Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

SENTENCIA:
APEL·LACIÓ
Rotlle Sala núm. 271/2009
Actuacions Jutjat núm. 2 PO 150/2005
SENTÈNCIA núm. 115
Il·lès. Srs.
Palma, a 25 de febrer de l’any dos mil onze.
PRESIDENT:
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRATS:
Pablo Delfont Maza.
Carmen Frigola Castillón.
-------------------------
VIST per la Sala Contenciosa
Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle
d’apel·lació número 271 de 2009, dimanants de les actuacions número 150 de 2005
del Jutjat Contenciós Administratiu número 2 de Palma, tramitades pel procediment
ordinari, seguit entre parts, d’una, com a apel·lant, l’entitat mercantil Aqualia
Gestión Integral del Agua SA., representada per la procuradora Sra. Francina Mas
Tous i sota la direcció tècnica de l’advocat Sr. Calvo, i com a apel·lada,
l’Ajuntament d’Eivissa, representat pel procurador Sr. Juan José Pascual Fiol i
dirigit pel lletrat municipal Sr. Alcaide.
L’objecte del recurs és la desestimació presumpta, per la ficció legal del
silenci administratiu, del recurs de reposició interposat per la mercantil Aqualia
Gestión Integral del Agua SA. contra l’acord plenari de l’Ajuntament d’Eivissa, dictat
el dia 30 de setembre de 2004, el qual desestimava les al·legacions efectuades
contra acord plenari anterior de 6 d’agost de 2004 que modificava les tarifes
d’autofinançament del servei d’abastiment de l’aigua potable de la ciutat d’Eivissa.
La quantia es fixà en indeterminada.
El procediment s’ha seguit, a les dues instàncies jurisdiccionals, pels tràmits
prevists a la Llei Jurisdiccional 29 de 1998.
L’Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila, President de la Sala, en qualitat de Magistrat
ponent, expressà el parer del Tribunal.
= ANTECEDENTS DE FET =
1r.- El Jutjat número 2 de l’Ordre Contenciós Administratiu de Palma de
Mallorca, el dia 1 de setembre de 2009, dictà la sentència número
254 on va
desestimar el recurs contenciós administratiu i confirmà l’acte administratiu
impugnat.
2n.- Interposat el recurs d’apel·lació per part de la representació de la part
actora, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit
processal adequat, oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part demandada.
3r.- Per provisió s’assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 21 de desembre
de 2010, no respectant-se, per raons de distribució de treball i els assumptes
pendents, el termini per dictar sentència.
FONAMENTS DE DRET
PRIMER.- S’accepten, en tot allò que no entri en contradicció amb el que a
continuació exposarem, els fonaments de dret de la sentència recorreguda.
Hem assenyalat a l’encapçalament que l’objecte del recurs era la
desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, del recurs de
reposició interposat per la mercantil Aqualia Gestión Integral del Agua SA. contra
l’acord plenari de l’Ajuntament d’Eivissa, dictat el dia 30 de setembre de 2004, el
qual desestimava les al·legacions efectuades contra acord plenari anterior de 6
d’agost de 2004 que modificava les tarifes d’autofinançament del servei d’abastiment
de l’aigua potable de la ciutat d’Eivissa.
2
La sentència d’instància núm. 254 del dia 1 de setembre de 2009, dictada pel
Jutjat Contenciós Administratiu núm. 2 dels de Palma de Mallorca, objecte de la
present revisió en grau jurisdiccional d’apel·lació, va desestimar el recurs contenciós
administratiu i confirmà les actuacions administratives impugnades.
En el recurs d’apel·lació, la part apel·lant considera que hi ha hagut, en primer
terme, una errònia apreciació dels fets objecte del debat; segon, que la sentència
recorreguda no s’ha manifestat sobre la reducció del coeficient “f” de la formula de
revisió en concepte de despeses generals i benefici industrial, en aquest cas del
15% al 10,39%; i, tercer, l’error de la sentència d’instància en relació al component
“Q” de la formula polinòmica de revisió de tarifes: compra d’aigua.
La part apel·lada, en canvi, manté la plena vigència jurídica de la sentència
recorreguda, i entén que, primer, la recurrent pretén alterar els termes del debat
processal i el que va sol·licitar a la pètita de la demanda; segon, que hi ha, dins les
actuacions i expedient administratiu, tres expedients administratius que avalen la
postura municipal “ni una sola justificación aportada por AQUALIA que justifique el
pretendido desequilibrio”; tercer, que a diferència de la part recurrent, l’ajuntament
d’Eivissa ha justificat la revisió de tarifes duta a terme, i, quart, que no existeix, ni
s’ha acreditat, cap desequilibri econòmic de la concessió.
SEGON.- Aixecada l’apel·lació, cal a dir, que la jurisprudència ha declarat que
l’escrit d’apel·lació no s’ha de constrenyí a reproduir els arguments de la demanda o
contestació, sinó que, i degut a què estem en presència d’un procés impugnador, es
fa precís assenyalar quin són, al seu parer, els arguments de la sentència d’instància
que no donen resposta adequada, per omissió, incongruència o falta de
correspondència en l’aplicació del dret o la doctrina, amb el supòsit de fet plantejat.
És evident que el Tribunal ad quem té que saber, i això és indispensable, les raons o
motius de l’oposició a la sentència de primera instància.
Cal esbrinar, aleshores, sí, efectivament, s’ha contestat amb més o menys
amplitud a la resposta total de la sentència, en les consideracions que es fan a la
seva fonamentació i es surt al pas de l’aspecte que la defensa de l’apel·lant entén
com a rellevant. La sentència hi surt, no així, en canvi, ho desvirtua el recurrent.
3
Precisament, perquè no hi surt el recurrent, a diferència de la sentència, el
Tribunal està en condicions de cloure el debat desestimant el recurs d’apel·lació.
Desestimació que requereix, òbviament, l’oportuna motivació i per la qual es fa
precís, abans, fer una referència fàctica; referència no qüestionada per les parts, ja
que es pacífica per concordada dins l’expedient administratiu. Veiem:
1r.- Mitjançant acord plenari de l’Ajuntament d’Eivissa, del dia 21 de setembre
de 1990, la part recurrent va resultar adjudicatària del servei municipal d’abastiment i
distribució d’aigua potable i sanejament de la ciutat d’Eivissa.
2n.- Dins el procediment de selecció del contractista es va elaborar un plec de
bases, plec plenament vigent i del qual haurem d’analitzar la correcta interpretació i
aplicació de les 26ena. i 30ena.
3r.- Les tarifes del servei foren revisades, també per acord plenari, el dia 10
d’abril de 1996.
4t.- La part recurrent, la mercantil Aqualia Gestión Integral del Agua SA., va
sol·licitar - i aquí està l’origen de la present controvèrsia - el dia 21 de juny de 2004
l’aprovació de noves tarifes d’autofinançament. Acompanyava un estudi dels costos
justificatius de la petició. Al punt quart de la demanda, s’afirma: “se proponía la
aprobación de nuevas tarifas de autofinanciación de abastecimiento y alcantarillado
que suponían un incremento medio sobre las vigentes del 26% y 29%
respectivamente, con una tarifa media resultante de 1,8574 euros por metro cúbico
para el Abastecimiento y de 0,25 euros por metro cúbico para el Alcantarillado”.
5è.- L’acord plenari del dia 6 d’agost de 2004 va aprovar la modificació de les
tarifes; no obstant, la mitjana era inferior a la proposada. Per a l’abastiment d’aigua
era de 1,710632 €/m3.
TERCER.- El que és més rellevant, vists els termes del debat, és si s’ha
produït o no desequilibri econòmic entre les parts. Precisament, la justificació de la
pretensió de la mercantil recurrent presentada el mes de juny de 2004 i altra anterior
de gener del mateix anys, era el de “la necesidad de restablecer el equilibrio
4
económico de la concesión”. No ho era, en canvi, si observem els citats escrits, el de
l’aplicació de la formula polinòmica continguda a la 26ena. Base del plec. Ho va fer,
el. de l’acudit a la formula, en les al·legacions, després de l’aprovació provisional
d’agost de 2004. Però, veiem que citava les dues possibilitats i quina era la seva
opció:
“El Pliego de condiciones técnicas y administrativas, concurriendo las
circunstancias del artículo 28.1 y/o 26.2 del mismo texto, establece dos
sistemas para la revisión de las tarifas, que deben tender, necesariamente a
la autofinanciación del Servicio, a salvo el derecho del Ayuntamiento de
asumir la diferencia de costes con cargo a presupuesto: una primera la
aplicación de la fórmula polinómica establecida en la base 26.1 y otra la
presentación de un Estudio justificativo de costes, del artículo 26.6; habiendo
optado por presentar Estudio justificativo de costes en el bien del interés
general............................................”.
L’opció era clara. A partir d’aquí, doncs, els informes dels serveis econòmics, i
allò que va resoldre l’Ajuntament, ho era sobre l’estudi justificatiu de costos i no
sobre l’aplicació de la formula polinòmica.
Formula polinòmica que no és d’aplicació automàtica: “El concesionario estará
obligado a redactar estudio justificativo del coste unitario del servicio, así como
definir los elementos precisos para hallar la fórmula polinómica que proceda, cuando
concurran las circunstancias técnicas o económicas que modifiquen sustancialmente
el equilibrio económico de la concesión”. Base 26.6.
QUART.- Els, tercer i quart, paràgrafs del quart fonament de dret de la
sentència, fan referència expressa als informes aportats a les actuacions, un de la
pròpia entitat recurrent, conforme al que es preveu a la base 26.6 i altres dos de la
intervenció de la Corporació municipal i auditoria d’una empresa contractada;
precisament, en el que era l’objecte del contracte d’aquesta última amb l’ajuntament
es deixava constància, segons els termes de l’article 1 del Plec de contractació d’una
empresa per a la realització d’un treball d’auditoria financera externa, que ho era el
de determinar si amb les tarifes d’aigua aprovades es mantenia l’equilibri econòmic ja hem dit abans que aquest, i no altra, és el “leif motiv” al qual aspira la decisió
5
administrativa - de la concessió conforme al que es preveu a l’article 127.2n. del
Reglament de Serveis de les Corporacions Locals.
També s’han fa ressò la sentència recorreguda del fet que: “hemos de tener
en cuenta el informe emitido por el perito judicial, el cual no ha podido verificar los
costes del servicio, al no facilitarle la entidad hoy recurrente la documentación
necesaria, pese a ser requerida para ello”. Afirmació, i sobre la qual res ens diu la
part apel·lant, que té la seva transcendència si es pren en compte que la proposició
de la prova pericial ho era a instàncies d’ella. En efecte, al foli 265 es pot llegir:
“A lo solicitado por la parte actora: Primero.- Informe pericial acredidativo de
los costes del servicio para el período a revisar: A pesar de nuestros
numerosos requerimientos, via carta certificada, fax y teléfono, no se ha
puesto a disposición de este perito la contabilidad social de la mercantil
Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. que nos permitiera, mediante
procedimientos de auditoria, verificar los costes del servicio para el período a
revisar tal y como se nos solicita. Lo cual impide a esta sociedad de auditoria
emitir el informe pericial acreditativo de los costes del servicio a revisar”.
Resposta idèntica quan ho va fer respecte al primer dels aclariments de la
part recurrent, avui apel·lant. En qualsevol cas, i en la mesura que l’aclariment ho
era - foli 287 -, ja que no havia disposat de la comptabilitat requerida, d’on estava
verificat, ell respongué - 325 - que ho havia fet sobre la base de l’altra documentació
que hi havia.
La perícia, per altra banda, és detallada i acurada sobre tots els altres punts,
complint les funcions d’arribar al convenciment del Tribunal d’allò que li fou
interessat.
En definitiva, la part apel·lant, amb altres motius d’oposició a l’actuació
administrativa, distints dels que determinaren la seva sol·licitud, intenta obtenir allò
que no és possible sinó ho és alterant l’equilibri econòmic entre les parts. El contrari
no s’ha acreditat. A partir d’aquí, doncs, no es pot parlar ni que hi hagi hagut a la
sentència, objecte de revisió en grau jurisdiccional d’apel·lació, ni incongruència ni
error en relació al component “Q” de la formula polinòmica de revisió de tarifes.
6
En conseqüència, tractant-se d’una tarifa d’autofinançament i on l’ajuntament
no recapta cap quantitat sinó que és sufragada pels ciutadans, la defensa de
l’ajuntament ho és, precisament, per a l’interès general, és dir, d’aquells; màxim
quan, del contingut dels informes tècnics, avalats en aquest punt per la perícia
practicada a les actuacions, se’n desprèn, que hi ha uns beneficis raonables envers
l’empresa concessionària del servei.
Hem dit, a l’inici del primer fonament de dret, i reiterem, que acceptaven
íntegrament els fonaments de dret de la sentència recorreguda. No creiem necessari
abundar molt més amb els arguments emprats per la dita sentència. El debat, doncs,
resta tancat, desestimem el recurs d’apel·lació i confirmem íntegrament la dita
sentència de primera instància.
CINQUE.- S’estimen mèrits per a una expressa imposició de costes
processals a la part apel·lant de conformitat amb l’article 139.2 de la Llei
Jurisdiccional,
VIST els articles esmentats i d’altres disposicions de caràcter general
DECIDIM
PRIMER.- DESESTIMAR el present recurs d’apel·lació contra la sentència
número 254 d’1 de setembre de 2009 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu
número 2 de Palma, la qual CONFIRMEM íntegrament.
SEGON.- S’hi fa una expressa imposició de costes processals d’aquesta
alçada jurisdiccional a la part apel·lant.
Contra la present no hi cap recurs ordinari.
Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.
7
PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l’anterior sentència pel President
d’aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila ponent a aquest tràmit d’Audiència
Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado
que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
8
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
9