002816

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28 de febrero de 1991
Señor
Lic. Allan Gutiérrez Morales
Auditor General
CONSEJO NACIONAL DE PRODUCCION
S. O.
Estimado señor:
En atención a su nota con fecha 22 de octubre del año recién pasado, mediante la
cual nos expone una serie de hechos relacionados con la contratación directa Nº 22-89
efectuada por esa Institución con la empresa C.T.C. NORTH AMERICA INC y solicita
nuestro criterio en punto a la procedencia o no del cobro –en aplicación de la multa prevista
a título de cláusula penal en esa contratación- por demora en la entrega del objeto
contractual, nos permitimos manifestar lo siguiente:
Los conflictos que se susciten en la fase de ejecución de un contrato, deben ser
resueltos exclusivamente por la Administración promotora del procedimiento, tomando en
consideración el cúmulo de circunstancias que rodeen el caso y con estricto apego a las
disposiciones contempladas en nuestro ordenamiento jurídico que resulten aplicables.
No obstante lo expuesto, en un afán de colaboración, consideramos conveniente
precisar una serie de conceptos que pueden orientar el tratamiento del tema consultado.
Dentro de la contratación administrativa, uno de los derechos esenciales de la
Administración, consisten en poder exigir al contratista –conforme a las estipulaciones del
contrato y demás documentos que lo complementan- el cumplimiento de lo pactado. Todas
sus prerrogativas –inherentes a su condición de Administración y a la naturaleza del
contrato- tienden a lograr que el contratista cumpla adecuadamente sus obligaciones.
El contratista –no sólo por principio- debe ejecutar el contrato de buena fe; y si hay
para el cumplimiento un plazo establecido, la ejecución debe realizarla dentro de ese
espacio temporal. El incumplimiento contractual por ejecución de la prestación fuera del
plazo señalado –como puede ser, en tratándose de un contrato de suministros, el retardo en
la entrega del objeto contractual- puede dar origen a la aplicación de sanciones –por parte
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de la Administración- al contratista, en tanto al mismo le sea imputable por no encuadrar
dentro de una causal que lo exonere de responsabilidad.
Lo anterior, contempla la posibilidad de que puedan ocurrir ciertos acontecimientos
que justifiquen el incumplimiento contractual en relación con el plazo convenido;
justificante que viene del hecho de que las circunstancias que motivan el incumplimiento,
no le son jurídicamente imputables al contratista; y entonces, ante tal evento, se estaría ante
un supuesto eximente de responsabilidad.
A la “fuerza mayor” se le reconoce la virtud apuntada; y por tanto, puede actuar
como causa justificativa de incumplimiento contractual en cuanto al plazo,
eximiendo de responsabilidad al contratista que haya incurrido en retardo, en tanto los
hechos -debidamente comprobados- que la configuren, entrañen una imposibilidad material
para ejecutar la prestación y exista una relación estrecha y directa de causa a efecto entre
los hechos alegados como justificante y el retardo en la ejecución. Por su efecto liberatorio,
se trata de un supuesto en el cual el incumplimiento no apareja responsabilidad.
Fundamentalmente, la “fuerza mayor” se concreta en un acontecimiento ajeno a la
voluntad de los contratantes e imprevisible, que impide de forma absoluta la ejecución de
las obligaciones contractuales.
Como elementos constitutivos de este instituto jurídico, la doctrina señala que el
acontecimiento que da lugar a la “fuerza mayor” debe ser “exterior”; es decir, ajeno a la
persona obligada y a su voluntad. Esto supone que el contratante no tenga participación
alguna en la producción de la circunstancia que invoca como hecho de “fuerza mayor”. Por
otra parte, colocado ante tal hecho, debe haber aportado el máximo grado de diligencia para
que se produzcan las consecuencias menos desfavorables para la ejecución del contrato. Si
su falta o negligencia son los causantes de los hechos alegados como justificantes, no es
dable considerarlos como “fuerza mayor”.
Otra de las condiciones es que el hecho sea imprevisto o imprevisible; o sea, que no
pudo ser razonablemente considerado por el contratante al momento de celebrar el contrato.
La imprevisibilidad no es una noción absoluta; y por tanto, debe ser apreciado conforme a
las circunstancias que envuelven la contratación.
Asimismo, el hecho de ser inevitable, irresistible o insuperable por el contratante, de
tal forma que lo ponga en imposibilidad absoluta de cumplir con sus obligaciones. El
obstáculo que ello represente, debe ser, como se dijo, insuperable y no una mera dificultad
para ejecutar sus prestaciones. En este sentido se indica que las dificultades de ejecución,
aún cuando sean extraordinarias, serias y graves, por no ser hechos que hacen radicalmente
imposible el cumplimiento, no son invocables a título de “fuerza mayor”; igualmente,
tampoco lo pueden ser los riesgos normales de cada empresa.
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La irresistibilidad, es una noción de carácter relativo y subjetivo, según la cual, para
estar dispensado de la obligación de ejecutar el contrato, debe haberse hecho el máximo
esfuerzo; aspectos que, lógicamente, han de ser apreciados en cada caso particular
conforme a la situación presentada.
Si bien es cierto que la doctrina y la legislación permiten establecer qué se ha de
entender por “fuerza mayor” y cuáles son sus efectos, se admite la posibilidad de que las
partes –por no aparecer comprometido el orden público con una cláusula de este tipolimiten o amplíen su responsabilidad o irresponsabilidad, incluyendo en dicho concepto
accidentes o circunstancias, que ante la ausencia de una estipulación en ese sentido, no
serían considerados tradicionalmente como casos de “fuerza mayor”.
En cuanto al plazo dentro del cual debe hacerse valer la “fuerza mayor”, el tratadista
Miguel S. Marienhoff, en el Tomo III-A de su libro denominado “Tratado de Derecho
Administrativo”, tercera edición de la Editorial Abeledo-Perrot S.A., página 391, indica lo
siguiente:
“Los textos integrantes del contrato suelen establecer los plazos
dentro de los cuales el cocontratante puede invocar la `fuerza
mayor´ o el `hecho de la Administración´ para justificar el
incumplimiento de un contrato, o el retardo en dicho
cumplimiento. Esto tiene por objeto permitirle al Estado la
comprobación de las circunstancias alegadas”.
“Si dichos plazos estuvieren establecidos, el cocontratante deberá
atenerse a ellos, pues esa estipulación, como todas las
estipulaciones válidas que contenga un contrato, debe ser
cumplida. Si los documentos constitutivos del contrato no
prevén plazo alguno al respecto, la fuerza mayor y el hecho de la
Administración podrán ser alegados en cualquier momento
dentro del lapso en que, según el derecho vigente, se mantenga
expedita la respectiva acción; esto es así porque toda restricción
al ejercicio de un derecho debe surgir de un texto expreso, legal o
contractual. El lapso a que aludo precedentemente es el
requerido para que opere la prescripción de la acción”.
En nuestro sistema jurídico, el artículo 237 del Reglamento de la Contratación
Administrativa, contempla la posibilidad de que se autoricen prórrogas en la ejecución del
contrato por razones de “fuerza mayor” debidamente acreditadas por el contratista. Para
ello, el contratista debe solicitar dicha prórroga “... a más tardar dentro de los ocho días
siguientes al conocimiento del hecho que demorará la ejecución”. Asimismo, y
lógicamente, preceptúa que las prórrogas no serán concedidas si han vencido los plazos de
ejecución pactados. Es en estos dos momentos (a saber; una vez que transcurran los ocho
días, o que se solicite una vez vencido el plazo de ejecución) que se podría hablar de
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“prescripción” de la acción para solicitar -y por tanto para que se conceda- la prórroga.
Claro está, esta afirmación –como se verá oportunamente- requiere de una precisión
ulterior.
La “fuerza mayor” puede tener efectos definitivos o resolutorios en relación al
plazo; o bien provisionales o dilatorios. El segundo de estos eventos consisten en la
“paralización” o “suspensión” de la ejecución o cumplimiento del contrato. Una vez que
desaparece el obstáculo constitutivo de la “fuerza mayor”, renace la obligación de ejecutar
o cumplir el contrato; y el retardo en que se incurrió, no sería imputable y existiría una
liberación de responsabilidad.
A nuestro modo de ver, aún cuando opere la prescripción con respecto a la acción
tendiente al reconocimiento del efecto suspensivo (prórroga) originado en la “fuerza
mayor” y el contratista se encuentre objetivamente en situación de incumplimiento por
retardo en la ejecución del contrato, la frase final del artículo 237 precitado, permite la
posibilidad de que se justifique el incumplimiento “...por los medios legales establecidos”,
lo cual bien puede darse por medio de un procedimiento ante la Administración. Este
justificante no lo sería para efectos de prórroga, sino para efectos de imputación de
responsabilidad. En otras palabras, no siendo procedente la prórroga e incumplido el plazo
fijado, subsistiría la posibilidad para que el contratista justifique su incumplimiento
invocando razones de “fuerza mayor”, las cuales, si la Administración las tiene por
debidamente comprobadas y atendibles, le eximirían de la imputación de responsabilidad.
El trato justo, la equidad y la buena fe, deben orientar este procedimiento.
De esa manera, si como resultado del análisis de las circunstancias que rodean el
caso concreto, se determina la procedencia de la aplicación de una multa prevista
anticipadamente como cláusula penal, que percibiría la Administración como resarcimiento
por los inconvenientes, daños y perjuicios ocasionados por el cumplimiento tardío en la
entrega del bien objeto del contrato, debe determinarse previamente si el retardo es
imputable al contratista; o si por el contrario, el atraso encuentra justificante en una causa
eximente de responsabilidad, en cuyo caso no sería sancionable.
Atentamente,
DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS
LIC. GUIDO PALACINO CASTILLO
ABOGADO
GPC/agc
Documento redigitado
ci.
Arch. (1) y Ant.
521-DAJ-91
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NI:
17283-90