La Costumbre como fuente del Derecho - Facultad de Derecho

LA COSTUMBRE
COMO FUENTE DEL DERECHO
Martín Calleja
I. Introducción
Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que
ocupa un lugar primario y determinante, en razón de que refieren a los
medios a través de los cuales el derecho se expresa.
Superados que fueron los postulados expuestos por la escuela
francesa de “la exégesis” que se resumían en la aceptación de la ley como
única fuente del derecho (y que encontró en Bonnecase a su máximo
exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la cuestión tomó un
giro inesperado al conocerse la opinión del jurista francés Gény1 a quien
se le atribuye ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una
respuesta satisfactoria a la llamada “teoría de las fuentes del derecho”2.Gény distinguió entre fuentes formales y fuentes científicas, las cuales
recibieron luego la denominación de materiales. Las primeras se
caracterizan por provenir de agentes externos al intérprete y son hechos
sociales imperativos con suficiente entidad para dirigir su juicio. Son tales
la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las
fuentes científicas o materiales, como contrapartida de las formales,
resultan de la libre actividad científica de los jueces, los cuales, una vez
agotadas las fuentes formales, debe encontrar la regla adecuada al caso
traído a su conocimiento.
Si bien se ha mantenido la división de las fuentes del derecho en
formales y materiales, actualmente se consideran fuentes formales a la ley
1
GENY, F., 1925, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos
de Reus, Nº 91, p. 228.
2
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, 1975, 6º ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1,
Nº 44, p. 50.
3
Para Gény la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, debían ser clasificadas según
su antigüedad. Así, a la vieja doctrina y jurisprudencia las denominó “tradición” y a la moderna
“autoridad”.
1
y a la costumbre; y materiales a la jurisprudencia y a la doctrina.
Llambías, además de incluir dentro de las fuentes formales a la norma
que surge de un tribunal de casación o de un plenario, sintetiza
magistralmente la cuestión al concluir: “mientras las fuentes formales
arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasión
que de ellas emanan”4.II. La costumbre
1) Importancia: Conforme ha sido señalado precedentemente, la
costumbre es considerada una de las fuentes formales del derecho. En tal
carácter, ha jugado un papel trascendente en el desarrollo y evolución del
derecho.
Hacemos esta afirmación convencidos de que la costumbre no sólo
ha sido el primer modo de expresión del derecho, sino que lo fue en
exclusividad. Por lo tanto, y en su condición de fuente primara, la
costumbre es la manifestación espontánea del sentimiento jurídico
popular5.
El carácter espontáneo que tipifica a la costumbre como expresión
del derecho, se contrapone a la forma reflexiva y consciente que
distingue a la ley6. Así, se advierte que la costumbre nace y actúa a la par
de la ley.
El derecho consuetudinario resultó, en gran medida, sustituido por
el derecho escrito, principalmente a partir de la codificación; no obstante
lo cual, ha conservado su valor como fuente formal del derecho ya sea de
rango superlativo como en el derecho mercantil (donde van surgiendo
nuevas situaciones y negocios jurídicos que imponen nuevos
comportamientos humanos que, en algún momento, serán receptados
4
LLAMBÍAS, J. J., ob. cit, T. 1, Nº 45, p. 51.
FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De
Zavalía, T. 1, Nº 25, p. 55. Este autor, luego de un minucioso análisis del tema en esta obra,
concluye en que “en nuestro sistema de derecho privado, ha quedado excluida la costumbre stricto
sensu como fuente formal del derecho. Según el art. 17 del código civil, el uso, la costumbre o la
práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente. En otros términos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la
confiere; y entonces el carácter vinculatorio del uso no proviene de su propia fuerza psicológica
interna sino del mandato de la ley”.( v. p. 57).
6
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, Nº 64, p. 68.
5
2
por la legislación positiva); ya sea como de reconocimiento más
mezquino en el campo del derecho civil. Lógicamente, cuando ante la
ausencia de regulación escrita sobre alguna determinada actividad, los
interesados se manifiesten constantemente respecto de ella, mediante una
conducta regular y uniforme, estaremos en presencia de la costumbre.
La “Codificación”, como proceso jusfilosófico y político surgido al
final del siglo XVIII, se apoya en la necesidad de implantar un monismo
legislativo que uniformara el derecho. En esta idea, la ley es entronizada
como única y exclusiva fuente de derecho; razón por la cual la costumbre
resulta expulsada. Tal producto es el fruto del triunfo del racionalismo,
juntamente con el de la laicisación de las ideas jurídicas, el individualismo
liberal, la duda cartesiana, el protestantismo religioso y el cientificismo7.
Pero el otro proceso paralelo surgido como reacción lógica, que
llamamos de “descodificación”, apoyado en el rango superlativo que se le
reconoce a los principios generales del derecho, ha mantenido viva a la
costumbre como generadora o derogadora de expresiones jurídicas8.
En efecto, es el derecho comercial donde la costumbre alcanza un
desarrollo indiscutible como fuente del derecho y en donde tiene y
mantiene un ámbito de aplicación mayor que en el derecho civil, dado
que muchas de las instituciones y relaciones reguladas por el primero
reconocen el origen consuetudinario de sus normas en los usos y
prácticas difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes. Por ello –
creemos- asiste razón a quienes sostienen que la costumbre cumple una
función menos restringida en el ámbito del derecho comercial que en el
civil; pues, en el primero, los usos mercantiles constituyen uno de sus
elementos fundamentales.9
El Código de Comercio, en los artículos II y V de su Título
Preliminar y en los artículos 217 y 218, inc. 6º, alude expresamente a la
costumbre al regular criterios de interpretación. De esta manera, se le
7
HERNÁNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de
la costumbre en la codificación civil hispanoamericana, Madrid, p.16, citado por MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.896.
8
Santo Tomás de Aquino ya había advertido que la ley humana puede manifestarse por actos
repetidos (facto) o por formulas expresas (verbo). Suma Teológica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I2, q. 97, art. 3, p. 192.
9
VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronáutico, Buenos Aures:De Zavalía, T.
I, p. 233.
3
reconoce a la costumbre mercantil un significativo valor interpretativo.
Las partes podrán en forma convencional y expresa dejarla sin efecto,
pero en supuestos de oscuridad o silencio, esas convenciones serán
integradas o interpretadas de conformidad con la costumbre10.
Consecuentemente, cuando sea necesario interpretar los términos y
cláusulas de un contrato, deberán entenderse en le sentido que les da el
“uso y práctica generalmente observados en el comercio en casos de
igual naturaleza y, especialmente la costumbre del lugar donde debe
ejecutarse el contrato”. Todo ello, aunque el obligado pretenda que ha
entendido los términos contractuales de otro modo.
Sin embargo, todavía alguna jurisprudencia ha sostenido que la
costumbre no es fuente de derecho comercial, asignándole validez
únicamente a los fines interpretativos11.
Con todo, podemos afirmar que en la convivencia dialéctica entre la
ley escrita y la costumbre, en sus calidades de fuentes formales del
derecho -como bien señala Mosset Iturraspe12- se manifiesta tanto con
esquemas de ruptura (ya sea porque las leyes no llegan a
“consuetudinarizarse” al ser resistidas por sus destinatarios o porque las
costumbres no son receptadas por los legisladores o porque
determinadas leyes caen en desuetudo), como de fusión (circunstancia
que se tipifica, principalmente, cuando la ley recepta a la costumbre o la
legaliza).
2) Concepto y elementos: La costumbre consiste en la observancia constante y
uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con
la convicción de que responde a una necesidad jurídica13. Del concepto vertido se
desprenden los dos elementos que constituyen la fuente del derecho
objeto de análisis: el elemento objetivo y el elemento subjetivo.
El elemento objetivo está conformado por las características de la
conducta que reclama ser reconocida como costumbre. En efecto, esta
10
FERNÁNDEZ, Raymundo L., 1951 (2ª reimpresión), Código de Comercio de la República
Argentina Comentado – Tratado de Derecho Comercial en Forma Exegética, Buenos Aires:
Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.
11
CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho,
1980, El Derecho, t. 85, pp. 871:876.
13
R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. Española, T. I, párr. 13, p. 80, citado
por LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T. 1, Nº 65, p. 68.
4
conducta debe ser uniforme, frecuente, constante, general y duradera. En
cuanto a la uniformidad, se entiende por tal al comportamiento unívoco y
homogéneo del cuerpo social pertinente. Cuando aludimos a la necesidad
de que los actos sean frecuentes, se pretende verificar que sean repetidos en
un número significativo por los componentes del grupo. Además, la
repetición de actos uniformes debe ser constante; esto es, no interrumpida
por otros actos que pongan en tela de juicio la categoría de costumbre
que se esgrime. La generalidad de la conducta remite a que ésta sea
experimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La necesidad
de que la conducta sea duradera o que se extienda en el tiempo es lo que
permite comprobar todos los demás aspectos que se vinculan con este
elemento objetivo.
El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto psicológico-colectivo por
el cual el cuerpo social se comporta objetivamente de una determinada
manera, con la convicción de que tal conducta da una respuesta adecuada
a una necesidad jurídica (opinio juris et necessitatis). Ello implica que cada
miembro de la comunidad considere que de no respetar la práctica
difundida de la manera expuesta, se expone a una sanción.
En el desarrollo expuesto queda en evidencia que la norma
consuetudinaria surge sin intervención del poder estatal.14
3) La costumbre y los usos: Se ha considerado que existe una diferencia
teórica entre usos y costumbre, atribuyéndole a los primeros la
posibilidad de engendrar a la segunda. Lo cierto es que la legislación,
tanto civil como comercial, les concede idéntico tratamiento entendiendo
que expresan un mismo concepto o idea. Reservada entonces la cuestión
al aspecto meramente académico, podemos decir con Fontanarrosa “que
los usos son prácticas observadas por motivos de conveniencia, de orden técnico o
profesional, con una uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia suficientes como
para poder afirmar la existencia de una regla social de comportamiento en un sentido
determinado dentro del curso normal de los negocios; pero falta a estos usos la fuerza
interna derivada de la convicción de quienes lo practican, de estar cumpliendo
verdaderas reglas jurídicas”.15 En la inteligencia del concepto transcripto, el
uso, a diferencia de la costumbre, sólo consta del elemento objetivo del
14
GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4ª Ed.), Manual de Derecho de la Navegación, Buenos
Aires: Depalma, p. 20.
15
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 56.
5
ésta. Coincidentemente con la opinión de este autor no existen usos
imperativos.
En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es la carencia
que éstos tienen de la fuerza coactiva (elemento subjetivo) que
caracteriza a la costumbre; razón por la cual, el cumplimiento de los usos
está más ligado a la conveniencia de los sujetos que los practican o a la
norma positiva que a ellos se refiera, que a su propia fuerza interna.16
III. Distintas especies de costumbres
La doctrina en forma pacífica admite la clasificación tripartita de la
costumbre, según sea: a) conforme a la ley; b) reguladora de una materia
no legislada; o c) contrarias a la ley17. Explicaremos brevemente cada una
de estas especies de costumbres.
1) Costumbre “secundum legem”: Es la costumbre que encuentra su
propia vigencia en una norma positiva. El artículo 17 del Código Civil,
modificado por la ley 17.711, establece que “Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos...”. Consecuentemente su
carácter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza
psicológica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley.18 En tales
consideraciones, la ley convoca a la costumbre para darle solución al
caso, en una “actitud delegante”19.
En la obra de Vélez esta es la única costumbre aceptable, lo cual
permite concluir que la fuente de su vigencia es la ley misma y, por
consecuencia fatal, su aceptación como fuente del derecho está
16
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 54.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3ª
parte), 1980, El Derecho,T. 86, pp. 895-898.
18
Son ejemplos de estas costumbre “secundum legem” las previsiones contenidas en el Código
Civil en los arts. 950 (refiere a los usos del lugar para la observación de las formas en los actos
jurídicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de los contratos entre
presentes); 1336 (que establece la presunción del carácter de condición suspensiva de la
realización del ensayo o prueba de la venta así pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o
probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los usos del país para efectivizar el precio de la
cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa adquirida); 3470
(por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede
ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual
género de las que se encuentra establecida a beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.897.
17
6
prohibido20. La ley 17.711, como se verá seguidamente, realiza una
apertura hacia el reconocimiento de la costumbre como expresión del
derecho.
2) Costumbre “praeter legem”: Es la costumbre que se constituye en el
derecho aplicable en situaciones no previstas por norma escrita alguna.
Se presenta en situaciones de “lagunas legislativas”; razón por la cual es
considerada como fuente originaria del derecho.
En contra del reconocimiento de la costumbre “praeter legem”, se ha
argumentado que su admisión como fuente del derecho colisionaría con
la rígida norma contenida en el art. 19 de la Constitución Nacional que
sienta el principio en virtud del cual “nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda”21. Sin embargo, mediante el régimen constitucional se
implanta el “Estado de derecho”; y el derecho así entendido excede a ley
escrita e incluye, por lógica consecuencia, a las normas
consuetudinarias22.
También se ha argumentado que la admisión de esta especie de
costumbre contraría el principio constitucional contenido en el art. 22 de
la Carta Magna, en virtud del cual “el pueblo no delibera no gobierna, sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución”. Por
aplicación literal de este precepto, el pueblo carece de toda facultad de
generar expresiones jurígenas, lo cual vuelve a negar el carácter de fuente
del derecho de la costumbre. Creemos, junto con Mosset Iturraspe, que
la regulación espontánea de conductas intersubjetivas no implica
deliberar ni gobernar23.
20
En la nota al art. 167, Vélez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la
costumbre como fuente del derecho. De otra manera no se explicaría su afirmación en el sentido de
que la misión de las leyes no es otra “que acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o
corremperlas”. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la línea filosófica que
inspiró la codificación, aún en contra de sus íntimas convicciones.
21
CFed, Córdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261.
22
Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptación de la costumbre “praeter legem”,
particularmente en el caso del nombre de las personas y de la mujer casada, con anterioridad a la
ley especial luego sancionada (Conf. Cám. Viv. 1ª, L.L., T. 11, p. 310).
23
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.898.
7
La reforma introducida por la ley 17711 al art. 17 del Código Civil,
ha recepcionado esta especie de costumbre al establecer que los usos y
costumbres pueden crear derechos “.. en situaciones no regladas por la ley”24.
3) Costumbre “contra legem”: Es la costumbre que entra en oposición
con alguna disposición legal. Esta especie ha dividido a la doctrina, la
cual, mayoritariamente niegan su vigencia.25
De alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley (desuetudo)
es admitir la colisión entre ley y costumbre. Por eso no han perdido
actualidad los fundamentos dados a favor de su vigencia y que se apoyan
en la convicción de que la ley no es la única fuente del derecho y que
suele llegar tarde26.
Contra la admisión de la costumbre “contra legem”, se ha sostenido
que considerar que los componentes de un Estado se encuentren
facultados para derogar normas dictadas por el poder público, mediante
una conducta constante, uniforme, frecuente, general, ininterrumpida y
duradera, en la convicción de que obedece a una necesidad jurídica,
importa trastornar todo el ordenamiento jurídico estructurado por la
Constitución Nacional e introducir el caos y la inseguridad jurídica.
Quienes esto aseveran no encuentran explicable -desde una teoría
general del derecho congruente- “cómo la reiteración de una serie de actos
ilícitos pueden convertirse mediante una mágica trasmutación, en actos lícitos”27.
El texto originario del art. 17 del Código decía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o
en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieran a ellos”.
25
LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe,
Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant,
Josserand y Bonnecase. Este autor también destaca que la jurisprudencia nacional sólo la ha
admitido en materia de remates (Conf. Cám Civ. 1ª, J.A., T. 53, p.326).
26
DE PAGE, Henry, 1923, Traité élémentaire de droit civil belge, TI, p. 17.
27
BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre “contra legem” y “praeter legem” y el el art. 17
del Código Civil, El Derecho,T. 87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastián
SOLER, en cuanto a su afirmación de que “lo que debe ser no queda derogado por lo que es
cuando es contrario; lo contrario al deber es la transgresión y no la derogación de la ley”.
(“Estructuras objetivas y figuras jurídicas”, Revista de Derecho Comparado de Buenos Aires,
Buenos Aires, p. 940).
24
8
IV. Valor probatorio de la costumbre
1) Costumbre “secundum legem”: Es la costumbre que encuentra su
propia vigencia en una norma positiva. El artículo 17 del Código Civil,
modificado por la ley 17.711, establece que “Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos...”. Consecuentemente su
carácter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza
psicológica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley
9