4228, fracción II, inciso a), del Código Civil del Estado de México, transgrede el principio de igualdad entre el hombre y la mujer consagrado en el artículo 4° constitucional, al establecer que se dará preferencia a la AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE madre en la guarda y custodia cuando los hijos sean menores de diez años, pues eso trae como consecuencia una desigualdad entre hombres y mujeres y provoca que, en igualdad de circunstancias, aquéllos no puedan obtener la custodia y guarda de sus menores hijos.1 6. El Tribunal Colegiado negó el amparo, y en lo que interesa sostuvo que la norma no favorece a uno u otro de los progenitores respecto a la guarda y custodia de los menores pues les permite ponerse de acuerdo, y sólo para el caso en que no exista acuerdo establece una regla para cuando aquéllos no rebasen los diez años, disponiendo que en esos supuestos será la madre quien ejerza la guarda y custodia por ser incuestionable que es la persona ideal por tener una aptitud natural para ello, lo que, sin embargo, admite prueba en contrario. 7. En contra de esa resolución el quejoso interpuso recurso de revisión argumentando, fundamentalmente, que el Tribunal Colegiado, más que analizar el trato desigual que establece el artículo 4.228, fracción II, inciso a), del Código Civil del Estado de México, se concretó a defender dicha desigualdad tratando de establecer que con ella se busca el interés superior del menor. “Artículo 4.228. Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor; II.- Si no llegan a ningún acuerdo: A. Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor. B. El Juez, después de oír a los interesados, decidirá quién se hará cargo de los mayores de diez años, pero menores de catorce; C. Los mayores de catorce años elegirán cual de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si éstos no eligen el Juez decidirá.” 1 2 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE El recurso de revisión fue fallado en sesión de la Primera Sala, celebrada el siete de marzo de dos mil doce. En la sentencia se afirma que no es la primera ocasión en que la Suprema Corte de Justicia, analiza una norma que otorga preferencia a la madre para designarla como la persona que se encargará de la guarda y custodia de un menor, e incluso se hace narración cronológica de los criterios sustentados, en los que reiteradamente se sostuvo que la madre es quien se encuentra más capacitada para atender a los menores en sus primeros años de vida precisamente por ser mujer, a quien se le considera, por naturaleza, la más apta para prodigarles las atenciones y cuidados necesarios. También se narra que ya en la Novena Época, con apoyo en lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Primera Sala, abandonó esa línea dura al sostener que no obstante la constitucionalidad de disposiciones legales que privilegian que los menores permanezcan con su madre mientras sean pequeños, el juzgador está en posibilidad de determinar que queden bajo la guarda y custodia de padre cuando ello sea para su mejor interés. Hecho lo anterior en la sentencia se plasman una serie de razonamientos a fin de establecer una interpretación de la porción impugnada del artículo 4.288 fracción II, inciso a) del Código Civil del Estado de México, que sea conforme con el principio constitucional del interés superior del menor, eliminando la 3 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE postura de que la mujer goza de una especie de aptitud para cuidar a los hijos, con base en la consideración de que era acorde con una visión que establecía una clara división de los roles atribuidos al hombre y a la mujer, en la que el género resultaba un factor determinante en el reparto de funciones y actividades con un claro dominio social del hombre sobre la mujer, la que se concebía únicamente como madre y ama de casa, que debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los hijos. Esta idea, se dice en la sentencia, es inadmisible es un ordenamiento jurídico en el que el principio de igualdad entre hombres y mujeres resulta uno de los pilares fundamentales del sistema democrático, y contraría la tendencia actual en la que la mujer ha dejado de ser reducida al mero papel de ama de casa pues, por el contrario, ejerce en plenitud y con libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel en la familia. Por ello en la sentencia se establece que el criterio de las justificaciones basadas en la presunción de que la madre es la más apta y capacitada debe ser abandonada, pues es un notorio que la distribución de roles entre el padre y la madre ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora y, además, el reparto de los funciones familiares ha de ser objeto de discusión, de negociación y de pacto entre los cónyuges. 4 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE En ese orden de ideas, la sentencia dice que el numeral combatido no resulta inconstitucional siempre y cuando se interprete a la luz del interés superior del menor y del principio de igualdad, pero que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los progenitores pues, en principio, tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, y la decisión judicial que se adopte al respecto ha de priorizar su interés y bienestar sin partir de ninguna predeterminación o prejuicio sexista que otorgue privilegios a la hora de ser conferida la responsabilidad de atender y cuidar de aquéllos. En ese sentido, al aplicar la norma impugnada, para la adopción de la medida debatida, el juez ha de atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, y deberá tener presentes los elementos individualizados como criterios orientados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar; de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo; las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con los padres, en especial si existe un rechazo o una especial identificación; su edad y capacidad de autoabastecerse, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto. 5 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE Esta es la exigencia que subyace del interés superior del menor, y a través de ella debe ser interpretada la norma impugnada. Con esta lógica, la guarda y custodia no deberá ser otorgada, en automático y sin más razonamiento, a la madre, a pesar de la preferencia establecida por el legislador. En lo particular debo adelantar que no comparto las anteriores consideraciones en su totalidad, por las razones que a continuación se exponen. Debo adelantar que coincido con el sentido de la resolución (negar el amparo), en tanto que existen elementos más que suficientes para concluir que la norma no transgrede los artículos1°y 4° constitucionales; sin embargo, tengo una posición matizada respecto del modo en que la Sala examinó la norma reclamada a la luz del principio de igualdad entre hombres y mujeres. Lo anterior pues, a mi juicio, como mostraré a continuación, el razonamiento que sustenta el fallo resulta un tanto contradictorio aunque, en cualquier caso, existan elementos más que suficientes para concluir que la norma no transgrede los artículos 1° y 4° de la Constitución Federal. Primeramente puede observarse de la lectura de la sentencia que hay allí una cierta confusión, pues parte de que el precepto debe interpretarse en el sentido de que no establece una preferencia para alguno de los progenitores para ejercer la custodia sobre los menores de diez años, lo que contradice el 6 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE texto indubitable de la norma, la que dispone una preferencia expresa al determinar que “los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor.” En ese sentido, parece difícil sostener que el precepto es constitucional partiendo de un contenido diferente del que tiene, y tampoco es el caso de hacer una interpretación conforme, porque el texto de la norma no admite más interpretación de la que se desprende del claro mandato literal que contiene, que es precisamente lo que se combate en este amparo. Tampoco se comparten las consideraciones en las que la Sala se aparta del criterio en el que tradicionalmente ha sostenido de que, en principio, los menores de cierta edad deben permanecer con su madre por ser esto lo más adecuado para ellos, en tanto que la mujer sí posee una aptitud natural para atenderlos de modo conveniente.2 John Bowlby (1907-1990) “Una base segura, Aplicaciones clínicas de la teoría del apego”, Buenos Aires, Paidós, 1989. El apego es el vínculo emocional que desarrolla el niño con sus padres (o cuidadores) y que le proporciona la seguridad emocional indispensable para un buen desarrollo de la personalidad. La tesis fundamental de la Teoría del Apego es que el estado de seguridad, ansiedad o temor de un niño es determinado en gran medida por la accesibilidad y capacidad de respuesta de su principal figura de afecto (persona con que se establece el vínculo). El trabajo de Bowlby estuvo influenciado por Konrad Lorenz (1903-1989) quien en sus estudios con gansos y patos en los años 50, reveló que las aves podían desarrollar un fuerte vínculo con la madre (teoría instintiva) sin que el alimento estuviera por medio. Pero fue Harry Harlow (19051981) con sus experimentos con monos, y su descubrimiento de la necesidad universal de contacto quien le encaminó de manera decisiva en la construcción de la Teoría del Apego. El bebé según esta teoría- nace con un repertorio de conductas las cuales tienen como finalidad producir respuestas en los padres: la succión, las sonrisas reflejas, el balbuceo, la necesidad de ser acunado y el llanto, no son más que estrategias por decirlo de alguna manera del bebé para vincularse con sus papás. Con este repertorio los bebés buscan mantener la proximidad con la figura de apego, resistirse a la separación, protestar si se lleva a cabo (ansiedad de separación), y utilizar la figura de apego como base de seguridad desde la que explora el mundo. Bowlby considera esencial para la salud mental del recién nacido y del niño de corta edad, el calor, la intimidad y la relación constante con la madre, en la que ambos se encuentren en satisfacción y goce. La relación del niño con su madre es el nexo más importante que tiene lugar durante la primera infancia. Es la madre quien lo alimenta y lo asea, la que le abriga y le presta las atenciones que constituyen la respuesta frente a sus primeras necesidades de bienestar. Para Bowlby, la ausencia de esa relación materno filial se llama privación materna. Efectos contraproducentes de la privación de los cuidados maternos: 2 7 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE La ausencia de la relación materno filial se denomina “privación maternal”, en este término muy amplio que comprende varias situaciones. Así por ejemplo, al niño se le considera privado cuando vive en el mismo hogar que su madre y esta es incapaz de proporciónale el amoroso cuidado que la infancia necesita. Del mismo modo, se considera “privado” al niño cuando por cualquier motivo se le separa del cuidado materno. En efecto de esta privación resultara relativamente leve si el niño lo atiende alguien con quien se ha encariñado y en que confía, pero puede ser grave si la madre adoptiva, aun cuando sea amable, le es extraña. Sin embargo, estas providencias le proporcionan alguna satisfacción y constituyen, por tanto, ejemplos de privación parcial. Se ofrece aquí como contraste con el estado de privación casi absoluta, que es tan frecuente en instituciones, residencias infantiles y hospitales, donde el niño no tiene a nadie que le cuide en forma individualizada y con quien pueda sentirse protegido y seguro. Los contraproducentes efectos de esta privación varían en intensidad. La privación parcial trae consigo ansiedad aguda, excesivo anhelo de amor, de poderosos sentimientos de venganza y, como consecuencia de estos, los de culpabilidad y depresión. Esas emociones y esos impulsos son demasiado poderosos para los tiernos medios de dominio y organización inmaturos con que cuenta el niño. La perturbación en la organización psíquica resultante de esos estados le conduce a una variedad de reacciones frecuentemente repetidas y acumuladas que se traducen en la aparición de síntomas de neurosis y de inestabilidad. La privación absoluta, cuyo estudio constituye el principal de este informe, determina otros efectos de mayor alcance en el desarrollo del carácter que pueden llegar hasta invalidar por entero su capacidad de adaptación social. La prueba sobre la que descansan estos puntos de vista es de origen clínico en su mayor parte. Pero, aun siendo valiosa en extremo, no está, por desgracia, ni sistemática ni estadísticamente controlada y, por lo tanto, se enfrenta a menudo a la oposición de aquellos que no se dedican a la psiquiatría infantil. John Bowlby “A Secure Base: Parent-Child Attachment and Healthy Human Development. Tavistock professional book”. London: Routledge, 1988. Donald Winnicott “El concepto de la madre -apenas buena-”. Se destaca por su posición singular dentro del campo de la psicología del niño. Aunque fue freudiano primero, y luego discípulo de Melanie Klein, sus ideas adquirieron una sólida identidad hasta representar una de las contribuciones más creativas a la teoría, sobre todo en un campo poco explorado por el psicoanálisis: el de la ubicación de la experiencia cultural en la organización psíquica. Winnicott definió las características de la salud mental con un nombre clave: dependencias. En este sentido, el autor estima que el potencial innato de un niño se le une los cuidados maternales. Los cuidados maternales permiten prevenir las distorsiones precoces. El yo de la madre suple al yo del niño que todavía no está constituido, ofreciéndole un ambiente favorable para su desarrollo. Al comienzo, son necesarios unos cuidados maternales suficientemente buenos, que despierten en el bebe el placer por vivir, que suscite el placer de las sensaciones y el autoerotismo, pues la tendencia innata al placer es variable de un ser a otro y, sin la madre, la tendencia al placer no puede tomarle la delantera a otras tendencias. De la identificación de la madre con el lactante surge la preocupación maternal primaria como un sentimiento continuo de existir suficiente, sin que se haya interrumpido por reacciones a intromisiones exteriores. La madre también cumple un papel de espejo para el niño. Se trata de la función de soporte que el yo de la madre aporta al yo del niño. Para muchas madres no es fácil desempeñar este papel; entonces, la madre refleja su propio estado ánimo y la rigidez de sus propias defensas, e incluso, no responde a lo que el bebe le está dando. Por tanto, se atrofia la propia capacidad creativa del niño, que no tiene ningún reflejo de sí mismo, haciendo imposible el comienzo de un intercambio con el mundo exterior. Winnicott señala que, paralelamente a los procesos de integración, personalización y establecimiento de la relación con el objeto y su utilización, aparece la capacidad de estar solo. Es la continuidad de la existencia de la madre y la seguridad que ésta ofrece lo que hace posible una experiencia positiva de soledad durante un tiempo limitado. El bebé escapa de la aniquilación en el estado de descanso y reposo, mientras que el yo se fortalece por las experiencias instintivas reflejadas en el rostro materno. Así, el niño puede descubrir su vida personal. Para Winnicott, esta relación con el yo es la base futura para la amistad y es la matriz de la transferencia. Más adelante, el niño progresa hacia la independencia y su capacidad de estar solo evoluciona paralelamente con el establecimiento de relaciones, mientras adquiere el sentido de la responsabilidad y la autonomía, a través de la experiencia de las relaciones interpersonales. Winnicott, D. Proceso de maduración en el niño. Colección papel 451. Barcelona Laia, 1981. 8 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE Lo anterior con base en las consideraciones que en la misma sentencia se exponen ampliamente, en la parte en la que dice que es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre, y que no se trata sólo de las necesidades biológicas de los menores en cuanto a la alimentación a través de la leche materna pues, como lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel internacional (cuyos criterios se refieren en las páginas 15 y 16), el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida, resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro. Margaret Mahler 1897-1985 “El concepto de fases del desarrollo”. Gran especialista en el tratamiento de las psicosis infantiles, Margaret Schönberger Mahler nació en Sopron, Hungría, en una familia de la burguesía judía intelectual. Inició estudios de pediatría en Budapest, donde conoció a Sandor Ferenczi, y después se instaló en Viena, para orientarse hacia el psicoanálisis Margaret Mahler propone tres grandes etapas sucesivas del desarrollo, que son la fase autista, la fase de simbiosis normal y la fase del proceso de separación e individuación. La fase autista, cuya duración seria de 4 semanas según la autora, da lugar al proceso de maternaje que favorecerá gradualmente el desplazamiento de la energía desde el interior del cuerpo del bebe hacia la periferia, aumentando la sensibilidad a los estímulos exteriores. En el siguiente periodo, el simbiótico, madre e hijo forman una unidad dual. No hay diferencia entre el yo y el no yo. Durante esta fase se realiza La transición de una organización biológica a una psicobiológica. Finalmente, se pasa a la fase de separación e individuación. La separación implica la evolución hacia la diferenciación, el distanciamiento, la formación de límites y la desvinculación con la madre. La individuación da cuenta de las funciones autónomas como percepción, memoria y capacidad cognitivas. La garantía para que este proceso ocurra es el medio representado por la madre, cuya disponibilidad física y emocional debe adaptarse perfectamente a la evolución del niño. Según Mahler, cada niño sigue una vía de diferenciación individual y única, cuta especificidad esta determinada por las características de la interacción madre hijo. La selección reciproca de sus señales depende, a la vez, del talento innato del niño y de la madre con su inconsciente. Así, pues, las primacías del yo corporal se elaboran en relación con el cuerpo de la madre y los inicios de la diferenciación se realizan por extensión fuera de la esfera simbiótica. En este periodo el niño se separa físicamente de su madre, pero siempre sujetándose. Luego evoluciona libremente de pie y sin apoyo. De esta manera, se establece la distancia óptima característica de la interacción entre la madre y el niño, que le permite explorar el mundo permaneciendo próximo a su madre. El niño modifica gradualmente su comportamiento en función de su madre, al cual éste se ajusta. Si tenemos una madre ansiosa, inconstante e imprevisible, el niño en vías de individualización no podrá hacer contrapruebas perceptivas y emocionales tranquilizantes y la estructuración de su personalidad puede perturbarse gravemente. Mahler M. El desarrollo psicoafectivo e intelectual del niño. Buenos Aires, Masson 1987. -- 9 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE No sobra mencionar que prácticamente en todas las especies animales es la hembra la que, por mero instinto, es la que se hace cargo de los hijos en sus etapas tempranas. Resulta entonces apegado a la lógica que la determinación de la guarda y custodia de los menores de cierta edad, a favor de las mujeres está justificada y no es, con mucho, una cuestión sexista ni de estereotipos, pues está basada en la preservación de los intereses superiores de aquéllos porque las mujeres están dotadas, por naturaleza, de una especial aptitud para darles la atención que les es indispensable, lo que no implica, en modo alguno, una distribución de roles entre hombres y mujeres que implique relegar a la mujer a ser ama de casa; que se desconozca la igualdad jurídica que debe existir entre los géneros en términos del artículo 4° constitucional (pues no puede igualarse, por ley, lo que por naturaleza es diferente); que favorezca un dominio del hombre sobre la mujer, que se le reduzca a la mujer al papel de cuidadora de los hijos y, mucho menos, implica desconocer el deber de los hombres de participar en su cuidado y atención, ni que éstos no puedan prodigarles atenciones y cuidados necesarios para su correcto desenvolvimiento físico y espiritual. En concordancia con lo anterior, en la misma sentencia se dice, expresamente, que la postura adoptada por la norma combatida responde a un compromiso internacional del Estado Mexicano, contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 10 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE Resulta entonces contradictoria la conclusión a la que se arriba en el fallo, en el sentido de que “tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos”, pues parece evidente que es inconciliable la postura de que la mujer no tiene una aptitud natural, por encima de la del hombre, para hacerse cargo de los niños pequeños, con las consideraciones expuestas en la misma sentencia, que expresan precisamente, lo contrario. Incluso, en la misma sentencia se dijo que “aunque pueda parecer contradictorio, el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor. Sin embargo, este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para esta tarea.” Lo anterior, a mi atender, no parece contradictorio sino que resulta claramente contradictorio, pues si la mujer no tiene una aptitud natural para hacerse cargo de los niños pequeños, por encima de la que, en general, tiene el hombre, entonces no existiría justificación para que el legislador le otorgara preferencia. Por otro lado, se dice en la sentencia que es un hecho notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a la distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose el hombre en una figura presente que ha asumido la función cuidadora. Sin embargo, tal situación, si bien es la tendencia que muestran las zonas urbanas de México, en especial a las clases altas del estrato social, no es, con mucho, 11 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE generalizada en el país, y además, se aleja absolutamente de la realidad que opera en las zonas rurales, por lo que se estima, que esa consideración no puede ser el sustento de las consideraciones que rigen el fallo. Sentado lo anterior resulta conveniente referir que esta Primera Sala, al resolver el Amparo Directo en Revisión 949/2006, sostuvo el criterio de que la reforma al artículo 4° constitucional, del treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, es continuación de un largo proceso para lograr una equiparación jurídica del género femenino como masculino, a fin de dar pauta para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación, de manera que puede afirmarse que con la igualdad prevista en el numeral aludido, más que sentar un concepto de identidad se pretendió ordenar al legislador que no introduzca distinciones injustificadas.3 3 Las consideraciones anteriores dieron lugar al siguiente criterio aislado: Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVI, Julio de 2007 Tesis: 1a. CLII/2007 Página: 262 “IGUALDAD JURÍDICA DEL HOMBRE Y LA MUJER PREVISTA EN EL ARTÍCULO 4°, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SUS ALCANCES. El primer párrafo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé la igualdad del hombre y la mujer frente a la ley y ordena al legislador que proteja la organización y el desarrollo de la familia, se introdujo en la Carta Magna mediante reforma "publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974 como parte de un largo proceso para lograr la equiparación jurídica del género femenino con el masculino. Así, en la relativa iniciativa de reformas se propuso elevar a rango constitucional la igualdad jurídica entre ambos y se indicó que ésta serviría de pauta para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación. De manera que la referida igualdad implica una prohibición para el legislador de discriminar por razón de género, ya que frente a la ley, el hombre y la mujer deben ser tratados por igual; de ahí que el artículo 4o. constitucional, más que prever un concepto de identidad, ordena al legislador que se abstenga de introducir distinciones injustificadas o discriminatorias." Amparo directo en revisión 949/2006. **********. 17 de enero de 2007. Mayoría de tres votos. Disidentes: Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Miguel Ángel Antemate Chigo. 12 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE En esa misma línea dijo que cuando las mujeres y los hombres se encuentren en las mismas circunstancias, existe una obligación por parte del Estado de darles el mismo trato pero que, sin embargo, cuando se encuentren en situaciones distintas -como es el caso en atención a las diferencias fisiológicas que existen entre los géneros-, se les tendrá que dar un trato diferente. Por otra parte, la Primera Sala, sostuvo en el mismo asunto que la Constitución Federal, responsabiliza por igual al padre y a la madre de un menor de satisfacer sus necesidades y brindarle un desarrollo integral, pues es precisamente en el mejor interés del menor que ambos padres se responsabilicen en igual medida, no obstante lo cual, el Estado tiene la facultad de separar al menor de alguno o de ambos padres, con el fin de brindarle una mayor protección, y en este caso el juez cuenta con la prerrogativa de valorar las circunstancias particulares para garantizar el respeto a sus derechos. En ese sentido el legislador pueda establecer una distinción justificada en beneficio de los menores en sus primeros años, como una presunción que admite prueba en contrario, lo que no implica inconstitucionalidad aún ante la falta de disposición al respecto, expresa en la Constitución, ello ante la imposibilidad evidente de establecer un mandato genérico, como principio constitucional, que disponga que el desarrollo integral de los menores sólo podrá garantizarse cuando permanezcan al lado de su madre, pues como ya se dijo, esto no siempre es así. 13 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE En congruencia con lo anterior, aun con la presunción de que si bien es verdad que, en principio, lo más conveniente para los niños es sus primeros años es permanecer al lado de su madre, también es cierto que tal postura no aplica indiscriminadamente en todos los casos, pues puede suceder que lo más benéfico para el desarrollo físico-emocional y la estabilidad psicológica de determinado(s) menor(es), sea que quede(n) bajo la custodia del padre, razón por la cual, al resolver cuestiones de custodia resulta patente el deber del juzgador de atender a todas las circunstancias que rodean al caso particular, tomando en cuenta, ante todo, el interés del menor sobre cualquier otro aspecto, incluidos los derechos de los padres. En ese entendido, la norma debe interpretarse como se ha venido haciendo, en el sentido de que establece una presunción legal de que los menores de cierta edad deben permanecer preferentemente con su madre, por ser esto lo que más conviene a sus intereses superiores en tanto que aquélla tiene una aptitud natural para su cuidado4, presunción que, desde luego, no es absoluta y puede ser desvirtuada en términos del mismo texto del artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México, que establece expresamente que “Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor”, de modo que, partiendo de que la postura de que en caso de disputa los niños pequeños deben ser atendidos preferentemente por la madre, no implica que la guarda y custodia deba ser otorgada, en automático y sin más razonamiento a la madre, a pesar de la preferencia del legislador, sino que todos los 4 A.D.R. 1529/2003, fallado por unanimidad de 4 votos. Ausente: Ministro Román Palacios. 14 AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011 VOTO CONCURRENTE casos concretos deben ser objeto de valoración judicial, atendiendo a las circunstancias específicas que los rodean. MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES En términos de lo previsto en los artículos 3°, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos. 15