los pueblos indígenas y su reconocimiento constitucional

LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Y SU RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL AUN PENDIENTE
GUIÓN CÁTEDRA INTERNACIONAL IGNACIO MARTÍN-BARÓ
(NO CITAR)
Miriam Lorena Henríquez Viñas1
La cuestión indígena necesita para su solución una estrategia múltiple
en el ámbito político, económico, cultural y normativo.
En este último ámbito – el normativo - parece necesario el reconocimiento:
 De la existencia de los pueblos indígenas.
 De su carácter originario.
 De su identidad y cultura propias.
 De la propiedad sobre las tierras, entre otras cuestiones.
En relación con el ámbito normativo, el reconocimiento positivo de los
pueblos indígenas y sus derechos ha logrado distintos niveles de respuesta. Así
cabe distinguir, aquellos Estados que:
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Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magíster en Derecho Público,
Pontificia Universidad Católica de Chile (Chile). Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de
Santiago de Compostela (España). Profesora de Derecho Constitucional de la Universidades
Alberto Hurtado. Profesora de Fuentes del Derecho, LLM Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile. Profesora Seminario Supremacía Constitucional y Fuentes del Derecho,
Magister en Derecho, Universidad de Chile. Profesora de Solución de Conflictos Normativos,
Magister
en
Derecho
y
Litigación,
Universidad
Andrés
Bello.
Email:
[email protected]
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 Reconocen a nivel constitucional la existencia de los pueblos indígenas, su
identidad y cultura propia; con un sistema especial de protección de sus
diferencias.
 Reconocen los derechos de los pueblos indígenas mediante la ratificación
de tratados internacionales sobre la materia.
 Atienden el conflicto indígena por la vía del reconocimiento implícito de la
necesidad del desarrollo de su cultura mediante la dictación de leyes y
medidas administrativas.
 Niegan la existencia de los pueblos indígenas o mantienen respecto de
ellos una actitud oficial de neutralidad, lo que permite la adopción de
decisiones a escala privada.
En tal contexto, la presente ponencia tendrá por objeto establecer cómo
Chile se ha preocupado de dar respuesta a la cuestión indígena en el
ámbito normativo, fundamentalmente desde la perspectiva constitucional.
Para lo anterior, se seguirá el siguiente plan de análisis:
1. Una breve referencia a la necesidad y alcances del citado reconocimiento
constitucional.
2. Un detalle descriptivo – y a la vez crítico y reflexivo - sobre las distintas
propuestas de reformas constitucionales que buscan incorporar el
reconocimiento de los pueblos indígenas, deteniendo la atención en las
últimas propuestas.
3. Finalmente las conclusiones.
Comenzando
con
la
necesidad
y
alcances
del
reconocimiento
constitucional, corresponde decir que la necesidad del reconocimiento
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constitucional de los pueblos indígenas radica en la obligación de asegurar la
existencia y continuidad de estos pueblos y la formación de la identidad de cada
uno de sus miembros.
Distintos son los alcances del reconocimiento de la cuestión indígena en las
Constituciones. Los aspectos constitucionalizados han ido desde el mínimo e
imprescindible reconocimiento de la multiculturalidad del Estado hasta el
derecho de los indígenas a la educación bilingüe.
Entretanto, las Cartas Fundamentales han reconocido por ejemplo:
 A los pueblos indígenas como pueblos originarios y preexistentes.
 La propiedad de sus tierras, como recurso material, cultural y soporte
político de la existencia de aquellos.
 Asimismo, las Constituciones han consagrado una serie de derechos
colectivos, tales como los derechos a la identidad y cultura propia, el
derecho a conservarla, desarrollarla y transmitirla.
 A la autodeterminación o autogobierno según sus usos y costumbres.
 A la administración privilegiada sobre los recursos naturales existentes en
sus territorios.
 A la religión ancestral como factor de identificación étnico cultural.
 A tener formas propias de organización social.
 A la participación en la política local y nacional mediante la elección de sus
propios representantes.
 A ser consultados cada vez que se promuevan medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectarlos.
 Y a adaptar la justicia a los sistemas indígenas utilizando sus usos y
costumbres, entre otros derechos.
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Como previamente se mencionó, el reconocimiento de la multiculturalidad
del Estado, es el primer paso que los Estados deben dar a fin de asegurar en su
seno la supervivencia de los pueblos indígenas, constituyendo también una forma
esencial de brindar respuesta a las demandas de los pueblos indígenas. La
multiculturalidad, debe ser entendida, como el conjunto variado de fenómenos
sociales que derivan de la convivencia pacífica y/o coexistencia compleja de
personas que se identifican con culturas diversas en un mismo territorio. El
reconocimiento de la multiculturalidad supone constatar la existencia de los
pueblos indígenas, con una historia y cultura particulares, esto es con identidad
propia. Luego, reconocer la legítima pretensión de permanecer, desarrollarse y
evolucionar como pueblo. Finalmente, la aceptación y valoración de la
diversidad, mediante el reconocimiento de todos los factores anteriores.
La multiculturalidad es una característica primordial de la sociedad
contemporánea en su conjunto. Chile no puede mantenerse ajeno a este
fenómeno, máxime si se considera que se encuentra formado por diversas etnias
con identidades y culturas propias.
En relación con la historia constitucional y el reconocimiento de los
pueblos indígenas, puede afirmarse que Chile no ha reconocido a nivel
constitucional la diversidad cultural ni ha aceptado la multiculturalidad
del Estado, es más, ninguna Constitución chilena ha previsto siquiera la
existencia de los pueblos indígenas.
Lo ocurrido se debe a que desde el inicio de la vida republicana chilena el
tratamiento de los indígenas tuvo como base la política asimilacionista. La
política asimilacionista, practicada tempranamente en Chile, implica incorporar al
grupo minoritario al grupo cultural dominante, exigiéndole la conformidad con el
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grupo mayoritario, con el consiguiente abandono de sus tradiciones y valores
propios. Hoy puede decirse que - constatada la existencia de los pueblos
indígenas y sus diferencias culturales e históricas - sólo cabe renunciar a la
asimilación como política de Estado.
Varios han sido los intentos por incorporar el reconocimiento de los
pueblos indígenas y sus derechos en el texto de la actual Constitución, sin
embargo, como se dijo ninguno de ellos ha logrado el consenso necesario. Cabe
apuntar que la referencia a lo “pendiente” lo es a un reconocimiento explícito en
la Constitución, puesto que la Constitución, por la vía del artículo 5 inciso
segundo, incorpora al Derecho Interno el derecho internacional de los derechos
humanos, que en materia de los pueblos indígenas y sus derechos ha logrado un
significativo avance. Testimonio de lo afirmado es la serie de tratados
internacionales que versan sobre reivindicaciones indígenas con base en el
reconocimiento de su existencia e identidad propia, entre los que destaca el
Convenio Nº 169 de la OIT.
El primer proyecto de reforma a la Constitución de 1980 sobre la temática
en cuestión fue presentado por el Presidente Aylwin. En virtud de este proyecto
se incorporaba al artículo 1º de la Constitución un inciso final que rezaba: “El
Estado velará por una adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que
integran la Nación chilena.”; asimismo, modificaba el artículo 19 Nº 22 en el sentido
de permitir el establecimiento de franquicias tributarias a favor de las
comunidades indígenas; y reformaba el artículo 62 en cuanto a establecer como
iniciativa exclusiva del Presidente de la República la promoción de leyes
tendientes a la protección jurídica y beneficios o franquicias para el desarrollo de
los pueblos indígenas. Fue la expresión “pueblos indígenas”, contemplada en las
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disposiciones reformadas, la que aparejó conflictos, toda vez que por pueblo
indígena se entendió un ente colectivo autónomo ubicado entre los individuos y
el Estado, con facultad de autodeterminación.
Como consecuencia del rechazo de la expresión “pueblos indígenas”, el
Gobierno de la época decidió sustituir dicha mención simplemente por
“indígenas”; sin embargo, esto no bastó para lograr los acuerdos políticos
necesarios para la aprobación de la reforma constitucional, la que se archivó el 9
de julio de 1997.
En mayo de 1999, el Ejecutivo solicitó el desarchivo del proyecto
mencionado y su nueva tramitación por el Congreso Nacional. La Comisión de
Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara de Diputados, en
esa oportunidad, acordó incorporar un inciso final al artículo 1º de la
Constitución, cuyo texto decía: “El Estado reconoce a los pueblos indígenas, los cuales
integran la nación chilena. La ley promoverá el respeto y desarrollo de sus culturas, lenguas,
organización social y costumbres, y garantizará a sus integrantes mecanismos de participación en
los asuntos que les competen, en iguales términos que a los demás sectores o grupos que
conforman la nación chilena.” Luego del segundo informe de la Comisión de
Derechos Humanos, la Cámara de Diputados votó el proyecto de reforma
constitucional, siendo rechazado por no reunir el quórum exigido.
También en el año 1999, el Diputado Francisco Huenchumilla presentó
una moción de reforma constitucional, que no alcanzó tramitación en la Cámara
de Diputados, que reconocía a los pueblos indígenas y les otorgaba participación
política en el Estado.
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En el año 2001, la Concertación de Partidos por la Democracia, a través de
los senadores Bitar, Hamilton, Silva y Viera-Gallo, presentó un proyecto de
reforma constitucional que consideraba la cuestión indígena. El proyecto
presentado en esta ocasión constaba de tres artículos: “Artículo 1°: Agrégase
como inciso final al artículo1° el siguiente: “El Estado velará por la adecuada
protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la nación chilena”.
Artículo 2°: “Agrégase como inciso final al número 22 del artículo 19 el siguiente:
“La ley podrá también establecer los beneficios o franquicias determinadas a favor de las
comunidades indígenas”. Artículo 3°: “Agrégase al artículo 62, como número 7°
nuevo, el siguiente: “Establecer sistemas de protección jurídica y beneficios o franquicias
para el desarrollo de los pueblos indígenas.”
Luego de un arduo debate en el seno de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, dicha Comisión aprobó un
reconocimiento implícito de los pueblos indígenas a través de la mención
constitucional de los mismos como objeto de tutela del Estado con un marcado
acento en la indivisibilidad de la nación chilena. El texto de la proposición fue el
siguiente: “Intercalar en el artículo 1º de la Carta Fundamental, como incisos
tercero y cuarto, nuevos, los siguientes “La Nación chilena es indivisible. El Estado
reconoce la diversidad de origen de los chilenos que forman parte de la Nación y declara su
especial preocupación por las poblaciones indígenas originarias, a las cuales garantiza su derecho
a fortalecer los rasgos esenciales de su identidad.”
Tal moción fue discutida y votada no logró las mayorías necesarias para
su aprobación. De este modo, la reforma constitucional de 2005 no recogió
la cuestión indígena, quedando, por ende, nuevamente pendiente la
respuesta del Estado de Chile en este ámbito en el nivel constitucional.
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Otro proyecto de reforma constitucional, se encuentra en actual
tramitación en el Senado, en su primer trámite constitucional y tiene su origen en
un proyecto que refunde la moción de los senadores Espina, Otero, Allamand,
Cantero, García y Romero, presentado a tramitación en septiembre de 2007; y el
mensaje de la Presidente de la República, Michelle Bachelet, presentado en
noviembre del mismo año, Boletín 5324-07.
El texto del proyecto importa reemplazar el artículo 4 de la Constitución
por el siguiente:
La Nación Chilena es una, indivisible y multicultural.
Se reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan el territorio de Chile y el derecho
de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su
identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica,
social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional.
Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello
no contravenga la Constitución y las leyes.
Intercalar en el actual artículo 5 el inciso
primero: “Chile es una república democrática”.
Intercalar en el 19 Nº 2: Hombres y mujeres son
iguales ante la ley cualquiera sea su origen étnico o
racial.
Agregar en el artículo 19 Nº 24 inciso final: La
ley debe proteger la propiedad sobre las tierras de las
personas y comunidades indígenas y sus derechos de
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aprovechamiento de aguas conforme a lo establecido en la
Constitución y las leyes.
Los aspectos positivos del Proyecto en cuestión son, a mi juicio, los siguientes:
1. Se recoge el principio de la multiculturalidad.
2. Se reconoce la existencia de los pueblos indígenas. De esta forma se da
cuenta la superación del modelo de asimilación y la transición al
pluralismo cultural, que supone y exige el reconocimiento de la existencia
de los pueblos indígenas.
3. Se reconocen los siguientes derechos a las organizaciones, comunidades e
integrantes de aquellos: a) conservar, fortalecer y desarrollar su identidad,
cultura, idiomas, instituciones y tradiciones, y b) participar en la vida
económica, social, política y cultural del país.
Los aspectos cuestionables, a mi juicio, dicen relación con:
1. No es necesario, sino más bien contradictorio, señalar que la Nación chilena
es una e indivisible. Esta afirmación parecería apoyar más al asimilacionismo
que al pluralismo cultural, puesto que éste postula la unidad y la
homogeneidad como elementos determinantes. Unidad que, por cierto, se
alcanza en torno a valores culturales de la mayoría. Con esta fórmula
también se manifiesta la convicción de que la diversidad cultural es un
peligro o impedimento para la construcción de la identidad nacional
compartida. Es necesario separarse, con estos fines, de la ideología del
Estado-Nación, y así se podrá concebir una comunidad inclusiva, cuya
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existencia desmienta la tesis que una nacionalidad común es necesaria para
la viabilidad de una comunidad política.
2. Parece también contradictorio reconocer la existencia de los pueblos
indígenas, que a nadie cabe duda son los pueblos originarios o ancestrales,
que han existido en este territorio desde tiempos precolombinos, y la
referencia: “que habitan el territorio de Chile”, como si el Estado Chileno y su
elemento esencial el territorio fuera anterior a ellos y les estuviera
“prestado”.
3. ¿Se reconocen efectivamente derechos colectivos a los pueblos indígenas?
O sólo derechos individuales a los indígenas como personas naturales y a
las organizaciones y comunidades que gozan de personalidad jurídica?
4. Asimismo, parece nuevamente más cercano al asimilacionismo las
referencias que señalan: “en la forma que establece el orden jurídico nacional”,
“siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes”. De hecho, el proceso
asimilatorio tiende, ya sea a negar que las instituciones, las normas legales y
las políticas públicas reflejan o responden a determinados patrones
culturales, o a presentar estos últimos como valores neutrales o
universales, tendiendo un velo conveniente sobre su especificidad histórica
y cultural. El esquema asimilatorio asume, al menos implícitamente, una
cultura y una identidad como normal y normativa (Ferrajoli).
5. En cuanto a las modificaciones al artículo 19 Nº 2 y 24 cabe preguntarse si
son necesarias. En relación con la expresión del artículo 19 Nº 2 que
consagra la igualdad ante la ley puede considerarse que dicha mención es
suficiente para evitar un trato discriminatorio arbitrario por razones
étnicas o raciales. ¿Es necesario explicitarlo? ¿No podría esta referencia,
que en primer lugar consideró a las mujeres y luego a los indígenas,
transformarse en una lista taxativa de “minorías” que genere
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interpretaciones excluyentes de
otros grupos vulnerables a las
discriminaciones arbitrarias?
6. En cuanto a la referencia a que La ley debe proteger la propiedad sobre las tierras
de las personas y comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas
conforme a lo establecido en la Constitución y las leyes, nuevamente parece
reiterativa. El estatuto general de la propiedad, en todas sus especies sobre
toda clase de bienes, reserva al legislador la regulación de dicho derecho y
sus atributos esenciales. La ley indígena ha regulado pormenorizadamente
lo relativo a las tierras indígenas, para lo cual: a) reconoce la existencia de
tierras que se denominan indígenas, b) detalla cuáles son, c) establece un
régimen tributario y registral especial, d) dispone limitaciones a las
atribuciones del dominio, e) las sustrae del régimen de la indivisión del
Código Civil, a fin de favorecer su propiedad comunitaria. En relación con
las aguas, la ley indígena en su artículo 64 señala que serán consideradas
bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena establecida por esta
ley las aguas que se encuentren en los terrenos de las comunidades
indígenas del norte. ¿Es necesario entonces elevar a rango constitucional la
mención de lo que la ley debe proteger cuándo ya lo ha hecho?
Finalmente, corresponde mencionar el reciente proyecto de reforma
constitucional, iniciado por moción el 11 de julio del presente año (2012)
por un grupo de diputados – Arenas, Auth, Chaín, De Urresti, Jaramillo, Meza,
Monckeberg, Tellier, Tuma y Vargas. Tal proyecto se encuentra en el primer
trámite constitucional consistente en el primer Informe de la Comisión de
Constitución. Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados y sin urgencias.
El referido proyecto, Boletín N° 8438-07, 10, en lo medular propone:
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 Reconocer la existencia de los pueblos indígenas, estableciendo que estos
son titulares de derechos colectivos garantizados por la Constitución, uno
de los cuales es el derecho a la participación y representación política.
 Reformar las disposiciones sobre la composición de la Cámara de
Diputados y del Senado, generando 10 cargos de diputados y 4 de
senadores, estableciendo que ellos serán llenados por representantes de los
distintos pueblos indígenas que en cada caso se indica, en base a una
elección que se realizará simultáneamente con la elección parlamentaria.
En estos casos, los electores serán las personas pertenecientes a cada etnia,
en base a un Registro Electoral Indígena a cargo del Servicio Electoral
cuya regulación queda en manos de una ley orgánica constitucional.
 Estos diputados y senadores tendrán las mismas atribuciones, derechos y
obligaciones del resto de los parlamentarios con dos excepciones, la
primera es que en el caso de los senadores su mandato durará cuatro años
y la segunda es que en caso de vacancia, los reemplazantes deberán
definirse por elecciones complementarias.
 También se modifican las normas que regulan la conformación de los
consejos regionales y de los concejos municipales, creando cupos
supernumerarios que permitan asegurar a representantes indígenas, en
regiones. Esta misma institución debe ser creada en las comunas en que
exista más de un 25% de población indígena censada.
Para concluir cabe decir que la solución más adecuada a la cuestión indígena
– al menos en el plano normativo - es un reconocimiento integral, o sea tanto en
el nivel legal, internacional como constitucional. Chile - como se expuso - sólo
ha avanzado incipientemente en los primeros dos niveles: legal e
internacional.
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La historia constitucional recién reseñada da cuenta que Chile no ha
reconocido a nivel constitucional la diversidad cultural, ni ha aceptado la
multiculturalidad del Estado, ni consagrado los derechos de los pueblos
indígenas. Es más, ninguna Constitución chilena ha previsto siquiera la
existencia de los pueblos indígenas.
La necesidad del reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas es
una exigencia de justicia correctiva – en el sentido de que hubo daños
inmerecidos que es necesario reparar -, y de justicia política, y que radican en la
obligación de asegurar la existencia y continuidad de estos pueblos, y la
formación de la identidad de cada uno de sus miembros.
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